63001-3340-002-2020-00111-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA, según lo dispone el artículo 9 del Acuerdo 209 de 1997 de la Sala Administrativa del CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, y como consta en el Acta N° 5 del 16 de febrero de 2023. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3340-002-2020-00111-01 DEMANDANTE: MARA SIRNELIA GONZÁLEZ MOLINA DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa parte demandada en contra la sentencia proferida el 22 de febrero de 2022 por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA dentro del proceso que en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promueve MARA SIRNELIA GONZÁLEZ MOLINA en contra de la E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS. 1.

ANTECEDENTES: 1.1. PRETENSIONES2 El demandante solicita como pretensiones las que se resumen a continuación: 1.1.1. Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio Radicado Nº 2019-178-010794-2 (2019-178-010793-2), y consecuentemente se restablezca el derecho que le fue negado a través de oficio que profirió la ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO SAN JUAN DE DIOS, en respuesta de derecho de petición elevado a esa entidad el 16 de octubre de 2019. 1.1.2.

Como consecuencia de la declaratoria de nulidad anterior se declare que entre la ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO SAN JUAN DE DIOS y la señora MARA SIRNELIA GONZÁLEZ MOLINA existió una relación de carácter laboral cuyos extremos son: del 10 de abril del año 2017 al 30 de junio de 2017; del 01 de julio del año 2017 a 24 de noviembre de 2017; del 01 al 31 de diciembre de 2017; del 01 de enero del año 2018 a 31 de agosto del año 2018; y del 01 de enero del año 2019 al 31 de marzo de 2019. 1.1.3.

Como restablecimiento del derecho se condene a la demandada a reconocer, liquidar y pagar las acreencias y prestaciones sociales comunes devengadas por los empleados vinculados a dicha entidad, por los períodos que prestó sus servicios, a título de indemnización por reparación del daño al encubrir la existencia de una verdadera relación laboral, conforme se indicó en la demanda; así como la indemnización por el no pago de las cesantías. 2 Expediente electrónico (OneDrive), archivo Pdf 001.

DEMANDA, pág. fol. 2-4. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3340-002-2020-00111-01 DEMANDANTE: MARA SIRNELIA GONZÁLEZ MOLINA DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa 1.1.4. Que se ordene a la entidad demandada devolver a la demandante los valores que le fueron descontados por concepto de retención en la fuente, en un porcentaje del 6% de los valores percibidos y que corresponden al valor del salario que percibía durante su vinculación. 1.1.5.

Que se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A. y demás normas concordantes para su cumplimiento, en los términos legales, se comunique la sentencia a la entidad demandada. 1.1.6. Que se condene en costas. 1.2. RESEÑA FÁCTICA3 Relató la demandante que el día 10 de abril del año 2017 se vinculó a la ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO SAN JUAN DE DIOS mediante contratos u órdenes de prestación de servicios de forma directa, como Auxiliar o Técnico en servicio farmacéutico, labores que realizó utilizando los equipos, materiales y elementos del hospital, y recibiendo órdenes de funcionarios de la entidad, actividad que es propia de un empleado público.

Señaló que en la entidad demandada existía personal de planta que realizaban las mismas labores de la demandante. Manifestó que laboraba en el horario comprendido entre las 7:00 a.m. a las 12:30 m y de las 2:00 p.m. a las 6:00 p.m., todos los días de lunes a viernes sin solución de continuidad, devengando como último salario la suma de $1.472.454 pesos; agregó que realizó labores bajo la subordinación de Adriana María Murillo Valencia, Profesional Universitaria de la Salud Química Farmacéutica y dentro de las instalaciones de ésta.

Arguyó que cumplió a cabalidad con todas sus obligaciones, no teniendo llamados de atención o requerimientos por la no prestación de su servicio personal o por su defectuoso cumplimiento. Además que, el empleador desconoció su deber de pagar las prestaciones legales durante toda la relación laboral, prestaciones a que tenía derecho como son: cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicio, vacaciones, subsidio de transporte, dotaciones y la indemnización contemplada en el numeral 3° del art. 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de cesantías 3 Ídem, pág.4-5.

Señaló que el día 31 de marzo del año 2019 la demandante terminó su vínculo laboral con la demandada por el incumplimiento de lo pactado por parte de la demandada; mientras que el día 16 de octubre del año 2019 presentó ante la ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO SAN JUAN DE DIOS reclamación administrativa solicitando el reconocimiento de una relación laboral, así como el pago de las correspondientes prestaciones sociales y salarios adeudados e indemnización a título de perjuicios causados.

Relató que la ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO SAN JUAN DE DIOS dio respuesta al derecho de petición mediante Oficio 7929 del 18 de noviembre de 2019, negando lo pedido.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN4 Como normas vulneradas citó los artículos 1, 2, 6, 11, 90, 95 de la Constitución Política; Decreto 2127 de 1945; Ley 52 de 1975; Decreto Ley 2400 de 1968; Decreto 1042 de 1978; Decreto 1050 de 1973; Decreto 1919 de 2002; y CPACA art. 13 y 29. Indicó que el acto demandado debe ser anulado por la pérdida de su sustento constitucional y legal, como lo es la violación suprema y legal acaecida con su expedición, cuya inaplicabilidad y nulidad se ha solicitado declarar.

Manifestó que la demandante fue vinculada en calidad de contratista desde el mes de abril de 2017, celebrando con ésta contratos de prestación de servicios y vulnerando los derechos del trabajador, lo cual constituye una desviación de poder, ya que si los servidores públicos no actúan dentro de los cauces de sus potestades públicas, como sucedió en el presente caso, y todos los medios de producción y los elementos de trabajo los entregaba el Hospital, los contratos de prestación de servicios son medios de engaño para burlar las acreencias laborales de la demandante y al proferir el acto aquí demandado niegan los derechos adquiridos por su vínculo laboral, he aquí donde el servidor público abusa de sus poderes o facultades, premisa que en el evento del acto demandado se traduce en fundamento para su anulación. 4 Ídem, pág. 5-16.

Relató que en los términos y condiciones que la entidad demandada vinculó a la demandante, constituye un abuso de la modalidad de contratación de prestación de servicios establecida en la Ley 80 de 1993, degenerando la verdadera relación laboral, pues viola los principios de ella, además lo preceptuado en el Decreto Ley 2400 de 1968 que prohíbe este tipo de vinculación. Finalmente indicó que resulta abiertamente ilegal cualquier justificación que la entidad demandada pretenda darle a la relación contractual amparada en la Ley 80 de 1993, porque al incumplir los presupuestos de la ley de contratación estatal para sustraerse al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, obra de mala fe, en razón a que solo hay lugar a dichos contratos “cuando no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados”, situación que no ocurrió en el presente caso para vincular a la señora MARA SIRNELIA GONZÁLEZ MOLINA.

1.4. ACTUACIÓN PROCESAL Durante el trámite del proceso se surtieron las siguientes etapas: • Presentación de la demanda: 23 de julio de 20205. • Inadmite demanda: 04 de agosto de 20206. • Admisión de la demanda: 11 de septiembre de 20207. • Contestación de la demanda: 01 de diciembre de 20208. • Traslado excepciones: 02 al 07 de julio de 20219. 5 Ídem, archivo Pdf 003.ACTA DE REPARTO – JUZGADO 2DO ADMTVO 2307. 6 Ídem, archivo Pdf 004.2020-00111 INADMISION. 7 Ídem, archivo Pdf 010.Admisión resuelve petición previa. 8 Ídem, archivo Pdf 013.ContestacionDemandaHospitalSanJuanDios. 9 Ídem, archivo Pdf 014.ConstanciaTrasladoExcepciones1Julio2021.

RESPUESTA A LA DEMANDA La E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS contestó la demanda, oportunidad en la que manifestó oponerse a las pretensiones de la demanda por no existir argumentos, pruebas o soportes para declarar la nulidad del oficio contentivo de la respuesta dada por la entidad a la demandante, de modo que aquel se encuentra revestido del principio de presunción de legalidad, siendo palmaria la inexistencia de sustento para reclamar el reconocimiento.

Indicó que para que exista una verdadera relación laboral se requiere la existencia de los tres elementos esenciales del contrato de trabajo, los cuales se encuentran enlistados en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, como son: 1. Actividad personal; 2. Subordinación o dependencia; y 3. Remuneración. Destacó que si se analizan los mencionados elementos se colige que no se configuran en su totalidad, pues pasando por el examen de la subordinación o dependencia, por ejemplo, es claro que aquella no existió bajo ninguna circunstancia. Propuso las excepciones de: i) Principio de legalidad de los actos administrativos; ii) Prescripción; iii) Inexistencia de relación laboral; iv) Carencia de acción o de objeto para demandar; v) Actividades de coordinación; vi) Autonomía e 10 Ídem, archivo Pdf 015.ResuelveExcepcion. 11 Ídem, archivo Pdf 022.ActaAudicenciaInicial09Dci. 12 Ídem, archivo Pdf 029Sentencia2020-00111NulidadyRestablecimiento. 13 Ídem, archivo Pdf 030NotificacionSentencia. 14 Ídem, archivo Pdf 031ApelacionHospital. 15 Ídem, archivo Pdf 033.ConcedeApelacion. 16 SAMAI (2ª.

Inst.), actuación No. 5, archivo Pdf 03.AutoAdmiteRecursoApelacion. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3340-002-2020-00111-01 DEMANDANTE: MARA SIRNELIA GONZÁLEZ MOLINA DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa independencia en la ejecución de labores; vii) Carga de la prueba; y viii) Ineptitud sustantiva de la demanda.

1.6. PROVIDENCIA RECURRIDA El Juez A-quo mediante sentencia proferida el 22 de febrero de 2022 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, para lo cual puntualizó lo referente al contrato estatal de prestación de servicios y el contrato laboral, y el estudio del contrato realidad y el principio de la primacía de la realidad sobre las formas en materia laboral.

