73001-33-33-007-2019-00369-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA SALA DE ORALIDAD M.P. LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ibagué, dieciséis (16) de marzo de dos mil veintitrés (2023) IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO Radicación: 73001-33-33-007-2019-00369-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Carlos Eduardo Aguilar Vanegas Apoderado: Jhon Fredy Quiñonez montaña Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional - CASUR Apoderado: Daniel Alberto Manjarres Diaz Tema: Asignación de retiro nivel ejecutivo ASUNTO En atención a que la ponencia presentada por el magistrado Belisario Beltrán Bastidas fue derrotada en Sala del 01 de diciembre de 2022, se hizo necesario el cambio de ponente.

En consecuencia, le corresponde a esta Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 18 de junio de 2021, mediante la cual el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Ibagué denegó las pretensiones de la demanda. 1.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda El señor Carlos Eduardo Aguilar Vanegas1, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demanda contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, en adelante CASUR, para que se acojan las declaraciones y condenas que a continuación se precisan. 1.1.1.

Pretensiones Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio E-00003- 201907200-CASUR id: 416887 del 17 de abril de 2019, expedido por CASUR, mediante el cual se le negó el reconocimiento de una asignación de retiro. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a: (i) reconocer asignación de retiro a partir del 07 de diciembre de 2018, bajo el régimen dispuesto en la Ley 923 de 2004 y en el Decreto 1212 de 1990;

(ii) pagar el retroactivo correspondiente hasta la fecha de cumplimiento de la sentencia que ponga fin al proceso; (iii) ajustar el pago de las sumas reconocidas conforme al IPC; (iv) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA; y (v) pagar costas y agencias en derecho. 1 Por intermedio de apoderado. 2 Como pretensión subsidiaria pidió que la asignación de retiro se reconozca con el régimen contenido en el Decreto 1858 de 2012. 1.1.2.

Hechos En relación con las pretensiones de la demanda, se dejaron anotadas las siguientes circunstancias fácticas: El señor Carlos Eduardo Aguilar Vanegas ingresó a la Policía Nacional el 21 de enero de 2002 y prestó sus servicios como miembro del Nivel Ejecutivo hasta el 07 de diciembre de 2018, para un total de tiempo de servicios de 16 años, 11 meses y 16 días.

CASUR a través del Oficio E-00003-201907200-CASUR id: 416887 del 17 de abril de 2019 negó la solicitud de reconocimiento de la asignación de retiro por falta del tiempo de servicios mínimo para su concesión. 1.2. Contestación de la demanda CASUR, actuando a través de apoderado judicial, contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, al considerar que no le ha vulnerado ningún derecho al actor.

Así mismo, alude que la entidad no ha transgredido ningún régimen laboral como lo pretende el actor, por cuanto no es la entidad la que condiciona el reajuste a las asignaciones de retiro, ya que se basa en las normas especiales y vigentes para el caso, sin que se pueda acreditar que vulneró la ley, y por ello, los actos administrativos expedidos, se sustentaron en las normas que rigen el régimen especial de la Fuerza Pública.

Sumado a lo anterior, señala que no se puede pasar por alto que las normas especiales que regulan el régimen salarial de la fuerza pública, que consagran condiciones favorables de acceso a prestaciones como la de vejez – asignación de retiro, consagrándose en dichas normas el principio de oscilación que orienta la actualización de las asignaciones de retiro de los miembros de la fuerza pública.

Afirma, que la entidad demandada siempre actuó de conformidad con los parámetros legales, por lo que propone como excepción la denominada inexistencia del derecho, y en tal sentido, aduce que no hay lugar accederse a las pretensiones de las pretensiones de la demanda. 1.3. Sentencia de primera instancia. El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Ibagué, en sentencia proferida el 18 de junio de 2021, sobre el asunto de que trata este proceso, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de mérito propuesta por la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL.

CASUR, que denominó "INEXISTENCIA DEL DERECHO", de conformidad con las razones expuestas en las consideraciones de la presente sentencia.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en este proveído.

TERCERO: CONDENAR en costas en esta instancia a la parte demandante. Por secretaría procédase a su liquidación, para ello se fijan como agencias en derecho a 3 favor de la demandada, el equivalente al cuatro por ciento (4%) de la cuantía de las pretensiones de la demanda, como se explicó en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: ORDENAR se efectué la devolución de los dineros consignados por la parte demandante por concepto de gastos del proceso, si los hubiere, lo cual deberá realizarse por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, acorde con lo establecido en la Circular DEAJC19-43 del 11 de junio de 2019, y los lineamientos establecidos para tal fin.

