República de Colombia ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2017-00027-01 DEMANDANTE: JOSÉ ELMER LÓPEZ RESTREPO DEMANDADO: NACIÓN-CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Jurisdicción Contencioso Administrativa TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA PRIMERA DE DECISIÓN Armenia, nueve (9) de febrero de dos mil veintitrés (2023) MAGISTRADO PONENTE: LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Sentencia No. 018 TEMAS: RESPONSABILIDAD DEL GESTOR FISCAL - DEBIDO PROCESO FISCAL - MARCO LEGAL DEL PROCESO FISCAL Y SU RÉGIMEN PROBATORIO INSTANCIA: SEGUNDA Decide la Sala, el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia proferida el 31 de marzo de 2022 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia Quindío en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho instaurado por JOSÉ ELMER LÓPEZ RESTREPO contra la NACIÓN - CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. 1.
ANTECEDENTES 1.1. PRETENSIONES1 Pretende la parte demandante lo siguiente: 1 Expediente One Drive https://etbcsj- my.sharepoint.com/personal/j04admctoarm_cendoj_ramajudicial_gov_co/_layouts/15/onedrive.aspx?ga =1&id=%2Fpersonal%2Fj04admctoarm%5Fcendoj%5Framajudicial%5Fgov%5Fco%2FDocuments%2F ADMINISTRATIVA%2FPROCESOS%20DIGITALIZADOS%2F2017%2F2017%2D00027 Carpeta: 01CuadernoPrincipal;
Archivos: 01DemandaAnexos.pdf /pág. 3-35 y 07EscritoReformaDemanda.pdf República de Colombia ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2017-00027-01 DEMANDANTE: JOSÉ ELMER LÓPEZ RESTREPO DEMANDADO: NACIÓN-CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Jurisdicción Contencioso Administrativa 1.1.1. Que se declare la nulidad del Fallo de primera instancia del 2 de diciembre de 2015, número 008, dentro del expediente por responsabilidad fiscal PRF-213-00388_634, adelantado por la Contraloría General de la República, Gerencia Departamental Colegiada del Quindío en el que se resolvió fallar con responsabilidad fiscal a la SOCIEDAD CONSTRUCTORA C.R.P. LIMITADA, JOSÉ ELMER LÓPEZ RESTREPO, CARLOS ALBERTO BALLESTEROS ARISTIZABAL y JUAN CARLOS SÁNCHEZ GALVEZ, y sin responsabilidad fiscal respecto de ELEAZAR JIMÉNEZ MONTES y HERNÁN BARRETO AGUDELO, por la suma de $425.511.800. 1.1.2.
Que se declare la Nulidad del Auto 000021 del 26 de febrero de 2016 de la Contraloría General del República, Gerencia Departamental Colegiada del Quindío, que resolvió el recurso de reposición y se modificó la cuantía del fallo con responsabilidad fiscal No. 0008 del 2 de diciembre de 2015, pasando a ser la suma de $204.489.200, valor debidamente indexado a la fecha del fallo, en contra de la SOCIEDAD CONSTRUCTORA C.R.P. LIMITADA, JOSÉ ELMER LÓPEZ RESTREPO, CARLOS ALBERTO BALLESTEROS ARISTIZABAL y JUAN CARLOS SÁNCHEZ GALVEZ, en forma solidaria. 1.1.3.
Que se declare la nulidad del Auto Nro. 00443 del 18 de abril de 2016, de la Dirección de Juicios Fiscales de la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, por medio del cual se resolvió el grado de consulta dentro del proceso de responsabilidad fiscal PRF-213-00388_634, en el cual se resolvió modificar el artículo 1, 2 y 3 del fallo No.0008 del 2 de diciembre del 2015 y el auto No. 000021 del 26 de febrero del 2016, proferidos y remitidos por el Grupo de investigaciones, juicios fiscales y jurisdicción coactiva, de la Gerencia Departamental Colegiada del Quindío, los cuales quedaron así: Artículo Primero: Fallar con responsabilidad fiscal por el daño patrimonial ocasionado, al INVIAS – DIRECCIÓN TERRITORIAL DEL QUINDÍO – en cuantía de $204.489.200 debidamente indexada en contra de y en forma solidaria (sic) JOSÉ ELMER LÓPEZ RESTREPO Y ELEAZAR JIMÉNEZ MONTES.
Articulo Segundo: Fallar sin responsabilidad fiscal con respecto a la SOCIEDAD CONSTRUCTORA CRP LTDA., CARLOS ALBERTO BALLESTEROS ARISTIZÁBAL, JUAN CARLOS SÁNCHEZ República de Colombia ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2017-00027-01 DEMANDANTE: JOSÉ ELMER LÓPEZ RESTREPO DEMANDADO: NACIÓN-CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Jurisdicción Contencioso Administrativa GALVES y HERNÁN BARRETO AGUDELO.
Artículo Tercero: Desvincular como terceros civilmente responsables a PREVISORA S.A., LIBERTY SEGUROS S.A., MAPRE SEGUROS GENERALES DE COLOMBIA S.A. 1.1.4. Que a título de restablecimiento del derecho se restituya al demandante la suma de $204.489.200, la cual canceló mediante consignaciones hechas en el Banco Popular en la cuenta de la Dirección del Tesoro Nacional, el día 4 de mayo de 2016, la cual deberá incluir los intereses moratorios a la tasa máxima legal permitida desde el 4 de mayo del presente año hasta su restitución. 1.1.5.
Que se condene al pago de las costas que genere el presente proceso y las agencias en derecho, en la cuantía que resulte de las bases que se prueben en el curso del proceso. 1.1.6. Que se condene al pago de los intereses corrientes bancarios vigentes, desde la ejecutoria de la sentencia, y por los primeros seis meses y en los doce restantes el doble de los intereses bancarios, a título de moratorios, como lo dispone el artículo 192 y 195 del CPACA. 1.1.7.
Que se condene al pago de perjuicios morales o inmateriales causados al demandante con ocasión de haber tenido que afrontar el proceso de responsabilidad fiscal de la referencia el cual le causó graves molestias y perjuicios de carácter inmaterial y aun en su vida de relación, estos perjuicios se estiman en 100 salarios mínimos vigentes a la fecha del pago.
1.2. LOS HECHOS EN QUE SE FUNDA Se narra en la demanda que el Grupo Auditor de la Contraloría General de la República Gerencia Departamental del Quindío, encontró que el Invias suscribió Convenio Interadministrativo 3288 el 29 de noviembre de 2005 con el Municipio de Montenegro, para ejecutar el mejoramiento y construcción del paso nacional por valor de $3.081.600.000.00 destinados para la obra y su interventoría; y en virtud del cual la entidad territorial firmó el Contrato Nro. 057 del 20 de noviembre de 2006 con la Sociedad Constructora C.R.P. Ltda., cuyo objeto inicial era el mejoramiento y construcción del paso nacional en el K0+632 al K1+260 por $2.679.100.000 el cual incluía el diseño, cálculo y construcción de un puente peatonal por valor de $493.500.000; y luego mediante contrato aclaratorio del 20 de junio de 2007 se amplió el tramo a intervenir desde el k0+000 al k1+260 con el fin de construir dicho puente en el k0+030, el cual, había sido solicitado por la República de Colombia ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2017-00027-01 DEMANDANTE: JOSÉ ELMER LÓPEZ RESTREPO DEMANDADO: NACIÓN-CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Jurisdicción Contencioso Administrativa Asociación de Veedores y a la Alcaldía de Montenegro, y estos al Invias quien a través del Subdirector de la Red Nacional de Carreteras sugirió la inclusión de la construcción en el Convenio Interadministrativo.
Se afirma que, en la cláusula sexta del convenio enunciado el INVIAS se obligó a supervisar los diseños de las obras de manera previa a su ejecución y por su parte el Municipio se obligó a responder técnicamente ante el Instituto por la correcta planeación y ejecución de las obras. Adicionalmente se establece un Comité de Seguimiento conformado por el interventor de la obra, un funcionario del Municipio y el Director Territorial del Instituto, como supervisor del Convenio.
Mediante Resolución 100 de 2008, confirmada por la Resolución 358 del mismo año, el Municipio declaró el incumplimiento del contratista y procedió a liquidar unilateralmente el contrato mediante Resolución 509 de 2008 confirmada por la Resolución 078 de 2009, luego de agotado el proceso de conciliación; liquidación en la que se reconocieron obras ejecutadas por el contratista por $2.158.700.000, de los cuales $394.800.000 en la abscisa k0+030, con fundamento en la información suministrada por el interventor.
De igual forma, Invias y el Municipio de Montenegro procedieron a liquidar el Convenio 3288 de 2005 mediante acta de liquidación Nro. 01 del 27 de marzo de 2009, en la cual se estableció el mismo valor de obra ejecutada. La Contraloría General de la República expresó que el puente peatonal se encontraba inconcluso y en estado de deterioro, perjudicando a los predios particulares cercanos, sobre los que no se realizaron las actas de vecindad requeridas, por lo que, el Tribunal Administrativo del Quindío falló en segunda instancia amparando los derechos colectivos de la comunidad y ordenando el desmonte de la estructura; adicionalmente en informe del 27 de marzo de 2008 elaborado por funcionarios del Invias para la Subdirección de Apoyo Técnico, el puente no cumplía con las normas técnicas mínimas para movimiento y acceso de peatones, ancho de rampas, circulación de vehículos, espaciamiento de barandas y cercanía a estructuras de alcantarillado.
Señala que en informe Técnico rendido por funcionario del grupo de Vigilancia Fiscal de la Gerencia Departamental Colegiada del Quindío de la Contraloría General de República, se dio respuesta a las inquietudes planteadas en Audiencia de Descargos, de conformidad con visita especial efectuada el 01 de diciembre de 2014 al lugar donde se ubicaba el puente peatonal, relacionadas con que el puente no cumplía con las normas técnicas, en especial la Norma Técnica NTC 4774 sobre República de Colombia ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2017-00027-01 DEMANDANTE: JOSÉ ELMER LÓPEZ RESTREPO DEMANDADO: NACIÓN-CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Jurisdicción Contencioso Administrativa el ancho mínimo de circulación en las rampas de acceso al puente, en los apoyos que limitan con el borde de la calzada para aislarlo de la misma, la obra ocupaba el ancho del andén obligando a los peatones a transitar por el carril vehicular.
Para la Contraloría la situación descrita se presentó por inadecuada planeación de las obras por pate de las entidades involucradas, quienes no contaron con estudios técnicos que recomendaron la ubicación del puente, por las deficiencias en la ejecución por parte del contratista y por la escasa e inadecuada supervisión técnica de la obra por parte del interventor contratado por el municipio y el supervisor designado por Invias, generando un presunto detrimento al patrimonio público estimado en $394.800.000 sin indexar, correspondiente al valor reconocido por el Municipio y el Invias como obra ejecutada en el Acta de Liquidación del Convenio 3288 de 2005, para la construcción del puente peatonal, vulnerando los principio de la economía y responsabilidad definidos en los artículos 25 y 26 de la ley 80 de 1993, los principios de la función administrativa, en concordancia con los principio de la gestión fiscal establecidos en el artículo 8 de la ley 142 de 1993.
Indica que tramitado el proceso la Contraloría emitió fallo con responsabilidad fiscal contra el contratista, contra el cual se interpuso recurso de reposición que modificó la cuantía; y en grado de consulta se modificó el fallo encontrando responsables fiscalmente y en forma solidaria al demandante y a Eleazar Jiménez Montes. Decisiones demandadas que adolecen de grandes defectos en su motivación y contienen las irregularidades que sustentan los cargos.
Afirma el actor que el día 4 de mayo de 2016 pagó la cuantía impuesta de $204.490.000 mediante consignaciones en la cuenta de la Dirección del Tesoro del Banco Popular y por esa razón mediante Auto 000069 del 16 de mayo de 2016 ordenó no remitir al Grupo de Jurisdicción Coactiva el título ejecutivo y además ordenó el desembargo de sus bienes; y que este pago constituye un detrimento patrimonial que debe ser reparado, además de perjuicios de carácter moral e inmaterial al tener que afrontar el proceso de responsabilidad fiscal, que le causó angustia e inconvenientes de todo tipo a nivel personal, familiar y de trabajo.
Finalmente indica que, se agotó requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial al ser declarada fallida en la Procuraduría No. 13 Judicial II para Asuntos Administrativos, y surtida la etapa conciliatoria, según constancia del 10 de diciembre de 2016. República de Colombia ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2017-00027-01 DEMANDANTE: JOSÉ ELMER LÓPEZ RESTREPO DEMANDADO: NACIÓN-CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Jurisdicción Contencioso Administrativa
1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN: Estima violados los artículos 13, 29, 83, 90 y 209 de la Constitución Política; artículos 5, 6, 9, y 18 de la Ley 1734 de 2002 y la Ley 610 de 2000; al incurrir en lo siguiente: 1.3.1. Primer cargo. Violación del derecho fundamental al debido proceso, debido a la existencia de irregularidades sustanciales, teniendo en cuenta que entre los actos demandados no existe armonía ni coherencia, para lo cual cita los fundamentos expuestos en: (i) el acto que imputó responsabilidad fiscal las irregularidades encontradas en la construcción inconclusa del puente peatonal;
(ii) el análisis de la culpa realizado en el punto 12.3.3. del fallo con responsabilidad fiscal No. 008 del 2 de diciembre de 2015 donde se encontró responsable al actor en calidad de Secretario de Gobierno y Contratante para la época de los hechos; (iii) del Acto No. 00443 del 18 de abril de 2016 por medio del cual se resolvió el grado de consulta; destacando que hubo un desconocimiento de varios medios de prueba obrantes dentro del proceso y una indebida valoración de otros que se analizaron por parte del ente de control.
De acuerdo a lo anterior, señala que no fue valorado por la Contraloría que la construcción del puente fue realizada por estudiantes y padres de familia de varios colegios de Montenegro al Alcalde municipal, petición que fue enviada a la Dirección Territorial de Invias quien a la vez la remitió a la Subdirección de la Red Nacional de Carreteras en la Bogotá, quien dio su concepto favorable para el diseño, calculo y construcción del puente.
Tampoco fue valorado el testimonio del señor Fernando Villa ex concejal del municipio de Montenegro y líder municipal, quien manifestó que el puente era necesario para el paso y cruce de patones del barrio Centenario y el proyecto del puente se aprobó en el Plan de Desarrollo Municipal y en el Presupuesto Participativo; además de los testimonios de Francisco Luis Gaviria, William Montoya, Faber Gómez, Álvaro Duque Arias y César Armando Parada quienes coincidieron en afirmar que el puente era un beneficio para la población y los habitantes del sector debido a que la vía es muy concurrida, y que el lugar donde se ubicó el puente era el sitio más recomendable y estratégico por la concurrencia de peatones, testigos que tenían conocimiento cercano y personal a la problemática presentada por la comunidad Montenegrina.
Ni se apreció debidamente el testimonio rendido por el señor Yobanny Smith Moreno que expresó que el puente peatonal en lugar de representar un peligro representaba un beneficio para la comunidad. Asimismo, el análisis hecho al informe técnico presentado dentro del trámite de la República de Colombia ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2017-00027-01 DEMANDANTE: JOSÉ ELMER LÓPEZ RESTREPO DEMANDADO: NACIÓN-CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Jurisdicción Contencioso Administrativa acción popular de las visitas al sitio de la obra los días 13 y 14 de marzo de 2008, que afirma que no tienen fuerza probatoria, pues quedó desvirtuada con los testimonios rendidos por los ingenieros Yolanda Guevara Baquero Especialista en Estructuras de Invias y Oscar Rodríguez Taborda, la primera declaró haber sido participe en la elaboración de un documento denominado visita de inspección al puente peatonal en la cual no se tuvo conocimiento del proyecto, ni los estudios de diseño estructural, por lo cual se basó en lo que observó utilizando únicamente como elemento de medición un decámetro por lo que no rindió concepto técnico debido a que o contó con los elementos de juicios necesarios como planos estructurales, planos de taller y memorias de cálculo, y confirmó que eran subsanables los inconvenientes técnicos que presentaba la obra, adquiriendo bienes inmuebles cercanos al puente (margen izquierdo); sin embargo, dejó claro que la obra no se había finalizado, y en su informe recomendó la realización de unos estudios tales como el volumen de tráfico peatonal, estudio predial y estudio de diseño geométrico; estima que se hubiese realizado una valoración pertinente de este testimonio se habría llegado a la conclusión de que no era necesario el desmonte del puente peatonal y por tanto no se hubiese concluido con un fallo con responsabilidad fiscal.
En cuanto al segundo testimonio, dijo no tener especialización en diseño geométrico de carreteras y que la visita realizada fue una inspección visual debido a que no hubo una confrontación con los planos no se emplearon elementos de medición para determinar si había una buena visibilidad del puente, no se hicieron conteos de vehículos, ni de peatones, no se hicieron mediciones para establecer distancias de visibilidad, fue reiterativo que su informe no tuvo ningún procedimiento técnico.
Refiere que lo que está probado es que el informe técnico que le sirvió al ente de control como fundamento de hecho en el auto de imputación de responsabilidad fiscal, no tiene ningún referente de incumplimiento de normas técnicas mínimas, pues se trató de una inspección visual al sitio, sin precisar normas técnicas preexistentes vulneradas, lo que muestra falta de valoración de la prueba en su sentido lógico, ya que lo que hizo la Contraloría fue sacar conclusiones fuera de contexto de las declaraciones de los ingenieros.
Pero además dentro del proceso se aportó el informe de la ingeniera de Transportes y Vías Mayerli Vargas Sossa quien celebró con el Municipio de Montenegro el contrato 003 de 2008 cuyo objeto fue la “consultoría consistente en estudio de factibilidad del puente peatonal en el acceso por la vía Armenia, cuantificación de la demanda peatonal y conclusiones sobre desmonte y reubicación del puente”, quien declaró que realizó diversas mediciones pero no consideró factores de tiempo y temporada escolar para el conteo, tampoco factores humanos y socioeconómicos, que los parámetros de República de Colombia ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2017-00027-01 DEMANDANTE: JOSÉ ELMER LÓPEZ RESTREPO DEMANDADO: NACIÓN-CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Jurisdicción Contencioso Administrativa referencia utilizados para su informe técnico fue un manual de IDU de Bogotá, dicho informe no tuvo en cuenta las necesidades, la seguridad o el riesgo para la vida e integridad de los habitantes del sector, los usuarios del hospital, los estudiantes, los adultos mayores y la comunidad en general y no se tuvo en cuenta que la vía sobre la que está construida el puente es una vía nacional que atraviesa el municipio, y no se estipuló en el informe el número de habitantes beneficiarios de la obra, ni los fundamentos del mismo, por tanto, la prueba debe ser desestimada en su valoración siguiendo la sana crítica de la misma.
Cita también el testimonio de quien se desempeñó como asesora del despacho del alcalde de Montenegro, quien afirmó en su testimonio que no se realizó un estudio costo beneficio para poder establecer si era más viable demoler una obra que le faltaba el 20% para terminarse o invertir para concluir la obra y adecuarla de acuerdo a las recomendaciones recibidas por los profesionales que intervinieron en el asunto, de lo cual se puede concluir es que no existió ningún fundamento técnico que diese certeza absoluta de que el puente debía ser demolido, la única certeza que no es técnica es el llamado “hecho del príncipe” ya que solo por una orden judicial proveniente de los jueces administrativos se tuvo que demoler el mencionado puente peatonal.
Tampoco tuvo en cuenta la Contraloría en su fallo la prueba relacionada con el estudio, diseño y construcción del puente peatonal que se especificó en varios actos administrativos y tenía que existir previamente para la celebración del convenio, los cuales eran responsabilidad del contratante en este caso de Invias, lo que se ha confundido por parte de la demandada, en cuanto a los estudios para convocatoria a la licitación pública, los mismos se entregaron se publicaron previamente y concomitante con la licitación, para una obra completa de $3.000 millones, pero lo que censura únicamente la Contraloría es la ejecución de un ítem del contrato, esto es, el puente por valor de $450 millones aproximadamente, ítem que no estaba previsto pero que fue incluido con autorización de Invias por mediar solicitudes de la comunidad, por estar incluido como prioridad del municipio en el presupuesto y en su Plan de Desarrollo, lo que aconteció es que por tratarse de un proyecto que había sido radicado con mucha anticipación ante el gobierno nacional, no se había incluido el puente que para ese momento no era una prioridad, pero las condiciones posteriores al terremoto cambiaron el desarrollo del municipio, hecho notorio y aceptado por el Invias que autoriza la inclusión del puente dentro del convenio suscrito y por no estar contemplado, no tiene diseños, ni los estudios previos, por tal razón en la licitación se incluye el ítem contemplando estudios, diseños y construcción de un puente peatonal en estructura metálica.
República de Colombia ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2017-00027-01 DEMANDANTE: JOSÉ ELMER LÓPEZ RESTREPO DEMANDADO: NACIÓN-CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Jurisdicción Contencioso Administrativa Desconoció también la Contraloría el contrato aclaratorio número 01 de 2007 al contrato de obra pública número 057 de 2006, en el que se estableció que la obligación legal de realizar el diseño, cálculo y construcción del puente peatonal en estructura metálica era la Constructora C.R.P. Ltda. y no el municipio de Montenegro, ni mucho menos el demandante.
El fallador tomó una de las respuestas dadas en versión libre rendida por el actor, para concluir que este no se preocupó por desempeñar las que contemplaba en su manual de funciones y las establecidas en el convenio mencionado; sin embargo, en primer lugar de esta no se puede sacar una confesión pues para ello se requieren cumplir características que esta no cumplió y en segundo lugar, por lo que señaló José Elmer López en su versión fue las labores que le correspondían de supervisión que es diferente a la vigilancia y control de la ejecución contractual que debía ser realizada por la interventoría contratada por el municipio; afirmando que si cumplió con las labores encomendadas en el convenio y que igualmente la interventoría, habiendo realizado diferentes intervenciones tendientes a lograr el cumplimiento del contrato, pero la Contraloría generalizó el incumplimiento cuando no aparece probado que la administración haya incumplido con sus obligaciones, toda vez que la obra fue desmontada por circunstancias ajenas a la voluntad de la administración, pues la orden del juez popular no tuvo en cuenta las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo la construcción y de los bienes que se pretendían proteger contrapuestos a los que intereses particulares de quienes se encontraban invadiendo predios que correspondían a la vía, sin dar la posibilidad de exigir al contratista subsanar los defectos ni la recuperación de espacios que correspondían al Estado, por esta razón, cualquier conjetura sobre la suerte del puente no puede ser tomada en cuenta como elemento en contra de los intereses del imputado, fundados en el principio de favorabilidad, pero contrario a este toda duda fue resuelta en su contra.
De igual forma se fundó en la versión libre que dio el representante legal de la constructora CRP LTDA, pero contrario a lo argumentado por la Contraloría, Invias no puede desconocer la existencia de estudios y la ubicación del puente cuando de otra manera no habría autorizado su ejecución ni efectuado los desembolso. Por otra parte, afirma que la Contraloría desconoció el Decreto 042 de mayo 29 de 2008, por medio del cual se declaró una urgencia manifiesta en el Municipio de Montenegro Quindío y se ordenaron unas contrataciones de urgencia, y el Decreto 066 de 2008.
