05001-23-33-000-2017-02535-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Referencia: Sentencia Segunda instancia Radicado: 63001-3333-001-2018-00345-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: NIDIA MORALES ÁLVAREZ Vinculada: ROSALBINA ECHEVERRI TRUJILLO Accionada: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional - CASUR - Tema: Reconocimiento sustitución de asignación de retiro Armenia, veintitrés (23) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Sentencia 23-2023 Corresponde a esta Corporación resolver, en segunda instancia, el recurso de apelación interpuesto por la parte vinculada, en contra de la Sentencia 153 proferida el 9 de diciembre de 2021 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.1 1.

ANTECEDENTES 1 Expedientes digitales/ Procesos digitalizados/ Procesos ordinarios/ Dr. Luis Javier/ Segunda instancia/ Nulidad restablecimiento derecho/ SA 63001333300120180034502/ Archivo 20. Sentencia Segunda Instancia Nulidad Y Restablecimiento Del Derecho 63001-3333-001-2018-00345-02 NIDIA MORALES ÁLVAREZ Vs CASUR NIDIA MORALES ÁLVAREZ, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra de la Caja de sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR–, a efectos de que se resuelvan las siguientes pretensiones: i) Se reconozca y pague a la accionante, la sustitución de la asignación mensual de retiro por la muerte del Cabo Segundo TORRES LIBARDO ANTONIO; ii) Se reconozca y pague el retroactivo debidamente indexado que corresponde a la asignación mensual de retiro que devengaba el cónyuge fallecido de la accionante; iii) Se reconozca y pague a la parte accionante reajuste debidamente indexado que corresponde a la asignación mensual de retiro y; iv) Condenar en costas.2 Una vez impartido el trámite procesal respectivo, el Juzgado de conocimiento, mediante la indicada providencia, resolvió acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda.3 Inconforme con la decisión la parte vinculada, presentó el recurso de apelación que ocupa la atención de la Sala.4

2. LA SENTENCIA APELADA El juzgado de instancia, después de hacer una interpretación de la demanda, y teniendo en cuenta el análisis legal y jurisprudencial sobre derechos de la cónyuge para adquirir por sustitución la asignación de retiro del causante, formuló la tesis que la señora NIDIA MORALES ÁLVAREZ, cumple con los requisitos señalados en la ley para obtener el reconocimiento y pago de la sustitución de la asignación de retiro, con ocasión del fallecimiento del causante; ya que demostró haber contraído matrimonio civil con el señor TORRES y la convivencia por más de trece (13) años, hasta el momento de su fallecimiento, como lo acepta la señora ROSALBINA 2 Ibídem/ Archivo 1. 3 Ibídem / Archivo 20. 4 Ibídem/ Archivo 23.

Sentencia Segunda Instancia Nulidad Y Restablecimiento Del Derecho 63001-3333-001-2018-00345-02 NIDIA MORALES ÁLVAREZ Vs CASUR ECHEVERRI TRUJILLO, tanto en la contestación de la demanda como en el escrito de alegatos de conclusión, al reclamar el cincuenta por ciento (50%) de la asignación de retiro por sustitución. Respecto a la reclamación del otro 50% de la asignación de retiro del señor LIBARDO ANTONIO TORRES, realizada por la señora ECHEVERRI TRUJILLO, el Juzgado sostuvo que no se demostró la convivencia simultánea pretendida, por cuanto, por un lado la pareja TORRES – ECHEVERRI TRUJILLO, se divorció legalmente y liquidaron la sociedad conyugal y, por el otro, tanto las pruebas documentales arrimadas al proceso, como la información suministrada por los testigos traídos al proceso no demostraron la convivencia con ella hasta el momento de fallecimiento del causante.

3. LA IMPUGNACIÓN La parte vinculada, señora ROSALBINA ECHEVERRY TRUJILLO, inconforme con la decisión tomada en primera instancia en la cual no le reconoció el derecho pretendido, este es, reconocimiento del 50% de la sustitución pensional que devengaba en vida el señor LIBARDO ANTONIO TORRES, interpuso recurso de apelación, en el cual expuso los siguientes argumentos:5 Se trata de una pensión sustitutiva o de sobreviviente que requiere 5 años, en cualquier tiempo como cónyuge sobreviviente según Ley 797 de 2003 que modificó en su artículo 13 el articulo 47 y 74 de la Ley 100 de 1993.

Para el efecto citó las Sentencias T-090 de 2016 y T-015 de 2017, entre otras. En ese orden alega que la a quo, desconoció dichos pronunciamientos. 5 Ibídem/ Archivo 23. Sentencia Segunda Instancia Nulidad Y Restablecimiento Del Derecho 63001-3333-001-2018-00345-02 NIDIA MORALES ÁLVAREZ Vs CASUR El juzgado no tuvo en cuenta que frente a la señora ROSALBINA ECHEVERRY, el día 3 de febrero de 1997 se celebró audiencia pública de conciliación, de alimentos por $30.000 para su sostenimiento; además el 1 de noviembre del 2017, en proceso verbal de cesación de efectos civiles – se declaró disuelta y liquidada la sociedad conyugal – y no se fijó cuota alimentaria.

Resaltó prueba documental referente a declaración extrajuicio 525 de la Notaria Cuarta de Armenia del 19 de febrero de 2018, donde manifestó convivencia desde el 2 de diciembre de 1962 hasta el 26 de enero de 2018. De igual manera declaración extrajuicio 528, donde las señoras CONSUELO OROZCO TABORDA y RUBIELA VIVESCAS MAYORCAL, manifestaron convivencia en matrimonio católico, desde el 2 de diciembre de 1962 hasta el día de fallecimiento del causante 26 de enero de 2018, tiempo durante el cual procrearon tres hijos.

El despacho no tuvo en cuenta los testimonios de uno de los hijos del causante llamado: HERNAN TORRES ECHEVERRY – donde él manifiesta todo lo íntimo de esta relación – relatando el tiempo, convivencia – ayuda y socorro mutuo. Así mismo destaca prueba documental referente al carnet de salud del causante, donde tenía como beneficiaria a la señora ROSALBINA, mirándose por parte del a quo solamente los últimos cuatro (4) meses de la historia clínica del causante.

Tampoco analizó los registros civiles de nacimiento de los tres hijos nacidos dentro de este núcleo familiar. Son casados el 2 de diciembre de 1962 y el último hijo reconocido nació el 8 de julio de 1968 – para un total de tiempo de estos nacidos dentro del núcleo familiar y fungiendo la poderdante como cónyuge por espacio de 5 años 7 meses.

Cumpliéndose el requisito de “en cualquier tiempo cinco 5 años” como habla el cambio jurisprudencial de la Corte Constitucional. Realizó observaciones, frente a los testimonios recepcionados en primera instancia, y seguidamente Sentencia Segunda Instancia Nulidad Y Restablecimiento Del Derecho 63001-3333-001-2018-00345-02 NIDIA MORALES ÁLVAREZ Vs CASUR invocó pronunciamientos jurisprudenciales, que considera fortalecen su postura.

4. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA La parte demandante se pronunció6 respecto al recurso de apelación interpuesto por la parte vinculada, argumentando lo siguiente: los testimonios recaudados, concretamente los presentados por la tercera vinculada, son de analizar con detenimiento toda vez que en sus afirmaciones abundan imprecisiones, contradicciones y constantemente refieren a que no conocen los hechos sobre los cuales se les interroga, toda vez que son testigos de oídas.

Basta con observar el sustento del recurso de apelación presentado por la litisconsorte necesaria, el cual se fundamenta en jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que no es aplicable al presente asunto, por cuanto está demostrado documentalmente que entre la señora ROSALBINA ECHEVERRI y LIBARDO ANTONIO TORRES, hay cesación de efectos civiles de matrimonio católico y liquidación de la sociedad conyugal.

Con los testimonios recepcionados en primera instancia ha quedado en evidencia, que entre la señora ROSALBINA ECHEVERRI y el causante, no hubo convivencia, al menos los últimos 30 años de vida del señor TORRES. En conclusión, el sustento probatorio de este caso, se fundamenta en las pruebas documentales aportadas por las partes, las cuales fueron analizadas concienzudamente en primera instancia y en los testigos presentados en el proceso de la parte demandante, los cuales no fueron dubitativos e incluso algunos hijos del causante dan fe de la convivencia ente la demandante con el causante hasta el momento de su fallecimiento. 6 Archivo 008Pronunciamiento recurso parte actora(.pdf) NroActua 11.

Sentencia Segunda Instancia Nulidad Y Restablecimiento Del Derecho 63001-3333-001-2018-00345-02 NIDIA MORALES ÁLVAREZ Vs CASUR

5. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público, delegado ante esta Corporación, se abstuvo de rendir concepto.

6. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER 6.1 Competencia Al tenor del art. 153 del CPACA 7, el Tribunal es el competente para resolver el recurso de alzada propuesto. Sin embargo, se recuerda que el trámite del recurso de apelación limita el pronunciamiento de la segunda instancia, exclusivamente a lo que es materia de impugnación, tal como lo dispone el art. 328 del CGP8, aplicable por expresa remisión del art. 306 del CPACA.9 Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del juez en segunda instancia. 7 Artículo 153.

Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda. 8 Artículo 328.

Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. /Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

(…) 9 Artículo 306. Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Sentencia Segunda Instancia Nulidad Y Restablecimiento Del Derecho 63001-3333-001-2018-00345-02 NIDIA MORALES ÁLVAREZ Vs CASUR 6.2 Problema jurídico El Tribunal deberá establecer: ¿Se ajustó a derecho el fallo de primer grado que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda respecto a la sustitución de una asignación de retiro a favor de la señora NIDIA MORALES ÁLVAREZ, desestimando lo pretendido por la vinculada, señora ROSALBINA ECHEVERRI? La tesis que sostendrá el Tribunal es que el fallo de primera instancia se ajustó a derecho en parte y por ello amerita ser modificado.

Los argumentos que permiten arribar a esta conclusión se pueden abordar bajo los siguientes temas: i) El régimen común en la sustitución pensional; ii) Régimen especial de los miembros de la Fuerza Pública y iii) El caso concreto. 6.3 El régimen común en la sustitución pensional Citando a la Corte Constitucional, el Consejo de Estado ha puesto de presente, respecto al régimen común aplicable en este punto, con base en el Ley 100 de 1993, los siguiente: De conformidad con los artículos 46 y 47 de la primera norma en mención, modiﬁcados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003,20 tendrán derecho a la sustitución pensional, los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez que fallezca, advirtiéndose tres grupos de beneﬁciarios excluyentes entre sí, toda vez que a falta de uno lo sucederá el otro, así: (i) cónyuge o compañera permanente e hijos con derecho;

(ii) padres con derecho; y (iii) hermanos con derecho. El artículo 47 de la norma en mención señala quienes son los beneﬁciarios y de acuerdo a ellos establece los requisitos para que se acceda al reconocimiento prestacional, en los siguientes términos: Sentencia Segunda Instancia Nulidad Y Restablecimiento Del Derecho 63001-3333-001-2018-00345-02 NIDIA MORALES ÁLVAREZ Vs CASUR «Artículo 47.

Beneﬁciarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneﬁciarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneﬁciario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte. b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneﬁciario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.

La pensión temporal se pagará mientras el beneﬁciario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneﬁciario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneﬁciaria o el beneﬁciario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; (…) Sentencia Segunda Instancia Nulidad Y Restablecimiento Del Derecho 63001-3333-001-2018-00345-02 NIDIA MORALES ÁLVAREZ Vs CASUR De los aludidos grupos de beneﬁciarios la Corte Constitucional resumió los requisitos que deben acreditar para el reconocimiento prestacional, en sentencia C- 336 de 201421, en los siguientes términos: Beneﬁciario Causante Modalida d de la pensión Condiciones Cónyuge o Compañero permanente mayor de 30 años de edad.

Aﬁliado o pensionado Vitalicia Edad cumplida al momento del fallecimiento y demuestre vida marital durante los 5 años anteriores a la muerte. Cónyuge o Compañero permanente menor de 30 años de edad. Aﬁliado o pensionado Tempora l -20 años- No haber procreado hijos con el causante. Cónyuge o Compañero permanente menor de 30 años de edad.

Aﬁliado o pensionado Vitalicia Haber procreado hijos con el causante y demuestre vida marital durante los 5 años anteriores a la muerte. Compañero permanente Pensionado Cuota parte Sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir Cónyuge y Compañero permanente Aﬁliado o pensionado Partes iguales Convivencia simultánea durante los 5 años anteriores a la muerte.

Cónyuge con separación de hecho y Compañero permanente Aﬁliado o pensionado Partes iguales Inexistencia de convivencia simultánea, acreditación por parte del cónyuge de la separación de hecho, compañero permanente con convivencia durante los 5 años anteriores a la muerte. Sentencia Segunda Instancia Nulidad Y Restablecimiento Del Derecho 63001-3333-001-2018-00345-02 NIDIA MORALES ÁLVAREZ Vs CASUR 3.1.1.

Derecho al reconocimiento de la sustitución pensional del cónyuge supérstite separado de hecho. El literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modiﬁcada por la Ley 797 de 2003, consagra el derecho al reconocimiento de la sustitución pensional o reconocimiento de la pensión de sobrevivientes22 para el cónyuge supérstite separado de hecho, en los siguientes términos: «[…] Artículo 47.

Beneﬁciarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneﬁciarios de la pensión de sobrevivientes: […] b) […] Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; […]». (Subrayas y negrilla fuera de texto). La Corte Constitucional declaró la exequibilidad de esta norma en la sentencia C-336 de 201423, en la cual determinó que el precepto en comento no violaba el derecho a la igualdad de la compañera permanente que debe compartir la pensión de sobrevivientes con la cónyuge separada de hecho, pues no se está frente a idénticos supuestos fácticos, dado que la cónyuge con sociedad conyugal vigente y que no convivía al Sentencia Segunda Instancia Nulidad Y Restablecimiento Del Derecho 63001-3333-001-2018-00345-02 NIDIA MORALES ÁLVAREZ Vs CASUR momento de la muerte con el causante y la última compañera permanente, pertenecen a grupos diferentes.