En el caso concreto resaltó estar acreditado que la demandante prestó sus servicios como auxiliar de farmacia en la ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERTSITARIO SAN JUAN DE DIOS ARMENIA, a través de órdenes de servicio que fueron signados por el representante legal de la entidad, conforme contratos suscritos por las partes; destacó como probado igualmente que en la planta de personal de la entidad no existe el cargo de auxiliar de farmacia; así como lo relacionado con la petición elevada por la actora para el pago de los emolumentos salariales prestacionales, y la respuesta negativa dada por la entidad.

Indicó el A quo que no existe duda respecto de la prestación del servicio de la señora MARA SIRNELIA GONZÁLEZ MOLINA, el cual se surtió a través de órdenes de servicios y como trabajadora en misión, pues entre los años 2017 y 2019 prestó sus servicios a la ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN JUAN DE DIOS DE ARMENIA a través de órdenes con una sola interrupción ocurrida entre el 22 de marzo del 2018 al 10 de julio del 2018, pero que en todo caso, su cargo era el de AUXILIAR TECNICO EN SERVICIOS DE FARMACEÚTICA; de modo que el objeto contractual de todos los contratos referidos, convergen en una sola finalidad cual es la de brindar apoyo a actividades inherentes a su profesión, en los diferentes servicios requeridos en el servicio farmacéutico en la Ese Hospital Departamental San Juan de Dios de Armenia.

Expuso que de la continuidad en la suscripción de los contratos para el cargo de AUXILIAR TECNICO EN SERVICIOS DE FARMACEÚTICA se infiere la necesidad del servicio y que tal función hace parte del giro ordinario de las obligaciones, deberes y responsabilidades de la entidad demandada. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3340-002-2020-00111-01 DEMANDANTE: MARA SIRNELIA GONZÁLEZ MOLINA DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa Consideró que además de los elementos de la relación laboral, se hace necesario analizar los estudios previos frente a la temporalidad del servicio, como elemento adicional señalado en sentencia de unificación del Consejo de Estado.

Frente a lo relacionado con los estudios previos, señaló que el objeto de cada una de las ordenes de servicio suscritas entre las partes en litigio consistían en “la prestación de servicios de auxiliar técnico en servicios farmacéuticos con el fin de ejecutar actividades de apoyo inherentes a su profesión, en los diferentes servicios requeridos en el servicio farmacéutico”, por lo que ninguna de las actividades descritas en los contratos referidos es de aquellas que puedan desarrollarse de forma temporal y extenderse por un tiempo determinado en atención a que el servicio en el área de salud demanda una prestación permanente en donde el servicio de dispensario farmacéutico juegan un papel importante en la atención de los pacientes y usuarios del servicio y en las labores administrativas que se les asigne, pues son actividades de permanente ejecución. Destacó que los estudios previos de los contratos suscritos no fueron aportados, pero en el cuerpo de los mismos se indicaron las consideraciones constitucionales que describen la necesidad de contratar directamente con la persona natural o jurídica que este en capacidad de ejecutar el objeto del contrato y que haya demostrado idoneidad y experiencia directamente relacionada con el área para la que está siendo contratad; no obstante indicó que, aun existiendo la necesidad del servicio y la autorización legal para suplir dicha carencia, no puede la entidad accionada y/o las entidades estatales en general, tratar de llenar esos vacíos estructurales a partir de contratos de prestación de servicios sucesivos por cuanto ello rompe con la naturaleza para lo cual fueron creados, y conlleva a la configuración de un contrato realidad.

Relató que la demandante prestó sus servicios como auxiliar técnico en servicios farmacéuticos con el fin de ejecutar actividades de apoyo inherentes a su profesión, en los diferentes servicios requeridos en el servicio farmacéutico en la ESE Hospital Departamental San Juan de Dios de Armenia de acuerdo a las diferentes órdenes de prestación de servicios, labor misional que hace parte del giro ordinario de la entidad o lo que es lo mismo del objeto de ella, y por lo tanto es de carácter permanente y no temporal como lo quiere hacer ver la entidad accionada.

Al analizar los contratos suscritos entre las partes concluyó el A quo que existió una interrupción del servicio entre el 22 de marzo del 2018 y 10 de julio del 2018, concluyendo que existió solución de continuidad, pero con ello no se desvirtuó la República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3340-002-2020-00111-01 DEMANDANTE: MARA SIRNELIA GONZÁLEZ MOLINA DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa temporalidad que debe caracterizar los contratos de prestación de servicios, permitiendo avizorar una ausencia de personal de planta para prestar ese servicio.

En lo atinente a la acreditación de los elementos de la relación laboral manifestó estar acreditada la prestación personal del servicio, así como la remuneración como contraprestación al servicio desarrollado. Frente a la subordinación manifestó que se infiere que la demandante en su condición de auxiliar técnico en servicios farmacéuticos con el fin de ejecutar actividades de apoyo inherentes a su profesión en los diferentes servicios requeridos en el servicio farmacéutico, cumplía funciones sobre las cuales no puede alegarse temporalidad dado que de su ejecución dependía la prestación eficiente y efectiva del servicio de salud a los usuarios del dispensario, y por ello se mantuvo en su cargo por varios periodos; igualmente no contaba con autonomía e independencia en la ejecución del objeto contractual toda vez que las labores ejecutadas por la actora son de aquellas que no solo necesitan la constante presencia de quien las desarrolla, sino que de ellas depende la salud de los usuarios y afiliados de la entidad accionada por lo que ello desdibuja dichos conceptos de independencia y autonomía. Agregó que, por la naturaleza de las actividades desarrolladas el cumplimiento de un horario jugaba un papel importante en tanto la atención de usuarios en entidades de salud como el área de atención hospitalaria en forma permanente por lo que se desvirtúa desde todo punto de vista la autonomía alegada por la entidad accionada, entendida esta como el no cumplimiento de un horario laboral para el desempeño de sus funciones.

Concluyó que se infiere la existencia de una relación de orden laboral entre la ESE Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios y la señora MARA SIRNELIA GONZÁLEZ MOLINA, toda vez que se evidencia que esta no actuó exclusivamente en calidad de contratista de la entidad accionada, sino que laboraba para ella de manera continua y permanente y de la cual aceptaba órdenes, cumplía horarios y recibía un salario.

De ahí que, puede predicarse la existencia de un vínculo subordinado regido por la legislación laboral y no por la legislación civil o comercial, como quiera que la relación de la demandante con la entidad permite colegir que se trataba de un contrato de trabajo simulado por un acuerdo contractual. En consecuencia, el A quo dispuso la nulidad del acto demandado y a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS el reconocimiento y pago a favor del demandante, a título de indemnización, un monto equivalente a República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3340-002-2020-00111-01 DEMANDANTE: MARA SIRNELIA GONZÁLEZ MOLINA DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa las prestaciones sociales legales que corresponden a los servidores de la entidad (Cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, primas, entre otras); teniendo en cuenta el valor de lo pactado en los contratos como honorarios, a partir del 21 de abril del 2017 al 21 de marzo del 2018 y del 11 de julio del 2018 al 31 de marzo del 2019.

Igualmente ordenó a la entidad demandada calcular el ingreso base de cotización pensional con los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios de la señora MARA SIRNELIA GONZÁLEZ MOLINA, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, se ordena a la entidad demandada cotizar al respectivo fondo de pensiones las sumas faltantes por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que el demandante deberá probar a la entidad contratante, las cotizaciones que realizó al sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le atañe como trabajador.

Frente a la solicitud de devolución de aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud, pensión y Riesgos laborales, la solicitud de devolución de retención en la fuente, manifestó no ser procedente.

1.7. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión del A quo, la parte demandada interpuso recurso de apelación señalando que en la decisión de primera instancia se configura una valoración indebida de los medios de convicción que se practicaron en el trámite judicial; así mismo, se desconoció el precedente judicial reciente del Consejo de Estado en asuntos en los que se discute la existencia de una relación laboral.

Destacó que se asevera en la providencia que se encuentra probado por medio de las órdenes de servicio allegadas al proceso que por la continuidad en que se suscribieron los contratos se infiere que en efecto la demandante no era una empleada en misión y que tenía una relación laboral directa con la entidad demandada, cuando en realidad nunca existió contratación directa o mediante contrato de prestación de servicios entre la señora GONZÁLEZ MOLINA y la E.S.E Hospital San Juan de Dios, lo que se probó con las certificaciones expedidas E.S.E HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO SAN JUAN DE DIOS; agregó que la contratación con empresas de servicio República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3340-002-2020-00111-01 DEMANDANTE: MARA SIRNELIA GONZÁLEZ MOLINA DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa temporal no genera vínculo laboral entre el trabajador en misión y la entidad beneficiaria del servicio, en este caso la ESE Hospital San Juan de Dios; el demandante no probó con suficiencia los tres elementos de la relación laboral para dar aplicación al principio de primacía de la realidad sobre las formas, dado que existió escaso material probatorio que pudiera demostrar la relación laboral alegada.

Manifestó no estar de acuerdo con la acreditación de la subordinación, al manifestarse que sus funciones y turnos dependían únicamente de la jefe directa dentro del hospital, cuando en realidad, ninguna prueba lo confirma. Indicó el recurrente que el acto demandado se expidió con fundamento en el ordenamiento jurídico y el demandante no probó la ilegalidad del mismo pues no existieron pruebas tendientes a desvirtuar su presunción; la parte demandante no realizó un adecuado despliegue probatorio aun teniendo la carga de hacerlo.

En cuanto a la vulneración del precedente judicial en la materia, manifestó que la jurisprudencia del Consejo de Estado en tales asuntos ha sido unánime al exigir una rigurosidad probatoria; al respecto citó lo dicho por esa Corporación en sentencia del 10 de mayo de 2018, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Rad.