República de Colombia ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2017-00027-01 DEMANDANTE: JOSÉ ELMER LÓPEZ RESTREPO DEMANDADO: NACIÓN-CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Jurisdicción Contencioso Administrativa Por lo anterior, considera que la falta de apreciación de estas pruebas o la indebida valoración de las mismas conllevan a la violación al debido proceso y a que los actos administrativos incurran en falsa motivación, al imputar y fallar la Contraloría en contra del demandante, argumentando que no se efectuó una debida y adecuada planeación para la ejecución del puente y que se carecía de estudios previos y análisis que permitieran determinar la real necesidad de la construcción del puente. 1.3.2.
Segundo cargo. Violación a la Ley 610 de 2000, en tanto, en los actos administrativos demandados no están probados los elementos consagrados en la citada ley para establecer la responsabilidad fiscal; en primer lugar, no aparece un análisis subjetivo acerca de la actuación de José Elmer López Restrepo, toda vez que la Contraloría se limitó a efectuar conjeturas sobre las circunstancias de modo y lugar en que ocurrieron los hechos, sin realizar una evaluación de su conducta, cuando existen elementos de juicio para establecer que no se incumplieron los deberes por parte del actor, pues al contrario fue gracias a su diligencia y cuidado que se logró el cumplimiento del contrato, esto se evidencia en los múltiples llamados de atención que se hicieron al contratista a través de la interventoría. La exigencia del análisis de la culpa se ve plasmada en la sentencia C-619 de 2002 que declaró la inexequibilidad de la expresión culpa leve, por lo cual, era necesario realizar un análisis de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos para establecer si obró o no con culpa grave, teniendo en cuenta que dentro de los elementos que estructuran la responsabilidad fiscal esta la conducta dolosa o culposa atribuible a la persona que realiza gestión fiscal y el nexo entre esta y el daño patrimonial al Estado.
Insiste en que, para poder incluir la construcción del puente dentro del contrato, este tenía que estar dentro del convenio y para ello se debió presentar los respectivos proyectos a Invias para su aprobación, también en la falta de prueba técnica debido a que el concepto de los ingenieros se basó en una simple inspección visual, sin que se tuviera en cuenta la posibilidad de subsanar las falencias.
Reitera igualmente que no se garantizó el principio de favorabilidad en el proceso de responsabilidad fiscal donde es aplicable según concepto emitido por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República el 5 de noviembre de 2014 (2014EE0173363). Concluye que, abstrayéndose las “conjeturas” efectuadas en el fallo, no obran en el expediente elementos de juicio suficientes para establecer que las falencias no hubieran podido ser corregidas, y que el puente estaba mal ubicado, basados en dibujos producidos a mano alzada sin que permita hacer las mediciones y República de Colombia ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2017-00027-01 DEMANDANTE: JOSÉ ELMER LÓPEZ RESTREPO DEMANDADO: NACIÓN-CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Jurisdicción Contencioso Administrativa confrontaciones técnicas; aunado a esto están los llamados de atención al contratista que desdibujan el concepto de culpa grave en cabeza del demandante.
En segundo lugar, en cuanto al daño patrimonial, refiere que la Contraloría no tomó en cuenta que la inclusión del puente en el proyecto obedeció a reiteradas solicitudes de la comunidad y a la devolución de la estructura del puente que se hizo a Invias, desconociendo la manera como se estableció su valor, pues solo hasta la lectura del fallo se conoció su cuantificación; y al deberse el desmonte al cumplimiento de una orden judicial se desvirtúa cualquier posibilidad de valoración de la existencia del daño, cuando el proceso de acción popular es diferente al proceso fiscal no se puede tener en cuenta la decisión del Tribunal cuando uno de los elementos utilizados lo constituyen los hallazgos proporcionados por la Contraloría. En lo que respecta al nexo causal entre el daño y la conducta desplegada por el gestor fiscal dice que se rompió a causa de la orden judicial que condujo al desmonte del puente peatonal, debido a que no fue posible corregir las falencias detectadas; así como, se encuentra probada la existencia de estudios técnicos, pero la administración municipal que debió ejercer la defensa dentro de la acción popular era distinta a la que tuvo la iniciativa de construir el puente peatonal, la cual no adelantó los correctivos ni las adecuaciones necesarias que fueron recomendadas por los técnicos de Invias, ni siquiera probó la iniciación de actuaciones tendientes a subsanar las falencias encontradas, que fueron recomendadas por técnicos de Invias, solamente se limitó a colocar avisos y cerrar el puente, agudizando su deterioro, como quedó en el fallo de primera instancia. Precisa que la orden de desmonte del puente se debió a la ausencia de actuaciones por parte de la administración para subsanar las falencias presentadas, por esta razón no puede endilgarse ninguna responsabilidad por el desmonte del puente al demandante, ya que no existe un nexo causal entre sus actuaciones y las causas por las cuales se desmontó el puente peatonal.
Cita la sentencia del 16 de febrero de 2012 radicado No. 25000-23-24-000-2001- 00064-001 para indicar que no existe prueba de la responsabilidad fiscal, porque es evidente que no es imputable una conducta dolosa o de culpa grave, pues las abundantes pruebas que obran en el expediente dan razón que obró de buena fe y de ninguna manera tuvo un propósito de generar un daño para el Invias o para la comunidad de Montenegro. 1.3.3.
Tercer cargo. Violación al principio de igualdad, en el trámite del República de Colombia ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2017-00027-01 DEMANDANTE: JOSÉ ELMER LÓPEZ RESTREPO DEMANDADO: NACIÓN-CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Jurisdicción Contencioso Administrativa proceso de responsabilidad fiscal, ya que la Sociedad Constructora CRP LTDA se comprometió contractualmente a realizar el diseño, cálculo y construcción del puente peatonal y no se le indilgó responsabilidad fiscal alguna, pero si se actuó en forma contraria en relación con el demandante.
Lo mismo, predica con relación al interventor de la obra Carlos Alberto Ballesteros Aristizábal y a Hernán Barreto Agudelo, quienes fueron exonerados de la responsabilidad fiscal teniendo ellos la obligación de supervisar y ser interventor de la obra realizada en el municipio de Montenegro. 1.4. ACTUACIÓN PROCESAL: • Presentación de la Demanda: 28 de septiembre de 2016.2 • Auto declara falta de competencia del Tribunal Administrativo del Quindío por factor cuantía, con ponencia del magistrado Alejandro Londoño Jaramillo y ordena remisión del proceso a los Juzgados Administrativos: 14 de diciembre de 2016. 3 • Acta de reparto al Juzgado Cuarto Administrativo Oral: 19 de enero de 2017. 4 • Auto admite la demanda: 30 de mayo de 2017. 5 • Notificación a la demanda, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado: 31 de agosto de 2017. 6 • Reforma a la demanda: 15 de septiembre de 2017.7 • Contestación de la demanda: 21 de noviembre de 2017.8 • Auto admite reforma a la demanda: 01 de febrero de 2018.9 • Traslado de excepciones: 23 de marzo, 2 y 3 de abril de 2018. 10 • Audiencia inicial: 14 de noviembre de 2018. 11 • Audiencia de pruebas y corre traslado para alegar de conclusión: 28 de marzo, 29 de abril y 25 de julio de 2019.12 2 One Drive, Carpeta: 01CuadernoPrincipal, Archivos: 01DemandaAnexos.pdf, / Pág. 35 y 02ActaReparto.pdf 3 One Drive, Carpeta: 01CuadernoPrincipal, Archivo: 03TAQAutoRemiteporCompetencia.pdf 4 One Drive, Carpeta: 01CuadernoPrincipal, Archivo: 04ActRepartoPasoDespacho.pdf 5 One Drive, Carpeta: 01CuadernoPrincipal, Archivo: 05Auto AdmisorioNotificacion.pdf 6 One Drive, Carpeta: 01CuadernoPrincipal, Archivo: 06ConsignacionNotificaciones.pdf 7 One Drive, Carpeta: 01CuadernoPrincipal, Archivo: 07EscritoReformaDemanda.pdf y CdReformaDemadnaFolio410.pdf 8 One Drive, Carpeta: 01CuadernoPrincipal, Archivo: 08ContestacionDemandaContraloria.pdf 9 One Drive, Carpeta: 01CuadernoPrincipal, Archivo: 10AutoAdmiteReformaDemanda.pdf 10 One Drive, Carpeta: 01CuadernoPrincipal, Archivo: 11TrasladoPasoDespacho.pdf 11 One Drive, Carpeta: 01CuadernoPrincipal, Archivo: 13ActaAudienciaInicial.pdf y AudienciaInicialFolio452.mpg 12 One Drive, Carpeta: 01CuadernoPrincipal, Archivos: 15ActaAudienciaPruebasSustitucionPoder.pdf; 16ContinuaAudienciaPruebas.pdf; 17ContinuaporSegundaVezAudienciaPruebas.pdf;
República de Colombia ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2017-00027-01 DEMANDANTE: JOSÉ ELMER LÓPEZ RESTREPO DEMANDADO: NACIÓN-CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Jurisdicción Contencioso Administrativa • Alegatos de conclusión: 29 de julio de 2019 parte demandada13 y parte actora14. • Sentencia de primera instancia: 31 de marzo de 2022.15 • Notificación de la sentencia: 04 de abril de 2022.16 • Recurso de apelación parte actora: 25 de abril de 2022.17 • Auto concede recurso de apelación: 13 de mayo de 2022.18 • Auto admite recurso de apelación: 21 de julio de 2022.19 1.5.
RESPUESTA A LA DEMANDA20 La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que el demandante está en el deber jurídico de soportar las consecuencias derivadas del fallo con responsabilidad fiscal, el cual se surtió en el marco de la legalidad y soportado a partir del material probatorio recaudado en legal forma, sin vulneración alguna al debido proceso de quien siempre se permitió su derecho a la defensa y todas las garantías procesales.
En cuanto a los hechos de la demanda acepta como ciertos aquellos relacionados con la suscripción del convenio, el contrato de obra y su aclaración, así como los fundamentos de derecho por los cuales se le imputó responsabilidad fiscal; aclara que los decretos alusivos a la urgencia manifiesta mencionados por el demandante no fueron tenidos en cuenta porque son de fecha posterior (Decreto 066 y 042 de 2008) a la suscripción del contrato de obra No. 057 que se celebró el 20 de noviembre de 2006; y se tiene a lo probado respecto al pago realizado, el cual dice que no constituye un detrimento patrimonial.
Como argumentos de defensa, frente a los conceptos de violación que pide sean despachados desfavorablemente, explica que: 1.5.1. Primer Cargo. Violación al derecho fundamental al debido proceso. Falsa o indebida motivación, tendiente a señalar que la Contraloría desconoció varios medios de prueba que obraban dentro del proceso y valoró indebidamente otros, refiriendo que dicha situación no es cierta pues en realidad fueron valorados AudienciaPruebasFolio457.mpg;
AudienciaPruebasFolio461.mpg y AudienciaPruebasFolio464.mpg 13 One Drive, Carpeta: 01CuadernoPrincipal, Archivo: 18AlegatosConclusionContraloria.pdf 14 One Drive, Carpeta: 01CuadernoPrincipal, Archivo: 19AlegatosDemananteYPasoADespacho.pdf 15 One Drive, Carpeta: 01CuadernoPrincipal, Archivo: 20SentenciaPrimeraInstancia.pdf 16 One Drive, Carpeta: 01CuadernoPrincipal, Archivo: 21NotificacionSentenciaPrimeraInstancia.pdf 17 One Drive, Carpeta: 01CuadernoPrincipal, Archivo: 22ApelacionSentenciaDte.pdf 18 One Drive, Carpeta: 01CuadernoPrincipal, Archivo: 24AutoConcede Apelacion -.pdf 19 Samai, Documento: 004AutoAdmiteRecursoApelacion(.pdf) NroActua 5 20 One Drive, Carpeta: 01CuadernoPrincipal, Archivo: 08ContestacionDemandaContraloria.pdf República de Colombia ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2017-00027-01 DEMANDANTE: JOSÉ ELMER LÓPEZ RESTREPO DEMANDADO: NACIÓN-CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Jurisdicción Contencioso Administrativa tanto el concepto favorable realizado por el Invias, como los testimonios, los informes y las declaraciones de los ingenieros, y sus recomendaciones; para lo cual, trae a colación lo relacionado con estas pruebas, no obstante concluye que ninguna demuestra la obligación de debida planeación que debió tener el señor José Elmer López Restrepo frente al diseño, cálculo y construcción de dicho puente, menos aún el deber de estructurar adecuadamente dicha necesidad para determinar la ubicación, el diseño, etc., como tampoco demuestran la labor de interventoría y supervisión. Sin que se pueda hablar de beneficio de una obra que no cumplió con los fines para los cuales se contrató porque nunca se puso al servicio de la comunidad, por el contrario, en la acción popular se determinó que se estaba generando un riesgo a los peatones que transitaban por el sector, quienes debían usar el carril vehicular ante la invasión del andén por una de las rampas del puente peatonal, incumpliendo las normas técnicas referentes al espacio público, las normas de retiro mínimo del eje de la vía al andén y la franja de retiro obligatorio con relación a los predios.
Advierte que dentro del proceso de responsabilidad fiscal el señor José Elmer López Restrepo siempre argumentó en su defensa que el espacio público estaba invadido por unos predios de particulares circundantes al puente peatonal; sin embargo, el demandante de profesión ingeniero no realizó actividad, procedimiento o proceso administrativo o judicial tendiente a recuperar el supuesto espacio público invadido, ni antes de iniciar el proceso contractual, ni al momento de iniciar la construcción y tampoco luego de implantado, ni dentro de su gestión contractual, ni dentro de su gestión como funcionario de la Alcaldía de Montenegro, ni como contratante o supervisor del contrato de obra pública No. 057 de 2006.
Argumenta que la teoría del hecho de príncipe no tiene ninguna aplicación en el presente caso, porque la orden de desmonte no fue proferida por la entidad contratante y menos se trata de un acto general y abstracto, por tanto, esta argumentación no tiene nada que ver con la valoración dada al testimonio de la señora Ruth Orjuela Palacio ni con el fallo con responsabilidad fiscal.
Pone de presente que los estudios, diseños y construcción del puente fueron solicitados a la Alcaldía y a Invias en diversas ocasiones y se certificó que no se hallaban, ni fueron encontrados por los ingenieros que realizaron la visita técnica, como tampoco fueron allegados al proceso administrativo por parte de los presuntos responsables, y si bien es cierto era una obligación de la empresa contratista de la obra Constructora CRP Ltda., elaborarlos, también lo es que el hoy demandante como contratante por el municipio tenía unas obligaciones claras República de Colombia ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2017-00027-01 DEMANDANTE: JOSÉ ELMER LÓPEZ RESTREPO DEMANDADO: NACIÓN-CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Jurisdicción Contencioso Administrativa delegadas mediante resolución No. 090 del 23 de mayo de 2006 y las suscritas en el convenio No. 3288 del 29 de noviembre de 2005, además debía realizar una debida y adecuada planeación de las obras a ejecutar, al igual que dirigir, controlar y verificar los recursos públicos con los cuales se iban a ejecutar las obras, pero no tuvo la diligencia requerida para la administración de los dineros públicos en lo relacionado con el deseño, cálculo y construcción del puente peatonal en estructura metálica.
En cuanto a la valoración de la versión libre y espontanea del señor José Elmer López Restrepo, indica que no se tomó como confesión sino para contextualizar, teniendo en todo caso la obligación de vigilar la ejecución de los contratos de obra e interventoría, además de la supervisión formaba parte del Comité de seguimiento; sin que exista prueba alguna que se hayan realizado estudios para determinar la localización del puente.
Aclara que el desmonte del puente si bien fue efecto del cumplimiento de una orden judicial dentro de una acción popular, fue la consecuencia de una indebida implantación en el espacio público que era algo que debió ser vigilado y controlado por el señor José Elmer López Restrepo como contratante por el municipio de Montenegro y director de la ejecución contractual, pues debió establecer el lugar de ubicación de la estructura, y para ello debió realizar estudios técnicos como estudio predial y catastral. 1.5.2.
Segundo Cargo. Violación a la Ley 610 de 2000, considera que no asiste razón a la parte demandante, en cuanto dentro del procedimiento administrativo se comprobó la existencia de una daño patrimonial al Estado que derivó en fallo con responsabilidad fiscal y los elementos fueron debidamente acreditados en los actos demandados, pues en efecto se analizó el comportamiento desplegado frente a las obligaciones asumidas, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos investigados, las obligaciones omitidas por José Elmer López Restrepo que se evidenciaron desde la etapa precontractual con la vulneración del deber de planeación, luego no se tomaron medidas para mitigar o solucionar el problema de obstrucción del espacio público ni de las demás falencias detectadas, pero si se aprobaron los pagos por ese ítem.
En este orden de ideas, es claro que la culpa no se estructuró en conjeturas cuando se analizó el deber funcional del demandante frente a lo realizado, demostrándose que hubo falencias y omisiones dentro del marco de la delegación realizada, el Convenio No. 3288 de 2005, el Contrato de Obra No. 057 de 2006 y el contrato de Consultoría No. 005 de 2005, sin que se discuta si el puente estaba incluido en República de Colombia ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2017-00027-01 DEMANDANTE: JOSÉ ELMER LÓPEZ RESTREPO DEMANDADO: NACIÓN-CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Jurisdicción Contencioso Administrativa la contrato de obra, sino su falta de planeación y de análisis adecuado de las necesidades que se pretendían satisfacer con la inversión de recursos públicos, ya que la necesidad era garantizar el tránsito seguro de peatones, pero no hay evidencia que demuestre que el puente peatonal era la mejor opción, tampoco se realizó ningún estudio, análisis o planeación con el fin de establecer de manera técnica y objetiva como se realizaría la obra para satisfacer dicha necesidad.
Precisa que no existe ningún informe del IGAC, lo que obra es una respuesta a una solicitud sobre los predios circundantes al sitio donde fue ubicado el puente, que la negativa de Invias a realizar un nuevo dictamen pericial ocurrió antes de iniciar el proceso de responsabilidad fiscal, y adicionalmente no se indica como debió haberse tenido en cuenta y como hubiera variado la decisión del juzgador fiscal.
Recalca que las pruebas son conducentes, pertinentes y utilices para acreditar la culpabilidad a título de culpa grave del actor, no existen dudas que puedan ser resueltas en aplicación del principio de favorabilidad, fueron valorados en conjunto bajo los principios de la sana crítica y la persuasión racional. Estima que la posibilidad de corregir las falencias que presentaba el puente es una mera especulación y que lo que demuestran es la falta de planeación, que no hizo José Elmer López Restrepo como director de la licitación pública y contratante por el municipio.
Afirma que tampoco es cierto que no se tuviera en cuenta que la construcción del puente obedeció a reiteradas solicitudes de la comunidad, pero el daño no giró en torno a la necesidad o no, sino a la falta de planeación que terminó siendo desmontado y entregada la estructura a Invias, quien informó que había entrado a su inventario por un valor de $29.016.000, prueba que fue puesta en conocimiento en la audiencia de descargos celebrada el 10 de junio de 2015 pero no fue controvertida, ni presentaron reparo al momento de tener en cuenta como valor a descontar.
Finalmente considera que no existen aspectos sustanciales que le resten o anulen valor probatorio a la sentencia de la acción popular, la cual tiene efectos de cosa juzgada respecto de las partes y del público en general, además no puede desconocer el resto del material probatorio y motivación jurídica en que se basó el fallo. 1.5.3.
Tercer cargo. Violación al principio de igualdad, no debe de prosperar porque no se prueban los parámetros de comparación que permitan realizar el República de Colombia ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2017-00027-01 DEMANDANTE: JOSÉ ELMER LÓPEZ RESTREPO DEMANDADO: NACIÓN-CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Jurisdicción Contencioso Administrativa estudio sobre el derecho a la igualdad, frente a la Constructora CRP Ltda., teniendo posiciones contractuales diferentes, además de sus responsabilidades son distintas, sin que la exoneración o responsabilidad de una, determinar la de la otra.
Propuso como excepción la denominada “Inexistencia del derecho pretendido”, afirmando que el proceso fue adelantado en cumplimiento de los postulados constitucionales y legales que rigen la materia, con el respeto a las garantías y derechos del demandante, teniendo en cuenta lo sustentado. Por lo anterior, solicita denegar las súplicas de la demanda, al considerar que los actos administrativos objeto de reproche fueron expedidos con el lleno de los requisitos legales, con observancia del debido proceso, el derecho de defensa y sustentados en la lógica y racional valoración de las pruebas.
1.6. LA SENTENCIA APELADA21 El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia, mediante sentencia del 31 de marzo de 2022, denegó las pretensiones de la demanda, al considerar que no se acreditaron las causales de nulidad alegadas de (i) falsa o indebida motivación por valoración errónea de las pruebas, (ii) violación a la ley 610 de 2000 y (iii) violación del derecho a la igualdad; y por el contrario la causación del daño fue debidamente probada por el ente demandado; así como, la conducta del actor calificada como culpa grave por la omisión de las obligaciones adquiridas que involucraban su cargo y la delegación, al no haber adelantado los estudios previos a la construcción del puente peatonal, incumplir con el principio de planeación y vigilar correctamente la ejecución de los contratos de obra e interventoría, y de igual manera el nexo causal, señalando que es evidente que la causa real del retiro del puente y el detrimento con ello generado fue la indebida implantación; por tanto no se logró desvirtuar la legalidad de los actos administrativos acusados.
La Juez A quo partió del análisis de las afirmaciones realizadas en cada uno de los cargos, a fin de verificar si le asistía razón o no a la parte demandante, concluyendo frente al primero que si bien se valoró indebidamente la versión libre y espontanea del demandante y del señor Ballesteros Aristizábal, al haberse omitido confrontar la exposiciones de los vinculados con las prueba aludidas y bajo tal entendido dio a dichas exposiciones el valor de confesión, respecto del aquí demandante y, de testimonio a la declaración rendida por el señor Ballesteros Aristizábal, sin que ninguna de estas cumpla los requisitos de ley para el efecto y a que solo fueron analizadas para el hoy demandante en lo desfavorable; dichas irregularidades no 21 One Drive, Carpeta: 01CuadernoPrincipal, Archivo: 20SentenciaPrimeraInstancia.pdf República de Colombia ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2017-00027-01 DEMANDANTE: JOSÉ ELMER LÓPEZ RESTREPO DEMANDADO: NACIÓN-CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Jurisdicción Contencioso Administrativa tienen la entidad suficiente para ser entendida como un vicio de nulidad, máxime si se tiene en cuenta que la Resolución 00443 de 18 de abril de 2016, por medio del cual ser resolvió el grado jurisdiccional dentro del proceso de responsabilidad fiscal Nro. 80632-011-666/32-01-634 (fl. 295 y siguientes del archivo Nro.