A este respecto se retomó la jurisprudencia constitucional que indica la diferenciación existente entre el matrimonio y la unión marital de hecho. En esa oportunidad la Corte explicó que es constitucionalmente justiﬁcada la medida adoptada «en tanto que ambos beneﬁciarios - compañero permanente y cónyuge con separación de hecho- cumplen con el requisito de convivencia, el cual se armoniza con los efectos patrimoniales de cada institución, pues los haberes del matrimonio siguen produciendo efectos jurídicos ya que la separación de hecho no resta efectos a la sociedad patrimonial existente entre el causante y su cónyuge sobreviviente.

Es decir, que pese a que el de cujus conviviera por el término mínimo de cinco años con un compañero permanente, la sociedad de hecho entre estos dos no se conformó al estar vigente la del matrimonio». Al respecto indicó la Corte: «[…] Respecto al tipo de convivencia –en el caso de convivencia simultánea- la Corte puntualizó en la sentencia C-1035 de 2008 que no se trata de cualquier relación, sino que para determinar al beneﬁciario de la pensión de sobrevivientes, ésta debe reunir las siguientes condiciones: (…) convivencia caracterizada por la clara e inequívoca vocación de estabilidad y permanencia, esto es, que ocurran al mismo tiempo la convivencia del causante con el respectivo cónyuge y con el compañero o compañera permanente durante los cinco años previos a la muerte del causante y excluye de antemano las relaciones casuales, circunstanciales, incidentales, ocasionales, esporádicas o accidentales que haya podido tener en vida el causante, como tampoco se reﬁere a aquellas situaciones en las cuales el causante convivió con diversas personas de forma sucesiva (no simultánea), situación que tiene su regulación especial.

Ahora bien, en lo que respecta al tipo de convivencia objeto de esta providencia –no simultánea-, tan solo diﬁere de la anterior concepción en el momento de su consolidación, Sentencia Segunda Instancia Nulidad Y Restablecimiento Del Derecho 63001-3333-001-2018-00345-02 NIDIA MORALES ÁLVAREZ Vs CASUR puesto que si bien es el compañero permanente quién debe acreditar de forma clara e inequívoca la vocación de estabilidad y permanencia con el causante durante los cinco años previos a su muerte, para caso del cónyuge supérstite con separación de hecho el quinquenio de la convivencia naturalmente deberá veriﬁcarse con antelación al inicio de la última unión marital de hecho.» Finalmente se concluyó que «[…] en protección y reconocimiento del tiempo de convivencia y apoyo mutuo acreditado por el miembro sobreviviente de la unión marital de hecho, que el legislador le otorgó el beneﬁcio de una cuota parte de la pensión frente a la existencia de una sociedad conyugal.

En conclusión, la norma busca equilibrar la tensión surgida entre el último compañero permanente y la del cónyuge con el cual a pesar de la no convivencia no se disolvieron los vínculos jurídicos. Por todo lo anterior, la norma acusada es constitucional y será declarada exequible […]». Ahora bien, para Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia esa disposición busca dar la protección a quien acompañó al pensionado, y quien le brindó asistencia económica o mantuvo el vínculo matrimonial hasta el momento de su muerte, pese a estar separados de hecho, siempre que la convivencia se haya dado por lo menos durante 5 años, sin que ello implique que deban satisfacerse previos al fallecimiento, sino en cualquier época, sin embargo aclaró: «Tal interpretación que ha desarrollado la Sala, sin embargo, debe ser ampliada, en tanto no es posible desconocer que el aparte ﬁnal de la norma denunciada, evidencia que el legislador respetó el concepto de unión conyugal, y ante el supuesto de no existir simultaneidad física, reconoce una cuota parte a la cónyuge que convivió con el pensionado u aﬁliado, manteniéndose el vínculo matrimonial, aun cuando existiera separación de hecho.

Esa medida, sin lugar a dudas, equilibra la situación que se origina cuando una pareja que decidió formalizar su relación, y que entregó parte de su existencia a la conformación de un común proyecto de vida, que inclusive coadyuvó con su compañía y su fortaleza a que el trabajador construyera la pensión, Sentencia Segunda Instancia Nulidad Y Restablecimiento Del Derecho 63001-3333-001-2018-00345-02 NIDIA MORALES ÁLVAREZ Vs CASUR se ve desprovista del sostén que aquel le proporcionaba; esa situación es más palmaria cuando es la mujer quien queda sin ese apoyo, en tanto su incorporación al mercado laboral ha sido tardía, relegada históricamente al trabajo no remunerado o a labores periféricas que no han estado cubiertas por los sistemas de seguridad social.

No se trata entonces de regresar a la anterior concepción normativa, relacionada con la culpabilidad de quien abandona al cónyuge, sino, por el contrario, darle un espacio al verdadero contenido de la seguridad social, que tiene como piedra angular la solidaridad, que debe predicarse, a no dudarlo, de quien acompañó al pensionado o aﬁliado, y quien, por demás hasta el momento de su muerte le brindó asistencia económica o mantuvo el vínculo matrimonial, pese a estar separados de hecho, siempre y cuando aquel haya perdurado los 5 años a los que alude la normativa, sin que ello implique que deban satisfacerse previos al fallecimiento, sino en cualquier época.

Ahora bien, si tal postura se predica cuando existe compañera o compañero permanente al momento del fallecimiento del aﬁliado o pensionado, no encuentra la Corte proporcionalidad o razón alguna para privar a la (el) esposa (o) del reconocimiento de la pensión, en el evento de no concurrir aquel supuesto, pues de admitirse, la disposición no cumpliría su ﬁnalidad, esto es, la protección en tal escenario, más si se evalúa que quien aspira a tal prestación mantiene un lazo indeleble, jurídico, económico, sea que este último se haya originado en un mandato judicial, o en la simple voluntad de los esposos.

Entonces, se hace necesario armonizar el contenido de la norma denunciada como interpretada erróneamente, con criterios de equidad y justicia, lo que implica un estudio particular en estos eventos extraordinarios, para determinar en qué casos se accede a la pensión según la parte motiva de esta providencia; en ese orden prosperan los cargos propuestos, por lo cual se casará en su totalidad la sentencia acusada.»24 Como se aprecia, esa Corporación precisó que en esos casos los cinco años de convivencia para el cónyuge supérstite, separado de hecho, se pudieron conﬁgurar en cualquier época, no sólo previos a la Sentencia Segunda Instancia Nulidad Y Restablecimiento Del Derecho 63001-3333-001-2018-00345-02 NIDIA MORALES ÁLVAREZ Vs CASUR muerte del causante, esto a efectos de proteger a quien junto con el causante conformaron un común proyecto de vida, que inclusive coadyuvó con su compañía y su fortaleza a que el trabajador construyera la pensión, se ve desprovista del sostén que aquel le proporcionaba, posición que venía manifestándose en la Corte con anterioridad25.