No. 47001-23-33-000-2014-00123-01 (3257-16), refiriéndose a la carga que tienen los accionantes de probar el elemento de subordinación. Sobre lo mismo cito la sentencia del 13 de agosto de 2018, M.P. Dr. CARMELO PERDOMO CUETER, Rad. No. 23002-23-33-000-2013-00330-01 (1877-2015), esta última en particular sobre la valoración de los testimonios para la acreditación del elemento subordinación; igualmente citó la sentencia del 03 de octubre de 2019, Rad.

No. 05001233100020050104801 (4520-13), donde se analiza lo relacionado con la coordinación en el desarrollo del objeto contractual. Finalmente argumentó el recurrente que los actos administrativos están revestidos del principio de presunción de legalidad, por lo que su anulación debe estar sustentada en elementos probatorios conducentes y adecuados, lo que no ocurrió en el presente asunto, pues la demandante tenía la carga probatoria de desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo que se pretendía eliminar del ordenamiento jurídico y cuya producción de efectos jurídicos se quería frenar, sin embargo, las pruebas aportadas por el demandante fueron insuficientes para destruir la presunción de legalidad del acto.

1.8. PRONUNCIAMIENTO FRENTE AL RECURSO DE APELACION Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La parte actora no se pronunció frente al recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada apelante. El agente del Ministerio Público delegado a este Tribunal no emitió concepto alguno.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, según lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A.17, en Segunda Instancia. Sea lo primero advertir que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. 2.1.

PROBLEMA JURÍDICO. Con fundamento en los anteriores planteamientos de las partes y la argumentación de la apelación, entra la Sala a dilucidar el siguiente problema jurídico: ¿Se probaron los elementos esenciales establecidos por la jurisprudencia para demostrar la relación laboral, que haga procedente la declaratoria de la existencia de un contrato realidad entre la señora MARA SIRNELIA GONZÁLEZ MOLINA y la E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS, en particular, el elemento subordinación de la relación laboral? Para dar respuesta al anterior cuestionamiento, la Sala abordará los siguientes temas, teniendo en cuenta el planteamiento presentado en el problema jurídico y las particularidades del caso bajo estudio: i) El principio de primacía de la realidad en las relaciones laborales públicas y la posibilidad de aplicar este principio, aún en 17 ART. 153.- Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las Sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos (…).

2.2. EL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD EN LAS RELACIONES LABORALES PÚBLICAS Y LA POSIBILIDAD DE APLICAR ESTE PRINCIPIO AUN CUANDO SE UTILIZA UN INTERMEDIARIO LABORAL El artículo 53 de la Constitución Política consagra como principios en toda relación laboral el de la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales y el de primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

Adicionalmente, el artículo 25 constitucional, establece que el trabajo es un derecho fundamental “… y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas”. De conformidad con lo anterior, en las relaciones laborales se privilegia la aplicación de las normas constitucionales para la protección al trabajo, al trabajador y los derechos irrenunciables de este, garantía dentro de la cual se encuentra la de la prevalencia de la realidad sobre la forma, dado que nos encontramos frente a unas normas superiores que consagran los derechos mínimos que los que deben gozar todos los trabajadores y por tanto cualquier interpretación que se haga de las fuentes inferiores, deben respetar y guardar coherencia con los artículos constitucionales anteriormente anotados.

La Corte Constitucional al examinar la exequibilidad del numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, determinó la posibilidad que existe de celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, y luego de definir sus características y establecer las diferencias con el contrato de trabajo, señaló que el ejercicio de tal potestad se ajusta a la Carta Política, siempre y cuando la Administración no lo utilice para esconder la existencia de una verdadera relación laboral personal, subordinada y dependiente18.

Así las cosas, independientemente de la denominación que se le dé a una relación laboral o de lo consignado formalmente entre los sujetos que la conforman, deben 18 Corte Constitucional. Sentencia C-154 de 1997. Magistrado Ponente Dr. Hernando Herrera Vergara. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3340-002-2020-00111-01 DEMANDANTE: MARA SIRNELIA GONZÁLEZ MOLINA DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa ser analizados ciertos aspectos que permitan determinar si realmente la misma es o no de naturaleza laboral.

Para ello, es necesario que se acredite fehacientemente los tres elementos que caracterizan el contrato de trabajo o la relación laboral y, siendo así, el trabajador estará sujeto a la legislación que regula la materia y a todos los derechos y obligaciones que se derivan de ella, como es el caso de las vinculaciones que se efectúan a través de un contrato de prestación de servicios, respecto del cual una vez verificada la permanencia y continuidad en la prestación de los servicios y la correspondiente subordinación como elementos configurativos de una relación laboral; especialmente, que el supuesto contratista desempeñó una función en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público.

A contrario, se constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993 cuando: se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública; el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada; se le pagan honorarios por los servicios prestados; y, la labor convenida no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados.

Sobre esta última condición para suscribir contratos de prestación de servicios, ha aclarado el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo que, “se debe restringir a aquellos casos en los que la entidad pública requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias, accidentales o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional; porque, si contrata por prestación de servicios, personas que deben desempeñar exactamente las mismas funciones que de manera permanente se asignan a los demás servidores públicos, se desdibuja dicha relación contractual.”19.

El tema en debate, no ha sido pacífico al interior de la jurisprudencia del CONSEJO DE ESTADO, partiendo de la base que en múltiples ocasiones la administración contrata a su personal a través del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, para lo que efectivamente se encontraba facultado de acuerdo con el Decreto 222 de 1983 “Por el cual se expiden normas sobre contratos de la Nación y sus entidades descentralizadas y se dictan otras disposiciones” y posteriormente conforme el artículo 32 numeral 3 de la Ley 80 de 1993, pero resulta innegable que igualmente el artículo 53 de la C.P., consagra como principios en toda relación laboral, el de la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales y el de primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández.

Sentencia de 7 de abril de 2016. Radicación 05001-23-31-000-2003- 00750-01 (2946-13). Actor Jorge Orlando Usma Sánchez. Demandado: Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE y Otro. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3340-002-2020-00111-01 DEMANDANTE: MARA SIRNELIA GONZÁLEZ MOLINA DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa Así pues, encontramos como la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del CONSEJO DE ESTADO, a través de la providencia radicada IJ0039 de 2003, dio prevalencia a la norma de la contratación estatal.

En los apartes más importantes de esta providencia, dijo el máximo órgano de la jurisdicción contenciosa: “En el aparte transcrito la norma señala el propósito de dicho vínculo contractual, cual es el de que se ejecuten actos que tengan conexión con la actividad que cumple la entidad administrativa; además, que dicha relación jurídica se establezca con personas naturales, bien sea cuando lo contratado no pueda realizarse con personal de planta, lo que a juicio de la Sala acontece, por ejemplo, cuando el número de empleados no sea suficiente para ello; bien sea cuando la actividad por desarrollarse requiera de conocimientos especializados.

Resulta, por consiguiente, inadmisible la tesis según la cual tal vínculo contractual sea contrario al orden legal, pues como se ha visto, éste lo autoriza de manera expresa.”20 No obstante, la anterior posición se tornó en una decisión aislada, dado que con posterioridad y de manera reiterada, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso del Consejo de Estado retomó su postura inicial, la cual se resume que, de existir una prestación personal de un servicio, una remuneración y la subordinación o dependencia, existe una verdadera relación de trabajo, por lo que, da prevalencia a los principios constitucionales ya mencionados.

Sobre este punto, esta Judicatura trae a colación la siguiente providencia, la que por su riqueza conceptual se transcribe in extenso: “2.1 El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral. La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

(Inc. 1º) ” “Art. 125 Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley (…)”. De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: 20 CONSEJO DE ESTADO.

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Consejero ponente: NICOLÁS PAJARO PEÑARANDA. Sentencia del 18 de noviembre de 2003. Radicación número: 17001-23-31-000-1999-0039-01(IJ). Actor: MARÍA ZULAY RAMÍREZ OROZCO. Demandado: DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3340-002-2020-00111-01 DEMANDANTE: MARA SIRNELIA GONZÁLEZ MOLINA DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).

Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, ya sea a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.

Respecto a la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena, traer a colación las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación (subrayas de la Sala). … 2.3 Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios. … Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal. 2.4 Solución judicial a la utilización fraudulenta del contrato de prestación de servicios. - La jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta Corporación han acudido a principios constitucionales en la solución de controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras.

En la práctica, cuando el Legislador utilizó la expresión "En ningún caso generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales” no consagró una presunción de iure o de derecho, que no admite prueba en contrario, puesto que el afectado, como ya se vio, podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar.

El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3340-002-2020-00111-01 DEMANDANTE: MARA SIRNELIA GONZÁLEZ MOLINA DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.

Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado.21 Adicionalmente, el artículo 25 constitucional, establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.

En sentencia de fecha 18 de noviembre de 200322, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.

No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación” aspecto trascendente que como se anotó requiere ser acreditado fehacientemente, en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia,23 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. 21 Ibidem. 22 Consejo de Estado, Sala Plena, radicación IJ 0039-01, M.P.: Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, Demandante: María Zulay Ramírez Orozco. 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P.: Dr. Tarsicio Cáceres Toro.

Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente. Ahora, muy excepcionalmente se da el caso de los funcionarios de hecho, donde estos requisitos para el ingreso al empleo no se cumplen satisfactoriamente y cuyas repercusiones en diferentes campos del derecho han sido analizadas; para esta figura es indispensable la EXISTENCIA DEL EMPLEO, lo cual implica que esté previsto en la respectiva PLANTA DE PERSONAL” (negrilla y subrayados originales del texto).

Y en sentencia de 15 de junio de 200624, esta Subsección precisó que “cuando existe contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional”.

(…) “En consecuencia, se reconocerá una indemnización por las prestaciones sociales dejadas de percibir, para cuya liquidación se tomará como base el valor del respectivo contrato u orden de prestación de servicios” (resaltado de la Sala). Recientemente, esta Sección modificó la tesis que reconocía al contratista que lograba demostrar los elementos de la relación laboral las prestaciones sociales dejadas de percibir a “título de indemnización”, considerando que las mismas se otorgan a título de “reparación del daño”, sin que por ello se convierta automáticamente en un empleado público: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.