Del expediente digital) no se valoró como pruebas la declaración del actor o del interventor, tampoco atendió a ellas para motivar lo resuelto, de suerte que, en cualquier caso, la valoración alegada no fue determinante en la decisión final. Por otra parte, se argumenta que contrario a lo afirmado por la parte actora, las pruebas allegadas acreditan la inexistencia de estudios previos y falta de planeación, pese a insistir la parte actora en su existencia no los aportó y la suscripción de un contrato aclaratorio para el diseño del puente no suple la falencia; resaltando que tampoco puede utilizarse el argumento de la declaratoria de urgencia manifiesta porque no se encontraba vigente para el momento de suscribirse el contrato aclaratorio 001 de 2007.
En cuanto a la indebida valoración de las pruebas que dieron lugar al levantamiento del puente y de la inexistencia de la necesidad de adelantar tal actuación, precisa que esta se llevó a cabo por parte del juez popular con base en los informes que fueron debidamente incorporados al proceso fiscal sin que se hubiera presentado reparo alguno; además dentro del trámite fiscal se decretó el informe de apoyo técnico del ingeniero Hernán Alonso Aristizábal Alzate que reitera lo advertido por los ingenieros en cuento al incumplimiento de la norma técnica en la construcción del puente.
Frente al segundo cargo de violación a la ley 610 de 2000, refiere que el señor José Elmer López Restrepo era sujeto pasivo del control fiscal, pues fungió como gestor fiscal en virtud de las funciones que son inherentes al cargo de secretario de gobierno y de cara a las actuaciones surtidas con ocasión del Convenio interadministrativos Nro. 3288 de 29 de noviembre de 2005, así como respecto del Contrato 057 de 20 de noviembre de 2006 y el Contrato Aclaratorio Nro. 01 de 2007, en tanto asumió la administración y manejo de recursos públicos que lo elevaron a tal condición, encuadrando su actividad en la descripción contenida en el artículo 3 de la Ley 610 de 2000, de acuerdo con el contenido de la Resolución 090 de 2006 mediante la cual el demandante fue delegado para “todos los trámites inherentes a los contratos de obra pública y de interventoría de éstas” en el Municipio de Montenegro; también la revisión de proyectos contendidos en el artículo 26 del Decreto 564 de 2006.
De acuerdo con lo anterior, la Juez A quo consideró adecuada la calificación de la República de Colombia ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2017-00027-01 DEMANDANTE: JOSÉ ELMER LÓPEZ RESTREPO DEMANDADO: NACIÓN-CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Jurisdicción Contencioso Administrativa conducta del actor como gravemente culposa realizada por la Contraloría, en tanto, se encuentra debidamente soportada en el acervo probatorio, al estar probadas las obligaciones que tenía en su calidad de secretario de Gobierno y responsable de cumplir con las obligaciones adquiridas por el municipio en virtud de lo pactado en el convenio interadministrativo y su incumplimiento, debida a la inexistencia de los estudios previos y la falta de planeación para la construcción del puente, que debía ser acatado conforme a lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 26 de la Ley 80 de 1996, que tuvo como consecuencia la omisión en el control de los recursos públicos; máxime si se atiende la naturaleza del contrato de interventoría y la calidad de ingeniero civil del hoy demandante.
Igualmente el daño patrimonial consistente en la lesión económica ocasionada al INVIAS – Dirección Territorial Quindío, con ocasión del pago que llevó a cabo dicha entidad por cuenta del diseño, cálculo y construcción del puente peatonal que debió ser desmontado por no cumplir con las normas técnicas por valor de $204.790.756 suma a la cual le fue descontado el previo de la estructura retirada calculada en $29.016.000 arrojando un valor de $175.774.756 que fue indexado, quedando en la suma de $204.489.200; concluyendo que la causa real del retiro del puente emerge de la construcción sin observancia de las normas técnicas, específicamente en cuanto a lo relacionado con la conservación del espacio público y la falta de utilidad que debía darle a la comunidad.
En lo que respecta a la violación del derecho a la igualdad, estima el despacho de primera instancia que no se vulneró, atendiendo a los parámetros fijados por la Corte Constitucional sobre su alcance no se puede impartir un tratamiento igual a personas que se encuentran en situaciones distintas; en tanto, los demás intervinientes en el contrato como la Constructora CRP limitada y los señores Carlos Alberto Ballesteros Aristizábal en su calidad de interventor de la obra o el señor Hernán Barreto Agudelo, supervisor de esta, ocupaban posiciones disimiles dentro de la actuación y por ello cada uno tenía atribuidas obligaciones distintas en el trámite contractual.
Además, la parte actora no precisó en qué radicó la violación a su derecho a la igualdad.
1.7. EL RECURSO DE APELACIÓN22 La parte actora presentó recurso de apelación contra la negativa a conceder las pretensiones de la demanda, solicitando en consecuencia se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se accedan a ellas, por las siguientes razones que la Sala se permite resumir: 22 Archivo: 22ApelacionSentenciaDte.pdf República de Colombia ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2017-00027-01 DEMANDANTE: JOSÉ ELMER LÓPEZ RESTREPO DEMANDADO: NACIÓN-CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Jurisdicción Contencioso Administrativa En primer lugar, porque el fallo apelado se fundamentó en la transgresión al principio de planeación en la contratación de la obra que dio origen al proceso de responsabilidad fiscal, esto es, la construcción del puente peatonal; no obstante, pese a que la jurisprudencia a dicho que la responsabilidad es tanto de los servidores públicos como de los particulares que intervienen en la contratación, se exoneró a la empresa contratista Sociedad Constructora C.R.P. LTDA., a Juan Carlos Sánchez Gálvez, a Carlos Alberto Ballesteros Aristizábal y a Hernán Barreto Agudelo, pues al final de cuentas es un contrato celebrado con objeto ilícito; citando al respeto lo dicho por el Consejo de Estado en la sentencia 27.315 del 24 de abril de 2013, para señalar que debió entonces el ente fiscal condenar a la totalidad de los participantes del contrato y por eso insiste en la violación al principio de igualdad dentro del proceso de responsabilidad fiscal, ya que si bien se puede reclamar el pago de la obligación impuesta a todos o a cualquiera de los declarados fiscalmente responsables, lo cierto es que en caso que alguno de los condenados al citado pago llegare a pagar, como efectivamente ocurrió en el caso del aquí demandante, éste tiene la autorización legal para repetir en contra de los demás obligados solidariamente, lo que definitivamente morigera la pérdida sufrida por este.
En segundo lugar, porque en la sentencia se incurrió en error de hecho por errónea valoración de las pruebas, ya que en el fallo de responsabilidad fiscal se fundó en conclusiones técnicas de ingenieros que se dieron cuenta del incumplimiento de las normas técnicas exigidas para la construcción del puente con la inspección visual sin cotejo específico con las normas técnicas, sin indicar cuál de ellas fue la infringida.
1.8. PRONUNCIAMIENTO FRENTE AL RECURSO Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN SEGUNDA INSTANCIA La parte demandada no se pronunció frente al recurso de la contraparte.23 El Ministerio Público, no emitió concepto. 24
2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Este Tribunal es competente para conocer en Segunda Instancia del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia en el 23 De acuerdo a constancia secretarial que obra en SAMAI en el documento: Paso a Despacho(.pdf) NroActua 11 24 Ibidem. República de Colombia ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2017-00027-01 DEMANDANTE: JOSÉ ELMER LÓPEZ RESTREPO DEMANDADO: NACIÓN-CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Jurisdicción Contencioso Administrativa presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, según lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A. Sea lo primero advertir que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que, se procede a decidir el fondo del asunto.
2.1. PROBLEMA JURÍDICO Con fundamento en los anteriores planteamientos, corresponde a la Corporación determinar si ¿se encuentran viciados de nulidad los actos administrativos demandados proferidos dentro del proceso No. PRF-2013-00388_634, por medio de los cuales la Contraloría General de La República, declaró al señor José Elmer López Restrepo responsable fiscal por el daño patrimonial ocasionado al Instituto Nacional de Vías “INVIAS” Dirección Territorial del Quindío en cuantía de $204.489.200; por vulneración al principio de igualdad e indebida valoración de los testimonios de la Ingeniera Yolanda Guevara Baquero y el Ingeniero Oscar Rodríguez Taborda? Por lo anterior, le corresponde a la Sala realizar el análisis de legalidad de los actos determinados, teniendo en cuenta los dos puntos de inconformidad sustentados por el apelante.
Para dar respuesta al anterior interrogante, la Sala abordará los siguientes temas, teniendo en cuenta el planteamiento presentado en el problema jurídico y las particularidades del caso bajo estudio: i) De la responsabilidad fiscal, ii) El debido proceso administrativo, iii) Marco legal del proceso fiscal y su régimen probatorio; y iv) el caso concreto.
2.2. DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL El proceso de responsabilidad fiscal derivado de la gestión fiscal tiene su origen en la Constitución Política cuando en el artículo 267 define el control fiscal como una función pública y encargo de la misma a la Contraloría General de la República, señalando en el mismo precepto que esa vigilancia es ejercida sobre la administración, los particulares y las entidades que manejan fondos o bienes de la Nación; que incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales, que según ha dicho la Corte25 “…tiene varios propósitos constitucionales, 25 Corte Constitucional.
Sentencia C-083 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Posición que ya había sido esgrimida en Sentencia C-512 de 2013 M.P. Mauricio González Cuervo. República de Colombia ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2017-00027-01 DEMANDANTE: JOSÉ ELMER LÓPEZ RESTREPO DEMANDADO: NACIÓN-CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Jurisdicción Contencioso Administrativa entre otros, asegurar el cumplimiento de los fines concebidos en los artículos 2º y 209 de la Carta, relacionados con: (i) proteger el patrimonio público;
(ii) garantizar la transparencia y el acatamiento de los principios de moralidad administrativa en las operaciones relacionadas con el manejo y uso de los bienes y recursos públicos, y (iii) verificar la eficiencia y eficacia de la Administración, para cumplir con los fines del Estado”. Con el objeto de asegurar el cumplimiento de los estos, la misma Constitución asignó a los organismos relacionados con el control fiscal, autonomía administrativa, presupuestal y técnica26.
En cuanto a la atribución otorgada determina el artículos 268 numeral 5° de la Carta27, que en desarrollo de esa función la Contraloría General de la República, establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma; y en el ámbito de su jurisdicción a las Contralorías del nivel territorial, le corresponde este misma función (art. 272 inciso 6º28).
Desde esta perspectiva, ha dicho el máximo interprete constitucional que el objeto del proceso de responsabilidad fiscal contenido en la Ley 610 de 2000 es el de obtener una declaración jurídica en el sentido que un determinado servidor público, o particular que tenga a su cargo fondos o bienes del Estado, debe asumir las consecuencias derivadas de las actuaciones irregulares en que haya podido incurrir, de manera dolosa o culposa, en la administración de los recursos públicos29.
En este mismo sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado, señalando que es el mecanismo para que el Estado obtenga directamente el resarcimiento frente a un daño patrimonial causado, y que haya sido ocasionado por el servidor o ex servidor público, como consecuencia de un inadecuado ejercicio de la gestión fiscal30. Sobre las características de la responsabilidad que se declara a través del proceso fiscal ha dicho la Corte31 que es eminentemente administrativa32, dado que recae 26 Corte Constitucional.
Sentencia C- 540 de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara 27 “Artículo 268 C.P. “El Contralor General de la República tendrá las siguientes atribuciones: // 5. Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma.
(…)”. 28 “Artículo 272 C.P. La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a éstas y se ejercerá en forma posterior y selectiva”. 29 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia SU-620 de 1996. 30 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero Ponente: Flavio Augusto Rodriguez Arce.
Bogotá D. C., Seis (6) de abril de dos mil seis (2006). Radicación Número: 11001-03-06-000-2006-00015- 00(1716) 31 Corte Constitucional, Sentencia T-297-2006. Referencia: expediente T-1220826. Acción de tutela de Gonzalo Bautista Bayona contra la Contraloría Departamental de Santander. Magistrado Ponente: Dr. Jaime Córdoba Triviño. 32 La Corte ha entendido que los órganos de control llevan a cabo una administración pasiva que consiste República de Colombia ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2017-00027-01 DEMANDANTE: JOSÉ ELMER LÓPEZ RESTREPO DEMANDADO: NACIÓN-CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Jurisdicción Contencioso Administrativa sobre la gestión y manejo de los bienes públicos; es de carácter subjetivo, en cuanto exige la indagación acerca de si el indagado actuó con dolo o con culpa; es patrimonial por cuanto su declaratoria acarrea el resarcimiento del daño causado por la gestión irregular; es autónoma e independiente, porque opera sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad; y el trámite para su declaratoria debe ceñirse a las garantías del debido proceso.
En desarrollo de las mencionadas preceptivas constitucionales, la Ley 610 de 2000 “por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías” regula entre otros temas los relativos a: La definición del proceso de responsabilidad fiscal, los principios orientadores de la acción fiscal, la definición de gestión fiscal, el objeto de dicha responsabilidad, los elementos que la constituyen, el daño patrimonial, la iniciación del proceso, así como las instituciones de la caducidad y de la prescripción de la acción fiscal.
En este orden, se tiene que el artículo 1° de esa ley define el proceso de responsabilidad fiscal como “el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por la Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión, y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado”; en otras palabras, afirma la Corte Constitucional que en este proceso se evalúa, “la conducta de los servidores públicos y de los particulares que están jurídicamente habilitados para administrar y manejar dineros públicos”33.
El artículo 3° de la Ley 610 de 2000, precisamente señala que se entiende por “gestión fiscal” como “el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, en la verificación de la legalidad, eficacia y eficiencia de la gestión de la administración activa, esto es aquella que es esencial y propia de la rama ejecutiva, aunque no exclusiva de ella, pues los otros órganos del estado también deben adelantar actividades de ejecución para el cumplimiento de los fines de la entidad respectiva.
En este sentido “la atribución de carácter administrativo a una tarea de control de la Contraloría no convierte a esa entidad en un órgano de administración activa, puesto que tal definición tiene como único efecto permitir la impugnación de esa actuación ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. (…) Es pues una labor en donde los servidores públicos deciden y ejecutan, por lo cual la doctrina suele señalar que al lado de esa administración activa existe una administración pasiva o de control, cuya tarea no es ejecutar acciones administrativas sino verificar la legalidad y, en ciertos casos, la eficacia y eficiencia de la administración activa.
La importancia de la determinación de la naturaleza de esta gestión ha radicado en asignar la naturaleza de acto administrativo a la resolución por la cual se decide finalmente sobre la responsabilidad del procesado y a la consiguiente posibilidad de que sea impugnado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Esta distinción fue desarrollada en las sentencias C-189 de 1998, MP, Alejandro Martínez Caballero y, C-540 de 1997, MP, Hernando Herrera Vergara. 33 ibidem.
República de Colombia ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2017-00027-01 DEMANDANTE: JOSÉ ELMER LÓPEZ RESTREPO DEMANDADO: NACIÓN-CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Jurisdicción Contencioso Administrativa consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales”.
Respecto de la anterior definición la Corte Constitucional en sentencia C- 840 de 2001 precisó: "Como bien se aprecia, se trata de una definición que comprende las actividades económicas, jurídicas y tecnológicas como universo posible para la acción de quienes tienen la competencia o capacidad para realizar uno o más de los verbos asociados al tráfico económico de los recursos y bienes públicos, en orden a cumplir los fines esenciales del Estado conforme a unos principios que militan como basamento, prosecución y sentido teleológico de las respectivas atribuciones y facultades.
Escenario dentro del cual discurren, entre otros, el ordenador del gasto, el jefe de planeación, el jefe jurídico, el almacenista, el jefe de presupuesto, el pagador o tesorero, el responsable de la caja menor, y por supuesto, los particulares que tengan capacidad decisoria frente a los fondos o bienes del erario público puestos a su cargo." Por su parte, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado define la gestión fiscal de la siguiente manera: “Gestión Fiscal.
Gestión significa: acción y efecto de gestionar o de administrar. Gestionar es hacer diligencias conducentes al logro de un negocio cualquiera. Administrar tiene, entre otras aceptaciones, la de “ordenar, disponer, organizar en especial la hacienda o los bienes.” Fiscal es lo que se refiere al fisco y por este se entiende lo relativo al erario, al tesoro público o la hacienda pública.
Hacienda pública, según el diccionario jurídico de Cabanellas, es el cúmulo o conjunto de bienes del Estado, muebles o inmuebles, rentas, impuestos y demás ingresos, destinados a la satisfacción de necesidades públicas y al progreso nacional.” La Corte Constitucional, también se pronunció en los siguientes términos de la noción de gestión fiscal: “De conformidad con la idea 10.
De conformidad con la idea generalmente aceptada de que el fisco o erario público está integrado por los bienes o fondos públicos, cualquiera sea su origen, el concepto de gestión fiscal alude a la administración o manejo de tales bienes, en sus diferentes y sucesivas etapas de recaudo o percepción, conservación, adquisición, enajenación, gasto, inversión y disposición. Consiguientemente, la vigilancia de la gestión fiscal se endereza a establecer si las diferentes operaciones, transacciones y acciones jurídicas, financieras y materiales en las que se traduce la gestión fiscal se cumplieron de acuerdo con las normas prescritas por las autoridades República de Colombia ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2017-00027-01 DEMANDANTE: JOSÉ ELMER LÓPEZ RESTREPO DEMANDADO: NACIÓN-CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Jurisdicción Contencioso Administrativa competentes, los principios de contabilidad universalmente aceptados o señalados por el Contador General, los criterios de eficiencia y eficacia aplicables a las entidades que administran recursos públicos y, finalmente, los objetivos, planes, programas y proyectos que constituyen, en un período determinado, las metas y propósitos inmediatos de la administración (Ley 42 de 1993, arts. 8, 9, 10, 11, 12 y 13).
(…) 11.7 La gestión fiscal se asienta en el principio de legalidad y en los modernos criterios de eficiencia, eficacia y economía, las que a su turno se vinculan con la idea de racionalidad, cumplimiento de las metas propuestas y ahorro en el manejo y administración de los recursos fiscales. La legitimidad del recaudo y del gasto público no es ajena a los mencionados principios.
Ello explica que la finalidad de la vigilancia fiscal consista básicamente en la verificación de su cumplimiento. El control fiscal que apunta a la vigencia de específicos principios que se proyectan en el ámbito de la obtención, utilización, conservación y manejo de los recursos fiscales, no puede ser polifuncional y también desplegar sus métodos y técnicas en un campo distinto…”.34 Igualmente, la citada Ley dispone que el daño patrimonial es la “lesión al patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio o detrimento, perdida, o deterioro de los bienes o recursos públicos, o lo intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, e inoportuna”35.
Para que se configure la responsabilidad fiscal es necesaria la existencia de un nexo causal entre la conducta por acción u omisión del agente que ejerza gestión fiscal en los términos señalados en la ley, que en forma dolosa o culposa produzca directamente o contribuya al daño al patrimonio del Estado. 34 Sentencia C-529 de 1993. REF: Demanda Nº D-281.
Actor: Guillermo Salah Zuleta. Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 2 (parcial), 42 (parcial) y 108 (parcial) de la Ley 42 de 1993 "sobre la Organización del Sistema de Control Fiscal Financiero y los organismos que la ejercen". Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. 35 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil.
Consejero Ponente: Gustavo Aponte Santos. Bogotá, 15 de diciembre de 2007. Radicación: 11001-03-06-000-2007-00077-00. Para el Consejo de Estado, que definió el debate, de acuerdo con la sentencia C-340 de 2007, la expresión "intereses patrimoniales del Estado" a los que hace referencia el artículo 6º de la Ley 610 de 200035, "es un concepto determinable en cada caso concreto en que se pueda acreditar la existencia de un daño susceptible de ser cuantificado", teniendo en cuenta los bienes y recursos que correspondan a una entidad pública particular.
En virtud de la anterior, el daño causado por la conducta irregular de un servidor o particular, en primer lugar, se debe determinar en relación con los recursos que específicamente estuvieron a su disposición en razón de sus funciones. A partir de ahí concluyó el Consejo de Estado que: "cuando una entidad u organismo público paga a otro de su misma naturaleza una suma de dinero por concepto de multas, intereses de mora o sanciones, se produce un daño patrimonial.
Dicho daño patrimonial puede dar lugar a responsabilidad fiscal del gestor fiscal comprometido, cuando en el proceso de responsabilidad se pruebe que existió una conducta dolosa o gravemente culposa y el nexo causal entre esta y el daño. El pago que una entidad y organismo público efectúe por estos conceptos a otra de su misma naturaleza, presupuestal y contablemente es un gasto que merma su patrimonio y no una mera operación de transferencia entre entes públicos.
El principio presupuestal de unidad de caja no exime de responsabilidad fiscal al gestor fiscal que con su conducta dolosa o gravemente culposa genera cargos injustificados a cargo de la entidad u organismo, como sería el caso del pago de multas” República de Colombia ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2017-00027-01 DEMANDANTE: JOSÉ ELMER LÓPEZ RESTREPO DEMANDADO: NACIÓN-CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Jurisdicción Contencioso Administrativa Por lo anterior, el artículo 5º expresa que la responsabilidad fiscal estará integrada por los siguientes elementos: - Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. - Un daño patrimonial al Estado. - Un nexo causal entre los dos elementos anteriores.
De la norma en comento, y su análisis concordante con el artículo 5º de la Ley 610 de 2008, se desprende que para que pueda proferirse decisión declarando la responsabilidad fiscal de un determinado servidor es menester que en el procedimiento concurran tres características: (i) Un elemento objetivo consistente en que exista prueba que acredite con certeza, de un lado la existencia del daño al patrimonio público, y, de otro, su cuantificación. La jurisprudencia ha entendido que para dar por satisfecho el elemento objetivo de la responsabilidad fiscal “es indispensable que se tenga una certeza absoluta con respecto a la existencia del daño patrimonial, por lo tanto es necesario que la lesión patrimonial se haya ocasionado realmente, esto es, que se trate de un daño existente, específico y objetivamente verificable, determinado o determinable.”36 (ii) Un elemento subjetivo que evalúa la actuación del gestor fiscal y que implica que aquel haya actuado al menos con culpa grave.
Es de anotar que, aunque la Ley 610 de 2000 establecía que bastaba la culpa leve, mediante sentencia C-619 de 2002 se estipuló que aquello era inconstitucional por entrar en contradicción con las normas superiores, habida cuenta que: “(…) ellas establecen un régimen para la responsabilidad fiscal mucho más estricto que el configurado por el constituyente para la responsabilidad patrimonial que se efectiviza a través de la acción de repetición (C.P. art. 90-2), pues en tanto que esta última remite al dolo o a la culpa grave del actor, en aquella el legislador desborda ese ámbito de responsabilidad y remite a la culpa leve.