Igualmente la Corte Constitucional ha considerado que en casos de sociedad conyugal no disuelta, donde no se demuestre la convivencia durante los últimos años, también procede el reconocimiento a la sustitución pensional, de acuerdo al tiempo convivido. Esto dijo esa Corporación26: «52. A partir de la jurisprudencia constitucional precitada, es posible concluir, primero, que se encuentra justiﬁcado, en el caso de simultaneidad de reclamaciones por parte de un compañero permanente y un cónyuge que no convivió los últimos años con el causante, pero con quien existe una sociedad anterior conyugal no disuelta, que se proceda al reconocimiento de la pensión, en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido y, segundo, que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio de amparo, cuando se advierte que la suspensión de la sustitución pensional ocasiona la vulneración de derechos fundamentales, especialmente, de personas que gozan de una protección constitucional reforzada y, se constata que existe duda respecto del cumplimiento de los requisitos legales para acceder a la pensión.» Resalta además la Subsección la valiosa conclusión a que arribó la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en fallo CSJ SL, 29 de noviembre de 2008, rad. 32393, según la cual, carecería de todo sentido que de una parte el legislador consagrara un derecho para quien «mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho», se le exigiera a esa misma persona la convivencia en los últimos cinco (5) años de vida del causante, cuando la separación de hecho signiﬁca que no hay convivencia. A la anterior precisión esta Sala suma que siendo la sociedad conyugal uno de los efectos patrimoniales del matrimonio, que al no liquidarse impide la conformación de Sentencia Segunda Instancia Nulidad Y Restablecimiento Del Derecho 63001-3333-001-2018-00345-02 NIDIA MORALES ÁLVAREZ Vs CASUR la sociedad patrimonial con el compañero(a) permanente, no pueden desconocerse sus efectos jurídicos al momento de la reclamación del reconocimiento de la sustitución pensional, en particular, cuando el cónyuge separado de hecho demuestra que hizo vida en común con el causante por lo menos durante cinco (5) años, en cualquier tiempo, sentido en el que debe interpretarse el inciso ﬁnal del artículo 47 de la Ley 100 de 1993.10 6.4 La sustitución de la asignación de retiro Respecto al tema debe citarse el régimen especial contemplado para los miembros de las Fuerzas Militares, siguiendo las voces del órgano de cierre de esta jurisdicción, en la providencia referenciada, así: 3.1.2.

Regulación especial de la sustitución de la asignación de retiro, vigente al momento del deceso del causante Entre los regímenes exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 199327, permitió la creación de regímenes especiales en materia de seguridad social para atender las condiciones exclusivas de los mismos28. En el caso de las Fuerzas Militares, su régimen ha sido desarrollado principalmente por la Ley 923 de 199429 y el Decreto 4433 de 200430.

En este último cuerpo normativo se estableció la «sustitución de la asignación de retiro» como equivalente de la pensión de sobrevivientes o sustitución pensional, previstas en el régimen general de pensiones31. En cuanto a la deﬁnición legal de la sustitución de la asignación de retiro, el artículo 40 del Decreto 4433 de 2004, establece: «A la muerte de un Oﬁcial, Suboﬁcial, alumno de la escuela de formación o Soldado de las Fuerzas Militares, Oﬁcial, Suboﬁcial, miembro del Nivel Ejecutivo, Agente o alumno de la escuela de formación de la Policía Nacional, en goce de asignación de retiro o pensión, sus 10 CE.

Sección Segunda, Subsección A, C.P. Gabriel Valvuena Hernández. Sentencia del 20 de febrero de 2020. Radicación: 05001-23-33-000-2017-02535-01(1452-19). En el asunto el alto Tribunal confirmó la decisión de primera instancia que reconoció la sustitución de la asignación de retiro en favor de la conyugue frente a la cual el causante abandonó el hogar.

Sentencia Segunda Instancia Nulidad Y Restablecimiento Del Derecho 63001-3333-001-2018-00345-02 NIDIA MORALES ÁLVAREZ Vs CASUR beneﬁciarios en el orden y proporción establecidos en el artículo 11 del presente decreto, tendrán derecho a una pensión mensual que será pagada por la entidad correspondiente, equivalente a la totalidad de la asignación o pensión que venía disfrutando el causante».

Igualmente, el orden y la proporción en que recibirán los beneﬁciarios la sustitución de la asignación de retiro, se encuentra dispuesto en el parágrafo 2.° del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, en los siguientes términos: «Parágrafo 2°. Para efectos de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, cuando exista cónyuge y compañero o compañera permanente, se aplicarán las siguientes reglas: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite.

En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte;

(…) Si respecto de un titular de asignación de retiro o pensionado por invalidez hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a y b del presente parágrafo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge o compañera o compañero permanente, la beneﬁciaria o el beneﬁciario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya Sentencia Segunda Instancia Nulidad Y Restablecimiento Del Derecho 63001-3333-001-2018-00345-02 NIDIA MORALES ÁLVAREZ Vs CASUR sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente.» (Subraya fuera del original) Ahora bien, el artículo 12 del Decreto 4433 de 2004 consagra los eventos en los cuales se pierde la condición de beneﬁciario, como son: «[…]Se entiende que falta el cónyuge o compañero (a) permanente y por lo tanto se pierde el derecho a la pensión de sobrevivientes o a la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, en cualquiera de las siguientes circunstancias, según el caso: 12.1 Muerte real o presunta. 12.2 Nulidad del matrimonio. 12.3 Divorcio o disolución de la sociedad de hecho. 12.4 Separación legal de cuerpos. 12.5 Cuando lleven cinco (5) o más años de separación de hecho» (Negrilla de la Sala).

Como se aprecia, la citada disposición incluye una causal de pérdida del derecho de acceso al reconocimiento de sustitución de la asignación de retiro, que vas más allá de las previsiones establecidas por el régimen general, que permitió al (a) cónyuge supérstite separado (a) de hecho ser beneﬁciario (a) de la citada prestación cuando demuestra que hizo vida en común con el causante por lo menos durante cinco (5) años, en cualquier tiempo. 3.3.4.

Aplicación de los principios de favorabilidad e igualdad como limitantes de los regímenes pensionales especiales Tal como lo señaló la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia de uniﬁcación 30 de mayo de 2019, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 25000-23-42-000-2013-02235-01 (2602-2016), demandante: Flor Myriam Acosta Castañeda, se tiene que los regímenes pensionales especiales encuentran limitantes impuestas en virtud de la aplicación de principios superiores como la favorabilidad y igualdad.

Sentencia Segunda Instancia Nulidad Y Restablecimiento Del Derecho 63001-3333-001-2018-00345-02 NIDIA MORALES ÁLVAREZ Vs CASUR El primero de ellos debe utilizarse «en las situaciones en las que se presenta duda sobre cuál es la disposición jurídica aplicable al momento de resolver un asunto concreto. La existencia de este conﬂicto se da cuando dos o más textos legislativos que se encuentran vigentes al momento de causarse el derecho que se reclama, son aplicables para su solución. En virtud del principio de favorabilidad se debe escoger, en su integridad, el texto normativo que le represente mayor provecho al trabajador, aﬁliado o beneﬁciario del Sistema de Seguridad Social, estando proscrita la posibilidad de aplicar parcialmente uno y otro texto para elegir de cada uno lo que resulta más beneﬁcioso, condición que se conoce como el principio de inescindibilidad o conglobamento32»33.