(…) Por lo anterior, los derechos que por este fallo habrán de reconocerse, se ordenarán no a título de indemnización, como ha venido otorgándose de tiempo atrás, sino como lo que son: el conjunto de prestaciones generadas con ocasión de la prestación del servicio y el consecuente cómputo de ese tiempo para efectos pensionales junto con el pago de las cotizaciones correspondientes, aspectos 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, radicación No. 2603-05, C.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante.

Por lo enunciado, es claro que en caso de que se contrate a una persona a través del contrato de prestación de servicios, pero este logre demostrar juicio los elementos esenciales de una relación laboral como realidad, es decir, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, claramente debe la forma jurídica ceder ante la verdad, y el Juez debe declarar la existencia de la misma y ordenar el pago de las prestaciones sociales que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, en aplicación al principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y en garantía de los demás derechos mínimos laborales. 25 Consejo de Estado.

Sección Segunda, Sentencia del 19 de febrero de 2009. Rad. 3074-05. C.P, Bertha Lucía Ramírez de Páez. 26 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN B. Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE. Sentencia del 1 de julio de 2009. Radicación número: 47001-23-31-000-2000-00147-01(1106-08). Actor: JOSÉ DOLORES OROZCO ALTAMAR.

Demandado: DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN Y CORPES. En igual sentido y citando solo a título de ejemplo, la Sala trae a colación las siguientes providencias, siendo incontable el universo existente de ellas: • CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN B. CONSEJERO PONENTE JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE.

Sentencia del 23 de agosto de 2007. EXPEDIENTE No. 050012331000199803896-01. No. INTERNO: 8053-2005. AUTORIDADES MUNICIPALES. ACTOR: GUSTAVO DE JESÚS CARVAJAL RODRÍGUEZ. • CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN A. CONSEJERO PONENTE: JAIME MORENO GARCÍA. Sentencia del 28 de febrero de 2008.

REF: EXP. No. 68001-23-15-000-2001-00688-01 No. Interno: 1064-07 P2. AUTORIDADES MUNICIPALES. ACTOR: MARÍA ISABEL REDONDO SERRANO. • CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN A. CONSEJERO PONENTE: DR. LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO. Sentencia del 21 de octubre de 2009. Expediente No. 05001-23-31- 000-2001-03454-01.

No. Interno: 2725-08 P3. AUTORIDADES NACIONALES. Actor: JESÚS ALBINO SALDARRIAGA MOLINA. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3340-002-2020-00111-01 DEMANDANTE: MARA SIRNELIA GONZÁLEZ MOLINA DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa El Tribunal de Cierre de lo Contencioso Administrativo en sentencia de unificación CE-SUJ2-005-1627, lo explicó, “En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales”28.

En la misma decisión, recordó sobre la subordinación o dependencia que: “… es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión.” Ahora bien, es menester traer a colación lo reiterado29 por el Consejo de Estado respecto que la autonomía e independencia en el manejo y desarrollo del objeto contrato, no quiere decir que el contratista que cumple un horario o recibe instrucciones de sus superiores, o reporta informes sobre resultados, configura necesariamente el elemento de la subordinación, en tanto atiende recursos del Estado, debe estar sometido a controles, supervisión y seguimiento, lo que genera una interacción entre la entidad y el contratista, a fin de que el objeto contratado se ejecute en los términos pactados, en términos de la Alta Corporación “La autonomía e independencia no eximen del deber que tiene la entidad de vigilar, que en efecto, el contratista cumple a cabalidad lo pactado.”; precisando que: “Bajo ese entendido y en virtud del principio de causa petendi30, le correspondería en este caso a la demandante la demostración de los supuestos de hecho de las normas que consagran el 27 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, Sentencias del 25 de agosto de 2016.

Rad. 23001-2333-000-2013-00260-01 (0088-15). Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. 28 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000- 1998-03542-01(0202-10). 29 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, Sentencias del 17 de octubre de 2017 Rad. 52001-2333-000-2014-000062- 01(4095-15) y del 17 de agosto de 2017 Rad. 68001-23-33-000-2014-00627-01(4696-15) con ponencia ambas de la Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 30 La razón fáctica en la que el demandante apoya sus pretensiones.

Destaca la Sala que los elementos de la misma deben mirarse en su conjunto y de manera articulada, pues no basta uno solo de ellos para acreditarla”. Igualmente, es importante resaltar que el hecho de que el contrato se realice formalmente a través de un tercero, como a título enunciativo, Cooperativa de Trabajo Asociado, de plano no determina que por este solo hecho deba descartarse la posibilidad de que se aplique el principio de primacía de la realidad sobre la forma, en caso de que se demuestren los elementos de la relación laboral como realidad, atendiendo la prohibición general a dichas entidades de obrar como intermediadoras laborales31.

Sobre este punto, nos ilustra la jurisprudencia contenciosa y constitucional: “En el mismo sentido, es inaceptable que las entidades estatales en ejercicio de la función pública, celebren o ejecuten contratos con Cooperativas de Trabajo Asociado, con el objeto desconocer una relación laboral, lo que lleva consigo el detrimento de los derechos laborales y prestacionales consagrados a favor del trabajador.

En este orden de ideas, si se configuran actos de intermediación laboral por parte de las cooperativas a favor de entidades del Estado, la entidad pública (la cual funge como tercero), que se beneficie finalmente del servicio, será solidariamente responsable por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado.

Toda vez que sí se comporta una dependencia del trabajador frente a ella, y la cooperativa, la entidad adquiere responsabilidades sobre éste, a pesar que no se encuentra vinculado de manera directa32. 31 De forma expresa el artículo 7 de la Ley 1233 de 2008, en el siguiente aparte: “Artículo 7. PROHIBICIONES: 1. Las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misión. En ningún caso, el contratante podrá intervenir directa o indirectamente en las decisiones internas de la cooperativa y en especial en la selección del trabajador asociado. …”, prohibición reiterada en el artículo 17 del Decreto 4588 de 2006. 32 “Como consecuencia de los efectos negativos de la utilización de las Cooperativas de Trabajo Asociado con el fin de ejecutar prácticas de intermediación laboral, El Presidente de la República expidió el Decreto 4588 de 2006, Por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, y en el ARTÍCULO 17º dispuso: “PROHIBICIÓN PARA ACTUAR COMO INTERMEDIARIO O EMPRESA DE SERVICIOS TEMPORALES.

Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o a terceros beneficiarios, o remitirlos como trabajadores en misión con el fin de que estos atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio o permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes.

Cuando se configuren prácticas de intermediación laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales, el tercero contratante, la Cooperativa y Precooperativa de Trabajo Asociado y sus directivos, serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado”. (subrayado fuera de texto).

Vale recalcar que esta disposición fue proferida con posterioridad a la vinculación de la actora a través de los convenios de asociación. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3340-002-2020-00111-01 DEMANDANTE: MARA SIRNELIA GONZÁLEZ MOLINA DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa Bajo estos supuestos, observa la Sala, que es claro que las cooperativas se desempeñan bajo los lineamientos de la Ley 79 de 1988, pero también es claro, que cuando el asociado es vinculado con otro ente, en este caso, el Hospital demandado, pero por órdenes puntuales y estrictas de la Cooperativa así como del tercero, existe una relación de empleador - empleado.

Es decir, el asociado, la señora María Stella Lancheros Torres trabajaba en el Hospital Engativá, bajo las instrucciones de éste y tanto la cooperativa, como el Hospital fungen como empleadores, no obstante, si bien es cierto, en la presente causa no fueron demandas las cooperativas con las cuales mediaron contratos entre la actora y el Hospital demandado, también lo es, que esto en nada impide que el ente accionado asuma las responsabilidades por la conducta desplegada en detrimento del trabajador, en virtud de la solidaridad laboral.”33 “De hecho, esta Corporación reitera de manera enfática la inconstitucionalidad de todos los procesos de deslaboralización de las relaciones de trabajo que, a pesar de que utilizan formas asociativas legalmente válidas, tienen como finalidad última modificar la naturaleza de la relación contractual y falsear la verdadera relación de trabajo.

Por ejemplo, en muchas ocasiones, las cooperativas de trabajo asociadas, que fueron creadas por la Ley 79 de 1988, modificadas por la Ley 1233 de 2008 y reglamentadas por el Decreto 3553 de 2008, para facilitar el desarrollo asociativo y el cooperativismo, se han utilizado como instrumentos para desconocer la realidad del vínculo laboral, a pesar de que expresamente el artículo 7º de la Ley 1233 de 2008, prohíbe su intermediación laboral.

Así, la eficacia normativa de la Constitución que protege de manera especial la relación laboral y la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre la forma, impone a los particulares y a todas las autoridades públicas, de una parte, el deber de acatar las prohibiciones legales dirigidas a impedir que los contratos estatales de prestación de servicios (norma acusada) y las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado sean utilizadas como formas de intermediación laboral (artículo 7º de la Ley 1233 de 2008) y, de otra, la responsabilidad social de evitar la burla de la relación laboral. … Así las cosas, en el análisis probatorio del caso concreto, deberá tenerse en cuenta factores como: i) la voluntariedad con la que las partes acuden a la forma contractual escogida.

