República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-006-2023-00007-01 DEMANDANTE: DANIEL ESTIVEN RODRÍGUEZ JARA AGENTE OFICIOSO: ANA MARÍA JARA MEDINA DEMANDADO: NUEVA EPS S.A. Jurisdicción Contencioso Administrativa TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA PRIMERA DE DECISIÓN Armenia, dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2023) MAGISTRADO PONENTE: LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Sentencia No. 023 TEMAS: DERECHO A LA SALUD - EL SUMINISTRO DOMICILIARIO DEL SERVICIO AUXILIAR DE ENFERMERÍA Y DE CUIDADOR PERMANENTE EN EL RÉGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD INSTANCIA: SEGUNDA Resuelve la Sala Primera de Decisión la impugnación interpuesta por la entidad accionada NUEVA E.P.S. S.A. contra la sentencia proferida el 25 de enero de 2023 por el JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, mediante la cual se ampararon los derechos fundamentales a la salud, seguridad social y vida digna del señor DANIEL ESTIVEN RODRÍGUEZ JARA. 1.
ANTECEDENTES 1.1 SOLICITUD DE TUTELA1 El señor DANIEL ESTIVEN RODRÍGUEZ JARA, por conducto de agente oficioso, señora ANA MARÍA JARA MEDINA (madre), presentó acción de tutela en contra de la NUEVA E.P.S. S.A., procurando se le protejan sus derechos fundamentales a la salud, seguridad social y vida digna, y en consecuencia se ordene a 1 Expediente Digital SAMAI 63001333300620230000700 (1ª Inst.), registro de actuación No. 2, archivo Pdf 001EscritoTutela.
República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-006-2023-00007-01 DEMANDANTE: DANIEL ESTIVEN RODRÍGUEZ JARA AGENTE OFICIOSO: ANA MARÍA JARA MEDINA DEMANDADO: NUEVA EPS S.A. Jurisdicción Contencioso Administrativa la accionada asignar una enfermera y/o cuidador 12 horas al día en casa o como lo indica la Historia Clínica.
Como fundamentos fácticos se expuso que: El señor DANIEL ESTIVEN RODRÍGUEZ JARA está afiliado en el régimen contributivo a la Nueva EPS, la cual tiene un convenio activo con la empresa Cuidarte tu Salud S.A.S. para la atención domiciliaria de pacientes. La agente oficiosa madre del paciente, manifiesta ser madre soltera y cabeza de hogar, que no cuenta con familia cercana que viva en la ciudad ni con recursos suficientes para contratar una enfermera de tiempo permanente como lo demanda su hijo, pues no tiene un trabajo fijo y se dedica a limpiar casas de familia por días esporádicamente, lo que le reporta en promedio mensualmente $800.000.
Relató que su hijo Daniel Estiven Rodríguez Jara era quien aportaba los gastos como el arriendo y mercado, pero debido al estado vegetativo en el que se encuentra ya no puede trabajar y requiere una enfermera de tiempo completo, como fue consagrado en la Historia Clínica de la Sagrada Familia. Indicó que su hijo requiere de una enfermera 24 horas al día, ya que, actualmente se le realiza alimentación vía gástrica, que requiere medicamentos a determinadas horas, del acompañamiento de una persona permanente para garantizar su vida, moverlo en diferentes posiciones, lavados vía oral, limpieza del tubo de la traqueostomía y cambio de pañales, entre otros, al no poder valerse por sí mismo.
Agregó que como madre cabeza de hogar tiene que trabajar en el día y que no cuenta con ninguna ayuda de los programas que brinda el Estado Colombiano para su sustento y el de su hijo; que ella lo puede cuidar en las noches mientras no esté trabajando, pero que su condición de escasos recursos le imposibilita cuidarlo en el día, ya que si no trabaja no tiene ingresos.
Manifestó que sus recursos y los de su familia cercana son limitados, ya que muchos viven en una finca en Génova, Quindío, por lo que no cuenta con los recursos para contratar una enfermera siquiera 12 horas, y que en la actualidad una sobrina que vino de Génova se encuentra ayudándola, pero es hasta el 30 de enero de 2023, fecha en la que debe retornar a su domicilio porque su hijo entra al colegio.
Expuso que su hijo está en programa de pacientes crónicos, donde lo visitan una vez cada 15 días y tiene terapias domiciliarias, pero que no le ha sido asignada una enfermera para su acompañamiento como los dice la historia clínica de la Clínica La República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-006-2023-00007-01 DEMANDANTE: DANIEL ESTIVEN RODRÍGUEZ JARA AGENTE OFICIOSO: ANA MARÍA JARA MEDINA DEMANDADO: NUEVA EPS S.A. Jurisdicción Contencioso Administrativa Sagrada Familia.
Indicó además que la escala de Barthel practicada a su hijo dio como resultado 0, y que depende 100% de una enfermera para todas sus necesidades primarias, como lo son: comer, bañarse, cepillarse los dientes, toma de medicamentos, limpieza del tubo de respiración, rotación de posición, entre otros, para garantizar su derecho a la vida.
Asimismo, le practicaron la escala de Karnofsky con una valoración de 40.00 con dictamen “incapaz de auto cuidarse, requiere cuidados especiales” Manifestó que el día 06 de enero de 2023 presentó derecho de petición ante la Nueva EPS solicitando una enfermera en casa para su hijo Daniel Estiven Rodríguez Jara, recibiendo respuesta el día 10 de enero de 2023, donde se le dijo que no se cubre turno de auxiliar de enfermería para realizar al paciente cuidados básicos como aseo e higiene, y que si el médico tratante considera que el afiliado requiere cuidados de enfermería y/o cuidador debía realizar la debida petición mediante la modalidad MIPRES o solicitud en la oficina de autorizaciones de la Nueva EPS para su estudio y posible aprobación. 1.2 ACTUACIÓN PROCESAL La acción de tutela fue presentada el día 16 de enero de 2023, correspondiendo su conocimiento al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia2; la acción fue admitida mediante auto del 16 de enero de 20233; la notificación a la accionada se surtió el día 17 de enero del mismo año4; la accionada rindió informe de tutela oportunamente; el día 25 de enero de 20235 se profirió sentencia de tutela de primera instancia, la cual fue impugnada por la entidad accionada6. 1.3 INFORME DE TUTELA La entidad accionada NUEVA E.P.S. S.A. presentó informe de tutela en donde manifestó haber dado traslado al área de salud de la entidad para que informara respecto de las acciones realizadas en aras de garantizar la prestación de servicios de salud del accionante.
Indicó que atendiendo al principio de solidaridad es obligación no solo del Estado si 2 Ídem, archivo Pdf 002ActaReparto. 3 Ídem, registro de actuación No. 3, archivo Pdf 003AutoAdmiteTutela. 4 Ídem, archivo Pdf 004Acuses. 5 Ídem, registro de actuación No. 8, archivo Pdf 009SentenciaTutela. 6 Ídem, registro de actuación No. 9, archivo Pdf 011ImpugnacionTutela.
República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-006-2023-00007-01 DEMANDANTE: DANIEL ESTIVEN RODRÍGUEZ JARA AGENTE OFICIOSO: ANA MARÍA JARA MEDINA DEMANDADO: NUEVA EPS S.A. Jurisdicción Contencioso Administrativa no de los particulares acompañar, cuidar, atender a los miembros de su núcleo familiar, y que al descargar esa responsabilidad en la entidad se atenta directamente con los recursos de la salud.
Considera que la parte accionante acude a la figura de la acción de tutela con la finalidad de delegar en el Estado la obligación que le asiste con su familiar dado que el paciente no requiere servicios de enfermería, sino que lo que requiere es que su núcleo primario se apropie de los quebrantos en salud que actualmente padece, manifestando que la Corte se pronunció en distintas sentencias donde indica la responsabilidad que le asiste a los familiares del paciente.
Agregó que el grupo familiar del representado es quien debe hacerse cargo de las funciones de cuidador; citó la Sentencia T-423 de 2019, la cual ha diferenciado entre dos categorías diferentes en atención al deber constitucional de proteger la dignidad humana: los servicios de enfermería y los de cuidador, en donde los primeros se proponen asegurar las condiciones necesarias para la atención especializada de un paciente y los segundos se encuentran orientados a brindar el apoyo físico necesario para que una persona pueda desenvolverse en sociedad y realizar las actividades básicas requeridas para asegurarse una vida digna, en virtud del principio de solidaridad.
Expuso las diferencias entre el servicio de cuidador y enfermería citando las Sentencias T-154 de 2014 y T-458 de 2018, y solicita negar la prestación del servicio de cuidador-enfermera toda vez que el mismo debe ser prestado por el núcleo familiar de la parte actora, en virtud del principio de solidaridad que caracteriza al Estado Social de Derecho e impone al poder público y a los particulares determinados deberes fundamentales con el fin de lograr una armonización de los derechos.
Finalmente solicitó subsidiariamente ordenar el reembolso de todos aquellos gastos en que incurra Nueva EPS en cumplimiento del presente fallo de tutela y que sobrepasen el presupuesto máximo asignado para la cobertura de este tipo de servicios. 1.4 LA SENTENCIA IMPUGNADA El Juzgado de conocimiento mediante providencia del 25 de enero de 2023 amparó los derechos fundamentales a la salud, la seguridad social y vida digna del señor DANIEL ESTIVEN RODRÍGUEZ JARA.