En la citada decisión judicial se indicó que para la aplicación de este principio, es necesario que se cumplan las siguientes condiciones: -La existencia de varias fuentes formales de derecho que regulen la misma situación fáctica. -Que dichas fuentes se encuentren vigentes al momento de causarse el derecho. -Que exista duda sobre cuál de ellas se debe aplicar. - La fuente formal elegida debe aplicarse en su integridad. -Puede aplicarse este principio cuando una norma admite más de una interpretación, caso en el cual siempre habrá de escogerse aquella que es más favorable al trabajador.

En lo referente al principio de igualdad en materia pensional la citada decisión judicial de uniﬁcación recordó que tanto la Corte Constitucional, como el Consejo de Estado han admitido que la existencia de regímenes especiales que ofrezcan un nivel de protección igual o superior al previsto por el general no vulnera el derecho a la igualdad y que dicho tratamiento diferenciado no resulta discriminatorio sino que favorece a sus destinatarios34.

Por esto, quienes se encuentran beneﬁciados por aquellos regímenes especiales, en principio, deben acogerse en su totalidad a estos pues, aunque existan algunas prestaciones que no resulten tan favorables, es posible que estén contempladas otras disposiciones que permitan compensar ese tratamiento con otros beneﬁcios35. No obstante advirtió: Sentencia Segunda Instancia Nulidad Y Restablecimiento Del Derecho 63001-3333-001-2018-00345-02 NIDIA MORALES ÁLVAREZ Vs CASUR «[…] es viable que frente a una prestación en particular sea procedente el análisis de la transgresión del derecho a la igualdad por establecer un trato diferenciado que conlleve una desmejora evidente, de manera arbitraria y sin razón aparente, frente a quienes están aﬁliados al régimen general36, pues la creación de dichas condiciones especiales busca ofrecer protección especíﬁca a algunos sujetos que desarrollan determinada labor, lo cual implica que no pueda ser menos beneﬁciosa que la prevista para el resto de la población. Tal discriminación se conﬁgura si se dan los siguientes presupuestos: “(i) si la prestación es separable y (ii) la ley prevé un beneﬁcio inferior para el régimen especial, sin que (iii) aparezca otro beneﬁcio superior en ese régimen especial que compense la desigualdad frente al sistema general de seguridad social.

Sin embargo, en virtud de la especialidad de cada régimen de seguridad social, en principio éste es aplicable en su totalidad al usuario, por lo cual la Corte considera que estos requisitos deben cumplirse de manera maniﬁesta para que puede (sic) concluirse que existe una violación a la igualdad. Por consiguiente, (i) la autonomía y separabilidad de la prestación deben ser muy claras, (ii) la inferioridad del régimen especial debe ser indudable y (iii) la carencia de compensación debe ser evidente”37 ».11 (Negrillas de la Sala). 6.5 El caso concreto Siguiendo las pautas normativas y jurisprudenciales expuestas, el Tribunal encuentra: 1.

Mediante Resolución 4337 del 26 de junio de 199812 se ordenó y reconoció el pago de una asignación de retiro al causante (fallecido) señor LIBARDO ANTONIO TORRES en cuantía equivalente al 95% del sueldo básico de actividad, efectiva a partir del 3 de Agosto de 1998. 11 Providencia citada 11. 12 Folio 37 Archivo 01 630013333001201800034500 CP NYR J del expediente digital Sentencia Segunda Instancia Nulidad Y Restablecimiento Del Derecho 63001-3333-001-2018-00345-02 NIDIA MORALES ÁLVAREZ Vs CASUR 2.

El 23 de noviembre de 2017, la señora NIDIA MORALES ALVAREZ y el señor LIBARDO ANTONIO TORRES celebraron matrimonio, conforme acta de matrimonio13 3. Conforme a certificado de defunción aportado con la demanda14, se señala que el 26 de enero de 2018 falleció el señor TORRES. 4. A través de la Resolución 2485 del 30 de abril de 2018, CASUR suspendió el trámite de sustitución de la asignación de retiro del causante, por la reclamación simultánea de las señoras NIDIA MORALES ÁLVAREZ y ROSALBINA ECHEVERRI TRUJILLO. 15 5.

Por medio de la Resolución 3904 del 27 de junio de 2018, CASUR resolvió el recurso de reposición, confirmando lo decidido en la Resolución 2485 y declarando improcedente el recurso de apelación interpuesto. 6. Del expediente digital se desprende que fue reliquidada la asignación de retiro, dando cumplimiento a un fallo del Juzgado Cuarto Administrativo de Armenia, en el resuelve se lee: 16 13 Folio 33 Archivo 01 630013333001201800034500 CP NYR J del expediente digital 14 Folio 31 Archivo 01 630013333001201800034500 CP NYR J del expediente digital 15 Expedientes digitales/ Procesos digitalizados/ Procesos ordinarios/ Dr. Luis Javier/ Segunda instancia/ Nulidad restablecimiento derecho/ SA 63001333300120180034502/ Archivo 1. 16 Procesos ordinarios/ (…) / 2018-00345 CD Anexos contestación demanda/Archivo Expediente.

1. LIBADO ANTONIO TORRES. Sentencia Segunda Instancia Nulidad Y Restablecimiento Del Derecho 63001-3333-001-2018-00345-02 NIDIA MORALES ÁLVAREZ Vs CASUR 7. El 1 de octubre de 2018 la señora NIDIA MORALES ÁLVAREZ, por intermedio de apoderado radicó demanda en contra de CASUR, solicitando que se disponga el reconocimiento y pago de la sustitución de asignación de retiro devengada por el causante, el señor LIBARDO ANTONIO TORRES. 17 8.

Posteriormente la señora ROSALBINA ECHEVERRI TRUJILLO, en calidad de cónyuge o en su defecto como compañera permanente, por medio de apoderado judicial, realizó contestación de la demanda como litisconsorte necesaria el día 15 de marzo de 2019, con el fin de que se le reconozca el 50% de la sustitución de asignación de retiro. 9.

Cumplidas todas las etapas respectivas del proceso mediante la sentencia ya indicada, se accedió a las pretensiones de la demanda y la tercera vinculada inconforme con la decisión del a quo, interpuso el 17 Expedientes digitales/ (…) / Archivo 1. Sentencia Segunda Instancia Nulidad Y Restablecimiento Del Derecho 63001-3333-001-2018-00345-02 NIDIA MORALES ÁLVAREZ Vs CASUR recurso de apelación que ocupa la atención de la Sala, básicamente por una inadecuada valoración probatoria en torno a la posibilidad de acceder a la mesada por haber convivido cinco (5) años con el causante, en cualquier tiempo. 10.

Según lo manifestado con antelación, en lo que respecta al problema jurídico corresponde al Tribunal de manera previa establecer si se dan los presupuestos para acceder al reconocimiento solicitado por la señora ROSALBINA ECHEVERRI TRUJILLO de la sustitución de la asignación de retiro que devengaba el causante (fallecido) LIBARDO ANTONIO TORRES. 11.

Así las cosas, analizado el material allegado por las partes y obrante en el plenario, se destaca lo siguiente: 11.1 Acta de audiencia del 3 de febrero de 1997 18, emitida por el Juzgado Primero de Familia del Circuito de Armenia referente a demanda de Alimentos propuesta por ROSALBINA ECHEVERRI contra LIBARDO ANTONIO TORRES, en la cual durante la etapa de conciliación, donde el demandado se compromete a contribuir con la suma de $30.000 pesos quincenales para el sostenimiento de la cónyuge demandante, así mismo que en el mes de junio contribuirá con $30.000 pesos como prima de servicios y en el mes de diciembre $60.000 como prima de navidad, dichas sumas se pagarían de manera personal a la señora ROSALBINA ECHEVERRI por parte de LIBARDO ANTONIO TORRES, previa firma de recibo.