Dicho en otros términos, por ejemplo, si un asociado debe afiliarse a una cooperativa para obtener un contrato de trabajo, es claro que dicha decisión no es libre y, por ese hecho, ese acto constituye una desviación de la forma asociativa legal y constitucionalmente autorizada. ii) la finalidad con la que se acude a la forma contractual, pues si se celebran contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones permanentes de la entidad, o si se acuerda la prestación de servicios personales subordinados a cambio de una remuneración económica con una cooperativa de trabajo, de tal forma que puedan retirarse trabajadores de sus nóminas, o recortarse plantas de 33 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN "B". Consejero ponente: VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA. Sentencia de 23 de febrero de 2011. Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00041-01(0260-09). Actor: MARÍA STELLA LANCHEROS TORRES. Demandado: HOSPITAL ENGATIVÁ II NIVEL ESE. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3340-002-2020-00111-01 DEMANDANTE: MARA SIRNELIA GONZÁLEZ MOLINA DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa personal, o se celebran contratos con empresas de servicios temporales para el desempeño de funciones propias del giro ordinario de los negocios empresariales, es evidente que se ha utilizado una forma contractual legal para desnaturalizar la relación laboral. iii) la prestación directa del servicio y el ánimo con el que el beneficiario del trabajo lo recibe.

En efecto, quien contrata un servicio personal de trabajo debe ser plenamente consciente de la naturaleza del vínculo acordado, pues si celebra un contrato de prestación de servicios profesionales no puede exigir subordinación del trabajador, o si celebra un contrato de prestación de servicios con una cooperativa de trabajo no puede ser ajeno a la relación laboral que se genera entre el trabajador y la cooperativa.” (Negrillas de la Sala)34 Por tanto, de tratarse de un caso en el cual se haya vinculado a través empresas de intermediación laboral, deberá demostrarse adicionalmente de manera efectiva la existencia de este vínculo jurídico, a fin de aplicar la solidaridad entre contratante (empresa usuaria) y contratista (intermediario).

También es importante llamar la atención que la contratación de servicios a través de las Empresas de Servicios Temporales solo es viable jurídicamente cuando las labores contratadas son esencialmente temporales o accidentales como de forma expresa lo consagra la ley35, por lo que se descarta de plano la contratación a través de este tipo de empresas de labores permanentes.

2.3. PRESUNCIÓN DEL INCISO 3° DEL ARTÍCULO 32 DE LA LEY 80 Y LA NECESIDAD DE DESVIRTUARLA DEMOSTRANDO LA SUBORDINACIÓN El denominado contrato de prestación de servicios36 se configura entre las entidades estatales con personas naturales o jurídicas, cuando las primeras necesitan desarrollar actividades relacionadas con su funcionamiento, en aquellos casos en los que se requieren conocimientos especializados o el personal existente no suple a cabalidad los servicios prestados. 34 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-618 DE 2009.

M.P. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB. 35 De forma categoría consagra la Ley 50 de 1990: “Artículo 77. Los usuarios de las empresas de servicios temporales sólo podrán contratar con éstas en los siguientes casos: 1. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6o del Código Sustantivo del Trabajo. 2.

Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad. 3. Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogables hasta por seis (6) meses más.” 36 Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por el cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

En cuanto al tema de la subordinación, en varias oportunidades el CONSEJO DE ESTADO ha estructurado una serie de presunciones en torno a ciertas actividades que por su naturaleza misma son esencialmente subordinadas, frente a los cuales ha sostenido de manera pacífica que carecen de autonomía e independencia.

2.4. LA REGULACIÓN ESPECIAL EN CASO DE LABORES PERMANENTES Y EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO Tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han concluido que en tratándose de labores que la entidad pública debe desarrollar de forma permanente, es decir, que son propias de su objeto o funciones fijadas por la norma que regula la vida de la entidad pública, existe una prohibición general de realizar contratos de prestación de servicios, lo que se deriva de la aplicación misma de la ley.

En este sentido se trae a colación las siguientes providencias sobre el tema: “En conclusión, como la Corte encuentra ajustado a la Constitución que el legislador haya prohibido a la administración pública celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, porque para ello se requiere crear los empleos correspondientes, debe declararse la exequibilidad de la disposición normativa impugnada.”39 37 Ley 80 de 1993. «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable» 38 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ. - Bogotá, D.C., cuatro (04) de febrero de 2016.

Radicación número: 05001-23-31-000-2010-02195-01(1149-15). Actor: HERNÁN DE JESÚS GUTIERREZ URIBE Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- EJERCITO NACIONAL. 39 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-614 de 2009, sentencia donde se estudia la constitucionalidad del artículo 1 del Decreto Ley 3074 de 1968 Que dispone:” ARTICULO 1o.

Modifícase y República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3340-002-2020-00111-01 DEMANDANTE: MARA SIRNELIA GONZÁLEZ MOLINA DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa “Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia,40 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral.”41 “Así, aun cuando el objeto del contrato haya sido la prestación de servicios médicos, no puede utilizarse la preceptiva arriba señalada como argumento in limine para descartar la posible existencia de una relación laboral encubierta bajo un contrato estatal, pues descartadas la autonomía e independencia características del mismo, desvirtuada su temporalidad -es decir, demostrada la permanencia y continuidad del servicio- y probados los elementos de una relación laboral en los términos inicialmente esbozados, se habilita el reconocimiento del contrato realidad en tales casos.

(Negrilla fuera del texto) Ahora, debe precisar la Sala además, que la autonomía e independencia que ostenta el personal médico para aplicar sus conocimientos científicos específicamente a cada caso, no descarta la existencia de una relación de subordinación y dependencia, en tanto dicho elemento puede configurarse en otros aspectos de índole administrativo, como el cumplimiento de horario, la recepción de órdenes en los diversos aspectos que componen la prestación del servicio, el cumplimiento del servicio bajo las mismas condiciones de los demás empleados de planta etc., lo que a su vez supone que tratándose de un verdadero contrato de prestación de servicios, la autonomía e independencia deba abarcar aun los aspectos anteriormente referidos.”42 adiciónase el Decreto número 2400 de 1968, en los siguientes términos: …Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”.” En igual sentido, C-690 de 2011. 40 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación No. 68001- 23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P.: Dr. Tarsicio Cáceres Toro. 41 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “B”. Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE. Sentencia del 16 de febrero de 2012. Radicación número: 41001-23-31-000-2001-00050-01(1187-11). Actor: EDUARDO NIÑO PAREDES. Demandado: MUNICIPIO DE YAGUARA, HUILA. 42 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN "A". Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN. Sentencia del 18 de mayo de 2011. Radicación número: 25000-23-25-000-2006-08488- 02(0056-10). Actor: MARITZA MERCEDES HERRERA. Demandado: ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3340-002-2020-00111-01 DEMANDANTE: MARA SIRNELIA GONZÁLEZ MOLINA DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa Por último, es menester que se toque el tema de la regulación especial de las Empresas Sociales del Estado, las que conforme el artículo 59 de la Ley 1438 de 201143 pueden contratar con terceras personas algunas actividades, norma esta que estudiada en su constitucionalidad fue declarada exequible condicionadamente, bajo el entendido de que la potestad de contratación otorgada por esta disposición, solo podrá llevarse a cabo, siempre y cuando, no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, cuando estas funciones no puedan llevarse a cabo por parte del personal de planta de la Empresa Social del Estado o cuando se requieran conocimientos especializados44.

En este mismo sentido, lo ha concretado el Consejo de Estado, trayendo a colación lo expuesto por la Corte Constitucional en Sentencia C-614 de 2009, en los siguientes términos: “En concreto, el Tribunal Constitucional ha puntualizado que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.

De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos”45 De lo dicho se concluye que la relación contractual que se rige por la Ley 80 de 1993, está restringida para aquellos casos en los que la entidad pública requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias, accidentales o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional, y en este evento el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, recibe el pago de honorarios por los servicios prestados por la labor convenida que no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados.

Contrario sensu, si se 43 “ARTÍCULO

59. OPERACIÓN CON TERCEROS. Las Empresas Sociales del Estado podrán desarrollar sus funciones mediante contratación con terceros, Empresas Sociales del Estado de mayor nivel de complejidad, entidades privadas o con operadores externos, previa verificación de las condiciones de habilitación conforme al sistema obligatorio de garantía en calidad.” Publicada en el Diario Oficial Diario Oficial No. 47.957 de 19 de enero de 2011, y por tanto vigente en una de las épocas discutidas en el presente asunto. 44 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-171 DE 2012, M.P. LUIS ERNESTO VARGAS SILVA. 45 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, Sentencias del 17 de octubre de 2017 Rad. 52001-2333-000-2014-000062- 01(4095-15) y del 17 de agosto de 2017 Rad. 68001-23-33-000-2014-00627-01(4696-15) con ponencia ambas de la Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

2.5. LA PRESCRIPCIÓN DEL DERECHO RECLAMADO46. Teniendo en cuenta el análisis normativo y jurisprudencial realizado por el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005-16, pasa esta Corporación a resaltar los siguientes apartes: 3.3.1 La prescripción del derecho reclamado. Prima facie, se tiene que el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 prevé el fenómeno de la prescripción del derecho, en los siguientes términos: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual”. Asimismo, el Decreto 1848 de 1969, reglamentario del anterior, en el artículo 102 preceptúa: Acerca de esta materia, las salas de decisión de la sección segunda de esta Corporación han sostenido tesis disímiles47, … En lo concerniente al término prescriptivo, advierte la Sala que no cabe duda acerca de su fundamento normativo, es decir, los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, que regulan el régimen prestacional de los empleados públicos, según los cuales aquel lapso es de tres (3) años, que se interrumpe por una sola vez con el reclamo escrito del trabajador, en razón a que lo que se reclama en este tipo de asuntos (contrato realidad) es el reconocimiento de las prestaciones a que se tendría derecho si la Administración no hubiese utilizado la figura del contrato de prestación de servicios para esconder en la práctica una verdadera relación laboral.

Respecto de la oportunidad a partir de la cual debe contabilizarse el aludido interregno, es del caso interpretar los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, en armonía con el mandato contenido en el artículo 12 (numeral 2) del convenio 95 de la OIT, de 46 Marco normativo y jurisprudencial expuesto por la Sala Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de 25 de agosto de 2016, Exp.