Puntualizó el A quo sobre el derecho a la salud, la vida digna, así como sobre el servicio de auxiliar de enfermería y el servicio de cuidador. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-006-2023-00007-01 DEMANDANTE: DANIEL ESTIVEN RODRÍGUEZ JARA AGENTE OFICIOSO: ANA MARÍA JARA MEDINA DEMANDADO: NUEVA EPS S.A. Jurisdicción Contencioso Administrativa De lo probado se expuso que el accionante se encuentra en estado activo en el régimen contributivo de la Nueva EPS S.A. en calidad de Cotizante; sobre las afecciones se indicó que según epicrisis de la Clínica La Sagrada Familia se extrae que el accionante fue remitido de Neiva, Huila, donde se encontraba para realización de traqueotomía compleja, para terminar tratamiento médico antibiótico por neumonía; se agregó que en la evolución realizada con fecha 13 de diciembre de 2022 el médico tratante señaló: “Paciente con secuelas permanente secundarias a TEC severo e hipoxia cerebral, quien requiere continuar manejo integral en su domicilio por terapia física, respiratoria, nutricionista, medicina general y cuidadora por enfermería, para los cual realizo solicitud, se explica condición actual (sic)” Destacó que en nota de evolución del 21 de diciembre se anotó que el paciente actualmente se encuentra en estado vegetativo, siendo dependiente de un cuidador para ABC, y con prueba de Barthel menor de 10 puntos; se destacó igual que el paciente contaba con una condición neurológica de carácter permanente, siendo necesaria la educación a familiares respecto a la condición neurológica (secuelas neurológicas) y cuidados ambulatorios.
Igualmente se destacó lo anotado en Historia Clínica de la IPS Cuidarte tu salud S.A.S. de fecha 26 de diciembre de 2022, respecto de la valoración al señor Daniel Estiven Rodríguez Jara para atención domiciliaria, y en la que se dijo que el paciente es dependiente total para sus actividades básicas cotidianas con cuidador apto y permanente; se agregó que el paciente tiene dependencia funcional total de Barthel de 0 Karnofsky 40 postración extrema en cama, con diagnósticos anotados dependiente de otra persona o de un tercero para sus actividades básicas y cotidiana.
Indicó el A quo además estar demostrado que el señor Daniel Estiven Rodríguez Jara pertenece al grupo A5 del Sisbén el cual corresponde a “Pobreza extrema”, mientras que la agente oficiosa no reporta información; que de acuerdo a las bases de datos BDUA y RUAF la señora Ana María Jara Medina se encuentra afiliada en estado activo a la EPS Sanitas, régimen contributivo, como beneficiaria.
Consideró que en la evolución médica del paciente no se indican cuáles son los servicios médicos que requiere de forma domiciliaria, y que deban ser prestados por un profesional en la Salud. Además, la valoración no se consagró en el plan de seguimiento ordenado al señor Daniel Estiven Rodríguez Jara al momento de darse su salida de la clínica el 22 de diciembre de 2022.
Manifestó que el accionante recibe atención médica profesional en su domicilio, y los requerimientos médicos solicitados por el accionante son suministrados a través del República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-006-2023-00007-01 DEMANDANTE: DANIEL ESTIVEN RODRÍGUEZ JARA AGENTE OFICIOSO: ANA MARÍA JARA MEDINA DEMANDADO: NUEVA EPS S.A. Jurisdicción Contencioso Administrativa programa de paciente crónico domiciliario por parte de la Nueva EPS a través de la IPS Cuidarte tu Salud S.A.S.; solo requiere de consulta por enfermería de forma mensual con la finalidad de educar y entrenar al cuidador, máxime que en el momento de la valoración no cuenta con ninguna conexión a algún dispositivo medico vital, como un ventilador mecánico que requiera de algún profesional de la salud capacitado para el manejo del mismo.
Por lo anterior concluye que lo requerido por el señor Daniel Estiven Rodríguez Jara es un cuidador(a) que la asista en todas las actividades necesarias de su vida diaria, y por ahora no se requiere de un enfermero(a). Puntualizó el A quo sobre los requisitos para conceder por la vía de tutela un cuidador, donde destacó la obligatoriedad de acreditar la necesidad del paciente de recibir este servicio; al respecto consideró estar demostrado, puesto que en valoración realizada por el doctor Álvaro Sánchez Arboleda, médico general adscrito a la IPS Cuidarte tu Salud S.A.S., el 26 de diciembre de 2022, señaló sobre el paciente que es “dependiente total para sus actividades básicas cotidianas con cuidador apto y permanente”; las anotaciones en la Historia Clínica de la Sagrada Familia dan cuenta de las limitaciones del paciente para el movimiento, al indicarse “paciente en estado vegetativo persistente, Pos trauma craneal severo”.
Indicó que existe un segundo requisito relacionado con que la ayuda como cuidador no pueda ser asumida por el núcleo familiar del paciente, por ser materialmente imposible; al respecto indicó el A quo que la señora Ana María Jara Medina, madre del accionante, actualmente cuenta con 47 años de edad, lo que podría ser un indicio de su capacidad física y mental para atender todas las necesidades diarias de su hijo y para recibir de forma adecuada el entrenamiento como cuidadora; no obstante, del escrito de tutela y de la información suministrada al momento de dar respuesta a los requerimientos realizados, se extrae que la agente oficiosa actualmente es la encargada de suplir las obligaciones básicas de ella y de su hijo, al ser ahora quien provee los recursos económicos básicos de subsistencia como los son el arriendo y el mercado, pues según relató, antes del accidente los asumía su hijo; lo que la imposibilitaría para asumir el cuidado del accionante, durante el día, al ser el momento en que sale a trabajar.
Manifestó que la agente oficiosa demostró que carece de recursos económicos para asumir el costo de contratar a una persona que preste el servicio de cuidador; además, aseveró no tener más familiares que pudiesen apoyar en el cuidado de su hijo, relatando que, el padre del señor Daniel Estiven Rodríguez Jara se encuentra domiciliado en el municipio de Maicao, La Guajira; que la familia paterna del accionante que residente en el municipio de Armenia se encuentra compuesta por su República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-006-2023-00007-01 DEMANDANTE: DANIEL ESTIVEN RODRÍGUEZ JARA AGENTE OFICIOSO: ANA MARÍA JARA MEDINA DEMANDADO: NUEVA EPS S.A. Jurisdicción Contencioso Administrativa abuela de 92 años de edad y una tía con discapacidad que se hace cargo de la abuela; que la familia de ella reside en una finca ubicada en el municipio de Génova, y que los mismos tampoco cuentan con recursos económicos para apoyarlos.
Y aunque el accionante también es atendido por una sobrina de la señora Ana María Jara Medina, de 30 años de edad, lo cierto es que la agente oficiosa informó que la señora Maritza Solorzano solo puede brindarle su ayuda hasta el 30 de enero de 2023, fecha en la que debe regresar a su lugar de residencia en Génova, porque su hijo ingresa nuevamente al colegio.
Concluyó el A quo que para el núcleo familiar no es posible asumir por su propia cuenta los gastos económicos que implica un cuidador para el señor Daniel Estiven Rodríguez Jara. De modo que, al acreditarse los requisitos para conceder el servicio de cuidador a través de fallo de tutela, consideró procedente emitir orden a la EPS que supla tal servicio.
En consecuencia, se ordenó a la NUEVA E.P.S. S.A. autorizar y suministrar en favor del señor DANIEL ESTIVEN RODRÍGUEZ JARA el servicio de cuidador a domicilio por 12 horas, a fin de atender todas las necesidades básicas que no puede satisfacer autónomamente debido a las enfermedades que lo aquejan, hasta que las condiciones que dieron lugar a esta decisión persistan; además que cualquier modificación al respecto deberá contar con el debido respaldo médico tratante. 1.5 LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia la entidad accionada NUEVA E.P.S. S.A. presentó impugnación oportunamente, argumentando que no se puede desconocer la obligación que le asiste a los familiares, de modo que descargar esa responsabilidad en la entidad atenta directamente con los recursos de la salud.
Reconoce la necesidad del paciente de un cuidador primario no de una enfermera ni de personal con entrenamiento en salud y esta atención y acompañamiento debe ser garantizado por la familia misma; en caso de confirmarse la decisión solicita que se modifique ordenando la atención médica de enfermería conforme a la periodicidad y cantidad ordenado por médico tratante de acuerdo con las condiciones actuales de la usuaria.
Destacó la diferencia entre la atención de servicios de enfermería y de cuidador; de modo que lo primero tiende a asegurar las condiciones necesarias para la atención especializada de un paciente; mientras que lo segundo se encuentra orientado a brindar el apoyo físico necesario para que una persona pueda desenvolverse en República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-006-2023-00007-01 DEMANDANTE: DANIEL ESTIVEN RODRÍGUEZ JARA AGENTE OFICIOSO: ANA MARÍA JARA MEDINA DEMANDADO: NUEVA EPS S.A. Jurisdicción Contencioso Administrativa sociedad y realizar las actividades básicas requeridas para asegurarse una vida digna, en virtud del principio de solidaridad.