(…)” La decisión anterior se tomó bajo las siguientes consideraciones: “En efecto, a la fecha en que fue separado de forma absoluta de la Policía Nacional el demandante, 07 de diciembre 2018, el parágrafo 2° del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, ya había sido declarado nulo por nuestro órgano de cierre mediante sentencia del 12 de abril de 2012, por lo que no le era aplicable, así como tampoco le resulta aplicable el artículo 2° del Decreto 1858 de 2012, pues tal como se citó anteriormente, también, fue declarado nulo mediante sentencia del 3 de septiembre de 2018.

Por ello, y tal como lo ha reiterado la jurisprudencia del Consejo de Estado, los efectos de la sentencia de nulidad se retrotraen al momento en que nació el acto administrativo viciado de nulidad, sin que ello afecte las situaciones consolidadas o los derechos reconocidos bajo el amparo de la disposición anulada. Lo anterior, significa que al momento del retiro por separación absoluta del señor AGUILAR VANEGAS, el 07 de diciembre de 2018, no existía una norma que regulara la asignación de retiro que le fuera aplicable y que cumpliera con los requisitos del artículo 3° de la Ley 923 de 2004, específicamente con lo dispuesto en el numeral 3.1 según el cual, los requisitos para acceder a la prestación social del personal que venía vinculado no podían ser mayores a los establecidos en las normas que regían la situación de estos servidores públicos a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 2004).

Ahora bien, no obstante, en casos como el presente se venía aplicando de manera análoga el Decreto 1212 de 1990, el cual, en su artículo 144 señalaba un tiempo de " quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta, o por no asistir al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente y los que se retiren o sean separados con más de veinte (20) años de servicio ", esto, en atención a los efectos ex tunc de la declaratoria de nulidad del parágrafo 2° del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 y del artículo 2° del Decreto 1858 de 2012, lo que conducía a aplicar la transición señalada en el artículo 3Y, ordinal 3. 1.0 inciso 2.° de la Ley 923 de 2004, toda vez que el único condicionamiento era que al momento de la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 la persona se encontrase en servicio activo de la Fuerza Pública; advierte esta administradora de justicia que, en este caso no es posible aplicar de manera analógica el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, referenciado renglones atrás, por las siguientes razones: En el entendido que con la expedición del Decreto 754 de 30 de abril de 2019 "Por el cual se fija el régimen de asignación de retiro de personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004", se estableció como requisito para acceder a la asignación de retiro para ese personal, el acreditar veinte (20) años o más de servicio, cuando el retiro se produce por separación en forma absoluta, norma que se encuentra dentro de los parámetros establecidos en el artículo 3.°, ordinal 3. 1.° inciso 2.° de la Ley 923 de 2004, es decir, a la fecha ya fue expedida la norma especial que regula el asunto, la cual es aplicable de manera retrospectiva, como la misma norma lo prevé. En efecto, la aplicación del artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, se venía haciendo de manera análoga, ante la inexistencia de norma especial que regulara la forma de 4 reconocer y liquidar la asignación de retiro del personal perteneciente al nivel ejecutivo de la Policía Nacional dentro de los parámetros establecidos en el artículo 3°, ordinal 3. 1.° inciso 2.° de la Ley 923 de 2004; no obstante, al verificar lo previsto en el artículo 1° del Decreto 754 de 2019, es dable concluir que el legislador dio efectos retrospectivos a lo allí dispuesto, por lo que son los parámetros fijados en esa normativa los que deben aplicarse para reconocer y liquidar la asignación de retiro del actor, sin que pueda alegarse que por el principio de favorabilidad deba realizarse estudio entre las dos normas citadas, dado que cuando se habla de favorabilidad, la misma se da en caso de que surja una duda sobre la aplicación entre normas legales o entre estas y normas convencionales que sean aplicables al caso concreto, prevaleciendo la más favorable al trabajador, y en el sub lite es claro que el Decreto 1212 de 1990 no le es aplicable a los miembros del Nivel ejecutivo de la Policía Nacional, pues el mismo regula el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, y aunque su aplicación se venía haciendo de manera análoga, ante el vacío normativo que existía; sin embargo, el mismo fue llenado con la expedición del Decreto 754 de 30 de abril de 2019, norma de carácter especial destinada a los integrantes del nivel ejecutivo que ingresaron de manera directa con anterioridad a 31 de diciembre de 2004, y garantizó los tiempos de servicio para reconocer dicha prestación que regían con anterioridad a dicha fecha en cumplimiento de lo establecido en el numeral 3.1 del artículo 3.° de la Ley Marco 923 de 2004.