Así, mientras un agente estatal que no cumple gestión fiscal tiene la garantía y el convencimiento invencible de que su conducta leve o levísima nunca le generará responsabilidad patrimonial, en tanto ella por expresa disposición constitucional se limita sólo a los supuestos de dolo o culpa grave, el agente 36 Consejo de Estado, Sección primera, sentencia del 16 de marzo de 2017, radicación 68001-23-31-000- 2010-00706-01 CP.
María Elizabeth García González. República de Colombia ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2017-00027-01 DEMANDANTE: JOSÉ ELMER LÓPEZ RESTREPO DEMANDADO: NACIÓN-CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Jurisdicción Contencioso Administrativa estatal que ha sido declarado responsable fiscalmente, de acuerdo con los apartes de las disposiciones demandadas, sabe que puede ser objeto de imputación no sólo por dolo o culpa grave, como en el caso de aquellos, sino también por culpa leve.” Las consideraciones de la Corte Constitucional fueron incorporadas al ordenamiento jurídico, de forma explícita, con la expedición de la Ley 1474 de 2011, en especial en el artículo 118 en el cual se consagró que para que sea viable declarar la responsabilidad fiscal debe comprobarse la culpa grave.
(iii) Un elemento de relación de causalidad, según el cual debe acreditarse que el daño al patrimonio sea consecuencia del actuar del gestor fiscal. En lo que respecta al control y seguimiento de la gestión fiscal ejercido por la Contraloría a los contratistas públicos, el artículo 65 de la Ley 80 de 1993 establecía en su texto original -previo a la modificación realizada por la Ley 2160 de 2021-, lo siguiente: “ARTÍCULO
65. DE LA INTERVENCIÓN DE LAS AUTORIDADES QUE EJERCEN CONTROL FISCAL. La intervención de las autoridades de control fiscal se ejercerá una vez agotados los trámites administrativos de legalización de los contratos. Igualmente se ejercerá control posterior a las cuentas correspondientes a los pagos originados en los mismos, para verificar que éstos se ajustaron a las disposiciones legales.
Una vez liquidados o terminados los contratos, según el caso, la vigilancia fiscal incluirá un control financiero, de gestión y de resultados, fundados en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales. El control previo administrativo de los contratos le corresponde a las oficinas de control interno. Las autoridades de control fiscal pueden exigir informes sobre su gestión contractual a los servidores públicos de cualquier orden”.
Subrayado fuera de texto De manera que la Ley 80 de 1993 estipula el control fiscal que se realiza sobre los contratos de las entidades públicas que allí aparecen determinados en el artículo 32 (contrato: de obra, de consultoría, de prestación de servicios, de concesión y encargos fiduciarios y fiducias públicas), pero además existen otros contratos que sin estar descritos en la citada ley, pueden implicar gestión y administración de recursos públicos, como los convenios de cooperación del artículo 355 de la Constitución37. 37 Artículo 355.
(…). El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo.
El Gobierno Nacional reglamentará la materia. República de Colombia ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2017-00027-01 DEMANDANTE: JOSÉ ELMER LÓPEZ RESTREPO DEMANDADO: NACIÓN-CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Jurisdicción Contencioso Administrativa En cuanto al control fiscal sobre los contratos de obra, señala el mismo artículo 32 de la Ley 80 que “En los contratos de obra que hayan sido celebrados como resultado de un proceso de licitación o concurso públicos, la interventoría deberá ser contratada con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista, quien responderá por los hechos y omisiones que le fueren imputables en los términos previstos en el artículo 53 del presente estatuto.”, por su parte el citado artículo 53 disponía en su texto original que:
ARTÍCULO
53. DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS CONSULTORES, INTERVENTORES Y ASESORES. Los consultores, interventores y asesores externos responderán civil y penalmente tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de consultoría, interventoría o asesoría, como por los hechos u omisiones que les fueren imputables y que causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de consultoría, interventoría o asesoría. Luego, con la modificación de la Ley 1474 de 201138 se extendió en los mismos términos a los consultores, asesores e interventores la responsabilidad fiscal y disciplinaria; es decir, tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato suscrito, como por los hechos u omisiones que les fueren imputables y que causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan el objeto contractual.
Asimismo, la Ley 1882 de 2018 en su artículo 239 también modificó la disposición transcrita anteriormente, incluyendo la etapa de liquidación de los contratos dentro de la responsabilidad. 38 Texto modificado por la Ley 1474 de 2011:
ARTÍCULO 53. Los consultores y asesores externos responderán civil, fiscal, penal y disciplinariamente tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de consultoría o asesoría, como por los hechos u omisiones que les fueren imputables y que causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las actividades de consultoría o asesoría. Por su parte, los interventores responderán civil, fiscal, penal y disciplinariamente, tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de interventoría, como por los hechos u omisiones que les sean imputables y causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de interventoría.
PARÁGRAFO. El Gobierno Nacional reglamentará la materia dentro de los seis (6) meses siguientes a la expedición de esta ley. 39 ARTÍCULO
53. DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS CONSULTORES, INTERVENTORES Y ASESORES. <Artículo modificado por el artículo 2 de la Ley 1882 de 2018. El nuevo texto es el siguiente:> Los consultores y asesores externos responderán civil, fiscal, penal y disciplinariamente tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de consultoría o asesoría, celebrado por ellos, como por los hechos u omisiones que les fueren imputables constitutivos de incumplimiento de las obligaciones correspondientes a tales contratos y que causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las actividades de consultoría o asesoría incluyendo la etapa de liquidación de los mismos.
Por su parte, los interventores, responderán civil, fiscal, penal y disciplinariamente, tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de interventoría, como por los hechos u omisiones que le sean imputables y causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de interventoría, incluyendo la etapa de liquidación de los mismos siempre y cuando tales perjuicios provengan del incumplimiento o responsabilidad directa, por parte del interventor, de las obligaciones que a este le correspondan conforme con el contrato de interventoría. República de Colombia ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2017-00027-01 DEMANDANTE: JOSÉ ELMER LÓPEZ RESTREPO DEMANDADO: NACIÓN-CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Jurisdicción Contencioso Administrativa Teniendo en cuenta, la anterior modificación normativa se tiene en primer lugar que solo a partir de la vigencia de la Ley 1474 de 2011, pueden ser declarados responsables fiscalmente los interventores y supervisores de contratos por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de consultoría, interventoría o asesoría, como por los hechos u omisiones que les fueren imputables y que causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de consultoría, interventoría o asesoría. De esto se infiere que la ley reconoce que el sujeto pasivo del control fiscal de este tipo de contratos, vienen a ser los servidores estatales o los particulares que hubieran manejado fondos o bienes públicos, por violación de las normas que rigen la materia, o porque se extralimitaron u omitieron el cumplimiento de sus funciones.
Y en segundo término, desde antes de la expedición de la Ley 1882 de 2018 la Corte Constitucional en Sentencia C-623 del 25 de agosto de 1999,40 donde estudio la legalidad del artículo 65 de la Ley 80 de 1993, admitió la legalidad de ejercer control fiscal sobre contratos ya terminados o liquidados por ser posterior, selectivo y recaer sobre la vigilancia de la gestión fiscal no viola la Carta Política, siempre y cuando el declarado responsable fiscal hubiere desplegado actos de gestión fiscal.
De lo anterior se extrae que la vigilancia y control que deben ejercer las Contralorías sobre la contratación pública debe atender la tipología contractual que tiene cada contrato, determinando en cada caso si los particulares tienen a su cargo la 40 Ponencia del magistrado Carlos Gaviria Díaz, reiterada en sentencia C-197 del 21 de noviembre de 2012 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, en las cuales manifestó: “Que el control fiscal se pueda ejercer también sobre los contratos liquidados o terminados no viola el Ordenamiento Superior pues, como ya se ha explicado, la función fiscalizadora que el constituyente le ha atribuido a las Contralorías no es sólo la de vigilar la gestión fiscal de las entidades públicas y de los particulares que manejan fondos o bienes públicos, en forma posterior y selectiva, esto es, cuando los procesos u operaciones respectivos se han ejecutado, sino también evaluar los resultados obtenidos con el gasto o la inversión, como claramente se señala en los artículos 267 y 272, para lo cual deberán aplicarse los procedimientos, métodos y principios que establece la ley (42/93)// El control fiscal sobre los contratos liquidados o terminados tiene trascendental importancia ya que permite analizar aspectos como éstos: determinar y calificar el grado de economía y eficiencia con que la administración ha obrado, el cumplimiento de las obligaciones contractuales, la calidad de las obras, bienes y servicios objeto del contrato, el control de las cuentas y la evaluación de los resultados obtenidos con la inversión, todo ello en cumplimiento de lo ordenado en los artículos 267 y 272 de la Carta.
De acuerdo con los resultados de este examen, y en caso de existir fundamento para hacerlo, las autoridades fiscales deberán iniciar las acciones de responsabilidad correspondientes contra los servidores estatales o los particulares que manejen fondos o bienes públicos, que hayan incurrido en violación de las normas que rigen la materia, o en extralimitación u omisión de sus funciones.
Es deber suyo, además, promover las investigaciones penales y disciplinarias contra quienes hayan causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado. // En síntesis: el control fiscal sobre los contratos estatales se ejerce a partir de su perfeccionamiento, durante todo el proceso de ejecución, y después de su liquidación o terminación. // Así las cosas, el aparte acusado del artículo 65 de la Ley 80/93 al establecer el control fiscal sobre los contratos liquidados y terminados, no infringe los artículos citados por el actor, pues ella misma ordena que se realice en forma posterior y selectiva, y que además de la vigilancia de la gestión fiscal se avalúen los resultados obtenidos con el gasto o la inversión. República de Colombia ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2017-00027-01 DEMANDANTE: JOSÉ ELMER LÓPEZ RESTREPO DEMANDADO: NACIÓN-CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Jurisdicción Contencioso Administrativa administración y disposición de recursos públicos o se encuentran asumiendo la prestación de los servicios públicos o de funciones públicas; para que una vez identificado estas circunstancias puede ser considerado o no como gestor fiscal.
En este sentido la doctrina especializada nos ilustra: “A pesar del casuismo que rodea el estudio de la responsabilidad fiscal de los contratistas del Estado, en este escrito se hizo un esfuerzo por determinar las pautas que deben seguir los operadores fiscales en este propósito, y que enumeramos a modo de conclusión: a. La gestión fiscal de los contratistas del Estado es excepcional, pues de ordinario el contrato estatal es fuente de obligaciones para proveer bienes o servicios a cambio de una contraprestación dineraria, mas no es un título mediante el cual se persiga transferir funciones administrativas –como la fiscal– a sujetos de derecho privado. b. La gestión fiscal es una función administrativa que se expresa como el poder de gestionar o administrar fondos públicos.
Como función administrativa que es, su delegación mediante la celebración de contratos es excepcional. c. Solamente en los casos en los que el contrato estatal tiene por objeto habilitar a un particular para que sea él y no la entidad estatal el gestor de los recursos públicos, aquel puede verse sometido a un proceso de responsabilidad fiscal. d. Para que el contratista del Estado se repute gestor fiscal es necesario que el mismo ostente una disponibilidad jurídica y no simplemente material de los recursos públicos.
No cualquier disminución, pérdida, uso indebido o malversación de fondos públicos imputable a un contratista del Estado es susceptible de ser reparada mediante el proceso de responsabilidad fiscal únicamente cuando el objeto del contrato es la transferencia de la función administrativa de gestionar fondos públicos puede perseguirse, mediante juicio fiscal, la responsabilidad de un contratista del Estado.
En los restantes casos, la vía para que se le reparen al Estado los perjuicios que experimenta por la celebración, ejecución o terminación de sus contratos es el proceso judicial. e. Si bien todo contrato estatal involucra recursos que, en su origen, se califican como públicos, esta condición se conserva o se pierde dependiendo de la finalidad a la que estos se apliquen.
Pierde la condición de fondo público el recurso que se destina al pago del contratista, pues el mismo entra a formar parte de su activo patrimonial. Y lo conserva cuando el recurso es administrado por el contratista por cuenta de la entidad estatal. f. El daño que sufren las entidades del Estado por la inejecución, ejecución defectuosa o el retraso en la ejecución de las obligaciones de su contratista no es un asunto con relevancia fiscal, pues el perjuicio tiene como fuente un ilícito contractual, mas no una conducta que conlleve el ejercicio de la gestión fiscal.
Por esa misma razón, el desplazamiento de las inversiones en los contratos de concesión de primera generación no puede generar la responsabilidad fiscal de los concesionarios; si República de Colombia ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2017-00027-01 DEMANDANTE: JOSÉ ELMER LÓPEZ RESTREPO DEMANDADO: NACIÓN-CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Jurisdicción Contencioso Administrativa acaso, les impone una obligación resarcitoria por la ruptura del equilibrio financiero del contrato.”41 Sobre el particular, es preciso señalar que el Consejo de Estado, ha mencionado al referirse a la gestión fiscal por parte de los contratistas, lo siguiente: “La gestión fiscal, como elemento determinante de la responsabilidad fiscal, se cumple siempre y cuando el particular, maneje o administre fondos o bienes del Estado que le hayan sido asignados o confiados, en el presente caso por la entidad contratante Instituto para el Desarrollo de Antioquia IDEA, en los estrictos términos de la relación contractual cuestionada por el ente de control departamental, de manera tal que se está en presencia de un contrato estatal.
No obstante lo anterior, la Sala observa que el apelante le dio un alcance interpretativo distinto a la sentencia C- 840 de 2001, al afirmar que en el marco del contrato público no es posible hacer un listado de actividades en las que el contratista actuó como gestor fiscal, por cuanto en criterio de esta Sala, para ello lo que procede es recurrir al texto contractual para determinar con base en el objeto y la forma de pago de la actividad o servicio pactado, si el particular asumió o no la administración y el manejo de recursos públicos que lo eleven a la condición de gestor fiscal.
Es así como la Contraloría General de Antioquia en el presente caso, tenía que verificar si a la contratista BAAN COLOMBIA Ltda. le habían sido puestos a su disposición recursos o fondos públicos de la contratante, en este caso del Instituto para el Desarrollo de Antioquia IDEA. […] En todo caso, la Sala quiere advertir que con la anterior afirmación, no es que se esté desconociendo o poniendo en tela de juicio la vigilancia de la gestión fiscal que le correspondía adelantar a la Contraloría General de Antioquia, en vista de que se estaba ante una realidad incuestionable como lo era que por tratarse de un contrato estatal pagado por el IDEA con recursos públicos del Departamento, el ente de control debía cumplir su cometido constitucional y legal.
En el presente caso lo que se analiza es si la parte contratista, según las cláusulas contractuales, se comportó como “gestor fiscal”. […] De igual manera, se llama la atención en el sentido de que no es que se esté desconociendo la responsabilidad fiscal que le puede llegar a asistir a un particular; lo que se debe destacar es que no se pueden hacer juicios generalizados como lo hizo la apelante, en el sentido de que siempre que un particular suscriba un contrato estatal -que per se debe involucrar la ejecución de recursos públicos de lo contrario no tendría esta condición-, por este sólo hecho, el particular desplegó gestión fiscal y por ende estaría incurso en este tipo de responsabilidad.
Lo anterior, por cuanto para que tenga acogida esta afirmación, se debe mirar cada caso en particular para determinar con fundamento en el tipo de contrato cuestionado, si el particular que manejó o administró bienes o recursos públicos, se desempeñó como gestor fiscal. Siendo ello así, no es compartido el argumento de la apelación según el cual, en virtud de los planteamientos sentados en la Sentencia C-529 del 11 de noviembre de 1993, mediante la cual la Corte Constitucional afirmó que para el control fiscal no se tiene en cuenta el régimen que asuma las entidades que manejen recursos estatales bien sean de naturaleza pública o privada, pues al estar involucrados recursos 41 Fajardo-Peña, S. (2017) La responsabilidad fiscal de los contratistas del Estado.
Revista Digital de Derecho Administrativo (18), 327-351. Recuperado de: https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/Deradm/article/view/5014/6002 República de Colombia ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2017-00027-01 DEMANDANTE: JOSÉ ELMER LÓPEZ RESTREPO DEMANDADO: NACIÓN-CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Jurisdicción Contencioso Administrativa públicos -interpretó el apelante- lo que interesa es la vigilancia fiscal por parte del ente de control, afirmación que no es desconocida por la Sala.
Lo anterior, por cuanto ésta no puede ser una afirmación absoluta, ya que la responsabilidad fiscal tiene como requisito sine qua non, el ejercicio de una conducta que causó un daño al patrimonio Estatal producto de la gestión fiscal, que como se ha advertido, para que le pueda ser imputada a un particular, debe tener bajo su órbita de desempeño, la administración o manejo sobre los recursos públicos que le hayan sido entregados, de lo contrario no procede”42.
También el Consejo de Estado, en un caso de la Fábrica de Licores de Antioquia, argumentó que: “La gestión fiscal debe valorarse con base en las especiales circunstancias que rodean cada caso, conforme las reglas contractuales que rigieron el acuerdo celebrado entre la FLA y LICOANTIOQUIA S.A., como fuente primera de obligaciones, ejercicio que para esta Sala, el Tribunal Administrativo de Antioquia no realizó, comoquiera que a lo largo del presente pronunciamiento se ha hecho hincapié en la gestión fiscal como presupuesto determinante para la responsabilidad fiscal.
En efecto, salta a la vista que se trató de un contrato cuyo objeto consistió en la distribución de botellas de licor, del cual se desprende que la obligación del fabricante fue garantizar una cantidad de productos determinada; por su parte, el distribuidor se comprometió a comprarlos, y a su vez, venderlos, por lo que con fundamento en las pruebas arrimadas al proceso como de las particulares condiciones que envuelven dicho negocio jurídico se evidencia que las bebidas alcohólicas no pudieron entrar al patrimonio privado de la distribuidora demandante, pues no se pagaron.
Puede inferirse entonces que estas nunca perdieron su connotación de bienes públicos, lo cual a su vez da cuenta de su disposición y manejo, como ingredientes normativos conformantes de la gestión fiscal. Dicho de otro modo, LICOANTIOQUIA S.A. sí se comportó como un gestor fiscal, en la medida que se abstuvo de cancelar las botellas de licor - con carácter público entregadas para su distribución, actividad que entraña una obligación que según se desprende del clausulado contractual no había terminado, al tiempo que, consecuencialmente, puso en entredicho los recursos departamentales, en tanto la FLA desarrolla una actividad que se corresponde con el monopolio rentístico establecido en la Constitución Política, que poseen los entes departamentales sobre esta clase de productos.
En este sentido, no puede olvidarse que el artículo 336 superior, dispuso una excepción a la libre competencia -monopolio- siempre y cuando se atienda a un interés público, que en el caso particular, obedece a la obtención de rentas destinadas a los servicios de salud y educación. Aunado al hecho de que LICOANTIOQUIA S.A. es un contratista estatal sometido a la Ley 80 de 1993 en un acuerdo de voluntades de distribución con cláusulas excepcionales, a quien, por ende y, para efectos de los entes de control, se le exige un comportamiento acorde al del servidor público, dada la naturaleza de la labor asignada, en este caso, que se contiene en el ya mencionado contrato celebrado con una entidad pública departamental y sobre bienes estatales.
La Sala observa que le asiste la razón a la Contraloría General del Departamento de Antioquia, cuando afirmó que la sociedad demandante sí ejerció actos propios de la gestión fiscal, teniendo en 42 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Primera, de 12 de noviembre de 2015. Exp. 05001- 23-31-000-2004-01667-01.
CP: María Claudia Rojas Lasso. República de Colombia ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2017-00027-01 DEMANDANTE: JOSÉ ELMER LÓPEZ RESTREPO DEMANDADO: NACIÓN-CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Jurisdicción Contencioso Administrativa cuenta que el fundamento con base en el cual era responsable fiscalmente, fue porque en efecto dispuso de bienes públicos a cuyo cargo tenía la obligación de pagar y no lo hizo, es decir, no es la causa que originó el incumplimiento mediante la cual la Contraloría activó el control fiscal posterior y selectivo, sino la disposición de los bienes de carácter estatal y su manejo, lo que motivó el actuar de la entidad demandada.
Claro, en virtud de la naturaleza contractual de sus actividades, pero al amparo de los ingredientes normativos el artículo 3º de la Ley 610 de 2000, en cuanto a la administración y manejo de recursos o fondos públicos, en este caso el licor que retiró de las instalaciones de la FLA, que se itera es dependencia de la Gobernación de la entidad territorial.
(…) el manejo o administración de recursos o fondos públicos, se concretó en la entrega del licor que la FLA le hizo a LICOANTIOQUIA S.A. donde, en consideración de esta Sala, no es suficiente que se limite a guardarlo en bodegas sin que dichos productos sean objeto de distribución, sino que el solo hecho de haberlos retirado, sin tener que pagar por ellos, da cuenta evidentemente no solo de su manejo y disposición, sino que dichos licores nunca perdieron la connotación de públicos pues la naturaleza del contrato de distribución supone que los productos salgan del patrimonio público para que sean revendidos, lo que reafirma la teoría según la cual ejecutó actos propios de un gestor fiscal y en consecuencia sometido a la competencia que por disposición constitucional le fue asignada a las Contralorías.43 Se concluye de acuerdo a lo dicho por el Consejo de Estado en las decisiones citadas, que es necesario que se realice un análisis del objeto del contrato suscrito, así como de las obligaciones a cargo del contratista, para definir si dentro del mismo existe la función de administrar recursos públicos y de allí si debe responder o no en un proceso de responsabilidad fiscal, debido a que nadie puede reputarse fiscalmente responsable si no ejerce gestión fiscal, lo cual se pregona si a través del contrato estatal la autoridad pública autorizó al particular a actuar como colaborador o instrumento para la realización de actividades que implican el ejercicio de una función administrativa, como ocurre en los casos en que el particular desarrolla cometidos estatales por ejemplo cuando adquiere el carácter de concesionario o administrador delegado, o se le encomienda la prestación de un servicio público a cargo del Estado o el recaudo de caudales o el manejo de bienes, etc.44. 2.3 EL DEBIDO PROCESO FISCAL Esta garantía es exigible al Estado, no solo por su consagración en el artículo 29 de la Constitución Política, sino por su inclusión en el ordenamiento con la ratificación de múltiples instrumentos internacionales de Derechos Humanos45. 43 Consejo de Estado –Sección Primera (S5 Descongestión Acuerdo 357/2017), de 6 de septiembre de 2018. exp. 05001-23-31-000-2003-01891-01.
CP: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 44 Corte Constitucional. Sentencia C-563 de 1998, MP.: Carlos Gaviria Díaz. 45 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-089 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Entre otros, la Declaración Universal de Derechos Humanos – art. 10 y 11-, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) –art.14 y 15-, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos –art.8.
Este República de Colombia ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2017-00027-01 DEMANDANTE: JOSÉ ELMER LÓPEZ RESTREPO DEMANDADO: NACIÓN-CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Jurisdicción Contencioso Administrativa Además, no solo está instituida como derecho fundamental dentro del proceso judicial general46, sino que fue extendido a las actuaciones administrativas47, a fin de asegurar la protección del interés general y el respeto por los derechos y principios ligados al ejercicio de la función pública48.