Reiteró que el servicio de cuidador debe ser prestado por el núcleo familiar del afiliado, para lo cual resalta los principios de solidaridad y corresponsabilidad conforme los artículos 2° de la Ley 100 de 1993 y 3° de la Ley 1438 de 2011. Finalmente destacó lo relacionado con los deberes de los afiliados y beneficiarios del sistema de salud, conforme lo prevé el artículo 160 de la Ley 100 de 1993, en particular lo atinente al uso racional de los recursos (numeral 8°); frente a ello indicó que se evidencia que la parte actora cuenta con capacidad de pago por lo que debe revocarse la orden y negarse la prestación del servicio de cuidador a domicilio por 12 horas, debido que dicha labor recae sobre el núcleo familiar. 1.6 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El delegado del Ministerio Público ante esta Corporación presentó concepto de fondo en esta oportunidad en donde previo análisis del caso concreto, la acción de tutela y el derecho a la salud, concluye que se debe amparar el derecho fundamental a la salud del actor, pues la patología del demandante ya se encuentra determinada y la necesidad del cuidador ordenada, dado que: • La patología de base del demandante consistente en un estado de postración o vegetativo se encuentra identificado y no tiene sentido incoar innumerables tutelas cada vez que el médico tratante prescriba medicamentos, tratamientos y procedimientos para tratarla.
Es por lo anterior que el Ministerio Público insiste que en materia de salud el tratamiento integral debe ser la regla general para evitar el desgaste del aparato judicial. • Por otro lado, el suministro del cuidador por 12 horas diarias debe ser prioritario por el tipo de enfermedad que padece el paciente y por ser una persona en estado de indefensión. • A pesar de que la parte impugnante señala que la Agente Oficiosa cuenta con los recursos para proveerse un cuidador por 12 horas diarias, no hace un análisis de su dicho ni contrasta los emolumentos que recibe con el valor de un cuidador en el mercado.
Por ende, la incapacidad económica no fue desvirtuada. Por lo dicho solicita confirmar la sentencia. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-006-2023-00007-01 DEMANDANTE: DANIEL ESTIVEN RODRÍGUEZ JARA AGENTE OFICIOSO: ANA MARÍA JARA MEDINA DEMANDADO: NUEVA EPS S.A. Jurisdicción Contencioso Administrativa 2.
CONSIDERACIONES 2.1 COMPETENCIA. Según lo establecido en los artículos 86 de la Carta Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991 y 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015 modificados por el Decreto 333 de 2021, el Tribunal Administrativo del Quindío es competente para conocer y proferir fallo de segunda instancia. 2.2 PROBLEMA JURÍDICO De acuerdo con los antecedentes planteados, corresponde a esta Sala responder el siguiente problema jurídico: ¿Se vulneran los derechos fundamentales a la salud, la seguridad social y la vida digna, con ocasión de no autorizarse y prestarse el servicio de cuidador en domicilio al actor? Para resolver los interrogantes, la Sala analizara los siguientes temas: (i) Aspectos generales de la acción de tutela;
(ii) Derecho a la salud; iii) El suministro domiciliario del servicio auxiliar de enfermería y de cuidador permanente en el régimen de seguridad social en salud; y (iv) El caso concreto. 2.3 ASPECTOS GENERALES DE LA ACCIÓN DE TUTELA. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la C.P. y el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela puede ejercerse con el objeto de reclamar la protección inmediata de los Derechos Constitucionales Fundamentales, cuando estos se vean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, y procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable7, caso en el cual debe aceptarse su procedencia y amparar los derechos fundamentales amenazados, si hay lugar a ello.
En dichos términos, la tutela es una acción pública de naturaleza subsidiaria8, residual y autónoma, por medio de la cual es posible ejercer el control judicial de los actos u omisiones de los órganos públicos o de los entes privados que puedan vulnerar 7 Corte Constitucional, Sentencia T-983 de 13 de septiembre de 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis. 8 Corte Constitucional, Sentencia T-585 del 29 de julio de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-006-2023-00007-01 DEMANDANTE: DANIEL ESTIVEN RODRÍGUEZ JARA AGENTE OFICIOSO: ANA MARÍA JARA MEDINA DEMANDADO: NUEVA EPS S.A. Jurisdicción Contencioso Administrativa derechos fundamentales, a través de un procedimiento preferente y sumario, salvo las excepciones establecidas en la Ley para su procedencia. Como mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales debe ser entendida como un instrumento integrado al ordenamiento jurídico, de manera que su efectiva aplicación sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios que aquél ofrece para la realización de los derechos, no exista alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y objetivamente el que aparece vulnerado o es objeto de amenaza; por tanto, no está diseñada para reemplazar las acciones judiciales ordinarias a las cuales la persona puede acudir para hacer valer sus derechos.
Por lo expuesto es un presupuesto esencial para la procedencia de la acción de tutela, a) la existencia de un derecho atribuido al accionante, pues sino la entidad accionada no podría atentar contra el mismo; y b) la conducta -acción u omisión- que trasgreda el derecho, para que haya así un acto de reproche que obligue al juez ordenar una protección. Bajo esta premisa la Corte Constitucional9 ha definido que la acción u omisión que vulnere o amenace los derechos fundamentales es un requisito lógico jurídico y que la misma no es procedente bajo una mera suposición; pues no se puede llegar al absurdo de acudir a la acción de tutela sobre la base de actos que no se han producido, ya que con ello se violaría el debido proceso de los sujetos pasivos de la acción; la garantía de un orden justo y el principio de seguridad jurídica. 2.4 DERECHO A LA SALUD.
Para adentrarnos en la temática del derecho del que se pretende su amparo, la Corte Constitucional de manera reiterada ha establecido una abundante y decantada jurisprudencia, de la cual podemos destacar lo señalado en la Sentencia T- 361 de 2014, providencia en la cual hace un recuento del derecho a la salud, desde su tratamiento como derecho prestacional, definiendo posteriormente el carácter fundamental del derecho a la salud, siendo establecido por la jurisprudencia de esa Corporación como un derecho autónomo, ante la necesidad garantizar al individuo una vida en condiciones dignas, teniendo en cuenta que la salud es un derecho indispensable para el ejercicio de las demás garantías fundamentales10.
Concluye en aquel mismo fallo, que 9 T-883-08; T- 013-07; SU-975-03; T- 066-02, entre otras. 10 Sentencias T-184 de 2011MP Luis Ernesto Vargas Silva. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-006-2023-00007-01 DEMANDANTE: DANIEL ESTIVEN RODRÍGUEZ JARA AGENTE OFICIOSO: ANA MARÍA JARA MEDINA DEMANDADO: NUEVA EPS S.A. Jurisdicción Contencioso Administrativa “…fue en la sentencia T-760 de 200811 donde la Corte Constitucional sistematizó y compiló las reglas jurisprudenciales que esta corporación ha establecido sobre el derecho a la salud.
En esta providencia se argumentó, al igual que en reiteradas oportunidades, que el derecho a la salud es un derecho fundamental autónomo, y como tal, lo definió como un derecho complejo, que protege múltiples ámbitos de la vida humana, desde diferentes perspectivas. De allí que concluyó, que su ámbito de protección, no está delimitado por los planes obligatorios de salud, de manera que la prestación de un servicio de salud debe suministrarse aunque no esté incluido en dicho plan, cuando estos se requieren con necesidad, el cual puede comprometer en forma grave la vida digna de la persona o su integridad personal.
La citada sentencia señaló: “En tal sentido, el ámbito del derecho fundamental a la salud está delimitado por la dogmática constitucional, que reconoce los contenidos garantizados a las personas en virtud del mismo. El ámbito de protección, por tanto, no está delimitado por el plan obligatorio de salud. Puede existir un servicio de salud no incluido en el plan, que se requiera con necesidad y comprometa en forma grave la vida dignidad de la persona o su integridad personal. 3.2.1.3.
Así pues, considerando que “son fundamentales (i) aquellos derechos respecto de los cuales existe consenso sobre su naturaleza fundamental y (ii) todo derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo”, la Corte señaló en la sentencia T-859 de 2003 que el derecho a la salud es un derecho fundamental, ‘de manera autónoma’, cuando se puede concretar en una garantía subjetiva derivada de las normas que rigen el derecho a la salud, advirtiendo que algunas de estas se encuentran en la Constitución misma, otras en el bloque de constitucionalidad y la mayoría, finalmente, en las leyes y demás normas que crean y estructuran el Sistema Nacional de Salud, y definen los servicios específicos a los que las personas tienen derecho.12 Concretamente, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el acceso a un servicio de 11 MP.
Manuel José Cepeda Espinosa. 12 En la sentencia T-859 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett) se dice al respecto: “Así las cosas, puede sostenerse que tiene naturaleza de derecho fundamental, de manera autónoma, el derecho a recibir la atención de salud definidas en el Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado –Ley 100 de 1993 y sus normas complementarias -, así como respecto de los elementos derivados de las obligaciones básicas definidas en la Observación General N°14.
Lo anterior por cuanto se han definido los contenidos precisos del derecho, de manera que existe un derecho subjetivo claro a favor de quienes pertenecen a cada uno de los subsistemas –contributivo, subsidiado, etc.-. La Corte ya se había pronunciado sobre ello al considerar el fenómeno de la transmutación de los derechos prestacionales en derechos subjetivos. || 13.