Es de resaltar que, nuestro órgano de cierre ha sostenido que no es posible liquidar una asignación de retiro beneficiándose de un régimen mixto integrado por la asignación salarial del Nivel Ejecutivo y los factores salariales y prestacionales del Decreto 1212 de 1990, aplicable a los suboficiales de la Policía Nacional, en la medida en que se estaría contrariando el principio de inescindibilidad de la ley.

En consecuencia, como se indicó, el Decreto 754 de 30 de abril de 2019 norma especial aplicable a los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, y con la que se subsanó el vacío normativo que se venía presentando, diferenció dos categorías de causales de retiro, frente a la exigencia de tiempos de servicio para el reconocimiento de la asignación a los miembros del nivel ejecutivo incorporados de manera directa antes del 31 de diciembre de 2004, causales que valga mencionar, se equipararon a aquellas establecidas para el personal homologado en el artículo 1° del Decreto 1858 de 2012.

Tales categorías para el reconocimiento de la prestación son: 1. Para quienes sean retirados de/a institución con quince (15) años o más de servicio por (i) llamamiento a calificar servicios, (i) por voluntad del Director General de la Policía, o NO por disminución de la capacidad psicofísica. 2. Los que se retiren (I) a solicitud propia o (ii) sean retirados o separados en forma absoluta o (110 destituidos después de veinte (20) años de servicio.

(Resaltado del Juzgado) Como se aprecia, el señor CARLOS EDUARDO AGUILAR VANEGAS hace parte del personal que ingresó al nivel ejecutivo por incorporación directa antes del 31 de diciembre de 2004, y su causal de retiro fue Separación Absoluta, la cual exige 20 años de servicio. Por tanto, al haber acreditado el demandante tener 16 años 4 días de servicio al momento del retiro de la Policía Nacional, es evidente que no reúne todos los supuestos de hecho que exige el Decreto 754 de 2019 para obtener el reconocimiento prestacional reclamado y, en consecuencia, deberá esta Administradora de Justicia denegar las pretensiones del presente medio de control, en el entendido que el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante debe darse en aplicación del Decreto 754 de 2019, norma especial que regula la asignación de retiro de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional que ingresaron de manera directa con antelación al Decreto 4433 de 2004, y la cual se 5 encuentra dentro de los parámetros establecidos en el artículo 3.°, ordinal 3. 1.0 inciso 2. ° de la Ley 923 de 2004.” (sic). 1.4.

La apelación Inconforme con la anterior decisión, el apoderado judicial del demandante interpuso recurso de apelación, para lo cual realizó un recuento de las normas que son aplicables para el reconocimiento y pago de la asignación de retiro. Precisa, que el Decreto 1091 de 1995, por medio del cual se expidió el régimen de asignaciones y prestaciones para el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, no le resulta aplicable al actor, toda vez que el señor Carlos Eduardo Aguilar Vanegas ingresó al Nivel Ejecutivo a partir del 02 de diciembre de 2002, habiéndose proferido el Decreto 1091 el día 27 de junio de 1995.

Sostiene que, para la fecha en que se incorporó el demandante al nivel ejecutivo, estaban vigentes las disposiciones normativas del Decreto 132 del 13 de enero de 1995, aludiendo, que si bien es cierto dicha norma no contempló normas sobre asignación de retiro, si consagró una protección especial, en el artículo 82 para dicho personal, consistente en que el ingreso al nivel ejecutivo no podrá discriminar, ni desmejorar, en ningún aspecto la situación de quienes están al servicio de la Policía Nacional.

Resalta, que entre las disposiciones del Decreto 1212 de 1990 que no fueron derogadas se encuentra el artículo 144, que regula la asignación de retiro del personal de oficiales y suboficiales retirados después de 15 años de servicio. Señala, que el Decreto 1091 de 1995, no se encontraba vigente para la fecha en que el demandante solicita su retiro del servicio, pues, ya había sido proferido el Decreto 4433 de 2004; y, además de ello, el artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, norma que reguló la asignación de retiro, fue declarado nulo por el H. Consejo de Estado mediante sentencia del 14 de febrero de 2007, y además, el Decreto 754 de 2019 no estaba vigente para cuando se retiró el demandante, insistiendo, que la norma aplicable era el Decreto 1212 de 1990.

Así las cosas, menciona que la juez de primera instancia fundamentó su decisión en la vigencia actual del Decreto 754 de 2019, sin realizar un análisis profundo y juicioso de las últimas decisiones del Consejo de Estado y la Corte que han anulado y declarado inexequibles normas (Decretos 2070, artículo 51 del Decreto 1091; artículo 25 del Decreto 4433), al considerarlas violatorias de la Constitución y la cláusula de reserva legal (Ley 923 de 2004), que han pretendido en las últimas décadas, regular aspectos prestacionales de la fuerza pública (extralimitación de funciones), siendo esta competencia exclusiva del legislador.