No: 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-15) CE-SUJ2-005-16. Demandante: LUCINDA MARÍA CORDERO CAUSIL y reiterado en la sentencia de 1 de marzo de 2018. Radicación: 23001-23-33-000-2013-00117-01 (3730-2014). Actor: ZULY FÁTIMA NÚÑEZ PACHECO, ambas con ponencia del Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER. 47 Cabe anotar que con posterioridad a la sentencia de la sección segunda de esta Corporación de 19 de febrero de 2009 (expediente 73001-23-31-000-2000-03449-01[3074-05]), C.P. Bertha Lucia Ramírez De Páez, según la cual “En situaciones como la presente en las cuales no hay fecha a partir de la cual se pueda predicar la exigibilidad del derecho, no es procedente sancionar al beneficiario con la prescripción o extinción del derecho que reclama; en efecto, en estos asuntos en los cuales se reclaman derechos laborales no obstante mediar un contrato de prestación de servicios, no hay un referente para afirmar la exigibilidad de salarios o prestaciones distintos al valor pactado en el contrato”.

Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no es dable aplicar frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales.

La interpretación precedente obedece a los siguientes mandatos superiores: (…) En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de 48 Constitución Política, artículo 53. 49 Ibídem. 50 Corte Constitucional, sentencia C- 1141 de 2008, M.P. Humberto Sierra Porto.

“El principio de progresividad y la prohibición de regresividad representa un componente esencial de la garantía de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y dentro de ellos los derechos de seguridad social. La exigibilidad judicial de la protección de un derecho social, debe ser complementada con la posibilidad de conformar contenidos o estándares mínimos constituidos por prestaciones concretas, cuya garantía se pueda posicionar de manera general como un punto sobre el cual avanzar, y de no retorno en cuanto al carácter incuestionable de su satisfacción”. 51 Constitución Política, artículo 25. 52 Ibídem. artículo 48, inciso 2°.

(…) En tal sentido, el juez solo podrá analizar la prescripción en cada caso concreto, una vez abordada y comprobada la existencia de dicha relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente, los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral), por lo que su estudio deberá ser objeto de la sentencia. (…) Por último, resulta oportuno precisar que la imprescriptibilidad de la que se ha hablado no opera frente a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional, por lo tanto, la Administración deberá determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.” Es del caso aclarar que en la sentencia de unificación ya referida, la Sección Segunda del Consejo de Estado también precisó: “[R]especto de las controversias relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la 53 “Artículo 164.

Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: (…) c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; (…)”. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3340-002-2020-00111-01 DEMANDANTE: MARA SIRNELIA GONZÁLEZ MOLINA DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.” De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho.

Igualmente, es menester tener en cuenta la posterior sentencia de unificación sobre el tema (SUJ-025-CE-S2-202154) en donde la misma Sección del Consejo de Estado aclaró: “PRIMERO. Unificar la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el sentido de precisar las siguientes reglas en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes: 54 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Asunto: SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA CONFORME AL ARTÍCULO 271 DE LA LEY 1437 DE 2011. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3340-002-2020-00111-01 DEMANDANTE: MARA SIRNELIA GONZÁLEZ MOLINA DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal.” De acuerdo con lo señalado por nuestro tribunal de cierre, una vez abordada y comprobada la existencia de dicha relación laboral, se pasará a analizar la prescripción extintiva en el caso concreto, respecto de cada uno de los contratos frente a las prestaciones sociales y salariales y de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista; no obstante, la imprescriptibilidad de las diferencias existentes entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Teniendo en cuenta el análisis normativo y jurisprudencial realizado, pasa esta Corporación a estudiar:

2.6. EL CASO CONCRETO En el presente asunto la parte actora procura la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio Radicado Nº 2019-178-010794-2 (2019-178-010793-2) emitido por la entidad demandada, y mediante el cual se le negó el reconocimiento de una relación laboral por cuenta del servicio prestado en la entidad como Auxiliar o Técnico en servicio farmacéutico bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios; argumenta la configuración de los elementos propios de una relación laboral.

En primera instancia el A quo accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al considerar que se acreditaron los elementos de una verdadera relación laboral; en República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3340-002-2020-00111-01 DEMANDANTE: MARA SIRNELIA GONZÁLEZ MOLINA DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa particular destacó la evidencia de una continuidad en la prestación del servicio, de donde infiere la necesidad del mismo, además de que se trata de una función propia del giro ordinario de las obligaciones, deberes y responsabilidades de la entidad demandada; con respecto al elemento subordinación manifestó inferir que la demandante cumplía funciones sobre las cuales no puede alegarse temporalidad dado que de su ejecución dependía la prestación eficiente y efectiva del servicio de salud a los usuarios del dispensario, y por ello se mantuvo en su cargo por varios periodos.

En consecuencia, decretó la nulidad del acto demandado, y como restablecimiento del derecho ordenó a la entidad demandada el reconocimiento y pago a favor del demandante, de un monto equivalente a las prestaciones sociales legales que corresponden a los servidores de la entidad, teniendo en cuenta el valor de lo pactado en los contratos como honorarios, a partir del 21 de abril del 2017 al 21 de marzo del 2018 y del 11 de julio del 2018 al 31 de marzo del 2019.

Inconforme con la decisión, la entidad demandada radicó recurso de apelación argumentando que: i) se realizó una valoración indebida de los medios de convicción que se practicaron en el trámite judicial; y ii) se desconoció el precedente judicial reciente del Consejo de Estado en asuntos en los que se discute la existencia de una relación laboral.

El primer argumento se circunscribe a la validez de ciertas manifestaciones hechas por el A quo, como el hecho que por la continuidad en que se suscribieron los contratos se infiere que en efecto la demandante no era una empleada en misión y que tenía una relación laboral directa con la entidad, pues frente a ello manifiesta el recurrente que nunca existió contratación directa o mediante contrato de prestación de servicios, sino contratación con empresas de servicio temporal, lo que a su juicio no genera vínculo laboral entre el trabajador en misión y la entidad beneficiaria del servicio; dentro de esta misma argumentación manifiesta el recurrente que no se probó con suficiencia los tres elementos de la relación laboral para dar aplicación al principio de primacía de la realidad sobre las formas, dado que existió escaso material probatorio que pudiera demostrar la relación laboral, en particular la acreditación de la subordinación, pues no hay prueba frente a que las funciones y turnos de la actora dependían únicamente de la jefe directa dentro del hospital.

A modo general señaló que no hay prueba que desvirtúe la presunción de legalidad del acto demandado. El segundo argumento se circunscribe a la violación del precedente judicial, citando el recurrente varios pronunciamientos del Consejo de Estado sobre la carga de la prueba en asuntos similares, particular sobre la carga que tiene la parte demandante de probar el elemento de subordinación, y sobre la valoración de los testimonios República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3340-002-2020-00111-01 DEMANDANTE: MARA SIRNELIA GONZÁLEZ MOLINA DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa para la acreditación el mismo elemento.

En ese orden, incumbe analizar si la actividad fue ejecutada de manera independiente por la contratista y correspondía a una labor coordinada entre esta y la respectiva entidad, o por el contrario la demandante estaba sujeta en el caso concreto a la subordinación que se encontró probada en la sentencia de primera instancia. Así las cosas, es sabido que la subordinación es el elemento esencial de toda relación laboral y, además, es el factor que lo diferencia del contrato de prestación de servicios, por lo tanto, para verificar su existencia se deberá analizar el caso particular de la demandante, así como el soporte probatorio que fue recaudado en el proceso para finalmente determinar si la relación que se suscitó entre las partes cumple con los requisitos para que se configure el contrato realidad a que hace referencia el artículo 53 de la Constitución Política. 2.6.1 LO PROBADO De acuerdo a los documentos allegados por las partes al plenario en la oportunidad procesal pertinente, se encuentran probados los siguientes hechos: i) Que entre la demandante señora MARA SIRNELIA GONZÁLEZ MOLINA y la ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS, se celebraron las siguientes ordenes de prestación de servicios: Tipo de vinculación Objeto Tiempos Valor Inicio Finalización Orden de Servicios No. 1171 del 201755 Prestación de servicios de Auxiliar Técnico en Servicios Farmacéuticos 21 de abril de 2017 30 de junio de 2017 $3.037.888 Orden de Servicios No. 1515 del 201756 Prestación de servicios de Auxiliar Técnico en Servicios Farmacéuticos 01 de julio de 2017 30 de noviembre de 2017 $6.509.760 Prórroga a Orden de Servicios No. 1515 del 201757 Prestación de servicios de Auxiliar Técnico en Servicios Farmacéuticos 01 de diciembre de 2017 31 de diciembre de 2017 $1.301.952 55 Expediente electrónico (OneDrive), archivo Pdf 002.anexos demanda, pág. 2-7 y archivo Pdf 013.ContestacionDemandaHospitalSanJuanDios, pág. 31-36. 56 Ídem, archivo Pdf 002.anexos demanda, pág. 9-15 y archivo Pdf 013.ContestacionDemandaHospitalSanJuanDios, pág. 37-43. 57 Ídem, archivo Pdf 002.anexos demanda, pág. 17-19.

Orden de Servicios No. 023 del 201959 Prestación de servicios de Auxiliar Técnico en Servicios Farmacéuticos 01 de enero de 2019 31 de marzo de 2019 $4.183.953 ii. Los extremos temporales relacionados en cuadro anterior con base en las órdenes de prestación de servicios suscritas entre las partes en litigio, guardan armonía con lo certificado por la jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la entidad demandada en Certificado de fecha 13 de noviembre de 202060. iii.