La naturaleza de derecho fundamental que tiene el derecho a la salud en los términos del fundamento anterior, implica que tratándose de la negación de un servicio, medicamento o procedimiento establecido en el P.O.S., se estaría frente a la violación de un derecho fundamental. No es necesario, en este escenario, que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el primer elemento de procedibilidad de tutela: violación o amenaza de un derecho fundamental.” Esta decisión ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias T-060 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-148 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto).
República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-006-2023-00007-01 DEMANDANTE: DANIEL ESTIVEN RODRÍGUEZ JARA AGENTE OFICIOSO: ANA MARÍA JARA MEDINA DEMANDADO: NUEVA EPS S.A. Jurisdicción Contencioso Administrativa salud que se requiera, contemplado en los planes obligatorios, es derecho fundamental autónomo.
En tal medida, la negación de los servicios de salud contemplados en el POS es una violación del derecho fundamental a la salud, por tanto, se trata de una prestación claramente exigible y justiciable mediante acción de tutela.13 La jurisprudencia ha señalado que la calidad de fundamental de un derecho no depende de la vía procesal mediante la cual éste se hace efectivo.14” Señala finalmente que, el derecho a la salud como derecho fundamental de todas las personas debe ser objeto de respeto y protección, de modo que cuando estuviera “amenazado o vulnerado”, podía ser invocado a través del medio de defensa de la acción de tutela para su protección y restablecimiento de los derechos afectados.
Por otra parte, la salud en su faceta de derecho fue consagrada por el legislador estatutario en la Ley 1751 de 201515, cuyo control previo de constitucionalidad se ejerció a través de la Sentencia C-313 de 201416. Allí, tanto en el artículo 1° como en el 2°, se dispuso que, la salud es un derecho fundamental autónomo e irrenunciable17 y que comprende –entre otros elementos– el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad, con el fin de alcanzar su preservación, mejoramiento y promoción. 13 Esta decisión ha sido reiterada en varias ocasiones, entre ellas en la sentencia T-076 de 2008 (MP Rodrigo Escobar Gil), T- 631 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-837 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) en este caso la Corte consideró que “(…) tratándose de la negación de un servicio, medicamento o procedimiento establecido en el P.O.S., se estaría frente a la violación de un derecho fundamental.
En consecuencia, no es necesario, que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el primer elemento de procedibilidad de la acción de tutela (…)”. En este caso se tuteló el acceso de una persona beneficiaria del régimen subsidiado a servicios de salud incluidos en el POSS (Histerectomía Abdominal Total y Colporrafia posterior) pero cuya cuota de recuperación no podía ser cancelada por el accionante. 14 Corte Constitucional, sentencia T-016 de 2007 (MP Antonio Humberto Sierra Porto) se autorizó la práctica de la cirugía plástica ordenada por el médico cirujano, con el propósito de extraer el queloide que tenía la menor beneficiaria de la tutela en el lóbulo de su oreja izquierda, aun cuando la función auditiva de la menor no se veía afectada.
Para la Corte “[n]o se trata de una cirugía cosmética o superflua sino de una intervención necesaria y urgente recomendada por el médico cirujano y relacionada con la posibilidad de superar problemas de cicatrización que presenta la niña. (…) de manera que pueda recuperar su apariencia normal y restablecer de manera integral su salud.” 15 Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones. 16 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 17 El artículo 1 de la ley en cita establece que: “La presente ley tiene por objeto garantizar el derecho fundamental a la salud, regularlo y establecer sus mecanismos de protección”.
Por su parte, el artículo 2 dispone: “El derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo. // Comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. El Estado adoptará políticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas.
De conformidad con el artículo 49 de la Constitución Política, su prestación como servicio público esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y control del Estado.” República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-006-2023-00007-01 DEMANDANTE: DANIEL ESTIVEN RODRÍGUEZ JARA AGENTE OFICIOSO: ANA MARÍA JARA MEDINA DEMANDADO: NUEVA EPS S.A. Jurisdicción Contencioso Administrativa 2.5 EL SUMINISTRO DOMICILIARIO DEL SERVICIO AUXILIAR DE ENFERMERÍA Y DE CUIDADOR PERMANENTE EN EL RÉGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD.
La Ley 100 de 1993 constituye, por un lado, el marco legal al interior del cual se han desplegado los derechos de los afiliados al Régimen de Seguridad Social en Salud y, por otro, las reglas conforme a las cuales, dichos usuarios, tienen acceso a un grupo de servicios y tecnologías de salud financiados con recursos de la Unidad de Pago por Capitación (UPC), o lo que se conoce comúnmente como Plan de Beneficios en Salud –PBS-, el cual está cargo de las entidades que lo integran.
Actualmente el PBS está definido íntegramente en la Resolución 2808 del 30 de diciembre 202218, y cobija a todos los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, independientemente que estos se encuentren vinculados al régimen contributivo o subsidiado de salud19. Conforme la Corte Constitucional lo ha manifestado, todos los usuarios del Sistema de Salud tienen derecho a exigir el suministro y acceso a las tecnologías en salud20 que estén incluidas en aquel plan: “Así las cosas, puede sostenerse que tiene naturaleza de derecho fundamental, de manera autónoma, el derecho a recibir la atención de salud definidas en el Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado –Ley 100 de 1993 y sus normas complementarias -, así como respecto de los elementos derivados de las obligaciones básicas definidas en la Observación General Nº 14.
Lo anterior por cuanto se han definido los contenidos precisos del derecho, de manera que existe un derecho subjetivo claro a favor de quienes pertenecen a cada uno de los subsistemas –contributivo, subsidiado, etc.”21 18 “Por la cual se establecen los servicios y tecnologías de salud financiados con recursos de la Unidad de Pago por Capitación (UPC)” 19 Artículo 1° ídem: “Artículo 1.
Objeto y ámbito de aplicación. La presente resolución tiene por objeto establecer los servicios y tecnologías de salud financiados con recursos de la UPC, que deberán ser garantizados por las entidades promotoras de salud - EPS y las entidades adaptadas, a sus afiliados en las condiciones de calidad establecidas por la normatividad vigente.
Las disposiciones contenidas en esta resolución aplican a los organismos de dirección, vigilancia y control del Sistema General de Seguridad Social en Salud, a las entidades promotoras de salud, entidades adaptadas, prestadores de servicios de salud, Administradora de los Recursos de Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES y demás actores y agentes que intervienen en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.” 20 “Tecnología en salud: Concepto que incluye todas las actividades, intervenciones, insumos, medicamentos, dispositivos, servicios y procedimientos usados en la prestación de servicios de salud, así como los sistemas organizativos y de soporte con los que se presta esta atención en salud.” Resolución 005521 de 2013. 21 Corte Constitucional, Sentencia T-859 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-006-2023-00007-01 DEMANDANTE: DANIEL ESTIVEN RODRÍGUEZ JARA AGENTE OFICIOSO: ANA MARÍA JARA MEDINA DEMANDADO: NUEVA EPS S.A. Jurisdicción Contencioso Administrativa En este orden de ideas, el acceso a cualquier actividad, intervención, insumo, medicamento, dispositivo, servicio o procedimiento que se encuentre incluido en la cobertura del PBS debe ser garantizado por el sistema a los afiliados, de tal manera que la negación de las Entidades Prestadoras de Salud al suministro de tales tecnologías constituye una vulneración del derecho a la salud de las personas, y en consecuencia, la acción de amparo constitucional estaría llamada a proveer la salvaguarda de dicha garantía fundamental.
Ahora bien, en lo que respecta a la prestación de servicios médicos en el domicilio del paciente esta Sala encuentra que en lineamiento con lo dispuesto por la Resolución 2808 del 30 de diciembre 2022, corresponde a una modalidad de prestación del servicio de salud extramural, la cual “está financiada con recursos de la UPC, en los casos que sea considerada pertinente por el profesional tratante, bajo las normas vigentes.
Esta financiación está dada sólo para el ámbito de la salud” (art. 25 ídem); de lo anterior se evidencia que dicho servicio está incluido en la cobertura de beneficios del PBS, siempre que se sitúe en el ámbito de la salud, y por tanto debe ser garantizado por las Entidades Promotoras de Salud con cargo a los recursos que perciben para tal fin, en todas las fases de la atención, para todas las patologías y condiciones clínicas del afiliado.
En este orden de ideas para que un afiliado pueda acceder al servicio de salud en comento, simplemente bastaría que la experticia y los conocimientos técnicos y científicos de un profesional de la salud que haya conocido y estudiado de primera mano las condiciones del usuario, determine con “el máximo grado de certeza permitido por la ciencia y la tecnología”22 la necesidad de la tecnología en salud pretendida, que buscaría asegurar un estado de salud aceptable a la persona, ya que sólo un galeno es la persona apta y competente para determinar el manejo de salud que corresponda y ordenar los procedimientos, medicamentos, insumos o servicios que sean del caso, pues el juez constitucional “no puede arrogarse estas facultades para el ejercicio de funciones que le resultan por completo ajenas en su calidad de autoridad judicial”23. 22 Corte Constitucional, Sentencia T-274 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 23 Ibidem.