Por lo anterior, alude que a su prohijado le han vulnerado los derechos fundamentales a la vida digna, mínimo vital y el trabajo, como emanación de la supremacía de la parte orgánica del texto fundamental, desconociendo los 16 años que laboró al servicio de la Policía Nacional. Argumentó que, como quiera que la negativa de las pretensiones invocadas, se fundamentan en la vigencia actual del Decreto 754 de 2019 y ante inminente violación de los derechos fundamentales, es procedente considerar la inaplicación de esta norma, por considerarse abiertamente contraria al artículo 13 de la Carta Política, como lo ha decidido el Consejo de Estado dentro del expediente 2014- 02292-01 donde resolvió favorablemente la acción de tutela e inaplicó por 6 inconstitucional el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, al considerar que transgredía el principio de igualdad.

Por lo expuesto, solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, insistiendo que si bien es cierto, existe una diferenciación de trato entre el personal del nivel ejecutivo, esta diferenciación debe estar ajustada al principio de legalidad e igualdad y nunca, a extender efectos de normas que han sido declaradas nulas o inexequibles y que no se encontraban vigentes para el momento del retiro del actor, pues al negarse el derecho prestacional reclamado sería una violación a sus derechos constitucionales. 1.5.

Trámite de segunda instancia El recurso de apelación se admitió por parte de esta Corporación el 20 de octubre de 20212.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad a lo establecido en el artículo 153 del CPACA, según el cual los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos.

De otro modo, esta Sala se ceñirá a lo reglado en el artículo 328 del CGP, por remisión del artículo 306 del CPACA; en cuanto a que se hará pronunciamiento únicamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin dejar de lado las decisiones que se deban adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. 2.2. Procedibilidad del recurso de apelación Acorde con lo señalado en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, son apelables las sentencias de primera instancia, circunstancia que es la que se avizora en el presente caso. 2.3.

Problema jurídico a resolver en segunda instancia De acuerdo al marco de la apelación, le corresponde a la Sala establecer si la asignación de retiro constituía un derecho adquirido para el actor antes de la expedición del Decreto 754 de 2019, siendo en consecuencia contrario a derecho la aplicación de esta norma para efectuar el control de legalidad al acto administrativo demandado, tal como lo hizo el a quo. 2.4.

Tesis de la Sala Se confirmará la sentencia de primera instancia porque para la Sala el actor no tenía constituido un derecho adquirido de percibir asignación de retiro antes de la entrada en vigencia del Decreto 754 de 2019. En términos de la Corte Constitucional3 los derechos adquiridos son aquellas situaciones jurídicas individuales definidas y consolidadas bajo la vigencia de una ley y que, en tal virtud, se entienden incorporadas válida y definitivamente al patrimonio de una persona.

En este 2 TEAMS, EXPEDIENTE TRIBUNAL, 005-2019-00177-01 NYR Admite recurso de apelación. 3 Sentencia C-242 de 2009. 7 asunto el actor no acredita que, conforme al ordenamiento jurídico vigente entre el retiro del servicio y la expedición del mencionado decreto, hubiera definido y consolidado el derecho a percibir asignación de retiro, para asegurar que la prestación entró válida y definitivamente a su patrimonio. 2.5.

Marco normativo 2.5.1. La administración y el principio de legalidad De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 123 de la Constitución Política los servidores públicos ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. Conforme al artículo 6 ibidem los servidores públicos son responsables por infringir la constitución y las leyes, así como por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

Según el postulado anterior, ninguna autoridad puede ejercer competencia alguna que no haya sido previamente atribuida por las normas correspondientes, y su infracción será el parámetro de evaluación de su conducta (por acción u omisión)4. A su turno, el artículo 10 del CPACA, dispone: “ARTÍCULO

10. DEBER DE APLICACIÓN UNIFORME DE LAS NORMAS Y LA JURISPRUDENCIA. Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos. Con este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas.” La Corte Constitucional mediante sentencia C-634 de 2011 declaró el referido artículo condicionalmente exequible “en el entendido que las autoridades tendrán en cuenta, junto con las sentencias de unificación jurisprudencial proferidas por el Consejo de Estado y de manera preferente, las decisiones de la Corte Constitucional que interpreten las normas constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia. Esto sin perjuicio del carácter obligatorio erga omnes de las sentencias que efectúan el control abstracto de constitucionalidad”.