La anterior fórmula conciliatoria fue aprobada y se ordenó oficiar a la Policía Nacional a fin de que certifiquen la existencia del subsidio. 11.2 Acta emitida por el Juzgado Tercero de Familia de Armenia, del 1 de noviembre de 2017 correspondiente a audiencia pública de proceso verbal (cesación efectos civiles de matrimonio católico), donde figura como demandante el señor 18 Archivo 01 630013333001201800034500 CP NYR J del e.d. folio 365 y 366 Sentencia Segunda Instancia Nulidad Y Restablecimiento Del Derecho 63001-3333-001-2018-00345-02 NIDIA MORALES ÁLVAREZ Vs CASUR LIBARDO ANTONIO TORRES y como demandada la señora ROSALBINA ECHEVERRY TRUJILLO, donde se aprobó la siguiente solicitud de conciliación: “-Que se decreta la cesación de los efectos civiles de su matrimonio católico, celebrado día DOS (2) DE DICIEMBRE DE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y DOS (1962) en parroquia Nuestra Señora Del Perpetuo Socorro del municipio de Alcalá Valle.

Por la causal novena19 del artículo 154 del Código Civil. - Declarar disuelta y en liquidación la sociedad conyugal conformada con ocasión del matrimonio celebrado entre los cónyuges TORRES ECHEVERRY, lo cual harán por Notaria. - Los cónyuges TORRES ECHEVERRY no se deberán alimentos entre sí, cada uno velara por su propia subsistencia. - Sin costas” (Negrillas de la Sala). 11.3 Dentro de las declaraciones recepcionadas y solicitadas por la parte vinculada, se destaca: 11.3.1 Frente a la declaración de la señora ACENETH PINEDA: en su mayor parte su relato se tiene como un testigo de oídas, por lo cual su dicho no demuestra por sí solo lo acontecido. 11.3.2 FRANCISCO TORRES, indicó que la señora ROSALBINA es su suegra, que no iba muy seguido a la casa de ella porque no vivía en Armenia; que LIBARDO era una persona desorganizada, y que tuvo otras dos parejas además de la señora ROSALBINA, una señora CELMIRA con quien tuvo tres hijos y otra que no recuerda el nombre; igualmente que la señora ROSALBINA era beneficiaria de los servicios de salud de la Policía hasta su separación; igualmente 19 9.

El consentimiento de ambos cónyuges manifestado ante juez competente y reconocido por éste mediante sentencia. Sentencia Segunda Instancia Nulidad Y Restablecimiento Del Derecho 63001-3333-001-2018-00345-02 NIDIA MORALES ÁLVAREZ Vs CASUR afirmó que no sabe el lugar donde pasó sus últimos días de vida el causante. 11.3.3 HERNAN TORRES, quien afirmó ser hijo de la señora ROSALBINA y del causante LIBARDO, indicó que su madre conocía de las otras parejas del señor LIBARDO, y que la relación entre ellos venía más o menos desde 2013; su padre, LIBARDO, le entregaba el dinero para dárselo a su madre ROSALBINA.

Al preguntársele acerca de cómo sabía de la convivencia de sus padres, indicó que vivía en el Valle y que sabía por lo que le informó su madre. Al preguntársele por el lugar donde pasó el causante sus últimos días, manifestó que fue en la Mz 32 casa 3 del Barrio La Patria con la señora NIDIA, indicando que NIDIA y LIBARDO son padrinos de una sobrina del declarante. 11.3.4 FERNANDO TORRES señaló que ROSALBINA y LIBARDO vivieron juntos hasta el día de la muerte de este último.

No obstante, existen contradicciones en su declaración, pues afirmó que LIBARDO vivió más o menos 12 años con la señora CELMIRA, y que la relación con la señora NIDIA viene desde hace más o menos 13 años. LIBARDO tenía que enviar plata a ROSALBINA, porque se habían separado desde hace aproximadamente 25 años; y que LIBARDO vivió más o menos 13 años en el barrio La Patria con la señora NIDIA. 11.3.5 Respecto a la solicitud de apreciación de las declaraciones extrajuicio aportadas por la vinculada, correspondientes a la señora CONSUELO OROZCO TABORDA y RUBIELA VIRVIESCAS MAYORAL, las mismas no podrán ser valoradas, atendiendo lo dispuesto por el H. Consejo de Estado: Sentencia Segunda Instancia Nulidad Y Restablecimiento Del Derecho 63001-3333-001-2018-00345-02 NIDIA MORALES ÁLVAREZ Vs CASUR “11.

La Sala no podrá conceder valor probatorio a las declaraciones extrajuicio aportadas junto con la presentación de la demanda, rendidas ante la Notaría Primera de Villavicencio por los señores Daniel Orjuela, Bernardo Segura Caicedo, Rafael Antonio Bobadilla y Nubia Carolina Merchán, las cuales tratan sobre las actividades agrícolas y comerciales del demandante y los hechos fundantes de la demanda (f. 159-164 c. 1). 11.1.

Estas declaraciones no pueden ser valoradas por la Sala y no serán tenidas en cuenta para acreditar los supuestos fácticos de la petición indemnizatoria de la parte actora, ya que su falta de ratificación al interior de este proceso y su recaudo sin presencia de la parte contra las que se pretenden hacer valer, les priva de cualquier valor demostrativo. 11.2.

Estos requisitos formales provienen de una interpretación armónica de las normas procesales civiles aplicables a las declaraciones rendidas fuera de un proceso judicial con el objeto de que sean tenidas en cuenta en el mismo, especialmente las contenidas en los artículos 2292, 2983 y 2994 del Código de Procedimiento Civil. 11.3.

Sobre el particular, esta Sala ha indicado56: En efecto, aunque la señora Hurtado Meneses aportó declaraciones extra-juicio ante Notario sobre su relación con el señor Duarte Carreño, esa prueba no cumple con los requisitos de ley, porque tales declaraciones de terceros, extra-proceso, no fueron ratificadas por los declarantes, previo juramento de ley, tal como lo exigen los artículos 229, 298, 299 del C. de Procedimiento Civil.

Entonces, como esas declaraciones fueron tomadas por fuera del presente proceso, sin la audiencia de la parte demandada y no fueron objeto de ratificación, es evidente que no puede valorarse por cuanto carecen de eficacia probatoria. (…) Sentencia Segunda Instancia Nulidad Y Restablecimiento Del Derecho 63001-3333-001-2018-00345-02 NIDIA MORALES ÁLVAREZ Vs CASUR 11.5.

Finalmente, debe aclararse que para el caso no resulta aplicable lo prescrito por la Ley 446 de 1998 en su artículo 10, que indica: Artículo 10. Solicitud, aportación y práctica de pruebas. Para la solicitud, aportación y práctica de pruebas, además de las disposiciones generales contenidas en el Código de Procedimiento Civil y demás disposiciones se dará aplicación a las siguientes reglas (…): 2.