En el mismo sentido la Corte Constitucional lo ha expresado de la siguiente manera: “en el Sistema de Salud, la persona competente para decidir cuándo alguien requiere un servicio de salud es el médico tratante, por estar capacitado para decidir con base en criterios científicos y por ser quien conoce al paciente.” Criterio expresado en la Sentencia T-760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, la cual reiteró la posición desarrollada, entre otras, en las siguientes sentencias: T-271 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero, SU-480 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero, SU-819 de 1999, Álvaro Tafur Galvis, T-414 de 2001, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, y T-344 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. // Así pues, “Siendo el médico tratante la persona facultada para prescribir y diagnosticar en uno u otro sentido, la actuación del Juez Constitucional debe ir encaminada a impedir la violación de los derechos fundamentales del paciente y a garantizar el cumplimiento efectivo de las garantías constitucionales mínimas, luego el juez no puede valorar un procedimiento médico.
Por ello, al carecer del conocimiento científico adecuado para determinar qué tratamiento médico requiere, en una situación dada, un paciente en particular podría, de buena fe pero erróneamente, ordenar República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-006-2023-00007-01 DEMANDANTE: DANIEL ESTIVEN RODRÍGUEZ JARA AGENTE OFICIOSO: ANA MARÍA JARA MEDINA DEMANDADO: NUEVA EPS S.A. Jurisdicción Contencioso Administrativa Por otro lado, en lo que concierne al servicio de cuidador de personas en situación de dependencia, resulta necesario realizar las siguientes precisiones, con apoyo en la jurisprudencia constitucional sobre la materia: (i) Por lo general son sujetos no profesionales en el área de la salud;
(ii) En la mayoría de los casos resultan ser familiares, amigos o personas cercanas de quien se encuentra en situación de dependencia; (iii) Prestan de manera prioritaria, permanente y comprometida el apoyo físico necesario para satisfacer las actividades básicas e instrumentales de la vida diaria24 de la persona dependiente, y aquellas otras necesidades derivadas de la condición de dependencia que permitan un desenvolvimiento cotidiano del afectado25; y (iv) Brindan con la misma constancia y compromiso un apoyo emocional al sujeto por el que velan26. tratamientos que son ineficientes respecto de la patología del paciente, o incluso, podría ordenarse alguno que cause perjuicio a la salud de quien busca, por medio de la tutela, recibir atención médica en amparo de sus derechos.
Por lo tanto, la condición esencial para que el juez constitucional ordene que se suministre un determinado procedimiento médico o en general se reconozcan prestaciones en materia de salud, es que éste haya sido ordenado por el médico tratante, pues lo que se busca es resguardar el principio según el cual, el criterio médico no puede ser remplazado por el jurídico, y solo los profesionales de la medicina pueden decidir sobre la necesidad y la pertinencia de un tratamiento médico.” Sentencia T-345 de 2013, M.P. María Victoria Calle Correa. 24 Las actividades de la vida diaria “…son aquellas actividades que realizamos diariamente o prácticamente a diario y que nos permiten el disfrute de una vida en condiciones de dignidad suficiente.
Incluyen la satisfacción de nuestras necesidades más básicas como la comida, el aseo y la comunicación con los demás y todo aquello que conforma el desenvolvimiento en el contexto que la persona habita”. Dentro de las actividades básicas de la vida diaria encontramos las siguientes: vestirse, asearse, comer, uso del WC y control de esfínteres, desplazarse dentro del domicilio.
Y al interior de las actividades instrumentales se enuncian: tomar la medicina, hablar por teléfono, desplazarse fuera del hogar y en medios de transporte, subir escalones, realizar actividades domésticas (limpiar, recoger, etc.), administrar el propio dinero, visitar al médico, realizar gestiones, comprar bienes necesarios y relacionarse con otras personas.
(Gobierno de España., Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad., & Cruz Roja Española. SerCuidadora/SerCuidador. Guías de apoyo para personas cuidadoras. Consultado el 06 de febrero de 2023. Ver: https://www.cruzroja.es/principal/documents/1962259/1971192/SerCuidadora- Guias-apoyo-personas-cuidadoras-CruzRoja.pdf/9303206c-d3aa-4c99-b401-809038e85ff6. 25 En el estudio adelantado por el Gobierno de España junto con la Cruz Roja Española (citado en el pie de página inmediatamente anterior), se precisó lo siguiente: “Los cuidadores no profesionales de personas en situación de dependencia son aquellas personas (familiares o amigos) que prestan a una persona con dependencia los apoyos necesarios para satisfacer sus necesidades básicas y aquellas otras necesidades derivadas de su condición de dependencia. // Aunque todos los miembros de una familia pueden prestar los apoyos de forma que se reparte la carga y las responsabilidades, lo común es que exista la figura del Cuidador Principal: aquel miembro de la familia que se ocupa mayoritariamente del cuidado del familiar con dependencia, asumiendo un mayor grado de responsabilidad en los cuidados, en el tiempo y esfuerzo invertido y en la toma de decisiones”. 26 De forma aún más concreta, en un estudio especializado realizado a cuidadores principales de personas en situación de enfermedad crónica discapacitante en el municipio de Chía, Colombia, se definió al cuidador principal como la “persona familiar o cercana que se ocupa de brindar de forma prioritaria apoyo tanto físico como emocional a otro de manera permanente y comprometida”.
(Vanegas, B. (2009). Habilidad del cuidador y funcionalidad de la persona cuidada. Revista Aquichan, Año 6, Vol. 6 N° 1 (6), pág. 137-147). Consultado el 06 de febrero de 2023. Ver: https://aquichan.unisabana.edu.co/index.php/aquichan/article/view/87/178. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-006-2023-00007-01 DEMANDANTE: DANIEL ESTIVEN RODRÍGUEZ JARA AGENTE OFICIOSO: ANA MARÍA JARA MEDINA DEMANDADO: NUEVA EPS S.A. Jurisdicción Contencioso Administrativa Teniendo en cuenta lo anterior ésta Corporación encuentra, primero, que el servicio de cuidador permanente o principal no es una prestación calificada que atienda directamente al restablecimiento de la salud, motivo por el cual, en principio, no tendría que ser asumida por el sistema de salud27, y segundo, en concordancia con lo anterior, dicho servicio responde simplemente al principio de solidaridad que caracteriza al Estado Social de Derecho y que impone al poder público y a los particulares determinados deberes fundamentales con el fin de lograr una armonización de los derechos.
En este sentido se entiende que los deberes que se desprenden del principio de la solidaridad son considerablemente más exigentes, urgentes y relevantes cuando se trata de asistir o salvaguardar los derechos de aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta (como por ejemplo la población de la tercera edad, los enfermos dependientes, los discapacitados, entre otros).
Así pues los sujetos arriba mencionados son acreedores de un trato de especial protección por parte del Estado, la sociedad y, concretamente, de sus familiares más próximos o cercanos. En este sentido la Ley 1438 de 2011 consagra: “3.17 Corresponsabilidad. Toda persona debe propender por su autocuidado, por el cuidado de la salud de su familia y de la comunidad, un ambiente sano, el uso racional y adecuado de los recursos el Sistema General de Seguridad Social en Salud y cumplir con los deberes de solidaridad, participación y colaboración. Las instituciones públicas y privadas promoverán la apropiación y el cumplimiento de este principio.” En este aspecto, la Corte Constitucional en sentencia T-801 de 199828, expreso: “(…) dentro de la familia, entendida como núcleo esencial de la sociedad, se imponen una serie de deberes especiales de protección y socorro reciproco, que no existen respecto de los restantes sujetos que forman parte de la comunidad.
En efecto, los miembros de la pareja, sus hijos y sus padres, y, en general, los familiares más próximos tienen deberes de solidaridad y apoyo recíproco, que han de subsistir más allá de las desavenencias personales (C.P. arts. 1, 2, 5, 42, 43, 44, 45, 46)”. En lineamiento con lo previamente dicho la sentencia T-1079 de 200129 sostuvo que “la Constitución, establece el principio de solidaridad social como parte fundante del Estado 27 Al respecto de este punto, se reitera que el artículo 25 de la Resolución No. 2808 de 2022 establece que la cobertura de la Atención Domiciliaria solo está dada para el ámbito de la salud. 28 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 29 M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-006-2023-00007-01 DEMANDANTE: DANIEL ESTIVEN RODRÍGUEZ JARA AGENTE OFICIOSO: ANA MARÍA JARA MEDINA DEMANDADO: NUEVA EPS S.A. Jurisdicción Contencioso Administrativa social de derecho, articulo 95 numeral 2, según el cual es deber de todas las personas responder con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas, y cuya primera manifestación, sin lugar a dudas, ha de darse entre los miembros de la familia, en caso de necesidad de uno de sus integrantes”.
Cabe aclarar que tales deberes de solidaridad no obligan a sacrificar el goce de las garantías fundamentales de aquellos familiares cercanos (cuidadores) en nombre de los derechos de las personas a quienes deban socorrer. No obstante, sí los obligan a no tomar decisiones que, con pleno desconocimiento del principio de solidaridad social y familiar, comprometan sin un motivo suficiente y proporcionado los derechos fundamentales de los sujetos objeto de protección30.