En efecto, las autoridades administrativas están obligadas, además de respetar el debido proceso, a no transgredir los principios reguladores de la función pública, tales como la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, definidos en el artículo 209 de la Carta Política49. Por lo tanto, el respeto por los derechos fundamentales de los asociados, - entre ellos el derecho al debido proceso administrativo (art. 2950 C.P.)51, junto con los principios antes mencionados, - de acuerdo con los artículos 6º52 y 20953 de la Constitución-, deben armonizarse necesariamente, en el cumplimiento de las labores públicas.
Sobre el particular, la Corte Constitucional ha manifestado que el derecho al debido proceso, además de ser un derecho, se instituye en la Carta Política como uno de los pilares de nuestro Estado Social, en la medida en que opera no sólo como una garantía para las libertades ciudadanas, sino como un contrapeso al poder del Estado54, - en particular al ius puniendi -55, al someter las actuaciones judiciales y administrativas a los procedimientos y requisitos previamente establecidos en la legislación, bajo el amparo del principio de legalidad.
En consideración a lo anterior, el máximo Tribunal Constitucional ha definido este derecho ha sido desarrollado también por la jurisprudencia de órganos internacionales, tales como la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Ivcher Bronstein, 2001, que ha establecido que el principio del debido proceso se aplica también a los procedimientos de carácter civil y administrativo.
A este respecto también pueden verse las sentencias C-406 de 1996, C-251 de 1997, T-568 de 1999, C-010 de 2000, T-1319 de 2001, C-671 de 2002, T-558 de 2003, T-786 de 2003 y C-1189 de 2005, entre otras. 46 Corte Constitucional. Sentencia C-034 de 2014. M.P. María Victoria Calle. 47 Ver entre otras las sentencias C-089 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva;
C-980 de 2010 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y C-012 de 2013 M.P. Mauricio González Cuervo 48 Corte Constitucional. C-034 de 2014. M.P. María Victoria Calle. 49 Y desarrollados recientemente por el Legislador en el artículo 3º del CPACA. 50 Artículo 29 C.P. "El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas ( )". 51Corte Constitucional.
Sentencia C-034 de 2014. M.P. María Victoria Calle. 52 Artículo 6º C.P. "Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones". 53 Artículo 209 C.P. "La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.
Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley". 54 Corte Constitucional. Ver Sentencias C-331 de 2012. M.P Luis Ernesto Vargas Silva y C-034 de 2014.
M.P. María Victoria Calle. 55 Corte Constitucional. Sentencia C-980 de 2010 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. República de Colombia ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2017-00027-01 DEMANDANTE: JOSÉ ELMER LÓPEZ RESTREPO DEMANDADO: NACIÓN-CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Jurisdicción Contencioso Administrativa derecho56, “como el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia.”57 No obstante, las garantías que hacen parte del derecho al debido proceso judicial no pueden ser aplicadas de manera directa e idéntica por la administración en el ejercicio concreto de la función pública58.
Fue así como, en la sentencia SU-620 de 1996 la Corte Constitucional recordó que el artículo 29 de la Constitución, es aplicable al proceso de responsabilidad fiscal, en cuanto a la observancia de las siguientes garantías sustanciales y procesales: “[L]egalidad, juez natural o legal (autoridad administrativa competente), favorabilidad, presunción de inocencia, derecho de defensa, (derecho a ser oído y a intervenir en el proceso, directamente o a través de abogado, a presentar y controvertir pruebas, a oponer la nulidad de las autoridades con violación del debido proceso, y a interponer recursos contra la decisión condenatoria), debido proceso público sin dilaciones injustificadas, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”59.
Estas garantías básicas, se encuentran encaminadas a asegurar el correcto y adecuado ejercicio de la función pública y a evitar posibles actuaciones arbitrarias por parte de la administración.60 Con las cuales se busca dar validez y legitimidad a las propias actuaciones administrativas61, - que gozan por demás de presunción de legalidad- y, resguardar el derecho a la seguridad jurídica y a la defensa de los administrados, el cual tiene una relación inescindible con el derecho a la defensa, como ya lo ha reconocido una decantada y consistente jurisprudencia constitucional62.
Resulta importante, resaltar que el derecho a la defensa, es entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable; y que de este derecho hacen parte, la determinación y aplicación de trámites y plazos razonables63, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa, los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea 56 Corte Constitucional.
Sentencia C-089 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 57 Corte Constitucional. Sentencia C-980 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 58Corte Constitucional. Sentencia C-034 de 2014. M.P. María Victoria Calle. 59 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-151 de 2013 M.P. Alexei Julio Estrada 60 Sobre estos temas consultar entre otras las sentencias T-442 de 1992, T-120 de 1993, T-020 y T-386 de 1998, T-1013 de 1999, T-009 y T-1739 de 2000, T-165 de 2001, T-772 de 2003, T-746 de 2005 y C-1189 de 2005. 61 Sentencia C-598 de 2011M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 62 Cfr. Corte Constitucional.
Sentencia C-034 de 2014. M.P. María Victoria Calle y Sentencia T-1263 de 2001 M.P., Jaime Córdoba Triviño. 63 Corte Constitucional. Sentencia C-089 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. República de Colombia ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2017-00027-01 DEMANDANTE: JOSÉ ELMER LÓPEZ RESTREPO DEMANDADO: NACIÓN-CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Jurisdicción Contencioso Administrativa necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la práctica, contradicción y valoración de las pruebas recaudadas64, a la buena fe y a la lealtad procesal.
En este orden, ha dicho la Corte que “las leyes que establecen procedimientos, debe propender por hacer efectivos los derechos a la defensa, de contradicción, de imparcialidad del juez, de primacía de lo substancial sobre lo adjetivo o procedimental, de juez natural, de publicidad de las actuaciones y los otros que conforman la noción de debido proceso”65.
Específicamente la Ley 610 de 2000, prescribe en el artículo 2º como garantía en el ejercicio de la acción de responsabilidad fiscal el debido proceso, además de consagrarlo como un principio orientador en el trámite, así como los establecidos en el artículo 209 de la Constitución Política y los contenidos en el Código Contencioso Administrativo, en caso de la conducta sea anterior a la vigencia de la Ley 1437 de 2011 como en el presente caso.
Así, se concluye que en el trámite del proceso de responsabilidad fiscal se deben observar las garantías sustanciales y procesales que informan el debido proceso (artículo 29 C.P.) en coordinación con el cumplimiento de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, los cuales orientan las actuaciones administrativas (artículo 209 C.P.).
Sobre el particular, la Corte Constitucional ha sostenido: “En el trámite del proceso en que dicha responsabilidad se deduce se deben observar las garantías sustanciales y procesales que informan el debido proceso, debidamente compatibilizadas con la naturaleza propia de las actuaciones administrativas, que se rigen por reglas propias de orden constitucional y legal, que dependen de variables fundadas en la necesidad de satisfacer en forma urgente e inmediata necesidades de interés público o social, con observancia de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (art. 209 C.P.), a través de las actividades propias de intervención o de control de la actividad de los particulares o del ejercicio de la función y de la actividad de policía o de las que permiten exigir responsabilidad a los servidores públicos o a los particulares que desempeñan funciones públicas.
En tal virtud, la norma del art. 29 de la Constitución, es aplicable al proceso de responsabilidad fiscal, en cuanto a la observancia de las siguientes garantías sustanciales y procesales: legalidad, juez natural o legal (autoridad administrativa competente), favorabilidad, presunción de inocencia, derecho de defensa, (derecho a ser oído y a intervenir en el proceso, directamente o a través de abogado, a presentar y controvertir pruebas, a oponer la nulidad de las actuaciones con violación del debido proceso, y a interponer recursos contra la decisión condenatoria), debido 64 Corte Constitucional.
Sentencia C-540 de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. 65 Corte Constitucional. Sentencia C-555 de 2001. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. República de Colombia ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2017-00027-01 DEMANDANTE: JOSÉ ELMER LÓPEZ RESTREPO DEMANDADO: NACIÓN-CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Jurisdicción Contencioso Administrativa proceso público sin dilaciones injustificadas, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”66 (subraya fuera del texto).
Por lo anterior, se puede afirmar que el derecho de defensa en los procesos por responsabilidad fiscal debe garantizarse en cada una de las etapas del trámite, en forma unitaria, continua y permanente, es decir, tanto en la indagación preliminar –en caso de haberla- como en el proceso fiscal formalmente iniciado.
2.4. MARCO LEGAL DEL PROCESO FISCAL Y SU RÉGIMEN PROBATORIO La Ley 610 de 2000 contiene reglas encaminadas a garantizarle al presunto implicado el derecho a ser oído, a defenderse y a intervenir activamente en el proceso, ya sea en forma directa o por medio de apoderado, y dentro de las dos posibles etapas, a saber, de indagación preliminar67 o en el proceso formalmente iniciado con el auto de apertura68.
Así, el proceso se inicia formalmente con el auto de apertura del proceso, el cual debe ser notificado a los presuntos responsables (artículos 39 y 40). Conocida la existencia del proceso en su contra, el implicado será escuchado en declaración libre y espontánea y de no ser posible su comparecencia se le nombrará apoderado de oficio (artículos. 42 y 43); así mismo, el investigado podrá controvertir las pruebas recaudadas y solicitar la práctica de aquellas que considere conducentes.
Si su solicitud de pruebas le es denegada podrá interponer los recursos de reposición y apelación contra tal decisión (artículos 24 y 32). También podrá proponerse la nulidad de la actuación por falta de competencia del funcionario que dirige la investigación o por violación del debido proceso y del derecho de defensa del implicado; contra el acto resolutorio de las nulidades propuestas proceden los recursos de reposición y apelación (artículos 36 y ss.).
Ahora bien, si de acuerdo con las pruebas practicadas durante la actuación, está demostrado objetivamente el daño o perjuicio patrimonial del Estado y existen 66 Sentencia SU-620 de 1996; M.P. Antonio Barrera Carbonell. 67 “ARTICULO 39. INDAGACIÓN PRELIMINAR. Si no existe certeza sobre la ocurrencia del hecho, la causación del daño patrimonial con ocasión de su acaecimiento, la entidad afectada y la determinación de los presuntos responsables, podrá ordenarse indagación preliminar por un término máximo de seis (6) meses, al cabo de los cuales solamente procederá el archivo de las diligencias o la apertura del proceso de responsabilidad fiscal.
La indagación preliminar tendrá por objeto verificar la competencia del órgano fiscalizador, la ocurrencia de la conducta y su afectación al patrimonio estatal, determinar la entidad afectada e identificar a los servidores públicos y a los particulares que hayan causado el detrimento o intervenido o contribuido a él.” 68 El cual conforme a los artículos 40 y 41 se profiere cuando i) se encuentra establecida la existencia de un daño patrimonial al Estado y ii) de indicios serios sobre los posibles autores del mismo.
República de Colombia ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2017-00027-01 DEMANDANTE: JOSÉ ELMER LÓPEZ RESTREPO DEMANDADO: NACIÓN-CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Jurisdicción Contencioso Administrativa serios indicios que comprometen la responsabilidad del implicado, se proferirá auto de imputación de responsabilidad fiscal (artículo 48), del cual se dará traslado al presunto responsable para que presente sus argumentos de defensa y solicite y aporte las pruebas que pretenda hacer valer.
El investigador procederá a decretar las pruebas solicitadas y las que considere conducentes y, si rechaza la solicitud de pruebas, el implicado podrá interponer los recursos de reposición y apelación contra tal decisión (artículo 51). Una vez practicadas las pruebas pertinentes se proferirá el fallo que declara la existencia o inexistencia de responsabilidad fiscal (artículos 53 y 54) contra el cual procederán los recursos señalados por el Código Contencioso Administrativo.
En firme, la providencia que declare la responsabilidad fiscal, será demandable ante la jurisdicción contencioso administrativa, según el artículo 59. La Corte en la Sentencia C-477 de 200169, resumió las etapas y actos que comprende de la siguiente forma: “De manera general, el conjunto de actuaciones reguladas por la Ley 610 de 2000 que conforman el proceso de responsabilidad fiscal, son las siguientes: a. El proceso puede iniciarse de oficio por las propias contralorías, a solicitud de las entidades vigiladas, o por denuncias o quejas presentadas por cualquier persona u organización ciudadana, especialmente por las veedurías ciudadanas (artículo 9°). b. Antes de abrirse formalmente el proceso, si no existiese certeza sobre la ocurrencia del hecho, la causación del daño patrimonial, la entidad afectada y los presuntos responsables, podrá ordenarse indagación preliminar por el término de seis (6) meses, al cabo de los cuales procederá el archivo de la diligencia o la apertura del proceso de responsabilidad fiscal (artículo 39). c. Cuando se encuentre establecida la existencia de un daño patrimonial al Estado, e indicios serios sobre los posibles autores del mismo, se ordenará la apertura del proceso de responsabilidad fiscal (artículo 40).
Una vez abierto el proceso, en cualquier momento podrán decretarse medidas cautelares sobre los bienes de las personas presuntamente responsables (artículo 12). d. En el auto de apertura del proceso, entre otros asuntos deberán identificarse la entidad afectada y los presuntos responsables, y determinarse el daño patrimonial y la estimación de su cuantía. Dicho auto, además, debe contener el decreto de las pruebas que se estimen conducentes y pertinentes, el decreto de las medidas cautelares que deberán practicarse antes de la notificación, y la orden de practicar después de ellas, la notificación respectiva (artículo 41). e. Como garantía de la defensa del implicado, el artículo 42 prescribe que quien tenga conocimiento de la existencia de indagación preliminar o proceso de responsabilidad fiscal en su contra, antes de 69 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
República de Colombia ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2017-00027-01 DEMANDANTE: JOSÉ ELMER LÓPEZ RESTREPO DEMANDADO: NACIÓN-CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Jurisdicción Contencioso Administrativa que se le formule auto de imputación de responsabilidad fiscal, tiene el derecho de solicitar que se le reciba exposición libre y espontánea.
De todas maneras, no puede proferirse el referido auto de imputación, si el presunto responsable no ha sido previamente escuchado. f. Si el imputado no puede ser localizado o si citado no comparece, se le debe nombrar un apoderado de oficio con quien se continúa el trámite (artículo 43). g. El término para adelantar estas diligencias es de tres (3) meses, prorrogables por dos (2) meses más, vencido el cual se archivará el proceso o se dictará auto de imputación de responsabilidad fiscal.
Notificado a los presuntos responsables el auto de imputación, se les correrá traslado por el término de diez (10) días a fin de que presenten los argumentos de su defensa, y soliciten y aporten las pruebas que pretendan hacer valer (artículos 45 a 50). h. Vencido el término del traslado anterior, se debe dictar el auto que decrete las pruebas solicitadas, o las que de oficio se encuentren conducentes y pertinentes.
El término probatorio no podrá ser superior a treinta (30) días; contra el auto que rechace pruebas proceden los recursos de reposición y apelación (artículo 51). i. De conformidad con lo prescrito por el artículo 52, “vencido el término del traslado, y practicadas las pruebas pertinentes, el funcionario competente proferirá decisión de fondo, llamada fallo, con o sin responsabilidad fiscal, según el caso, dentro del término de treinta (30) días. j. En los términos del artículo 55, “la providencia que decida el proceso de responsabilidad fiscal se notificará en la forma y términos que establece el Código Contencioso Administrativo y contra ella proceden los recursos allí señalados…”.
Advertido lo anterior respecto al aspecto sustancial la acción fiscal, se tiene en relación con el procedimiento y el régimen probatorio que la Ley 610 de 2000 – Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías, se refirió a esta materia en el capítulo I del título II artículos 22 a 32, y en el artículo 51, en los que dispone aspectos relacionados con el debido proceso entre otros.
En primer lugar, se resalta la existencia de libertad probatoria en cuanto se puede solicitar o aportar cualquiera de los medios de prueba legalmente reconocidos que estime conducente, aun desde cuando se le reciba la exposición libre y espontánea solicitada (art. 24) y dentro del término de traslado (10 días) del que dispone para responder las imputaciones efectuadas en el auto de imputación de responsabilidad fiscal (art. 51).
En segundo término, el fallo con responsabilidad fiscal debe fundarse en las pruebas legamente producidas y allegadas al proceso y solo procede cuando obre República de Colombia ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2017-00027-01 DEMANDANTE: JOSÉ ELMER LÓPEZ RESTREPO DEMANDADO: NACIÓN-CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Jurisdicción Contencioso Administrativa prueba que conduzca a la certeza del daño patrimonial y de la responsabilidad del investigado (art. 23), las que en todo caso tiene la oportunidad de controvertir (art. 32).
También se advierte que, contra la negativa de las pruebas solicitadas, realizada ya sea antes de que se le formule auto de imputación de responsabilidad fiscal, cuando solicita que se le reciba exposición libre y espontánea (art. 24), o con posterioridad a la notificación, esto es, con la contestación del auto de imputación (art. 51), proceden los recursos de reposición y apelación. Ahora bien, en cuanto a la apreciación de las pruebas, la citada ley señala: “ARTÍCULO
26. APRECIACIÓN INTEGRAL DE LAS PRUEBAS. Las pruebas deberán apreciarse en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica y la persuasión racional.” “ARTICULO 30. PRUEBAS INEXISTENTES. Las pruebas recaudadas sin el lleno de las formalidades sustanciales o en forma tal que afecten los derechos fundamentales del investigado, se tendrán como inexistentes.” De las normas anteriores se desprende que: 1) el sujeto procesal investigado tiene el derecho a solicitar la práctica de pruebas, el cual está supeditado al escrutinio que la autoridad fiscal realice sobre la conducencia, oportunidad y pertinencia; 2) para la práctica de las pruebas el funcionario investigador puede comisionar a funcionarios de la misma entidad o de las contralorías distritales o municipales bajo la condición de que esos sean idóneos, 3) las pruebas practicadas pueden ser controvertidas por el investigado en cualquier momento de la actuación fiscal; y 4) las pruebas deben apreciarse en conjunto conforme a las reglas de la sana crítica y persuasión racional. 2.5 CASO CONCRETO Pretende el demandante se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en: ➢ Fallo con Responsabilidad Fiscal No. 00870 proferido el 2 de diciembre de 2015 por la Gerencia Departamental Colegiada del Quindío de la 70 Visible en el Expediente One Drive, Carpeta: 01CuadernoPrincipal, Archivo: 01DemandaAnexos.pdf; página 39 a 210; y en la Carpeta: 03Antecedentes Administrativos;
Subcarpeta: Cd 35-35, FOLIO_8003 Archivo: FALLO PRF-2013-00388_634 1.pdf República de Colombia ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2017-00027-01 DEMANDANTE: JOSÉ ELMER LÓPEZ RESTREPO DEMANDADO: NACIÓN-CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Jurisdicción Contencioso Administrativa Contraloría General de La República dentro del proceso No. PRF-2013- 00388_634 01, adelantado por el daño patrimonial ocasionado al Instituto Nacional de Vías “INVIAS” Dirección Territorial del Quindío, en cuantía de $425.511.800, debidamente indexada en contra del señor José Elmer López Restrepo en su calidad de Secretario de Gobierno y Contratante del Municipio de Montenegro Quindío, la Sociedad Constructora C.R.P. Ltda., contratista de la obra;
Carlos Alberto Ballesteros Aristizábal en su condición de interventor de obra del municipio de Montenegro y Juan Carlos Sánchez Gálvez en su condición de Director Territorial de Invias Quindío. Y como terceros civilmente responsables a las compañías de seguros La Previsora S.A., Liberty Seguros S.A., y Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A. Por otra parte, falló sin responsabilidad a favor del Alcalde de Montenegro Quindío y el Supervisor de la Obra. ➢ Auto No. 000021 de fecha 26 de febrero de 201671 proferido por la Directiva del Grupo para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Gerencia Departamental Colegida del Quindío de la Contraloría General de la República, por medio del cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra el fallo, modificando la cuantía del daño a la suma indexada de $204.489.200; ello teniendo en cuenta el pago del diseño, cálculo y construcción del puente que tuvo que ser desmontado por valor de $246.735.851,5 según consta en las Actas de Interventoría del 2 de julio de 2007 ($43.178.774,01) y del 6 de diciembre de 2007 ($203.557.077,49); suma a la cual le restaron los descuentos establecidos para los contratos de obra pública por valor de $41.945.094,75, y el valor de la estructura metálica recuperada inventariada por valor de $29.016.000, lo que arroja un valor de $175.774.756,75 que fue indexado a diciembre de 2015 en la suma de $204.489.200.
Además, se repuso el fallo con responsabilidad fiscal respecto de Mapfre Seguros y La Previsora S.A. y en consecuencia fue revocada la declaración como terceros civilmente responsables respecto de algunas de las pólizas desvinculadas. ➢ Auto No. 00443 de fecha 18 de abril de 201672 proferido por la Dirección de Juicios Fiscales de la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Gerencia Departamental Colegida del Quindío de la Contraloría General de la República a fin de surtir el Grado de Consulta, establecido en el artículo 18 de la Ley 610 de 2000, respecto del 71 Visible en el Expediente One Drive, Carpeta: 01CuadernoPrincipal, Archivo: 01DemandaAnexos.pdf; página 212 a 294. 72 Visible en el Expediente One Drive, Carpeta: 01CuadernoPrincipal, Archivo: 01DemandaAnexos.pdf; página 295 a 330.
República de Colombia ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2017-00027-01 DEMANDANTE: JOSÉ ELMER LÓPEZ RESTREPO DEMANDADO: NACIÓN-CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Jurisdicción Contencioso Administrativa fallo con responsabilidad fiscal No. 008 del 2 de diciembre de 2015, mediante la cual se modificó la declaratoria de responsabilidad fiscal frente a la Sociedad Constructora C.R.P. Ltda., contratista de la obra;
Carlos Alberto Ballesteros Aristizábal en su condición de interventor de obra del municipio de Montenegro y Juan Carlos Sánchez Gálvez en su condición de Director Territorial de Invias Quindío y en consecuencia fallo a favor de estos y confirmando el fallo con responsabilidad fiscal en contra de José Elmer López Restrepo en su calidad de Secretario de Gobierno y Contratante del Municipio de Montenegro Quindío y de Eleazar Jiménez Montes, en su calidad de Alcalde Municipal de Montenegro para la época de los hechos.
Asimismo, desvinculó a las aseguradoras La Previsora S.A., Liberty Seguros S.A. y Mapfre Seguros como terceros civilmente responsables respecto de las pólizas allí señaladas. En primer lugar, en cuanto a la violación del principio de igualdad en el trámite del proceso de responsabilidad fiscal, se tiene que en la demanda se argumentó que se incurre en ello con la exoneración de responsabilidad fiscal a la Sociedad Constructora C.R.P. Ltda., cuando esta se comprometió contractualmente a realizar el diseño, cálculo y construcción del puente peatonal; también al interventor Carlos Alberto Ballesteros Aristizábal y al supervisor del contrato Hernán Barreto Agudelo; pero se actuó en forma contraria contra el señor José Elmer López Restrepo.