Que entre las obligaciones de la contratista, señora MARA SIRNELIA GONZÁLEZ MOLINA, suscritas con la Empresa Social del Estado HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS en las órdenes de prestación de servicios, están entre otras, las de: 1) Apoyar la prestación del servicio con calidad científica y técnica, para lo cual se obliga a prestar durante la vigencia del contrato un total de 1536 horas, de acuerdo a las necesidades que establezca la ESE; 2) Dar cumplimiento a las directrices de la política de seguridad del paciente, con especial cuidado a la gestión y reporte de los eventos adversos en su notificación inmediata (antes de salir del turno donde sucedió el evento, dejar el reporte por escrito al programa de seguridad del paciente), prevención y la gestión del riesgo, encaminado hacia la recuperación de su salud, la prevención del daño y en este caso de ser este inevitable, propender por la disminución del mismo; 3) Cumplir con las normas y protocolos de bioseguridad y seguridad establecidos en la institución. Es responsable del proceso de limpieza, desinfección y esterilización del área asignada; 4) realizar la distribución y/o dispensación en dosis unitaria o por servicios según corresponda de medicamentos y dispositivos médicos de acuerdo a las solicitudes realizadas en software de la institución personal competente; 5) Realizar oportuna y adecuadamente la recepción técnica y administrativa de medicamentos y dispositivos médicos que ingresen al servicio farmacéutico; entre otras. 58 Ídem, archivo Pdf 002.anexos demanda, pág. 20-31 y archivo Pdf 013.ContestacionDemandaHospitalSanJuanDios, pág. 44-54. 59 Ídem, archivo Pdf 002.anexos demanda, pág. 33-38 y archivo Pdf 013.ContestacionDemandaHospitalSanJuanDios, pág. 55-60. 60 Ídem, archivo Pdf 013.ContestacionDemandaHospitalSanJuanDios, pág. 29-30.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3340-002-2020-00111-01 DEMANDANTE: MARA SIRNELIA GONZÁLEZ MOLINA DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa iv) Según el clausulado de los contratos referidos, el lugar de prestación de los servicios de la demandante era el HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS en el Municipio de Armenia. v) El día 16 de octubre de 2019 la actora radicó petición ante la E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS, solicitando el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a que a su juicio tiene derecho en proporción al tiempo laborado61. vi) La E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS mediante Oficio 13-jur, en respuesta a las peticiones con Radicado Nº. 2019-178-010794-2 (2019-178-010793-2), y notificado por aviso del 18 de noviembre de 2019, dio respuesta a la petición anterior negando el reconocimiento y pago de acreencias prestacionales solicitadas por la actora62. vii) El día 21 de octubre de 2019 la oficina de Gestión del Talento Humano de la E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS certificó que en la planta de personal de la entidad no existe el cargo de Auxiliar de Farmacia63. 2.6.2 SOLUCIÓN DEL ASUNTO Así las cosas, del análisis de los elementos de juicio aportados al plenario se infiere que la demandante prestó sus servicios personales y remunerados, como AUXILIAR TÉCNICO EN SERVICIOS FARMACÉUTICOS a favor de la E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS, vinculada en forma directa mediante órdenes de prestación de servicios, desde el 21 de abril del 2017 hasta el 21 de marzo del 2018, y desde el 11 de julio del 2018 hasta el 31 de marzo del 2019.

La labor prestada por la demandante como AUXILIAR TÉCNICO EN SERVICIOS FARMACÉUTICOS al servicio de la E.S.E. mediante contratos de prestación de servicios, lleva implícita la existencia de una subordinación propia de las actividades del sector salud, puesto que se trata de una actividad que se encuentra reglada; en efecto el servicio farmacéutico de las E.S.E. constituye una labor permanente de este tipo de instituciones, relacionada directamente con 61 Ídem, archivo Pdf 002.anexos demanda, pág. 41-42. 62 Ídem, archivo Pdf 002.anexos demanda, pág. 43-45. 63 Ídem, archivo Pdf 002.anexos demanda, pág. 46.

La labor cumplida por los Auxiliares o Técnicos en Farmacia dentro de la E.S.E. es prestar “el servicio de atención en salud responsable de las actividades, procedimientos e intervenciones de carácter técnico, científico y administrativo, relacionados con los medicamentos y los dispositivos médicos utilizados en la promoción de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad, con el fin de contribuir en forma armónica e integral al mejoramiento de la calidad de vida individual y colectiva”, conforme lo prevé el artículo 4° del Decreto 2200 de 2005 mediante el cual se reglamentó el servicio farmacéutico.

La mencionada normativa también dispone que los prestadores del servicio de salud podrán brindar el servicio farmacéutico en forma directa, cumpliendo estándares del Sistema Único de Habilitación del Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad en Salud (art. 5° ídem), adquiriendo las siguientes funciones (art. 7° ídem): “1. Planificar, organizar, dirigir, coordinar y controlar los servicios relacionados con los medicamentos y dispositivos médicos ofrecidos a los pacientes y a la comunidad en general. 2.

Promover estilos de vida saludables y el uso adecuado de los medicamentos y dispositivos médicos. 3. Seleccionar, adquirir, recepcionar y almacenar, distribuir y dispensar medicamentos y dispositivos médicos. 4. Realizar preparaciones, mezclas, adecuación y ajuste de concentraciones de dosis de medicamentos, sujeto al cumplimiento de las Buenas Prácticas de Manufactura exigidas para tal fin. 5.

Ofrecer la atención farmacéutica a los pacientes que la requieran. 6. Participar en la creación y desarrollo de programas relacionados con los medicamentos y dispositivos médicos, especialmente los programas de farmacovigilancia, uso de antibióticos y uso adecuado de medicamentos. 7. Realizar o participar en estudios relacionados con medicamentos y dispositivos médicos, que conlleven el desarrollo de sus objetivos, especialmente aquellos relacionados con la farmacia clínica. 8.

Obtener y difundir información sobre medicamentos y dispositivos médicos, especialmente, informar y educar a los miembros del grupo de salud, el paciente y la comunidad sobre el uso adecuado de los mismos. 9. Desarrollar y aplicar mecanismos para asegurar la conservación de los bienes de la organización y del Estado, así como, el Sistema de Gestión de la Calidad de los procesos, procedimientos y servicios ofrecidos. 10.

Participar en los Comités de Farmacia y Terapéutica, de Infecciones y de Bioética, de la institución.” República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3340-002-2020-00111-01 DEMANDANTE: MARA SIRNELIA GONZÁLEZ MOLINA DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa Por su parte, el Decreto-Ley 785 de 2005, por medio del cual establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004, entre los empleos consagra en el numeral 4.5. del artículo el nivel asistencial comprende los empleos «cuyas funciones implican el ejercicio de actividades de apoyo y complementarias de las tareas propias de los niveles superiores o de labores que se caracterizan por el predominio de actividades manuales o tareas de simple ejecución.», actividades dentro de las que se encuentra el nivel asistencia como Auxiliares del Área de Salud.

En consideración a lo anterior, las áreas de servicio farmacéutico de las E.S.E. constituye una dependencia de la entidad, cuando quiera que preste este servicio directamente, de modo que la actividad que allí se desarrolla se encuentra administrada por la entidad desde los puntos de vista institucional, patrimonial, administrativo, laboral, técnico, científico, presupuestal y financiero.

Para la Sala el servicio de auxiliar farmacéutico en una Empresa Social del Estado es una actividad esencialmente subordinada, en la medida que el personal que presta sus servicios en esa dependencia, trabaja con insumos de propiedad de la entidad pública y bajo la dependencia del personal de mayor jerarquía dentro de la institución, puesto que como se explicó los Auxiliares del Área de la Salud pertenecen al nivel asistencia, y por encima encontramos el nivel técnico, profesional y directivo, por lo que sus labores son jerárquicamente subordinadas.

Además, por tratarse de una labor de salud que no debe tener solución de continuidad, el personal debe cumplir con un horario de trabajo bajo un sistema de turnos, y debe acatar las órdenes médicas y de servicio expedidas por personal de salud vinculados con la entidad pública. Lo anterior deja en evidencia que se trata de una actividad permanente y propia de la E.S.E. Lo anterior implica que exista subordinación aun cuando el servicio de farmacéutica de las E.S.E. sea prestado a través de contratos de prestación de servicios, desnaturalizando el mismo.

Por ello, considera la Sala que el servicio de farmacéutica es de naturaleza permanente en las entidades prestadoras de salud, quienes pueden brindar el servicio directamente o por terceros; dicha labor está ligada a su objeto social, está estrechamente ligada al cumplimiento del componente misional, es decir, la labor desempeñada por la actora obedecía al quehacer propio de la Empresa Social del Estado, que asumió el servicio de farmacia en forma directa, por lo que debió haberse valido del personal de planta y no se logra evidenciar que la labor desarrollada por la demandante esté revestida de la temporalidad, la autonomía e República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3340-002-2020-00111-01 DEMANDANTE: MARA SIRNELIA GONZÁLEZ MOLINA DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa independencia que caracteriza al contrato de prestación de servicios, por tanto, a juicio de la Corporación se logró desvirtuar la presunción consagrada en el inciso 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 en torno a la contratación de los servicios de la demandante a través de órdenes de prestación de servicios, por lo que en el caso concreto, el acto administrativo demandado violó las normas superiores que prohíben este tipo de contrataciones, las cuales fueron estudiadas en el aparte general de esta providencia así como los artículos 25 y 53 de la C.P. Amén de lo expuesto, se encuentran acreditados los tres elementos necesarios para declarar la existencia de una verdadera relación laboral como realidad, existente entre la actora y la entidad demandada por los periodos de contratación irregular.

Ahora bien, con el ánimo de dar respuesta a los argumentos del escrito de apelación, considera la Sala que el A quo no hace una indebida valoración de los elementos probatorios arrimados al proceso. Manifiesta el recurrente que nunca existió contratación directa o mediante contrato de prestación de servicios, sino contratación con empresas de servicio temporal; tal aseveración se desvirtúa, en tanto se acreditó que entre la demandante señora MARA SIRNELIA GONZÁLEZ MOLINA y la ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS se celebraron órdenes de prestación de servicios 1171 de 2017, 1515 de 2017, 216 de 2018 y 023 de 2019, a partir de las cuales prestó sus servicios entre el 21 de abril del 2017 y el 21 de marzo del 2018, y entre el 11 de julio del 2018 y el 31 de marzo del 2019.