En resumen, el principio de solidaridad atribuye a los miembros de una sociedad el deber de ayudar, proteger y socorrer a sus parientes cuando se trata del goce de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida digna. Deber que a su vez contiene un mayor grado de fuerza y compromiso cuando se trata de personas que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta, debido a los padecimientos propios de su edad o a las enfermedades que los agobian, y que por tanto no están en capacidad de proveer su propio cuidado, requiriendo de alguien más que les brinde dicho cuidado permanente y principal, lo cual al no constituir una prestación de salud, no puede ser una carga trasladada al Sistema General de Seguridad Social en Salud, pues ello en principio constituye una función familiar, y subsidiariamente un deber en cabeza de la sociedad y el Estado, quienes deberán concurrir a su ayuda y protección cuando la competencia familiar sea de imposible observancia31.
En concordancia con lo arriba planteado, es pertinente resaltar lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia T-782 de 201332, en donde se afirmó lo siguiente: “En torno al servicio de cuidador primario, recuérdese que la Constitución dispone la concurrencia del Estado, la sociedad y la familia para brindar protección y asistencia a las personas con dificultades de salud.
La familia es la primera obligada moral y afectivamente para sobrellevar y atender cada uno de los padecimientos, y en este orden de ideas, la Corte ha expuesto que solo cuando la ausencia de capacidad económica se convierte en una barrera 30 Corte Constitucional, Sentencia T-801 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 31 Corte Constitucional, Sentencia T-730 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 32 Corte Constitucional, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
En aquella ocasión se estudió el caso de una persona que se encontraba “postrada en cama”; allí, el mismo galeno “reveló la diferencia entre los servicios de enfermería y de cuidador primario, afirmando que el paciente no tiene necesidades del primero, pues no se le aplican medicamentos intravenosos ni se le realizan procedimientos que requieran un profesional en esa materia.
A la par, se verificó que el agenciado ha necesitado de enfermeros para procedimientos específicos, los cuales han sido autorizados por la EPS, en especial en virtud de su inscripción al programa de medicina domiciliaria “salud en casa”. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-006-2023-00007-01 DEMANDANTE: DANIEL ESTIVEN RODRÍGUEZ JARA AGENTE OFICIOSO: ANA MARÍA JARA MEDINA DEMANDADO: NUEVA EPS S.A. Jurisdicción Contencioso Administrativa infranqueable para las personas, debido a que por esa causa no pueden acceder a un requerimiento de salud y se afecta la dignidad humana, el Estado está obligado a suplir dicha falencia.”.
En decisión más reciente, sobre el tema en estudio la Corte nos enseñó: “58. A modo de conclusión, las atenciones o cuidados especiales que pueda requerir un paciente en su domicilio exigen verificar que: (i) en el caso de tratarse de la modalidad de “enfermería” se requiera de una orden médica proferida por el profesional de la salud, ya que el juez constitucional no puede exceder su competencia al proponer servicios fuera del ámbito de su experticia; y (ii) en casos excepcionales derivados de las condiciones particulares del paciente, podrá hablarse de la figura del cuidador, frente a lo que la Corte ha concluido que se trata de un servicio que, en principio debe ser garantizado por el núcleo familiar del paciente, pero que, en los eventos en que este núcleo se encuentre materialmente imposibilitado para brindar el apoyo permanente, es obligación del Estado suplir dicha deficiencia y garantizar la efectividad de los derechos fundamentales del afiliado.
En tales casos, se ha ordenado a las EPS suministrar cuidador para apoyar a las familias frente a las excepcionalísimas circunstancias de sus familiares, incluso sin tener orden médica, cuando la figura sea efectivamente requerida.”33 Así pues, siempre que se presenten las circunstancias a continuación expuestas, una Entidad Prestadora de Salud (EPS), en principio no es la llamada a garantizar el servicio de cuidador permanente a una persona que se encuentre en condiciones de debilidad manifiesta: (i) Que efectivamente se tenga certeza médica de que el sujeto dependiente solamente requiere que una persona familiar o cercana se ocupe de brindarle de forma prioritaria y comprometida un apoyo físico y emocional en el desenvolvimiento de sus actividades básicas cotidianas;
(ii) Que sea una carga soportable para los familiares próximos de aquella persona proporcionar tal cuidado; (iii) Que a la familia se le brinde un entrenamiento o una preparación previa que sirva de apoyo para el manejo de la persona dependiente, así como también un apoyo y seguimiento continuo a la labor que el cuidador realizará, con el fin de verificar constantemente la calidad y aptitud del cuidado.
Prestación esta que si debe ser asumida por la EPS a la que se encuentre afiliada la persona en situación de dependencia. 33 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-423 de 2019. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-006-2023-00007-01 DEMANDANTE: DANIEL ESTIVEN RODRÍGUEZ JARA AGENTE OFICIOSO: ANA MARÍA JARA MEDINA DEMANDADO: NUEVA EPS S.A. Jurisdicción Contencioso Administrativa En este orden de ideas, de no mediar las circunstancias enunciadas anteriormente, el deber de suministrar el servicio de cuidador permanente o principal, como ya se dijo, radica en cabeza del Estado, quien es el encargado de proteger y asistir especialmente a los sujetos que, por su condición física, económica o mental se encuentren en una situación de debilidad manifiesta.
Sobre lo mismo, y más concretamente frente a los requisitos de procedencia del reconocimiento de un cuidador primario en cabeza del Estado, la Corte Constitucional consideró: “27. En lo que respecta al servicio del cuidador, la jurisprudencia de la Corte destaca que: i) su función es ayudar en el cuidado del paciente en la atención de sus necesidades básicas, sin requerir instrucción especializada en temas médicos. ii) Se refiere a la persona que brinda apoyo físico y emocional en el cuidado de otra persona que sufre una enfermedad grave, congénita, accidental o como consecuencia de su avanzada edad, que depende totalmente de un tercero, sin que ello implique la sustitución del servicio de atención paliativa o atención domiciliaria a cargo de las EPS. iii) Se trata de un servicio que debe ser brindado principalmente por los familiares del paciente, en atención a un primer nivel de solidaridad que corresponde a los parientes de un enfermo.
Sin embargo, excepcionalmente una EPS podría estar obligada a prestar el servicio de cuidadores con fundamento en el segundo nivel de solidaridad para con los enfermos en caso de que falle el primer nivel por ausencia o incapacidad de los familiares y cuando exista orden del médico tratante, como se explica a continuación. 28. De acuerdo con la interpretación y el alcance que la Corte ha atribuido al artículo 15 de la Ley estatutaria 1751 de 2015, esta norma dispone que todo servicio o tecnología que no esté expresamente excluido del Plan Básico de Salud, se entiende incluido en éste, razón por la cual debe ser prestado.
En relación con el servicio de cuidador, el tema que se plantea es que la posibilidad de que una EPS preste el servicio de cuidadores no está expresamente excluido del listado previsto en la Resolución 244 de 2019, pero tampoco se encuentra reconocido en el Plan Básico de Salud, cuya última actualización es la Resolución 3512 de 2019. 29.
Frente a este contexto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que, como una medida de carácter excepcional, la EPS deberá prestar el servicio de cuidador cuando se cumplan dos condiciones: (1) exista certeza médica sobre la necesidad del paciente de recibir este servicio; y (2) la ayuda como cuidador no pueda ser asumida por el núcleo familiar del paciente, por ser materialmente imposible.
Por imposibilidad material se entiende que el núcleo familiar del paciente: (i) no cuenta con la capacidad física de prestar las atenciones requeridas, por falta de aptitud en razón a la edad o a una enfermedad, o porque debe suplir otras obligaciones básicas, como proveer los recursos económicos básicos de subsistencia. (ii) Resulta imposible brindar el entrenamiento adecuado a los parientes encargados del paciente.
Y (iii) carece de los recursos económicos necesarios para asumir el costo de contratar la prestación del servicio. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-006-2023-00007-01 DEMANDANTE: DANIEL ESTIVEN RODRÍGUEZ JARA AGENTE OFICIOSO: ANA MARÍA JARA MEDINA DEMANDADO: NUEVA EPS S.A. Jurisdicción Contencioso Administrativa 30.
En conclusión, para prestar cuidados especiales a un paciente en su domicilio es necesario verificar: (i) una orden proferida por el profesional de la salud, si se trata del servicio de enfermería, y (ii) en casos excepcionales si el paciente requiere el servicio de cuidador y este no puede ser garantizado por su núcleo familiar por imposibilidad material, es obligación del Estado suplir dicha carencia y en tales casos se ha ordenado a las EPS suministrar el servicio para apoyar a las familias en estas excepcionales circunstancias, cuando el cuidador sea efectivamente requerido.”34 Basten los anteriores argumentos legales y jurisprudenciales para entrar a estudiar, 2.6 CASO CONCRETO.
En el presente asunto el señor DANIEL ESTIVEN RODRÍGUEZ JARA, a través de agente oficioso, interpuso acción de tutela en contra de la NUEVA E.P.S. S.A., procurando el amparo de sus derechos fundamentales a la salud, la seguridad social y vida digna; en particular solicitó que se ordene a la entidad accionada asignar una enfermera y/o cuidador 12 horas al día en casa o como lo indica la Historia Clínica.