Frente a este cargo en la sentencia de primera instancia se afirmó que no se vulneró dicho derecho, pues no es posible impartir un tratamiento igual a personas que se encuentran en situaciones distintas, como es el caso de la Constructora CRP limitada y los señores Carlos Alberto Ballesteros Aristizábal en su calidad de interventor de la obra o el señor Hernán Barreto Agudelo, supervisor de esta, hacían parte de la actividad contractual generada con ocasión de la suscripción del contrato 057 del 20 de noviembre de 2006, pero ocupaban posiciones disimiles dentro de la actuación, y por lo tanto cada uno tenía atribuidas obligaciones distintas a las del actor.
El recurso de apelación sustenta que habiéndose fundado el fallo de responsabilidad fiscal y el que hoy es objeto del recurso de apelación en el incumplimiento al principio de planeación, del cual también es responsable los contratistas y por tanto fue incumplido por todos, debió entonces el ente fiscal condenar a la totalidad de los participantes del contrato, esto es, a la Sociedad Constructora C.R.P. Ltda., a Juan Carlos Sánchez Gálvez, a Carlos Alberto Ballesteros Aristizábal y a Hernán Barreto Agudelo, toda vez que el contrato fue República de Colombia ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2017-00027-01 DEMANDANTE: JOSÉ ELMER LÓPEZ RESTREPO DEMANDADO: NACIÓN-CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Jurisdicción Contencioso Administrativa afectado por objeto ilícito; y si bien la responsabilidad es solidaria, podía el demandante que pago repetir contra los demás obligados solidariamente, lo que morigera la pérdida sufrida por este.
Ahora bien, la Sala advierte que el ente fiscal en el fallo No. 008 en el cual se resuelve declarar responsable fiscal al demandante, al contratista de obra, al interventor Carlos Alberto Ballesteros Aristizábal y al supervisor de obra del Invias; y sin responsabilidad al señor Hernán Barreto Agudelo, por el daño o detrimento patrimonial al Instituto Nacional de Vías INVIAS Dirección Territorial del Quindío, corresponde al pago con recursos públicos del diseño, cálculo y construcción del puente peatonal que no cumplió su finalidad porque tuvo que ser desmontado y trasladado por orden judicial dentro de la acción popular en la que se determinó que no cumplía con las normas técnicas y haber sido indebidamente implantado.
Lo anterior, según lo expuesto en el mismo acto administrativo, porque el José Elmer López Restrepo en su calidad de Secretario de Gobierno y Contratante del Municipio de Montenegro Quindío, delegado y facultado por el señor Alcalde Municipal, la constructora, el interventor y el supervisor de Invias, eran gestores fiscales de los pagos realizados con recursos públicos, señalando que su gestión fue ineficiente, ineficaz y antieconómica, toda vez que fue una obra inservible, es decir, no prestó ninguna utilidad ni cumplió el fin para la cual había sido contratada, en contravía de lo establecido en el artículo 8 de la ley 42 de 1993.
Específicamente, respecto de la conducta del señor fue José Elmer López Restrepo, se afirmó en el fallo lo siguiente: “12.3.3.DE LA CULPA DEL SEÑOR JOSÉ ELMER LÓPEZ RESTREPO, IDENTIFICADO CON LA CÉDULA DE CIUDADANÍA No. 2.680.610, EN SU CALIDAD DE SECRETARIO DE GOBIERNO Y CONTRATANTE PARA LA ÉPOCA DE LOS HECHOS. Está plenamente determinado que el señor JOSÉ ELMER LÓPEZ RESTREPO, fue delegado mediante la Resolución No. 090 del 23 de mayo de 2006(Fs.3565-3566), quien en uso de la delegación y facultad que le fue transmitida por el Alcalde Municipal, realizó la Licitación Pública No. 002 de 2006 y suscribió el contrato de Obra Pública No. 057del 20 de noviembre de 2006 con la SOCIEDAD CONSTRUCTORA C.R.P. LTDA, NIT 890.313.269- 7, representada legalmente por el señor CÉSAR RUÍZ PEREA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 16.693.622yelcontrato de consultoría No. 005 de 2006, con el Ingeniero CARLOS ALBERTO BALLESTEROS ARISTIZABAL identificado con la cédula de ciudadanía No.7.551.747.Consagra el Convenio Interadministrativo No. 3288 del29 de noviembre de 2005, en su cláusula sexta: República de Colombia ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2017-00027-01 DEMANDANTE: JOSÉ ELMER LÓPEZ RESTREPO DEMANDADO: NACIÓN-CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Jurisdicción Contencioso Administrativa “( )OBLIGACIONES DE LAS PARTES: Obligaciones del Municipio: Mediante la suscripción del presente convenio y durante su ejecución el MUNICIPIO asume las siguientes obligaciones: 1.-Realizar las gestiones administrativas y presupuestales que sean de su competencia, para la apropiación y registro de los recursos que aporta a través del presente convenio. 2.-Invertir la totalidad de los recursos en el MEJORAMIENTO Y CONSTRUCCIÓN DEL PASO NACIONAL POR EL MUNICIPIO DE MONTENEGRO EN EL DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO. 3.-Proyectar y elaborar el Pliego de condiciones y Términos de Referencia para la contratación de las obras de interventoría para llevar a cabo el proyecto. 4.-Adelantar los proceso (sic) de la Licitación Pública para la Obra y del Concurso Público para la Interventoría, de conformidad con el artículo 30 de la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios y celebrar los respectivos contratos. 5.-Exigir a los contratistas el cumplimiento de la Ley 99 de 1993 y su Decreto reglamentario 1220 de 2005, y las normas que las reemplacen, adicionen y complementen, relacionado con el manejo ambiental. 6.-Suministrar a las firmas seleccionadas la información disponible para el cumplimiento y desarrollo del objeto contratado. 7.-Vigilar la ejecución de los contratos de obra e interventoría y velar por el debido y cabal cumplimiento de las obligaciones adquiridas con las firmas contratadas. 8.-Responder técnicamente al INSTITUTO por la correcta planeación y ejecución de las obras que se requieran para tal fin. 9.-Ejercer la Coordinación Integral del Convenio proporcionando la asesoría técnica, jurídica, de control y supervisión a que haya lugar para el adecuado desarrollo del mismo. 10.-Estructurar, coordinar y realizar todos los actos necesarios para la ejecución del presente convenio, cumpliendo con los trámites, permisos requisitos y normas legales, técnicas ambientales y demás que sean necesarias para la ejecución total de las obras objeto del presente convenio. 11.-Rendir mensualmente informes financieros y de gestión con sus respectivos soportes al INSTITUTO y al Comité Operativo. 12.-Hacer parte del Comité de seguimiento del Convenio, realizar su secretaría y firmar sus actas. 13.-Atendera las comunidades respecto de las solicitudes que se generan durante el desarrollo de las obras, haciendo seguimiento a la atención de las mismas. 14.-Optimizar el flujo de caja de los recursos del convenio. 15.-Cumplir con las obligaciones impuestas por el presente convenio y las que se deriven de la naturaleza del mismo. 16.-Entregar los resultados finales de la gestión objeto del convenio al INSTITUTO. 17.-Las demás que se establezcan por el Comité de seguimiento del Convenio”.
Bajo esta realidad no puede desconocerse que existía un Secretario de Gobierno del Municipio de Montenegro, que contrató la ejecución del MEJORAMIENTO Y CONSTRUCCIÓN DEL PASO NACIONAL POR EL MUNICIPIO DE MONTENEGRO EN EL DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO y por consiguiente, tenía la obligación de cumplir todas y cada una de las obligaciones antes transcritas, contenidas en el Convenio República de Colombia ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2017-00027-01 DEMANDANTE: JOSÉ ELMER LÓPEZ RESTREPO DEMANDADO: NACIÓN-CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Jurisdicción Contencioso Administrativa No. 3288 del 26 de noviembre de 2006, demás, debía realizar una debida y adecuada planeación de las obras a ejecutar, al igual que dirigir, controlar y verificar los recursos públicos con los cuales se iban a ejecutar las obras del Paso Nacional por el Municipio de Montenegro Quindío y no tuvo la diligencia requerida para la administración de estos dineros públicos que aún las personas poco prudentes dan a sus propios negocios, evidenciada esta conducta en el hecho de no observar el debido cumplimiento del Manual de Funciones y del clausulado contenido en el convenio y en los contratos de obra y de interventoría. De tal conducta es predicable una negligencia suma, un abandono total de su manejo que hace que se torne más grave, ya que se trata de la administración de los recursos públicos encomendados para la ejecución del Paso Nacional y cumplimiento del fin para el cual fue depositado en las arcas del Municipio, en este caso, para el pago del diseño, cálculo y construcción del puente peatonal en estructura metálica.
En su versión libre y espontánea corrobora lo aquí expuesto: (…) Conclusivo del Despacho, es que el señor contratante realizaba otras funciones y no se preocupó de desempañar las que contemplaba su manual de funciones y las establecidas en el convenio mencionado ya transcritas. El señor Secretario de Gobierno JOSÉ ELMER LÓPEZ RESTREPO, sí sabía de las irregularidades que se estaban presentando con la ejecución delas obras del Paso Nacional; aparecen en el expediente visibles a folios 57,60,62,63,70,82-84,91-96,98-101, 103-105, de los cuales debemos referirnos a los oficios DT-QUI 648 del 22 de noviembre de 2007, DT-QUI de fecha y número ilegible, enviados al ingeniero JOSÉ ELMER LÓPEZ RESTREPO, por el ingeniero JUAN CARLOS SÁNCHEZ GALVEZ, Director Territorial Quindío del Instituto Nacional de Vías INVÍAS, que a la letra dice: “( ) En atención a que esta Dirección Territorial ha recibido algunas quejas escritas y verbales y Derecho de Petición de la comunidad colindante con el proyecto Paso Nacional por Montenegro, muy atentamente me permito solicitarle enviar en medio escrito los documentos relacionados con la socialización del proyecto, actividad que en varias ocasiones ha sido confirmada por ustedes.
Muy especialmente la relacionada con la ubicación del puente peatonal que se está instalando ”.(F.103) “( )Entendiendo las responsabilidades de cada una de las partes participantes en el proceso de construcción de las obras del Paso Nacional por el Municipio de Montenegro, en especial, la suya como representante del Ente contratante (Municipio) me permito dejar constancia escrita de algunos comentarios que se ha hecho de manera verbal a usted y empleados del contratista e interventoría en el sentido de que se están ejecutando actividades que no están cumpliendo plenamente con las especificaciones de construcción del Instituto Nacional de Vías Lo anterior, para que usted como representante de la Entidad contratante tome las medidas correctivas del caso y le evitemos futuros pleitos a las República de Colombia ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2017-00027-01 DEMANDANTE: JOSÉ ELMER LÓPEZ RESTREPO DEMANDADO: NACIÓN-CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Jurisdicción Contencioso Administrativa instituciones”(F.105).
Lo anterior, indica que el Secretario de Gobierno Municipal, sí conocía los múltiples llamados de atención por parte del Interventor al contratista, referentes al incumplimiento en el cronograma de las obras a ejecutar; como también de la calidad de los materiales. Así mismo, en cuanto a los estudios de planeación, ambientales y técnicos para la ubicación del puente, no tuvo conocimiento si los realizó el Municipio, o si fue el contratista o si fue el Instituto Nacional de Vías “INVÍAS”, tal conclusión se desprende de su versión libre, al manifestar: (…) Fue tan grande el descuido, la negligencia del señor LÓPEZ RESTREPO, en calidad de Secretario de Gobierno del Municipio de Montenegro, en el control de las obras contratadas, que desconocía quién había hecho los estudios de planeación, ambientales y técnicos para la ubicación del Puente Peatonal, no sabía si existían o no estudios previos del flujo peatonal, tránsito vehicular y datos históricos de accidentalidad en el sector de ubicación del puente, por lo tanto, aunado a lo precedente, en la versión libre y espontánea(Fs.3420-3424)del ingeniero CARLOS ALBERTO BALLESTEROS ARISTIZABAL, expresa: “( ) A la luz de todo lo argumentado y especialmente los apartes de las exposiciones libres y espontáneas del señor LÓPEZ RESTREPO, se evidencia que hasta el momento procesal desconoce las obligaciones adquiridas mediante la suscripción del Contrato de Obra No.057 del 20 de noviembre de 2006 suscrito con la SOCIEDAD CONSTRUCTORA C.R.P. LTDA, Representada Legalmente por el señor CÉSAR RUÍZ PEREA; el Contrato de Consultoría No. 005 de 2006 celebrado con el Ingeniero CARLOS ALBERTO BALLESTEROS ARISTIZABAL e ignoró las obligaciones estipuladas en el Convenio Interadministrativo No. 3288 del 29 de noviembre de 2005.
Por todo lo anterior, sin lugar a dudas, podemos afirmar que el actuar del señor JOSÉ ELMER LÓPEZ RESTREPO, fue con culpa grave, prueba de ello es que el puente peatonal tuvo que ser desmontado y trasladado por orden contenida en la Sentencia No. 001-2010-038 del 4 de marzo de 2010, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia Quindío y confirmada mediante Sentencia No. 003-2011-007 del 3 de febrero de 2011, emitida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Quindío, toda vez, que la precitada construcción infringió lo consagrado en el artículo 4º de la Ley 472 de 1998, referente al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público; igualmente vulneró los artículos 3 y 5 de la Ley 80 de 1993 que consagran los fines de la contratación estatal, los cuales se traducen en la búsqueda de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados.
(…) JOSÉ ELMER LÓPEZ RESTREPO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 2.680.610, en su calidad de Secretario de Gobierno y Contratante del Municipio de Montenegro Quindío, tenía la obligación de cumplir todas y cada una de las obligaciones antes transcritas, contenidas en el Convenio No. 3288 del 26 de noviembre de 2006, al igual República de Colombia ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2017-00027-01 DEMANDANTE: JOSÉ ELMER LÓPEZ RESTREPO DEMANDADO: NACIÓN-CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Jurisdicción Contencioso Administrativa que los principios de la función pública, los de la contratación estatal y los propios de la gestión fiscal, además, debía dirigir, controlar y verificar los recursos públicos con los cuales se iban a ejecutar las obras del Paso Nacional por el Municipio de Montenegro Quindío y no tuvo la diligencia requerida para la administración de estos dineros públicos que aún las personas poco prudentes dan a sus propios negocios, evidenciada esta conducta en el hecho de no observar el debido cumplimiento del Manual de Funciones y del clausulado contenido en el Convenio y en los Contratos de Obra y de Interventoría, es decir, de tal conducta es predicable una negligencia suma, un abandono total de su manejo que hace que se torne más grave, toda vez que se trata de la administración de los recursos públicos encomendados para la ejecución del Paso Nacional y cumplimiento del fin para lo cual fueron depositados en las arcas del Municipio, en este caso, para el pago del diseño, cálculo y construcción de puente peatonal en estructura metálica.
El señor LÓPEZ RESTREPO, como contratante ordenó los desembolsos de los recursos públicos para el pago del puente peatonal al cual no se le realizó la interventoría debida, ni los estudios técnicos, de conveniencia, de flujo vehicular, de locomoción de peatones que le permitieran con certeza definir su sitio de ubicación y que la construcción del puente peatonal en estructura metálica cumpliría la finalidad.” Al analizar la conducta de la sociedad Constructora C.R.P. Ltda., refiere que a esta le correspondía ejecutar el diseño, cálculo y la construcción del puente peatonal, pero no cumplió con ello, de acuerdo a los informes de los ingenieros Oscar Rodríguez Taborda (especialista en Diseño Geométrico de Carreteras), Yolanda Guevara Sosa ( especialista en puentes) ambos funcionarios de Invias, y de Hernán Alonso Aristizábal, funcionario adscrito al Grupo de Vigilancia Fiscal de la Gerencia Departamental Colegiada del Quindío, el puente no fue bien implantado porque con la estructura se vio afectado el espacio público, pues las rampas del puente peatonal ocupaban todo el espacio del anden obligando a los peatones a usar el carril de la vía, por lo cual determinó el juez popular que se vulneraron los derechos colectivos al espacio público y por ende ordenó su desmonte.
Concluyendo que no ejecutó el diseño técnico de acuerdo al Manual de Diseño Geométrico del Invias, ni de la NTC 4774, ni realizó los diseños, planos y cálculos necesarios para que el puente peatonal tuviera la ubicación, la visibilidad y los anchos requeridos para la funcionalidad del mismo, acción que demuestra que el interés de la constructora era recibir el pago; advirtiendo que los referidos documentos no se encontraron en el Invias, ni en el Municipio de Montenegro, ni fueron aportados por el contratista; razón por la cual calificó de culpa grave la conducta desplegada por la Constructora CRP Ltda. En relación con la conducta de Carlos Alberto Ballesteros Aristizábal en calidad de interventor de obra contratada a través del contrato de Consultoría No. 005 de 2006 cuyo objeto era “El interventor se obliga a realizar, para el Municipio la interventoría al MEJORAMIENTO Y CONSTRUCCIÓN DEL PASO NACIONAL POR EL República de Colombia ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2017-00027-01 DEMANDANTE: JOSÉ ELMER LÓPEZ RESTREPO DEMANDADO: NACIÓN-CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Jurisdicción Contencioso Administrativa MUNICIPIO DE MONTENEGRO EN EL DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO K0+632 AL K1+260, de acuerdo con el pliego de condiciones de la licitación pública número 001-2006, su propuesta técnica y económica, revisada y aceptada por EL MUNICIPIO y bajo las condiciones estipuladas en este contrato.” y 001 de 2008 cuyo objeto era “El interventor se obliga a realizar, para el Municipio la interventoría técnica, administrativa y financiera del contrato de obra No. 057 de 2006, referente a la obra denominada mejoramiento y construcción del Paso Nacional por el Municipio de Montenegro en el Departamento del Quindío, lo anterior de acuerdo a la propuesta presentada, la cual hace parte integral del presente contrato”; citó las obligaciones del pliego de condiciones debido a que el municipio no tenía Manual de Interventoría, afirmando que no fueron cumplidas, pues no realizó seguimiento a las acciones operativas de diseño, cálculo y construcción del puente pues no dejo plasmada alguna objeción en la bitácora tampoco sobre el sitio de ubicación del puente y ese descuido y negligencia tipificó el manejo irregular de patrimonio público, además dio el visto bueno para el pago del puente.
De acuerdo a lo anterior, calificó de culpa grave el actuar del señor Carlos Alberto Ballesteros Aristizábal, por no manejar y/o vigilar los recursos públicos con el cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. En cuanto a la responsabilidad de Juan Carlos Sánchez Gálvez en su condición de Director Territorial de Invias y supervisor del Convenio No. 3288 del 29 de noviembre de 2005, el ente fiscal consideró que no cumplió debidamente con esta última, debido a que efectivamente no supervisó los diseños de las obras a ejecutar previamente a su ejecución, ni la utilización de los recursos y la ejecución del convenio; tampoco cumplió con las tareas específicas que contempla la Resolución No. 5282 del 18 de diciembre de 2003 “Por la cual se adopta el Manual de Interventoría en el Instituto Nacional de Vías”, pues de haberse realizado debidamente la supervisión no se habían presentado las deficiencias técnicas de incorrecta implantación en el espacio público.
Con base en lo anterior, en el fallo se afirma que el actuar de Juan Carlos Sánchez Gálvez fue con culpa grave, es decir, no manejó y/o vigiló a través de la supervisión asignada los recursos públicos con el cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear. Por otra parte, al señor Hernán Barreto Agudelo, indicó la Contraloría que si bien se mencionó que este había sido delegado como supervisor del contrato de obra No. 057, en virtud de la cláusula décima Convenio 3288 del 29 de noviembre de República de Colombia ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2017-00027-01 DEMANDANTE: JOSÉ ELMER LÓPEZ RESTREPO DEMANDADO: NACIÓN-CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Jurisdicción Contencioso Administrativa 2005 por parte del Director de Invias Territorial Quindío, y ejerció actos de supervisor como la participación en el Comité de Obra entre otras, no encontró evidencia alguna del acto administrativo de delegación al tenor de lo dispuesto en la Ley 489 de 1998 y las normas internas del Invias sobre la materia; además, el mismo Instituto informó que no existía tal acto, por lo cual, lo anterior no obedeció a una delegación expresa, por escrito y mediante acto administrativo, por tanto, no era posible determinar cuáles eran las obligaciones generales, ni específicas que asumía sobre la supervisión, ni le era exigible el cumplimiento del Manual de Interventoría del Invias.
En ese orden, concluye el fallo que “…el actuar del señor Hernán Barreto Agudelo no fue con dolo, ni con culpa grave, al no existir el acto de delegación de la supervisión del Convenio, no habían funcione de supervisión claras y puntuales que estuviera obligado a realizar, por tanto, su actuar no se enmarca dentro de una intención positiva de ocasionar un daño, ni de la falta de cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios, pues ante la falta de funciones delegadas es imposible hablar de una omisión, extralimitación o actuación que no se enmarque dentro de reglamentos, normas o las funciones propias. // ante la no existencia del cumplimiento de los requisitos para establecer responsabilidad fiscal, para este caso concreto el aspecto de la culpa por la conducta dolosa o culposa de una persona que realiza gestión fiscal, este despacho procederá a dictar FALLO SIN RESPONSABILIDAD FISCAL a favor del ingeniero HERNÁN BARRETO AGUDELO al tenor de lo estipulado en el artículo 54 de la Ley 610 de 2000.” Por su parte en decisión de consulta -Auto 00443 de fecha 18 de abril de 201673, señala la Contraloría como causa principal del detrimento patrimonial, esto es, del pago de una obra que fue desmontada y no cumplió la finalidad para la que se contrató, la falta de planeación que fue denotada de la celebración del contrato aclaratorio No. 01 del 20 de junio de 2007 al contrato de obra pública No. 057 de 2006, en tanto desde allí no se tenía certeza de la ubicación exacta del puente peatonal, citando en ese sentido las siguientes pruebas: 73 Visible en el Expediente One Drive, Carpeta: 01CuadernoPrincipal, Archivo: 01DemandaAnexos.pdf; página 295 a 336.