Además, no se evidenció que en los extremos temporales enunciados la demandante haya prestado sus servicios a través de una empresa de servicios temporales o cooperativa. Considera la Sala que las pruebas aportadas al expediente son suficientes para acreditar los elementos de la relación laboral para dar aplicación al principio de primacía de la realidad sobre las formas, pues se desprende con claridad la prestación personal del servicio, así como la remuneración, mientras que la subordinación se acredita teniendo en cuenta la naturaleza de la entidad y el servicio prestado, como se dijo atrás. El argumento relacionado con la violación del precedente tampoco tiene acogida, dado que se citan pronunciamientos del Consejo de Estado con miras a la carga probatoria para la acreditación del elemento subordinación, en particular la República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3340-002-2020-00111-01 DEMANDANTE: MARA SIRNELIA GONZÁLEZ MOLINA DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa valoración de los testimonios; tal situación no fue necesaria en el presente proceso, en donde no existió práctica de prueba testimonial, ello por cuanto la naturaleza de la entidad y el servicio prestado por la demandante infieren la existencia de subordinación, esto es, resulta consustancial a la labor prestada, como lo ha interpretado la jurisprudencia Consejo de Estado y de la Corte Constitucional para las funciones de los Auxiliares del Área de la Salud, de la cual se cita la siguiente providencia de la última de las altas corporaciones judiciales: “5.3.

El contrato realidad en casos de auxiliares de enfermería 62. En el caso particular de los contratos de prestación de servicios suscritos por entidades públicas como una E.S.E. y auxiliares de enfermería, como es el caso de la aquí accionante, el Consejo de Estado ha dicho en reiterada jurisprudencia que, por las características de las funciones contratadas, se presume el presupuesto de subordinación y dependencia, el cual podrá ser desvirtuado por la parte accionada. 63.

Esto con fundamento en que no es posible hablar de autonomía cuando una auxiliar de enfermería, por lo general, “no puede definir en qué lugar presta sus servicios ni en que horario, es más, su labor de coordinación de las demás enfermeras y la obligación de suministro de medicación y vigilancia de los pacientes no puede ser suspendida sino por justa causa, previamente informada, pues pondría en riesgo la prestación del servicio de salud, o sea, que existe una relación de subordinación.”64 64.

De igual forma, el Consejo de Estado ha explicado que “dicha presunción existe en atención a que por regla general se debe tener en cuenta que a los médicos les corresponde direccionar a las enfermeras y emitir órdenes tendientes a que estas ejecuten un cuidado particular a cada paciente en los centros de salud”, en razón a que las dolencias, medicamentos y tratamientos varían en cada caso, motivo por el cual se entiende que entre médicos y enfermeras hay más que una coordinación de actividades. 65.

Es de resaltar que en el caso particular en que se ha demandado a un hospital que es E.S.E. también se ha señalado que las labores de una auxiliar de enfermería, a menos que la parte accionada demuestre lo contrario, no pueden ser consideradas como actividades esporádicas ejercidas en una entidad prestadora de salud, sino que tiene carácter permanente, pues es una labor “necesaria para la prestación eficiente del servicio público esencial de salud”.65 66.

Aunado a lo anterior, es evidente que, dada la naturaleza de las funciones de auxiliar de enfermería, se puede deducir que esta función no puede desempeñarse de forma autónoma, ya que “quienes ejercen dicha profesión no pueden definir ni el lugar ni el horario en que prestan sus servicios”. Además, la actividad que se desarrolla por un auxiliar de enfermería no se puede suspender sin justificación pues se pone en riesgo la prestación del servicio de 64 Por ejemplo, la sentencia Rad.

No. 13001-23-31-000-2012-00233-01(2820-14) del 21 de abril de 2016. 65 Por ejemplo, la sentencia Rad. No. 23001-23-33-000-2013-00300-01(2396-16) del 5 de julio de 2018. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3340-002-2020-00111-01 DEMANDANTE: MARA SIRNELIA GONZÁLEZ MOLINA DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa salud.

En palabras del Consejo de Estado, lo expuesto “no impide que en determinados casos éstas puedan actuar de manera independiente puesto que se pueden presentar excepciones. Sin embargo, la regla general es la de la subordinación, por lo que ésta se debe presumir”. En consecuencia, le corresponderá a la entidad demandada desvirtuar dicha presunción”.66”67 Así pues, en estos casos de Auxiliares del servicio de salud, la actividad es esencialmente subordinada y quien debe demostrar que la misma se ejecutó de manera autónoma es a la entidad demandada, por lo que el fallo del A quo no hizo cosa diferente que aplicar la jurisprudencia pertinente y reiterada tanto contencioso administrativa como constitucional.

Atendiendo a la aplicación del principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», es indudable que se demostró que el objeto del contrato de la accionante versaba sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y que hubo subordinación o dependencia respecto del empleador, en tanto, desempeñaba personalmente la labor en un cargo que revestía las características de permanente y necesario para el funcionamiento de la entidad de salud; surge el derecho al pago de prestaciones sociales dejadas de percibir por la demandante durante los periodos de contratación irregular, porque de lo contrario se afectarían los derechos del trabajador.

No obstante, teniendo en cuenta la regla jurisprudencial estudiada en acápite de la prescripción, cuando se tiene demostrado que la vinculación fue discontinua, como en el presente caso ocurre, ya que existió una interrupción en los contratos, se debe analizar este fenómeno frente a cada uno de ellos a partir de la fecha de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio, por lo que deberán tenerse en cuenta para la prescripción las interrupciones contractuales que en realidad solventen la permanencia del servicio, teniendo en cuenta que se trata de un servicio de carácter permanente que se ha prestado de forma interrumpida así: Contrato Plazo de ejecución Orden de Servicios No. 1171 del 2017 21 de abril a 30 de junio de 2017 Orden de Servicios No. 1515 del 2017 01 de julio a 30 de noviembre de 2017 Prórroga Orden de Servicios No. 1515 del 2017 01 de diciembre a 31 de diciembre de 2017 Orden de Servicios No. 216 del 2018 01 de enero a 21 de marzo de 2018 Interrupción del día 21 de marzo de 2018 hasta el día 11 de julio de 2018 por suspensión 66 Por ejemplo, las sentencias Rad.

No. 13001-23-31-000-2012-00233-01(2820-14) del 21 de abril de 2016; Rad. No. 52001-23-31-000-2002-00991-01(1425-15) del 17 de mayo de 2018; Rad. No. 68001-23-33-000- 2014-00483-01(0265-16) del 17 de octubre de 2018; Rad. No. 81001-23-33-000-2013-00118-01(0973-16) del 26 de octubre de 2017. 67 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T388 de 2020.

Pese a lo anterior, no hay lugar a declarar la configuración del fenómeno de prescripción, en tanto que la fecha de terminación del primer vínculo -antes de la interrupción- fue el día 21 de marzo de 2018, mientras que la parte actora radicó solicitud de conciliación prejudicial el día 09 de marzo de 2020 y radicó la demanda el día 23 de julio de 2020, no trascurriendo más de tres (03) años desde la finalización del primer vinculo contractual.

Siendo ello así, concuerda esta Sala con la decisión del A quo respecto de la nulidad del acto demandado, así como el restablecimiento del derecho decretado, máxime que sobre esto último no hubo reproche alguno en el escrito de apelación. Lo anterior son razones suficientes para CONFIRMAR la sentencia apelada, que declaró la nulidad del acto demandando y condenó a la E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS al reconocimiento y pago a favor del demandante, de un monto equivalente a las prestaciones sociales legales que corresponden a los servidores de la entidad (Cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, primas, entre otras), teniendo en cuenta el valor de lo pactado en los contratos como honorarios, a partir del 21 de abril del 2017 al 21 de marzo del 2018 y del 11 de julio del 2018 al 31 de marzo del 2019

3. CON RELACIÓN A LA CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativo se tiene que pasó de ser subjetiva68 a objetiva valorativa69, de acuerdo 68 En la normativa adjetiva anterior, se sujetaba la condena en costas a la conducta procesal de la parte vencida. 69 El C.P.C. trae una regulación objetiva de las costas, es decir, el que pierda el proceso o se le resuelva desfavorablemente el proceso o el recurso, se le condena en la medida que las costas se causen, pero sin necesidad de entrar a valorar su conducta procesal.

En el presente asunto, no se condenará en costas a la parte demandada en segunda instancia, pese a que se confirmará la sentencia del inferior que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, ello por cuanto no se probó la causación de costas a favor de la parte demandante. DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la SALA QUINTA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 22 de febrero de 2022 por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE 70 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación número: 17001-23-33-000- 2015-00033-01(1377-17).

Actor: Reinaldo Garcés Ríos. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social. En la que se explicó. “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” 71 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO. Sala Plena. Sentencia del 1 de noviembre de 2018. Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO. Asunto: Sentencia de segunda instancia. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: José Romel Gutiérrez Salcedo.

Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional - CASUR. Radicado: 63001-3340-005-2016- 00066-01. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3340-002-2020-00111-01 DEMANDANTE: MARA SIRNELIA GONZÁLEZ MOLINA DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa ARMENIA dentro del presente proceso, por lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: SIN COSTAS en segunda instancia por lo previamente indicado.

TERCERO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE al Despacho de origen, CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático SAMAI. El proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión del día de hoy, según Acta Nº 06.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, Firmado Electrónicamente72 LUIS CARLOS ALZATE RÍOS JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Con Salvamento de Voto 72 La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI por los Magistrados LUIS CARLOS ALZATE RÍOS, JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ y LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, el Decreto reglamentario 2364 de 2012 y el artículo 186 del C.P.A.C.A. Para validar la integridad y autenticidad del documento se puede consultar en: https://samairj.consejodeestado.gov.co/