En su oportunidad el A quo amparó los derechos fundamentales enunciados, al considerar que en el caso se configuran los requisitos exigidos por la Corte Constitucional para la procedencia en el reconocimiento, vía tutela, de un cuidador primario por parte de la EPS, al demostrarse la necesidad del paciente, quien es dependiente al 100%, así como la imposibilidad del núcleo familiar se asumir el cuidado del paciente, en atención a que la madre del paciente es quien provee los recursos económicos básicos de subsistencia, careciendo de recursos económicos para asumir el costo de contratar a una persona que preste el servicio de cuidador, como tampoco cuenta con otro familiar que pudiese realizar dicha labor.
Los argumentos de impugnación se dirigen a reiterar lo expuesto en el informe de tutela, esto es, que el paciente no requiere de una enfermera sino de un cuidador, obligación que le asiste a los familiares, mientras que descargar esa responsabilidad en la entidad atenta directamente con los recursos de la salud. Solicitó subsidiariamente que se modifique la decisión ordenando la atención médica de enfermería conforme a la periodicidad y cantidad dispuesta por el médico tratante.
Con miras a resolver el problema jurídico planteado, se destacan los siguientes hechos probados relevantes: 34 Corte Constitucional, sentencia T-015 de 2021, M.P. Dra. Diana Fajardo Rivera. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-006-2023-00007-01 DEMANDANTE: DANIEL ESTIVEN RODRÍGUEZ JARA AGENTE OFICIOSO: ANA MARÍA JARA MEDINA DEMANDADO: NUEVA EPS S.A. Jurisdicción Contencioso Administrativa i. Sobre la atención médica brindada en la CLINICA LA SAGRADA FAMILIA35.
Se aportó copia de Historia Clínica del paciente DANIEL ESTIVEN RODRÍGUEZ JARA en la Clínica La Sagrada Familia del municipio de Armenia, de la que se desprende que el paciente ingresó a dicho centro hospitalario el día 09 de diciembre de 2022, siendo remitido para terminar tratamiento médico antibiótico por choque séptico resuelto. Se indicó en la evolución del paciente que figura con antecedente de TEC SEVERO, de fecha 30 de mayo de 2022 (Evolución día 09/12/2022).
Y en evolución del día 12/12/2022 se expuso: “PACIENTE CON SECUELAS PERMANENTES SECUNDARIAS A TEC SEVERO E HIPOXIA CEREBRAL, QUIEN REQUIERE CONTINUAR MANEJO INTEGRAL EN SU DOMICILIO POR TERAPIA FÍSICA, RESPIRATORIA, NUTRICIONISTA, MEDICINA GENERAL Y CUIDADORA POR ENFERMERÍA, PARA LO CUAL REALIZO SOLICITUD, SE EXPLICA CONDICIÓN ACTUAL”.
Se destaca que en nota de evolución del día 15 de diciembre de 2022 se indicó: “- HALLAZGO SUBJETIVO PACIENTE MASCULINO DE 26 AÑOS DE EDAD, REMITIDO AL SERVICIO DE PSICOLOGÍA PARA VALORACIÓN, PACIENTE AL MOMENTO DE LA INTERVENCIÓN SE ENCUENTRA EN COMPAÑÍA DE MADRE, LA SEÑORA ANA MARÍA JARA, VIVE ACTUALMENTE EN EL MUNICIPIO DE ARMENIA, QUINDÍO EN COMPAÑÍA DE MADRE.
MADRE REALIZA UN RECUENTO DE HISTORIA CLÍNICA DE PACIENTE, REFIERE “YO NO ME PUEDO LLEVAR A MI HIJO ASÍ PARA MI CASA SIN UNA ENFERMERA” SE EXPLICA A MADRE DE PACIENTE QUE, NO DEPENDE DE LA CLÍNICA REALIZAR ESE TRÁMITE, FAMILIAR REFIERE ENTENDER Y ACEPTAR”. En la misma oportunidad de la atención médica, en nota de evolución del 20 de diciembre de 2022, se indicó expresamente “PACIENTE EN ESTADO VEGETATIVO PERSISTENTE, POS TRAUMA CRANEAL SEVERO”, así como ser “DEPENDIENTE DE CUIDADOR PARA ABC” y “BARTHEL MENOR DE 10 PUNTOS”. 35 Expediente electrónico SAMAI (1ª Inst.), actuación No. 2, archivo Pdf 001EscritoTutela, pág. 7-24.
República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-006-2023-00007-01 DEMANDANTE: DANIEL ESTIVEN RODRÍGUEZ JARA AGENTE OFICIOSO: ANA MARÍA JARA MEDINA DEMANDADO: NUEVA EPS S.A. Jurisdicción Contencioso Administrativa ii. Sobre la atención médica brindada en el domicilio del paciente36. Se aportó copia de Historia Clínica del paciente DANIEL ESTIVEN RODRÍGUEZ en la IPS Cuidarte Tu Salud S.A.S., de donde se desprende atención médica domiciliaria del día 26 de diciembre de 2022, en donde se anotó: “ENFERMEDAD ACTUAL (…) PACIENTE DE 26 AÑOS EN COMPAÑÍA DE SU SEÑORA MADRE ANA MARÍA JARA DE 47 AÑOS Y SE SU SOBRINA MARITZA SOLÓRZANO DE 30 AÑOS, CUIDADORAS, QUIENES REFIEREN QUE PRESENTÓ ACCIDENTE DE TRÁNSITO EL 39 DE MAYO DE 2022 CONTEC SEVERO, CX CON RESECCIÓN DE PARTE DEL LÓBULO IZQUIERDO CEREBRAL, CERCLAJE POR FRACTURA DE T11.
ACCIDENTE EN LA COSTA ATLÁNTICA, EN VALLEDUPAR UCI 33 DÍAS. INTUBACIÓN, POSTERIOR A EGRESO, PACIENTE FUNCIONAL, DEAMBULANDO, LENGUAJE CONSERVADO. INDEPENDIENTE. A FINALES DE SEPTIEMBRE EMPEZÓ DISNEA. NEUROLOGÍA ENVIÓ A OTORRINOLARINGOLOGÍA, LE PRACTICARON NASOLARINGOSCOPIA Y BRONCOSCOPIA, CON EVIDENCIA DE ESTENOSIS TRAQUEAL (25.10.22).
SE EXACERBA LA DISNEA, CONSULTAN EL 26.10.22 EN LA CLÍNICA LA SAGRADA FAMILIA, PRESENTÓ PARO RESPIRATORIO, REANIMACIÓN CARDIOPULMONAR CON DIFICULTAD PARA LA INTUBACIÓN, ANOXIA CEREBRAL. POSTERIORMENTE SECUELAS DE HIPOXIA CEREBRAL, CUADRIPLEJIA FLÁCIDA, AFASIA, SOLO APERTURA OCULAR, NO FIJA LA MIRADA, FUE REMITIDO A NEIVA, PRACTICAN GASTROSTOMÍA Y TRAQUEOSTOMÍA. REGRESA A CLÍNICA Y EGRESA POSTERIORMENTE DESPUÉS DE 56 DÍAS DE HOSPITALIZACIÓN.” (sic) Luego de la correspondiente valoración se conceptuó en la Historia Clínica lo siguiente: “PACIENTE CON DXS ANOTADOS, DEPENDIENTE TOTAL PARA SUS ACTIVIDADES BÁSICAS COTIDIANAS CON CUIDADOR APTO Y PERMANENTE.
SE ACEPTA PARA PROGRAMA DE ATENCIÓN 36 Ídem, pág. 25-32. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-006-2023-00007-01 DEMANDANTE: DANIEL ESTIVEN RODRÍGUEZ JARA AGENTE OFICIOSO: ANA MARÍA JARA MEDINA DEMANDADO: NUEVA EPS S.A. Jurisdicción Contencioso Administrativa DOMICILIARIA CRÓNICA CON PAQUETE DE TRAQUEOSTOMÍA DE TERAPIAS.
PACIENTE CON DEPENDENCIA FUNCIONAL TOTAL DE BARTHEL DE 0 KARNOFSKY 40 POSTRACIÓN EXTREMA EN CAMA, CON DIAGNÓSTICOS ANOTADOS DEPENDIENTE DE OTRA PERSONA O DE UN TERCERO PARA SUS ACTIVIDADES BÁSICAS Y COTIDIANA COMO: ASISTIRLA EN SU ASEO PERSONAL COMO BAÑO EN CAMA, CEPILLADO DE DIENTES, PEINADO, CORTE DE UÑAS, ASISTIRLA EN LA ALIMENTACIÓN, SUMINISTRARLE LOS MEDICAMENTOS PARA SUS PATOLOGÍAS CRÓNICAS DE BASE A LAS HORAS ORDENADAS POR EL MÉDICO TRATANTE, DESPLAZARLO PARA TOMAR EL SOL OCASIONALMENTE SI FUESE NECESARIO, CAMBIOS DE POSTURA EN LA CAMA Y PERMANECER DISPONIBLE PARA SUS ACTIVIDADES BÁSICAS DIARIAS, LAS CUALES PUEDEN SER REALIZADAS POR UNA PERSONA ADULTA, RESPONSABLE, QUE PUEDA DELEGAR LA FAMILIA O UN FAMILIAR A CARGO DEL PACIENTE.