Los documentos privados de contenido declarativo emanados de terceros, se apreciarán por el juez sin necesidad de ratificar su contenido, salvo que la parte contraria solicite su ratificación (…). 11.6. Esto es así, porque la norma en comento establece que los documentos declarativos que provengan de terceros que se pretendan hacer valer como prueba en un proceso jurisdiccional no requieren ratificación para ser apreciados por el juez, salvo expresa solicitud de la parte contra la que se pretenda hacer valer.

Sin embargo, ello nada tiene que ver con la necesidad de ratificar declaraciones extrajuicio como las presentadas junto a la demanda en esta ocasión. 11.7. Un adecuado análisis de esta norma revela que en ella no se incorpora ningún cambio en las normas aplicables a las declaraciones extrajuicio para su valoración en un proceso judicial, ya que en ella el legislador fue claro en el sentido de estarse refiriendo a documentos declarativos y no a declaraciones, piezas probatorias eminentemente diferentes, aun cuando forzosamente las declaraciones o testimonios de terceros deban estar incorporadas en un instrumento de carácter material, como el acta física levantada durante su recepción, una grabación de audio o un video conservados en forma magnética o digital. 11.7.

Las traídas con la demanda son verdaderas declaraciones rendidas por fuera de este proceso, las cuales por haber sido recibidas sin concurrencia de la contraparte requieren del requisito de la ratificación en este proceso para ser valoradas como prueba. Al no haberse hecho tal ratificación, por las razones ya enunciadas, la Sala las desestimará como Sentencia Segunda Instancia Nulidad Y Restablecimiento Del Derecho 63001-3333-001-2018-00345-02 NIDIA MORALES ÁLVAREZ Vs CASUR elemento de convicción para resolver este caso.20 (Negrillas de la Sala). 11.3.6 Postura que se ha mantenido, como se avizora en pronunciamiento más reciente del alto Tribunal: En relación con la señora Elizabeth Zarate Fajardo, de quien se afirmó era la compañera permanente del señor Rafael Montes Miranda, la Sala encuentra que no está acreditada su legitimación en la causa por activa, por cuanto, al proceso, para probar tal condición, se aportaron dos declaraciones extrajuicio (fls. 21 – 22 c. 1), las cuales, vale aclarar, carecen de eficacia probatoria, en tanto que no se han practicado con la comparecencia de la contraparte y/o no se ha surtido la ratificación dentro del proceso contencioso administrativo, tal como ocurre en el sub lite12.21 (Negrillas de la Sala). 11.3.7 En el interrogatorio de parte de la señora NIDIA MORALES, afirmó que empezó a convivir con el señor LIBARDO desde el 14 de mayo de 2014.

La convivencia con la señora ROSALBINA fue “poca”, pues posteriormente se fue a vivir con la señora CELMIRA, con quien vivió aproximadamente 25 años. Tanto ella como el causante fueron padrinos de JULIANA, hija de JOHN JAIRO, nieto de LIBARDO en bautizo celebrado en el año 2013; LIBARDO no le daba plata a ROSALBINA, por lo cual ella lo demandó por alimentos desde 1997. 12.

En la impugnación se insistió, básicamente, en lo expresado desde la contestación de la vinculada, esto 20 CE. SECCION TERCERA, SUBSECCION B. CP: Danilo Rojas Betancourth Bogotá D.C., 3 de septiembre de 2015. Radicación: 20001-23-31-000-2002- 00136-01(32180) Actor: ABRAHAM PARRA PIÑEROS Demandado: NACION - PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA Y OTROS Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA. 21 CE.

SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A. CP: María Adriana Marín. Bogotá D.C., 29 de noviembre de 2018. Radicación: 13001-23-31-000-2005-01917- 01(51461) Actor: RAFAEL MONTES MIRANDA Y OTROS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Sentencia Segunda Instancia Nulidad Y Restablecimiento Del Derecho 63001-3333-001-2018-00345-02 NIDIA MORALES ÁLVAREZ Vs CASUR es, que acepta que estuvo casada con el causante hasta el 23 de noviembre de 2017, donde tuvieron tres hijos: GLORIA AMPARO TORRES ECHEVERRY (7/11/1963), HERNAN TORRES ECHEVERRI (20/06/1966) y OLGA PATRICIA TORRES ECHEVERRY (08/06/1968);

Igualmente afirmó que existió un apoyo mutuo y convivencia efectiva, destacando que la tuvo afiliada a la Seguridad Social de la Policía CASUR, donde figuraba como cónyuge permanente y que el causante tenía un compromiso de alimentos desde 1997 conforme sentencia del Juzgado Primero de Familia. 13. Analizados los argumentos de la vinculada, tanto en su contestación, como en el recurso de apelación, y revisado el material probatorio obrante en el plenario, considera este Tribunal: 13.1 La señora ECHEVERRI TRUJILLO cuenta en la actualidad con 74 años de edad, nació el 23 de febrero de 194722. 13.2 Se presentó una cesación de los efectos del matrimonio celebrado entre ROSALBINA ECHEVERRY y LIBARDO ANTONIO TORRES, dos meses antes del deceso del causante, esto es conforme audiencia celebrada el 1 de noviembre de 2017 ante el Juzgado Tercero de Familia del Circuito de Armenia. 13.3 El causante celebró matrimonio con la accionante NIDIA MORALES tan solo veintiún días después de haberse decretado la cesación de los efectos civiles del matrimonio anterior, vale decir el 22 de noviembre del mismo año. 13.4 Se discute en esta instancia el derecho a la sustitución pensional, en un 50%, para la vinculada.

Sobre el otro 50%, que se reconoció a la accionante – al ordenarse en primera instancia a su favor el 100% de la sustitución -, no se presentó recurso alguno. 22 Archivo cuaderno principal, expediente digital. Consecutivo 343 y 347. Sentencia Segunda Instancia Nulidad Y Restablecimiento Del Derecho 63001-3333-001-2018-00345-02 NIDIA MORALES ÁLVAREZ Vs CASUR 13.5 Se discute, entonces, es si la vinculada, en calidad de ex cónyuge, tiene derecho al otro 50%.

Frente a ello, dada la disolución de la sociedad conyugal formada con ocasión de dicho matrimonio, sin fijar cuota alimentaria, se podría configurar de entrada la causal contenida en el numeral 12.4. del art. 12 del Decreto 4433. 13.6 De inmediato, habría que preguntarse si se mantuvo una convivencia entre la señora ROSALBINA y LIBARDO ANTONIO, desde el momento de su separación 1 de noviembre de 2017 hasta el momento de su muerte 26 de enero de 2018, lo cual no resulta viable, en el entendido que: 13.6.1 Se casó a los veintiún días con otra persona, la demandante. 13.6.2 El causante mantuvo afiliada a la señora ROSALBINA al sistema de salud de la Policía, esa afiliación no resulta suficiente para acreditar dicho presupuesto. 13.6.3 Los testimonios recogidos permiten percibir que la separación de hecho entre la vinculada y el causante, se había dado hacía más de 25 años, por convivencia de este con la señora CELMIRA QUINTERO, como lo afirmaron JHON FABER TORRES QUINTERO, LINA MARIA JIMENEZ RAMIREZ y FERNANDO TORRES. 13.6.4 De los documentos aportados el causante residía en el barrio La Patria, y de los testimonios se aprecia supuestamente una convivencia en dicho domicilio con la señora MORALES desde aproximadamente el año 2014 (cuatro años antes de su deceso).