República de Colombia ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2017-00027-01 DEMANDANTE: JOSÉ ELMER LÓPEZ RESTREPO DEMANDADO: NACIÓN-CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Jurisdicción Contencioso Administrativa (…) República de Colombia ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2017-00027-01 DEMANDANTE: JOSÉ ELMER LÓPEZ RESTREPO DEMANDADO: NACIÓN-CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Jurisdicción Contencioso Administrativa Además de las versiones libres de los implicados, desprendió que estos no sabían o no tenían la claridad de quien había realizado los estudios de planeación, ambiental y técnicos; pasando a determinar “…los responsables de acuerdo con los roles desempeñados por cada uno de los implicados en el ejercicio de las competencias atribuidas por el manual de funciones y obligaciones que le imponía el acuerdo contractual.” Fue así como, analizó la responsabilidad del representante del municipio de Montenegro Quindío, esto es, José Elmer López Restrepo en calidad de Secretario de Gobierno y contratante del municipio, quien en uso de la delegación y facultad dada por el Alcalde, fue quien aprobó el desembolso y Eleazar Jiménez Montes como Alcalde del municipio para la época de los hechos; partiendo de las cláusulas del Convenio 3288 de 2005 donde se pactaron las obligaciones del Municipio, se indicó lo siguiente frente al hoy actor: República de Colombia ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2017-00027-01 DEMANDANTE: JOSÉ ELMER LÓPEZ RESTREPO DEMANDADO: NACIÓN-CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Jurisdicción Contencioso Administrativa República de Colombia ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2017-00027-01 DEMANDANTE: JOSÉ ELMER LÓPEZ RESTREPO DEMANDADO: NACIÓN-CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Jurisdicción Contencioso Administrativa En el capítulo correspondiente al nexo causal, aseguró el ente demandado que el Alcalde de la época y el demandante en calidad de Secretario de Gobierno y suscriptor del contrato No. 057 de 2006 en representación del municipio, el incumplimiento de las obligaciones establecidas en Convenio derivó el pago de la estructura metálica como paso elevado (puente), que no cumplió con la finalidad para la que fue prevista, “como quiera que no existe evidencia de que se haya llevado a cabo el trámite de los estudios previos, ni de planeación para la ubicación del puente peatonal, lo que conllevó a una ubicación con vulneración de las normas técnicas del espacio público y a su posterior desmonte como consecuencia de orden judicial.” Seguidamente se continuó con el análisis de la conducta del señor Carlos Alberto Ballesteros Aristizábal interventor de obra, citando nuevamente el objeto de los contratos de consultoría suscritos por aquel y el Municipio de Montenegro; así como, el contenido de los artículos 53 de la ley 80 de 1993, 82 a 84 de la ley 1474 de 2011 -aclarando que esta norma no estaba vigente para el momento de los hechos pero servía de referente-, de los cuales concluye inicialmente que la interventoría por su carácter técnico está destinada a detectar las irregularidades presentes en la ejecución del contrato para el cumplimiento de las finalidades que pretenda el Estado en los términos pactados en el contrato a fin de evitar mayores erogaciones o incumplimientos.
Igualmente citó las funciones del interventor establecidas en el pliego definitivo de la licitación pública No. 002 del 2006, para seguidamente analizar su actuación de acuerdo a los informes de interventoría por el contratista entregados, señalando que los informes Nos. 2 a 5 de interventoría presentados en junio de 2007 realizó algunas recomendaciones para el desarrollo de la obra teniendo en cuenta lo aprobado por la autoridad ambiental y de los informes Nos.8 y 11 resaltó que el interventor si bien hizo referencia a problemas que retrasaban el proyecto y el posible incumplimiento que se podría presentar, también advirtió que la actividades iniciadas y/o ejecutadas correspondían a los estudios técnicos y diseños; así mismo hizo relación a los oficios dirigidos a la Alcaldía que correspondían al visto bueno para el pago del 50% del anticipo, para indicar que “este despacho no puede responsabilizar al interventor por el visto bueno dado para el pago de las obras ejecutadas por el contratista, porque la misma efectivamente se ejecutaron, máxime cuando otra fue la circunstancia que generó el daño, que como antes se indicó correspondió a la inutilidad de la obra determinada por su indebida ubicación lo que influyó como causa eficiente en la decisión de desmonte del puente peatonal. // Adicionalmente, el interventor señaló la inobservancia del contratista en cuanto a los plazos previstos, irregularidad que conllevó a la declaratoria del incumplimiento del contrato y su terminación más no influyó en la decisión del desmonte de la obra y de su inutilización, por esta razón no se entiende desvirtuada dentro del proceso la validez de la certificación del interventor República de Colombia ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2017-00027-01 DEMANDANTE: JOSÉ ELMER LÓPEZ RESTREPO DEMANDADO: NACIÓN-CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Jurisdicción Contencioso Administrativa donde indica “que cumplía con las especificaciones mínimas para este tipo de obras”, dado que la violación de las normas técnicas relativas a la ubicación de la obra, se dieron de conformidad con la determinación que efectuó la administración.” Al señor Juan Carlos Sánchez Gálvez en calidad de supervisor se exoneró en grado de consulta, luego de analizar las obligaciones contraídas por el Invias en el Convenio No. 3288 de 2005, en virtud del cual el municipio suscribió el contrato de obra No. 057 de 2006, de las cuales concluyó el ente fiscal que la labor de supervisión se dirigió a los diseños de las obras a ejecutar y en ella conoció de irregularidades originadas en desarrollo del contrato, según los oficios por el dirigidos a la Oficina Jurídica del Invias en el mes de abril y mayo de 2007 en los que solicita emitir concepto para determinar la viabilidad o no de la construcción del puente peatonal en un abscisa que él no consideraba viable, así como al Alcalde y José Elmer López Restrepo a quienes les solicitó remitieran los informes de revisión del puente que luego de cuatro meses no había recibido el primero y debido a las quejas de los usuarios de las vías.
Sin embargo, expresó la Contraloría que ante la imposibilidad de determinar si los diseños estuvieron indebidamente estructurados y esto originó el incumplimiento de las normas técnicas, consideró que no era posible responsabilizarlo de los daños; en otras palabras, explicó que de las pruebas que demuestran el daño no se puede deducir que el mismo se produjo por unos diseños con falencias técnicas sino por una ubicación indebida que obedeció a lo dispuesto por el municipio mediante la celebración del contrato aclaratorio No. 01 de 20 de junio de 2007, y que conllevó al desmonte de la estructura.
Este mismo miramiento fue aplicado respecto al señor Barreto Agudelo, de quien igualmente puntualizó que ante la inexistencia de acto administrativo de delegación. Tampoco endilgó responsabilidad por la refrendación del acta de obra para el pago, pues esto tiene como sustento los informes de visitas técnicas y registro fotográfico que evidencian la ejecución parcial de las obras.
Finalmente, frente a la Constructora se dice en el acto administrativo demandado que si bien esta demostrado el incumplimiento del contrato con las Resoluciones Nos. 100 del 21 de abril de 2008 y 358 del 17 de septiembre de 2008, por medio del cual así se declaró, esto se debió a la mora del contratista en los plazos fijados para la entrega de las obras, situación que impidió la continuación y subsanación de las falencias.
De igual forma, afirma que [N]o podría predicarse que el contratista no ejecutó el diseño y cálculo del puente peatonal de acuerdo a las normas técnicas aplicables, dado que de los informes técnicos74 (Cd.4, Fs. 688-711), y de las demás pruebas obrantes en el 74 Informe proferido por el ingeniero especialista en Diseño Geométrico de Carreteras OSCAR RODRIGUEZ República de Colombia ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2017-00027-01 DEMANDANTE: JOSÉ ELMER LÓPEZ RESTREPO DEMANDADO: NACIÓN-CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Jurisdicción Contencioso Administrativa expediente no puede deducirse tal circunstancia, puesto que si bien en la ejecución se incumplieron algunas medidas determinadas por las normas técnicas, dichas falencias eran susceptibles de corrección durante la ejecución como los mismos informes lo describen.
Agrega que: “Aunado a lo anterior se evidencia que el factor determinante para la inutilización del puente fue la falta de conveniencia y la interferencia en el uso por parte de la comunidad del espacio público del sector, así como la reducción de la seguridad ciudadana a propiciar un espacio apto para accidentes de quienes transitan (peatones y conductores), incumpliendo con el principal objetivo funcional de un puente peatonal, debido a su indebida ubicación y el consecuente incumplimiento de normas técnicas (Manual de Diseño Geométrico del INVIAS, algunas de las especificaciones establecidas en la Norma Técnica Colombiana NTC 4774); circunstancia que fue determinada por la administración del municipio de Montenegro mediante el contrato aclaratorio No. 01 del 20 de junio de 2007, con lo cual no se logró la finalidad y utilidad de la obra, trasgrediendo los fines de la contratación estatal, y así se consideró mediante decisión judicial que amparaba los derechos colectivos al espacio público, para poder determinar si los mismos cumplían con las normas técnicas que rigen la materia.
Bajo estas circunstancias efectivamente no existen pruebas que determinen la responsabilidad de la Empresa Contratista Constructora CRP LTDA., representada legalmente por CÉSAR RUIZ PEREA respecto del detrimento patrimonial ocasionado. En el mismo sentido y como lo indica la primera instancia no existe evidencia dentro del expediente que acredite la realización de los diseños, cálculos y planos de la construcción del puente, los cuales no fueron aportados por contratista, ni se encontraron en el INVIAS, ni en el Municipio de Montenegro, para poder determinar si los mismos cumplían con las normas técnicas que rigen la materia.
Bajo estas circunstancias efectivamente no existe pruebas que determinen la responsabilidad de la Empresa Contratista Constructora CRP LTDA., representada legalmente por CÉSAR RUIZ PEREA respecto del detrimento patrimonial ocasionado.” Expuestas las consideraciones de la Contraloría tanto para declarar responsable fiscal al demandante como para exonerar al contratista, interventor y supervisor del contrato de obra, es importante precisar que de acuerdo con lo dicho por el Consejo de Estado sobre la gestión fiscal sobre los contratistas, transcritas up supra, es necesario realizar primeramente un examen minucioso del contenido del contrato suscrito, en aras de analizar el objeto, obligaciones y tipo de contrato, y si el contratista tuvo a su cargo la responsabilidad de transacción de los recursos y capacidad de decisión sobre su utilización; pues como se advirtió, nadie puede reputarse fiscalmente responsable si no ejerce gestión fiscal.
TABORDA, y la ingeniera de Transporte y Vías, especialista de Puentes YOLANDA GUEVARA SOSA, funcionarias de la Subdirección de Apoyo Técnico y Consultora del Instituto Nacional de Vías “INVIAS” respectivamente, y(sic) Informe de Apoyo Técnico rendido el día 20 de marzo de 2015 (Fs. 6498-6520), por el Ingeniero Civil HERNÁN ALONSO ARISTIZÁBAL, funcionario adscrito al Grupo de Vigilancia Fiscal de la Gerencia Departamental Colegida del Quindío (Fs. 6498-6520).
República de Colombia ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2017-00027-01 DEMANDANTE: JOSÉ ELMER LÓPEZ RESTREPO DEMANDADO: NACIÓN-CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Jurisdicción Contencioso Administrativa En ese orden, se advierte que si bien el ente fiscal se refirió conceptualmente al gestor fiscal no realizó específicamente el juicio frente a cada uno de los contratos suscritos por los presuntos responsables en calidad de contratista, interventor y supervisor; encontrado esta Corporación que ninguno ejerció gestión fiscal, por las siguientes razones: Como ya se estudió, en primer lugar, porque solo a partir de la ampliación del marco de responsabilidad fiscal solidario consagrado por la Ley 1474 de 2011, son sujetos pasivos del control fiscal los interventores y supervisores y dado que el hecho generador del daño al patrimonio público se estableció fue el pago con recursos públicos de la obra que no prestó utilidad se realizaron el 13 de noviembre de 2007 y 26 de diciembre de 2007, según órdenes de pago Nos. 341575 y 402076 del 26 de diciembre de 2007 y fueron aprobados en Actas de Interventoría No. 2 de fecha julio 4 de 200777 y No. 6 de diciembre 10 de 200778 en la que consta valores de $43.178.774,01 y $203.557.077,49 por concepto de “DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN DE PUENTE PEATONAL EN ESTRUCTURA METÁLICA”; no podría recaer responsabilidad fiscal ni en Carlos Alberto Ballesteros Aristizábal interventor de del contrato de obra No. 057 de 2007 ni en Juan Carlos Sánchez Gálvez en calidad de supervisor, menos aún en Hernán Barreto Agudelo, de quien ni siquiera se tiene acto administrativo de delegación. En segundo lugar, porque en virtud del Convenio No. 328879 del 29 de noviembre de 2005 suscrito entre Invias y el Municipio de Montenegro, este último representado por el demandante, se comprometió a ejecutar el mejoramiento y construcción del paso nacional por el municipio de Montenegro en el Departamento del Quindío, para lo cual suscribió el Contrato de Obra Pública No. 057 de 200680 con la sociedad Constructora CRP LTDA., en cuyo objeto se delimitó al K0+632 al K1+260 trayecto que fue aclarado mediante Contrato Aclaratorio N° 01 de 200781 en el sentido de indicar que era desde el K0 al K1+260 y dentro de la cláusula segunda VALOR DEL CONTRATO lo concerniente a la 75 Carpeta: 03Antecedentes Administrativos;
Subcarpeta Cd 01-35; Archivo: 002_DE_41.PDF; página 195, 199, -152. Visible en el link 2017-00027 - OneDrive (sharepoint.com) 76 Carpeta: 03Antecedentes Administrativos; Subcarpeta Cd 01-35; Archivo: 003_DE_41.PDF; página 109, 110. 77 Carpeta: 03Antecedentes Administrativos; Subcarpeta Cd 01-35; Archivo: 002_DE_41.PDF; página 151- 152, 200-201. 78 Carpeta: 03Antecedentes Administrativos;
Subcarpeta Cd 01-35; Archivo: 002_DE_41.PDF; página 162- 164 y Carpeta: 03Antecedentes Administrativos; Subcarpeta Cd 01-35; Archivo: 003_DE_41.PDF; página 5-6. 79 Carpeta: 03Antecedentes Administrativos; Subcarpeta Cd 01-35; Archivo: 001_DE_41.PDF; página 20-. 80 Carpeta: 03Antecedentes Administrativos; Subcarpeta Cd 01-35; Archivo: 002_DE_41.PDF; página 113- 125. 81 Carpeta: 03Antecedentes Administrativos;
Subcarpeta Cd 01-35; Archivo: 002_DE_41.PDF; página 131- 133. República de Colombia ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2017-00027-01 DEMANDANTE: JOSÉ ELMER LÓPEZ RESTREPO DEMANDADO: NACIÓN-CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Jurisdicción Contencioso Administrativa inclusión del ítem 5.1 del presupuesto oficial “Diseño Calculo y Construcción del PUENTE PEATONAL en ESTRUCTURA METALICA del K0+030 aproximadamente.” Igualmente, el contrato de obra fue objeto de modificación sin número del 8 de noviembre de 2007 a través del cual se prorrogó el término de ejecución hasta el 10 de diciembre de 200782 y luego con Contrato Adicional No.01 del 4 de febrero de 2008 hasta el 25 de febrero de 200883.
En este sentido, el contrato estatal como instrumento de gestión pública marca la pauta, encontrándose que en el presente asunto conforme al objeto del respectivo contrato de obra, el contratista como ejecutor de la misma no se arrogó la facultad de manejar o administrar recursos o bienes públicos en consideración al solo hecho de suscribir un contrato estatal, que si bien involucra la ejecución de recursos públicos no es sinónimo de que la Constructora CRP Ltda. desplegó gestión fiscal, ya que en este caso el municipio utilizó dichos recursos públicos para el pago de la obra contratada y no para que la contratista los administrara o gestionara por cuenta de la entidad estatal, entrando esos dineros a formar parte del patrimonio de la sociedad contratista.
Dicho de otra manera, la Constructora CRP Ltda. en cumplimiento del objeto contractual y sus obligaciones no tuvo la capacidad jurídica ni material de manejar, administrar, gestionar o disponer de los recursos o fondos públicos, antes de que estos entraran a su patrimonio al solventarse con los pagos parciales las cantidades de obra ejecutada a las que se había obligado; ni se delegó en virtud del contrato de obra una función administrativa, ya que en el municipio era a quien le correspondía tanto autorizar el pago como refrentar las respectivas actas de obra, que debía refrendar el ordenador del pago respectivo previa presentación del constructor y el visto bueno del interventor de obra, los supervisores del contrato y proyecto del municipio.
En este sentido el tratadista Dávila Vinueza84 sostiene: “… las sumas de dinero una vez salen del patrimonio estatal para ser recibidas por los contratistas como contraprestación de sus servicios o las que se le entregan a título de restablecimiento del equilibrio económico y financiero del contrato, en manera alguna encuadran dentro del concepto de 82 Carpeta: 03Antecedentes Administrativos;
Subcarpeta Cd 01-35; Archivo: 002_DE_41.PDF; página 135- 136. 83 Carpeta: 03Antecedentes Administrativos; Subcarpeta Cd 01-35; Archivo: 002_DE_41.PDF; página 137- 143. 84 Luis Guillermo Dávila, Régimen jurídico de la contratación estatal: aproximación crítica a la Ley 80 de 1993, Bogotá: Legis, 2.ª ed., 2003, p. 587. República de Colombia ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2017-00027-01 DEMANDANTE: JOSÉ ELMER LÓPEZ RESTREPO DEMANDADO: NACIÓN-CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Jurisdicción Contencioso Administrativa manejo de recursos oficiales, lo que, en consecuencia, derivaría en la imposibilidad de perseguir fiscalmente por esos conceptos” Ahora bien, en gracia discusión una vez establecida la gestión fiscal, en torno a la expresión contenida en el artículo 1º de la Ley 610 de 2000 “o con ocasión de esta”; también se hace necesario el cumplimiento de los elementos para la configuración de la responsabilidad fiscal, entre los que se advierte que los actos que la materialicen deben comportar una relación de conexidad próxima y necesaria para con el desarrollo de la gestión fiscal, tal como lo señaló la Corte Constitucional en sentencia C-840 de 200185 al estudiar la constitucionalidad de algunos apartes de artículos de la Ley 610 de 2000 demandados, que para mayor claridad se traen a colación: “No obstante, de la lectura del cargo se desprende que la acusación del actor va dirigida solamente contra la expresión "o con ocasión de ésta", pues considera que con ella se permite a la contraloría adelantar procesos de responsabilidad fiscal contra quienes no realizan de manera directa gestión fiscal, lo cual infringe abiertamente el artículo 267 Superior, a cuyos términos el control se ejerce sobre la administración y los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. El artículo 1 de la ley 610 de 2000 define el proceso de responsabilidad fiscal en la siguiente forma: El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado.
En primer lugar debe dilucidarse el contenido y alcance de la expresión "con ocasión de ésta", a efectos de determinar si con ella se podría dar pie a un eventual rebasamiento de la competencia asignada a las contralorías en torno al proceso de responsabilidad fiscal. Entonces, ¿qué significa que algo ocurra con ocasión de otra cosa? El diccionario de la Real Academia Española define la palabra ocasión en los siguientes términos: "oportunidad o comodidad de tiempo o lugar, que se ofrece para ejecutar o conseguir una cosa. 2.
Causa o motivo por que se hace o acaece una cosa." A la luz de esta definición la locución impugnada bien puede significar que la gestión fiscal es susceptible de operar como circunstancia u oportunidad para ejecutar o conseguir algo a costa de los recursos públicos, causando un daño al patrimonio estatal, evento en el cual la persona que se aproveche de tal situación, dolosa o culposamente, debe responder fiscalmente resarciendo los perjuicios que haya podido causar al erario público. 85 Magistrado ponente: Dr. Jaime Araujo Rentería. República de Colombia ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2017-00027-01 DEMANDANTE: JOSÉ ELMER LÓPEZ RESTREPO DEMANDADO: NACIÓN-CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Jurisdicción Contencioso Administrativa El sentido unitario de la expresión o con ocasión de ésta sólo se justifica en la medida en que los actos que la materialicen comporten una relación de conexidad próxima y necesaria para con el desarrollo de la gestión fiscal.
Por lo tanto, en cada caso se impone examinar si la respectiva conducta guarda alguna relación para con la noción específica de gestión fiscal, bajo la comprensión de que ésta tiene una entidad material y jurídica propia que se desenvuelve mediante planes de acción, programas, actos de recaudo, administración, inversión, disposición y gasto, entre otros, con miras a cumplir las funciones constitucionales y legales que en sus respetivos ámbitos convocan la atención de los servidores públicos y los particulares responsables del manejo de fondos o bienes del Estado.
De acuerdo con esto, la locución demandada ostenta un rango derivado y dependiente respecto de la gestión fiscal propiamente dicha, siendo a la vez manifiesto su carácter restringido en tanto se trata de un elemento adscrito dentro del marco de la tipicidad administrativa. De allí que, según se vio en párrafos anteriores, el ente fiscal deberá precisar rigurosamente el grado de competencia o capacidad que asiste al servidor público o al particular en torno a una específica expresión de la gestión fiscal, descartándose de plano cualquier relación tácita, implícita o analógica que por su misma fuerza rompa con el principio de la tipicidad de la infracción. De suerte tal que sólo dentro de estos taxativos parámetros puede aceptarse válidamente la permanencia, interpretación y aplicación del segmento acusado.
Una interpretación distinta a la aquí planteada conduciría al desdibujamiento de la esencia propia de las competencias, capacidades, prohibiciones y responsabilidades que informan la gestión fiscal y sus cometidos institucionales. Consecuentemente, si el objeto del control fiscal comprende la vigilancia del manejo y administración de los bienes y recursos públicos, fuerza reconocer que a las contralorías les corresponde investigar, imputar cargos y deducir responsabilidades en cabeza de quienes en el manejo de tales haberes, o con ocasión de su gestión, causen daño al patrimonio del Estado por acción u omisión, tanto en forma dolosa como culposa.
Y es que no tendría sentido un control fiscal desprovisto de los medios y mecanismos conducentes al establecimiento de responsabilidades fiscales con la subsiguiente recuperación de los montos resarcitorios. La defensa y protección del erario público así lo exige en aras de la moralidad y de la efectiva realización de las tareas públicas.
Universo fiscal dentro del cual transitan como potenciales destinatarios, entre otros, los directivos y personas de las entidades que profieran decisiones determinantes de gestión fiscal, así como quienes desempeñen funciones de ordenación, control, dirección y coordinación, contratistas y particulares que causen perjuicios a los ingresos y bienes del Estado[6], siempre y cuando se sitúen dentro de la órbita de la gestión fiscal en razón de sus poderes y deberes fiscales.
En concordancia con estos lineamientos estipula el artículo 7 de la ley 610: "( ) únicamente procederá derivación de responsabilidad fiscal cuando el hecho tenga relación directa con el ejercicio de actos propios de la gestión fiscal por parte de los presuntos responsables". República de Colombia ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2017-00027-01 DEMANDANTE: JOSÉ ELMER LÓPEZ RESTREPO DEMANDADO: NACIÓN-CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Jurisdicción Contencioso Administrativa Y a manera de presupuesto el artículo 5 de esta ley contempla como uno de los elementos estructurantes de la responsabilidad fiscal, "la conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal".
(Resalta la Sala). En este orden de ideas la Corte declarará la exequibilidad de la expresión "con ocasión de ésta", contenida en el artículo 1 de la ley 610 de 2000, bajo el entendido de que los actos que la materialicen comporten una relación de conexidad próxima y necesaria para con el desarrollo de la gestión fiscal.” Para esta Sala de Decisión el pago que según el fallo de responsabilidad fiscal correspondían a la obra ejecutada, no constituye una actuación que materialmente comporte una relación de conexidad próxima y necesaria con la gestión fiscal en cabeza del ordenador del gasto y de los funcionarios encargados de su buen manejo e inversión; en tanto, ese acto por sí solo no justifica la inutilidad de la obra contratada que justifica la declaratoria de responsabilidad fiscal, ya que el objeto del contrato no tiene relación con la ordenación, control, dirección, administración y manejo de dichos recursos o sobre los cuales hubiera tenido capacidad o poder decisorio por parte del contratista, pues este aspecto es del resorte exclusivo del contratante público.