EN EL MOMENTO DE LA VALORACIÓN NO CUENTA CON NINGUNA CONEXIÓN A ALGÚN DISPOSITIVO MEDICO VITAL, COMO UN VENTILADOR MECÁNICO QUE REQUIERA DE ALGÚN PROFESIONAL DE LA SALUD CAPACITADO PARA EL MANEJO DEL MISMO. PACIENTE QUE SU CUMPLE CRITERIOS PARA CONTROL MÉDICO DOMICILIARIO, VALORACIÓN MENSUAL POR ENFERMERÍA, PARA EDUCACIÓN Y ENTRENAMIENTO AL CUIDADOR, TOMA DE LABORATORIOS Y VALORACIÓN POR NUTRICIONISTA DE ACUERDO A PERTENENCIA CON SOPORTE TELEFÓNICO.
YA QUE POR QUE SU CONDICIÓN FÍSICA Y MENTAL NO LE PERMITE TRASLADARSE A UNA IPS MENSUALMENTE PARA REALIZARLE SEGUIMIENTO MÉDICO Y ASÍ CONTROLAR SUS PATOLOGÍAS CRÓNICAS DE BASE QUE REQUIEREN BRINDARLE UNA CALIDAD DE VIDA AL PACIENTE Y APOYO A SU FAMILIA DE FORMA INTEGRAL. NO REQUIERE FORMULACIÓN DE INSUMOS PARA SU MANEJO”. (sic) República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-006-2023-00007-01 DEMANDANTE: DANIEL ESTIVEN RODRÍGUEZ JARA AGENTE OFICIOSO: ANA MARÍA JARA MEDINA DEMANDADO: NUEVA EPS S.A. Jurisdicción Contencioso Administrativa iii.
Sobre la solicitud del servicio médico por la parte actora y la respuesta de la entidad37. Se aportó escrito de petición suscrito por la agente oficiosa en el presente asunto, recibido el día 07 de enero de 2023 en la NUEVA E.P.S., mediante el cual solicitó la asignación de una enfermera en casa para el señor DANIEL ESTIVEN RODRÍGUEZ.
Ante lo peticionado la NUEVA E.P.S. remitió oficio del 10 de enero del mismo año, en el que manifestó no ser procedente la asignación de Auxiliar de Enfermería para realizar cuidados básicos, pues tales actividades están a cargo de un familiar o cuidador del paciente, en virtud de la responsabilidad social frente al paciente. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala recuerda que dentro del PBS se encuentra cobijado el servicio médico domiciliario, el cual se limita al ámbito de la salud, esto es, a la prestación de servicios médicos especializados; lo anterior para distinguirlo de las actividades básicas del paciente, las cuales están a cargo de un cuidador, que generalmente es una persona del núcleo familiar.
Lo anterior se debe al principio de solidaridad y corresponsabilidad que le corresponde a la familia frente al paciente. No obstante, la Corte Constitucional ha dejado claro que existen eventos en los que al Estado le asiste la responsabilidad para el adecuado cuidado de pacientes en sus domicilios, teniendo en cuenta el cumplimiento de precisas condiciones, como son: i) certeza médica sobre la necesidad del paciente de recibir este servicio o la existencia de orden proferida por el profesional de la salud; y ii) imposibilidad material del núcleo familiar de asumir como cuidador.
Frente a la imposibilidad material la misma Corporación indicó que se refiere a: i) no contar con la capacidad física por falta de aptitud en razón a la edad o a una enfermedad, o porque debe suplir otras obligaciones básicas, como proveer los recursos económicos básicos de subsistencia; (ii) imposibilidad de brindar el entrenamiento adecuado a los parientes encargados del paciente; y (iii) carecer de los recursos económicos necesarios para asumir el costo de contratar la prestación del servicio.
Llevando tales consideraciones al caso concreto advierte la Sala que la Historia Clínica del señor DANIEL ESTIVEN RODRÍGUEZ, tanto en la Clínica La 37 Ídem, pág. 33-37. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-006-2023-00007-01 DEMANDANTE: DANIEL ESTIVEN RODRÍGUEZ JARA AGENTE OFICIOSO: ANA MARÍA JARA MEDINA DEMANDADO: NUEVA EPS S.A. Jurisdicción Contencioso Administrativa Sagrada Familia como por la IPS Cuidarte Tu Salud S.A.S. dan cuenta de la condición de salud en que se encuentra, esto es, un estado vegetativo permanente, de allí que el médico tratante y en la valoración posterior hayan concluido sobre la necesidad de dependencia del paciente para la realización de sus necesidades más básicas.
Con ello se acredita el primero de los requisitos referidos con anterioridad, pues la presencia de un cuidador se manifiesta necesaria para el paciente. En lo que respecta al segundo de los requisitos se tiene que si bien la señora ANA MARÍA JARA MEDINA, madre del paciente, no manifestó ninguna imposibilidad física para el cuidado de su hijo, si adujo que es ella quien actualmente consigue los recursos económicos para la subsistencia de ella misma y su hijo; igualmente manifestó bajo la gravedad de juramento al radicar el escrito de tutela, que percibe aproximadamente $800.000 pesos mensuales por la labor de limpieza en casa de familia, contando solo con una ayuda económica que brinda el padre de su hijo en orden de los $400.000 pesos mensuales, destinados al al pago de la cama hospitalaria y servicios públicos.
La parte accionada no desvirtuó la aseveración hecha por la parte actora, en cuanto a carecer de los medios económicos para contratar un tercero que preste los servicios de cuidador de su hijo. Así las cosas, concuerda la Sala con el A quo en cuanto a que se configuran las circunstancias para que de manera excepcional el Estado asista en el servicio de cuidador respecto de un paciente en su domicilio, particularmente respecto del cuidado del señor DANIEL ESTIVEN RODRÍGUEZ.
En cuanto a la temporalidad del servicio se considera procedente el término de 12 horas diarias, dado que según lo manifestado por la señora ANA MARÍA JARA MEDINA ella puede realizar la misma actividad luego de cumplir con sus actividades laborales en procura del sustento. En vista de ello, y para una adecuada coordinación y evitar el adecuado servicio de cuidado del paciente y el ejercicio de la actividad laboral de la señora ANA MARÍA JARA MEDINA, se adicionará la decisión contenida en el numeral SEGUNDO, de modo que la entidad accionada deberá coordinar con esta la hora en que inicia y termina la prestación del servicio de cuidador que deberá prestar la NUEVA E.P.S. S.A. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-006-2023-00007-01 DEMANDANTE: DANIEL ESTIVEN RODRÍGUEZ JARA AGENTE OFICIOSO: ANA MARÍA JARA MEDINA DEMANDADO: NUEVA EPS S.A. Jurisdicción Contencioso Administrativa En consecuencia, considera la Sala procedente el amparo de los derechos fundamentales a la salud, seguridad social y vida digna, por lo que se CONFIRMARÁ la sentencia impugnada, adicionando la orden dada como se dijo antes.
En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, SALA PRIMERA DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. FALLA PRIMERO: MODIFICAR el numeral SEGUNDO de la sentencia de fecha 25 de enero de 2023 proferida por el JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, por las razones expuestas en esta providencia, el cual quedará así: “SEGUNDO: ORDENAR a la NUEVA EPS S.A., a través de su representante legal, o quien haga sus veces, que dentro del término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas hábiles siguientes a la notificación de esta providencia, autorice y suministre en favor del señor DANIEL ESTIVEN RODRÍGUEZ JARA el servicio de CUIDADOR A DOMICILIO POR 12 HORAS, a fin de atender todas las necesidades básicas que no puede satisfacer autónomamente debido a las enfermedades que lo aquejan, hasta que las condiciones que dieron lugar a esta decisión persistan.
Cualquier modificación al respecto deberá contar con el debido respaldo médico tratante. La NUEVA EPS S.A. se pondrá en contacto con la señora ANA MARÍA JARA MEDINA, madre del señor DANIEL ESTIVEN RODRÍGUEZ JARA para coordinar la hora exacta en que inicia y termina la prestación del servicio de cuidador.”
SEGUNDO: CONFÍRMESE en lo demás el fallo impugnado.
TERCERO
NOTIFÍQUESE, a las partes y al Agente Delegado del Ministerio Público ante esta Corporación, en los términos del artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Contra la presente decisión no procede recurso alguno. De manera oficiosa, por conducto de la Secretaría de este Tribunal, ENVÍESE copia de la presente decisión al Juzgado de origen para efectos de verificación del cumplimiento de la misma.
ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.
CUARTO: HÁGANSE las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-006-2023-00007-01 DEMANDANTE: DANIEL ESTIVEN RODRÍGUEZ JARA AGENTE OFICIOSO: ANA MARÍA JARA MEDINA DEMANDADO: NUEVA EPS S.A. Jurisdicción Contencioso Administrativa Esta decisión se aprobó por la Sala en sesión de la fecha, tal como consta en el Acta Nº 05.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, Firmado Electrónicamente38 LUIS CARLOS ALZATE RÍOS JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO 38 La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI por los Magistrados LUIS CARLOS ALZATE RÍOS, JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ y ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, el Decreto reglamentario 2364 de 2012 y el artículo 186 del C.P.A.C.A. Para validar la integridad y autenticidad del documento se puede consultar en: https://samairj.consejodeestado.gov.co/