Sentencia Segunda Instancia Nulidad Y Restablecimiento Del Derecho 63001-3333-001-2018-00345-02 NIDIA MORALES ÁLVAREZ Vs CASUR 13.5.5 Sin embargo, con fundamento en lo expresado por la Corte Constitucional, y recogido por el Consejo de Estado, tal como se anunció en numerales anteriores: “el legislador respetó el concepto de unión conyugal, y ante el supuesto de no existir simultaneidad física, reconoce una cuota parte a la cónyuge que convivió con el pensionado u aﬁliado, manteniéndose el vínculo matrimonial, aun cuando existiera separación de hecho”. 13.6.5 Así mismo, debe recordarse que: “siendo la sociedad conyugal uno de los efectos patrimoniales del matrimonio, que al no liquidarse impide la conformación de la sociedad patrimonial con el compañero(a) permanente, no pueden desconocerse sus efectos jurídicos al momento de la reclamación del reconocimiento de la sustitución pensional, en particular, cuando el cónyuge separado de hecho demuestra que hizo vida en común con el causante por lo menos durante cinco (5) años, en cualquier tiempo, sentido en el que debe interpretarse el inciso ﬁnal del artículo 47 de la Ley 100 de 1993. 13.6.6 El caso planteado no se ajusta de manera precisa a ninguna de las hipótesis que plantea el legislador sobre quién y en qué porcentaje puede accederse a la sustitución pensional, pues en este evento especial: i) La asignación de retiro se logró desde 1998; ii) El matrimonio con la vinculada, se dio en 1962, es decir antes de haberse consolidado la asignación, por lo que se puede afirmar, como lo hace la Corte Constitucional, que de alguna manera la entonces cónyuge (ROSALBINA) coadyuvó a forjar la mesada; iii) Entre 1962 y 1968 se procrearon tres hijos, lo que permite asumir que convivieron al menos 6 años – un año más de lo que exige la Corte Constitucional en cualquier tiempo, y no necesariamente antes del deceso del causante-; iv) Sólo hasta 2017, Sentencia Segunda Instancia Nulidad Y Restablecimiento Del Derecho 63001-3333-001-2018-00345-02 NIDIA MORALES ÁLVAREZ Vs CASUR cincuenta y cinco años después del matrimonio, cesaron los efectos del mismo, convirtiéndose entonces en ex conyugue, a tan solo algo más de dos meses de la muerte del causante; v) El nuevo matrimonio, contraído a dos meses antes de fallecer, habilitaron a que la señora NIDIA MORALES accediera a la sustitución al menos en un 50%; vi) Esto hace que, en un acto de justicia, el otro cincuenta por ciento le corresponda, no a quien legalmente tendría que ser la compañera con quien en algún momento convivió, sino, en este caso, a la ex cónyugue, con quien en efecto convivió alguna vez más de cinco años y ayudó a forjar, la mesada. 13.6.7 En esas condiciones, hay lugar modificar el fallo recurrido, disponiendo que el 50% de la sustitución de retiro le corresponde a la vinculada, ROSALBINA ECHEVERRI TRUJILLO. 14.

Es del caso pronunciarse sobre la condena en costas y agencias en derecho: 14.1 El Consejo de Estado efectuó en providencia del 18 de julio de 2018, sostuvo respecto de los elementos que permiten considerar que ciertamente se causaron costas al interior de la actuación judicial, lo siguiente: “(…) 3.7.2. Condena en costas Al respecto, la Sala de Sección indica que si bien no existe criterio único que gobierne su condena, ha de señalarse que ambas subsecciones acuden al de causación, en la medida que el artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, impone al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos, y que principalmente aparezcan causadas y Sentencia Segunda Instancia Nulidad Y Restablecimiento Del Derecho 63001-3333-001-2018-00345-02 NIDIA MORALES ÁLVAREZ Vs CASUR comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso.

En este orden, la Sala observa que al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, razón que al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en esta instancia. (…)”23 14.2 De conformidad con la jurisprudencia en cita y siguiendo la línea del Consejo de Estado, este Tribunal en Sala Plena del día 1 de noviembre de 201824, dispuso adoptar dicha postura, tendiente a valorar la causación de las costas y agencias en derecho en cada caso específicamente. 14.3 En el presente caso hay carencia de prueba dentro del expediente de que se hayan causado costas a favor de las partes, razón por la cual no se impondrán en esta instancia, en consideración a la falta de demostración de su causación de conformidad con el num. 8 del artículo 365 del CGP, igualmente no se vislumbra manifiesta carencia de fundamento legal conforme lo dispuesto en el art. 47 de la Ley 2080 de 2021.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío administrando justicia, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, 23 C.E. Sección Segunda. Sentencia de unificación por Importancia jurídica. Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018. SUJ-012-S2. Bogotá D.C., 18 de julio de 2018. Expediente: 73001-23-33-000-2014-00580-01.

Interno: 4961-2015. Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima. 24 TAQ, Sentencia de Sala Plena del 2 de noviembre de 2018, M.P. ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO, Radicado 63001-3340-005-2016-00066-010, con aclaración de voto Mg.

LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA. Sentencia Segunda Instancia Nulidad Y Restablecimiento Del Derecho 63001-3333-001-2018-00345-02 NIDIA MORALES ÁLVAREZ Vs CASUR F A L L A PRIMERO: Modificar la Sentencia 153 del 9 de diciembre de 2021 proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia, Quindío, en el sentido de ordenar que la caja accionada, CASUR, reconozca y page el cincuenta por ciento (50%) de la sustitución de retiro del señor LIBARDO ANTONIO TORRES a la aquí a la vinculada, ROSALBINA ECHEVERRI TRUJILLO, así que el numeral segundo del fallo impugnado quedará así:

SEGUNDO: ORDENAR a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR -, reconocer y pagar el cincuenta por ciento (50%) de la asignación de retiro que en vida devengaba el señor LIBARDO ANTONIO TORRES, identificado con cédula de ciudadanía 7.499.315, a la señora NIDIA MORALES ÁLVAREZ identificada con cédula de ciudadanía 41.901.500 y el otro cincuenta por ciento (50%), a la señora ROSALBINA ECHEVERI TRUJILLO, identificada con cédula de ciudadanía 24.476.231, a partir del 26 de enero de 2018 y de carácter vitalicia.

SEGUNDO: Confirmar el fallo en lo demás, siempre que no entre en contradicción con lo aquí modificado.

TERCERO: Sin lugar a condenar en costas y agencias en derecho por el trámite de la segunda instancia.

CUARTO. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el programa informático “SAMAI”. Este fallo se discutió y aprobó en Sala tal y como consta en el Acta de Sala de Decisión 06 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado Sentencia Segunda Instancia Nulidad Y Restablecimiento Del Derecho 63001-3333-001-2018-00345-02 NIDIA MORALES ÁLVAREZ Vs CASUR LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Magistrado JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co