En otras palabras, en este evento, el contratista se constituyó en un colaborador de la entidad estatal con la que celebró el contrato para la realización de actividades que propenden por la utilidad pública, pero no en calidad de delegatario o depositario de sus funciones; pues no fungió por ejemplo como concesionario, administrador delegado o prestador del servicio público de aseo a cargo del Estado, el recaudo de caudales o el manejo de bienes públicos, actividades estas que necesariamente llevan al traslado de la función pública, asumiendo en consecuencia las responsabilidades que ello conlleva en los aspectos fiscales, penales y disciplinarios.
En estas condiciones, resulta evidente que las diferencias o desacuerdos entre lo que debía o no instalar el contratista en virtud del contrato de obra suscrito con la administración, se debió surtirse al interior de un proceso de responsabilidad contractual, y el proceder con su pago solo comportó la asunción de la responsabilidad fiscal del gestor del dinero que no es otro que el Alcalde y su delegado para ello, pues es este quien decidió el pago y por ello el contratista no tenía capacidad de injerencia en el gasto.
De acuerdo a lo expuesto, para la Sala no le asiste razón al apelante ya que no se vulneró el derecho a la igualdad al no declarar responsables fiscales al contratista, interventor y supervisores del contrato cuando estos en el presente asunto no República de Colombia ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2017-00027-01 DEMANDANTE: JOSÉ ELMER LÓPEZ RESTREPO DEMANDADO: NACIÓN-CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Jurisdicción Contencioso Administrativa ejercieron gestión fiscal, y como lo señala la sentencia citada en el recurso el principio de planeación si bien es responsabilidad de las partes, el alcance de esta es distinta en materia contractual que en cuanto fiscal; sin embargo, “la ausencia de planeación ataca la esencia misma del interés general, con consecuencias gravosas y muchas veces nefastas, no solo para la realización efectiva de los objetos pactados, sino también para el patrimonio público, que en últimas es el que siempre está involucrado en todo contrato estatal,” por tanto, lo que se busca con este principio o “se trata de exigirles perentoriamente a las administraciones públicas una real y efectiva racionalización y organización de sus acciones y actividades con el fin de lograr los fines propuestos por medio de los negocios estatales.” Y es que la distinción tiene asidero en la propia Constitución, cuando consagra el principio de responsabilidad que es de carácter constitucional, en el artículo 6º que dispone que los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes, y los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en sus funciones; de aquí fácilmente se infiere que el grado de responsabilidad de los funcionarios públicos es mayor en relación con los particulares: los primeros responden por infracciones al ordenamiento jurídico, incumplimiento de las cargas que le han sido asignadas por la misma ley o por actuar por fuera de la órbita de sus competencias o con extralimitación de los poderes concedidos; mientras que los segundos solo por las infracciones al orden jurídico.
Lo cual también es reiterado por el artículo 124 C.P al establecer que la ley fijará la responsabilidad de los servidores y la forma como esta se hace efectiva, a partir del cual se fundamenta la existencia de los diferentes sistemas de responsabilidad jurídica de los funcionarios públicos, incluyendo el sistema de responsabilidad fiscal.
Aunado a lo expuesto, bien fueron varias las causas que dieron origen al hecho dañoso, como la falta de gestión para la adquisición de bienes inmuebles contiguos o de la restitución de bienes públicos contiguos al puente para subsanar la obstrucción que implicó la instalación del puente sobre el andén, o la determinación de ubicarlo en otro sitio, es claro que la causa eficiente y primogénita de que el Estado haya pagado por la construcción del puente que se ordenó desmotar porque ofrecía más riesgo a la misma comunidad que demandó su existencia, la constituye la falta de planeación por parte del contratante de la obra, debido a que es este quien no solo determina la necesidad a través de unos estudios previos sino también las condiciones que aseguran que la obra por ejecutar satisfaga la necesidad que advirtió, lo cual efectivamente se garantiza a través de los estudios de previos que indiscutiblemente deben elaborarse en la etapa precontractual por parte de la administración, donde el proceso de planeación permite prever el cumplimiento de las normas técnicas de la obra, y con ello se garantice que la República de Colombia ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2017-00027-01 DEMANDANTE: JOSÉ ELMER LÓPEZ RESTREPO DEMANDADO: NACIÓN-CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Jurisdicción Contencioso Administrativa infraestructura pública no ofrezca peligro.
Al respecto el H. Consejo de Estado86 frente a la afirmación que los contratistas y los particulares son responsables fiscales en su calidad de colaboradores cuando contribuyente en la generación del daño patrimonial, explicó que la esa afectación al patrimonio debe estar ligada a que el contratista maneje o gestione recursos públicos,”, habiendo señalado que “los contratistas pueden ser sujetos de responsabilidad fiscal, como se advirtió, ello solamente ocurre cuando se demuestre que tenían a cargo la gestión fiscal o el manejo de recursos públicos.
Así lo ha entendido el Consejo de Estado87 y la Corte Constitucional88, quienes a través de distintas decisiones han hecho referencia a que es necesario que exista una gestión o manejo de recursos públicos por parte de contratistas, para que estos puedan ser sujetos de responsabilidad fiscal.” Por lo argumentado, tampoco se vulneró el derecho de igualdad del demandante con el fallo de responsabilidad fiscal en su contra y la exoneración de la misma frente al contratista, interventor y supervisor de la obra; cuando se analizó la conducta de cada uno de cara a las obligaciones contractuales en las que se determinó, según lo argumentado por la Contraloría que si bien intervinieron en la producción del daño, no hubo nexo causal entre este y su conducta, ni tampoco se probó la culpa grave o el dolo; caso evidentemente contrario a lo acreditado respecto del señor José Elmer López Restrepo, respecto de quien hubo certeza de la existencia de todos y cada uno de los elementos que constituyen la responsabilidad fiscal.
Por otro lado, la segunda inconformidad de la parte actora frente al fallo denegatorio de las pretensiones, consiste en que se incurrió en esta en error de hecho por errónea valoración de la prueba testimonial de la Ingeniera Yolanda Guevara Baquero y el Ingeniero Oscar Rodríguez Taborda, que dieron cuenta de la inspección visual del incumplimiento de las normas técnicas exigidas para la construcción del puente peatonal, sin cotejo específico con las normas técnicas.
Respecto de los citados testimonios se tiene que ambos ingenieros rindieron el concepto solicitado dentro del proceso de responsabilidad fiscal adelantado en contra del demandante, sobre el diseño estructural y geométrico del puente peatonal ubicado sobre la vía del paso nacional localizado en el municipio de 86 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, Subsección B, Magistrado ponente.
Alberto Montaña Plata. Sentencia del 23 de noviembre de 2021, radicado 11001-03-15-000-2021- 05312-00. Acción de tutela contra providencia judicial. 87 Revisar, entre otras, las Sentencias de la Sección Primera del Consejo de Estado de 28 de noviembre de 2019, rad. 25000-23-41-000- 2012-00710-01, de 21 de enero de 2021, rad. 25000-23-41-000-2012-00534-01 y de 12 de noviembre de 2015, rad. 05001-23-31-000- 2004-01667-01. 88 Revisar, entre otras, la Sentencia de la Corte Constitucional C-840 de 2001, a través de la cual se analizó la constitucionalidad de algunas expresiones y apartes de los artículos 1, 4, 6, 12 y 42 de la Ley 601 de 2000.
República de Colombia ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2017-00027-01 DEMANDANTE: JOSÉ ELMER LÓPEZ RESTREPO DEMANDADO: NACIÓN-CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Jurisdicción Contencioso Administrativa Montenegro, para lo cual fueron delegados89 por el Subdirector de Apoyo Técnico de Invías, Dr. Ernesto Donaldo Polo, los ingenieros Oscar Rodríguez T. especialista en diseño geométrico de carreteras y Yolanda Guevara, quienes en primer lugar realizaron visita al lugar los días 13 y 14 de marzo de 2008, junto con otros participantes del Invias, del municipio y la Contraloría, de los cuales se destaca lo siguiente: Ing.
Oscar Rodríguez – especialista en Diseño Geométrico de Carreteras90, el cual dejo constancia que la construcción se encontraba suspendida faltando más o menos un 20% de su ejecución, además de: “1. La visibilidad en el sector donde se haya localizado el puente peatonal con respecto a la vía nacional Armenia – Montenegro tiene una gran incidencia en los conductores de los vehículos que se dirigen a Armenia hacia la población de Montenegro y viceversa, pues se encuentra en el punto de intersección de una curva vertical con una curva horizontal, que no permite suficiente visibilidad. 2.
Su ubicación no cumple con las normas mínimas para movimiento y acceso de peatones, ya que se encuentra ubicada la sección de la margen izquierda (sentido Armenia – Montenegro) sobre los aleros de los techos de varias casas y demás sobre el andén, ocupando el espacio público e impidiendo la circulación de los peatones que por allí transita, los cuales recurren a transitar sobre la vía. (ver fotografías) 3.
Los anchos de las rampas no cumplen con el estándar dado por el Manual de Diseño Geométrico del INVIAS para pasos peatonales a desnivel. 4. Las barandas cumplen con la altura requerida pero el espaciamiento entre la baranda y la rampa de circulación de peatones presenta una separación peligrosa para las personas que transitan al ponerse en servicio dicho puente. 5.
La ubicación de la estructura en la margen derecha (sentido Armenia – Montenegro) se haya sobre parte del terreno en donde se encuentre una Estación de servicio “Terpel”, no permitiendo la libre salida y el acceso adecuado de los vehículos (ver fotografías) 6. El puente ocupa parte del andén por donde circulan los peatones que quieren acceder a los barrios vecinos no cumpliendo con la distancia mínima requerida entre la calzada y su estructura. 7.
Se presenta falta de visibilidad en la margen derecha (sentido Armenia – Montenegro), ya que, confluye una vía de doble calzada y debido al gran número de vehículos que entran y salen en los barrios circunvecinos no permite visualizar adecuadamente la ubicación del puente durante el día y 89 Según oficio SAT-11194 del 27 de marzo de 2008, visible en el expediente de One Drive la Carpeta: 03Antecedentes Administrativos, Subcarpeta: Cd 01-35;
Archivo: 004_DE_41.PDF; página 86. 90 Según oficio SAT-11194 del 27 de marzo de 2008, visible en el expediente de One Drive la Carpeta: 03Antecedentes Administrativos, Subcarpeta: Cd 01-35; Archivo: 004_DE_41.PDF; página 87-99. República de Colombia ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2017-00027-01 DEMANDANTE: JOSÉ ELMER LÓPEZ RESTREPO DEMANDADO: NACIÓN-CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Jurisdicción Contencioso Administrativa la noche, dificultando el giro, lo cual podría aumentar los riesgos de accidentalidad. 8.
Uno de sus pilares se encuentra a pocos centímetros de una caja de inspección de alcantarillado, el cual podría presentar debilitamiento al cimiento y a su estructura, generando riesgo para los peatones. (ver fotos) RECOMENDACIONES Debido a la inadecuada ubicación se recomienda trasladar el citado puente, ya que, por ser una estructura metálica se facilitaría. Este podría localizarse en un sitio donde no presente problemas de visibilidad, el cual podría ser a unos 150 o 200 metros abajo del sitio donde actualmente se encuentra (sentido Armenia – Montenegro) Deben hacerse las correcciones geométricas citadas anteriormente, de acuerdo a lo que estipula el Manual de Diseño Geométrico de Carreteras del Instituto Nacional de Vías.
Se observa además que debido a que en el sitio donde esta ubicado el puente peatonal no va a ser posible obligar a los peatones a que lo utilicen mediante barreras protectoras, esta va a estar inutilizada la mayor parte del tiempo, cuando se de al servicio.” Informe realizado por la Ing. Yolanda Guevara91, refirió las características de la infraestructura del puente, dejando constancia que “se adelantó una inspección visual de la obra, toda vez que no fue posible obtener en el momento de la visita, las memorias de cálculo ni los planos estructurales que permitieran corroborar que la obra existente se corresponde con el diseño previsto.” Y que la obra no había concluido, por lo que efectuó las siguientes observaciones.
“(…) 2.5.1.1 La principal objeción que se hace a la obra es la que tiene que ver con la implantación o ubicación dentro del espacio público, lo cual está interfiriendo con el libre tránsito peatonal en superficie, es decir que los accesos ocupan los andenes existentes, obligando al peatón a usar la calzada vehicular, lo que pone en peligro la seguridad de este, por otra parte, su cercanía a la intersección vehicular, no permite la visibilidad de peatones y conductores, lo que reduce la seguridad ciudadana en este sitio. 2.5.1.2 Los apoyos de los accesos y salidas que conectan el puente peatonal, por medio de escaleras y rampas están interfiriendo con las construcciones aledañas, ya que en el costado izquierdo no se dejó un paramento con las viviendas existentes y en el costado derecho la localización y el gálibo de las escalera de acceso, interfieren con la salida de los vehículos de la estación de servicio, lo que hace vulnerable la estabilidad de la obra. 2.5.1.3 La baranda de las rampas de acceso no ofrecen seguridad al peatón, lo que obedece al espacio libre que existe entre la branda y la placa de piso, que es de aproximadamente 20 91 Según oficio SAT-11194 del 27 de marzo de 2008, visible en el expediente de One Drive la Carpeta: 03Antecedentes Administrativos, Subcarpeta: Cd 01-35;
Archivo: 004_DE_41.PDF; página 100-109. República de Colombia ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2017-00027-01 DEMANDANTE: JOSÉ ELMER LÓPEZ RESTREPO DEMANDADO: NACIÓN-CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Jurisdicción Contencioso Administrativa cm, además esta se interrumpe en el sector de la pantalla de concreto impidiendo a las personas discapacitadas asirse y deslizar fácilmente la mano que es lo que genera seguridad al usuario. 2.5.1.4 En el puente peatonal se deberá implantar igualmente, elementos transversales en la viga para conformar una baranda peatonal. 2.5.1.5 Se observa que es necesario dejar previsto un bordillo a lo largo de las rampas y el puente peatonal, lo que servirá para evitar la salida de las ruedas de coches y sillas de rueda, además de servir como guía para invidentes. 2.5.1.6 Actualmente las uniones soldadas entre los diferentes elementos metálicos presentan corrosión, por lo que es necesario dar protección mediante la aplicación de la pintura, para lo cual se deberán implar previamente dejándolas libre de cualquier partícula y/o óxido. 2.5.1.7 Los elementos metálicos (platina, tuercas) que conectan las columnas de los pórticos de la infraestructura con los pedestales de apoyo, igualmente presentan oxidación por lo que es necesario protegerlas. 2.5.1.8 Es conveniente corroborar los diseños de las conexiones, es decir que lo indicado en los planos estructurales y los planos de taller se corresponda con lo ejecutado. 2.5.1.9 Para las rampas de acceso, solo se observa con apoyo intermedio en la pantalla de concreto, una de las vigas longitudinales, por lo tanto el diseño debe asegurar la estabilidad de estos accesos. 6.
CONCLUSIONES 2.5.1.10 (…) 2.5.1.11 La obra construida no está cumpliendo con el principal objetivo que un puente peatonal debe ofrecer, como son la de asegurar su funcionalidad, la continuidad del espacio público, la movilidad urbana, la seguridad del peatón y la del conductor. 2.5.1.12 Para emitir un concepto respecto al diseño estructural de la obra, es necesario contar con todos los elementos de juicio como son las memorias de cálculo, planos estructurales y planos de taller de la obras metálica, que permitan verificar que se cumplió con la normatividad vigente al respecto. 6.
RECOMENDACIONES Teniendo en cuenta que la implantación arquitectónica del puente peatonal con sus accesos está generando un impacto urbano no adecuado y que se está viendo afectada la seguridad de los peatones y de los conductores, se recomienda que la Alcaldía de Montenegro adelante un análisis técnico y económico con el objeto de poder determinar y cuantificar las acciones que se deben adelantar como son la adquisición de inmuebles, que permitan la ampliación y adecuación del espacio público circundante a la obra, la señalización y/o relocalización de los elementos que actualmente obstaculizan la visibilidad de los conductores y peatones en la intersección. En caso de no poderse asegurar el desplazamiento seguro de peatones y conductores en el sector que nos ocupa, es necesario que la Alcaldía de Montenegro traslade la estructura a otro sitio, habiendo adelantado previamente un estudio que tenga en cuenta la necesidad de los habitantes, la accesibilidad que garantice las condiciones de conectividad, seguridad República de Colombia ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2017-00027-01 DEMANDANTE: JOSÉ ELMER LÓPEZ RESTREPO DEMANDADO: NACIÓN-CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Jurisdicción Contencioso Administrativa y fluidez en los espacios públicos.
(Subrayado fuera de texto) Con base en los anteriores informes, la Contraloría refiere en el fallo de responsabilidad fiscal No. 008 que la construcción del puente peatonal “no cumplió con las exigencias dadas en el Manual de Diseño Geométrico del Instituto Nacional de Vías INVIAS”, y la falta de estudios para determinar su ubicación generó que en el sitio donde fue implantado se presentaran problemas con el uso del espacio público; conceptos que fueron sustentados por la Ingeniera Civil en la audiencia del 30 de octubre de 201492, que se citan en el mismo fallo explicó que el informe técnico rendido no tenía aspectos técnicos desde lo estructural pero si para la implantación, ello debido a que no pudo conocer el diseño del estudio estructural porque no fue encontrado en las entidades, por lo que se basó en la inspección ocular y en el Manual de Accesibilidad del Espacio Público, habiendo tomado las medidas con un decámetro con el que midió el ancho de la rampa, encontrando que los peatones tenían que pasar por la vía vehicular, pues las rampas ocupaban los andenes, obligando a desviar el tráfico peatonal.
Situaciones que fueron reiteradas por el ingeniero Oscar Rodríguez Taborda en su declaración93, quien además señaló que pudo constatar que el puente terminaba sobre los aleros de unas casas que estaban sobre la zona de reserva del Invias, según el decreto 2770 el retiro mínimo del eje de la vía al andén es de 30 metros o 15 metros a cada lado, lo cual no se cumplía como tampoco con la Ley 1228 de 2010.
De acuerdo a lo anterior para esta Sala de Decisión, contrario a lo afirmado por el apelante la conclusión realizada por la Contraloría corresponde a lo dicho por los funcionarios que realizaron la inspección al lugar donde fue implantado el puente peatonal, en cuanto al incumplimiento del Manual de Diseño Geométrico y la obstrucción con la obra del tráfico seguro de peatones, al ocupar el andén con las rampas, dejando en claro que los aspectos estructurales de construcción no habían podido ser revisados por los peritos porque los estudios de diseño no fueron encontrados; no obstante, en el expediente obra otro informe técnico como el rendido por el Ingeniero Hernán Alonso Aristizábal, quien si se hizo referencia al incumplimiento de normas técnicas como la NTC 4774 en cuanto al ancho mínimo de circulación en las rampas de acceso al puente.
Dichos informes sirvieron de prueba al juez popular en la sentencia94 de primera 92 Con la asistencia de la apoderada de José Elmer López Restrepo, según acta visible en Carpeta: 03Antecedentes Administrativos, Subcarpeta: 22-35; Archivo: 26.PDF, Pág. 128-131. 93 En audiencia del 20 de noviembre de 2014, con la asistencia de la apoderada de José Elmer López Restrepo, según acta visible en Carpeta: 03Antecedentes Administrativos, Subcarpeta: 22-35;
Archivo: 26.PDF, Pág. 151-154. 94 Carpeta: 02CuadernoPruebas; Subcarpeta: CuadernoPruebas08.pdf; página 105-107. República de Colombia ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2017-00027-01 DEMANDANTE: JOSÉ ELMER LÓPEZ RESTREPO DEMANDADO: NACIÓN-CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Jurisdicción Contencioso Administrativa instancia que fue confirmada por el Tribunal, dentro de la acción popular 63001- 3333-001-2008-00074-00 al haber sido aportadas por el municipio, en conjunto con las fotografías y demás pruebas documentales así como el testimonio de Hernán Barreto Agudelo, que señaló como profesional de la ingeniería que existían algunos elementos del puente que podían estar interfiriendo en la comodidad y en la seguridad de los usuarios de la estación de servicio, para encontrar demostrada la necesidad del desmonte del puente localizado en el paso nacional del municipio de Montenegro con ocasión de las omisiones de los entes demandados, entre ellos el municipio de Montenegro, de subsanar las deficiencias que desde el comienzo presentó la estructura, que vulneraban los derechos colectivos a la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes.
Las anteriores consideraciones permiten concluir que no se configuran la causal de nulidad por violación al principio de igualdad y errónea valoración de las pruebas en el proceso de responsabilidad fiscal en cuanto declararon responsable al demandante; en consecuencia, la parte actora no logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, razón por la cual la Sala CONFIRMARÁ la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda.
3. CON RELACIÓN A LA CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA Tal como lo definió la Sala Plena de este Tribunal en sentencia del 1 de noviembre de 201862 y ante la existencia de diversidad de criterios en torno a la condena en costas en materia contencioso administrativo, pero la mayoría de los existentes tendientes a calificar o valorar su causación como requisito para su imposición (criterios objetivos, artículo 188 del C.P.A.C.A., pero acudiendo a las normas del civiles, artículos 365 y 366 del C.G.P., para determinar si se imponen o no) en el presente caso solo se observa el ejercicio del derecho de acción por la parte demandante, a quien en primera instancia le fueron negadas las pretensiones y que en segunda instancia se desestimó los argumentos del recurso de apelación interpuesto; además de la inexistencia de prueba dentro del expediente que se hayan causado costas a favor de la parte demandada en segunda instancia. En atención a lo anterior, en segunda instancia no se impondrán, en atención a que no se ha demostrado su causación en ninguna de las instancias.
DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la SALA PRIMERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, República de Colombia ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2017-00027-01 DEMANDANTE: JOSÉ ELMER LÓPEZ RESTREPO DEMANDADO: NACIÓN-CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Jurisdicción Contencioso Administrativa ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA:
PRIMERO: CONFÍRMESE la sentencia proferida el 31 de marzo de 2022 por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, que negó las pretensiones de la demanda, por lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO
SEGUNDO: SIN CONDENA en costas de segunda instancia, por lo previamente manifestado.
TERCERO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE al Despacho de origen, CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático SAMAI. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue discutido y aprobado por la Sala en sesión de la fecha, según consta en el acta N° 04.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, Firmado Electrónicamente95 LUIS CARLOS ALZATE RÍOS JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO 95 La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI por los Magistrados LUIS CARLOS ALZATE RÍOS, JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ y ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, el Decreto reglamentario 2364 de 2012 y el artículo 186 del C.P.A.C.A. Para validar la integridad y autenticidad del documento se puede consultar en: https://samairj.consejodeestado.gov.co/