En orden a lo anterior, se observa que la norma en cita además de reiterar el deber de las autoridades de fundar sus decisiones en las fuentes de derecho preexistentes como la Constitución, la ley y los reglamentos, refiere que también se deben tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas, y las decisiones de la Corte Constitucional que interpreten las normas constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia. De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, el “principio de legalidad determina y limita el ejercicio del poder público, brinda a los administrados estabilidad y seguridad jurídica y, en relación con la función administrativa, debe entenderse como “la necesaria conformidad de sus actos con el ordenamiento jurídico en general, y con el que le da fundamentación en especial,” de tal manera que “la administración no podrá realizar manifestación alguna de voluntad que no esté expresamente autorizada por 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE, sentencia del veintinueve (29) de julio de dos mil veintiuno (2021), radicación: 05001-23-31-000-1999- 02065-01(42246). 8 el ordenamiento” y que todos sus pronunciamientos “deben buscar el bienestar, el interés público y el bien general de los asociados”5.

(Se resalta). 2.5.2. Competencia normativa para el establecimiento del régimen prestacional de la Fuerza Pública A partir de la expedición de la Constitución Política de 1991, la competencia para fijar el régimen prestacional de los empleados públicos en general y de los miembros de la Fuerza Pública se atribuyó de manera concurrente al Congreso y al presidente de la República6.

El primero de ellos establece el marco general al cual se debe sujetar el segundo para regular la materia. Así se desprende del contenido del artículo 150 superior. En efecto, la mencionada normativa preceptuó: “ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…) 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (…) e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública.

(…)” Bajo dicho entendido, el legislador en ejercicio de su competencia precisa las normas generales, objetivos y criterios dentro de los cuales deberá actuar el Gobierno Nacional para los efectos señalados, entre los que se encuentra la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos. Por su parte, le corresponde al Ejecutivo desarrollar lo regulado por dicha legislación mediante la expedición de decretos que por mandato constitucional deben dictar el contenido normativo en materia prestacional y salarial.

Con fundamento en la facultad antes mencionada, el legislador expidió la Ley 4.ª de 1992, la cual prescribió: “Artículo 1.º El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de: (…) d. Los miembros de la Fuerza Pública. Artículo 2.º Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios: a) El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales.

En ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales; b) El respeto a la carrera administrativa y la ampliación de su cobertura; 5 Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 03 de diciembre de 2015, expediente 38936, sentencia del 14 de marzo de 2012, expediente 21578, sentencia del 28 de marzo de 2012, expediente 20393, sentencia del 9 de julio de 2014, expediente 29056, entre otras. 6 Sobre el fenómeno de la «deslegalización» en relación con la regulación del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos con el orden constitucional impuesto por la Constitución Política de 1991 se puede consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 19 de febrero de 2018, radicación: 11001-03-25-000-2011-00167-00(0580- 2011), demandante: Zoila María Salazar Carrera y Luz Hermelinda Castrillón de Amaya. 9 (…) Artículo 10.º Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente Ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos.” (Subraya la Sala).

En línea con lo anterior, es oportuno señalar que la especial función que deben desarrollar los miembros de la Fuerza Pública fue la razón por la cual la Constitución Política admitió un tratamiento legal distinto al contenido en el régimen general de seguridad social. Así se desprende de los artículos 217 y 218 de la Constitución Política, que señalaron que la ley determinaría, entre otros aspectos, el sistema prestacional de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. 2.5.3.

Régimen de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional La Ley 62 de 19937 determinó en el artículo 6 que la Policía Nacional la integrarían oficiales, suboficiales, agentes, alumnos y aquellos que prestaran en la entidad el servicio militar obligatorio y por los servidores públicos no uniformados. En su artículo transitorio otorgó facultades al presidente de la República por un término de 6 meses para adoptar su nueva estructura y fijar el régimen de pensiones para el personal referido.

El Decreto-ley 41 de 1998, “Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones”, creó el nivel ejecutivo integrado por los grados de comisario, subcomisario, intendente, subintendente, patrullero, carabinero e investigador. La Corte Constitucional a través de la sentencia C-417 de 19948 declaró inexequibles las expresiones “nivel ejecutivo”, “personal del nivel ejecutivo” y “miembro del nivel ejecutivo”, contenidas en este decreto.

Con el Decreto reglamentario 1029 de 19949, se fijó el régimen de asignaciones y prestaciones para el personal de nivel ejecutivo de la Policía Nacional creado mediante el Decreto-ley 41/98, pero ante los efectos ex nunc de la sentencia de constitucionalidad (C-417 de 1994), aquel perdió fuerza de ejecutoria. Con posterioridad, el artículo 53 de dicho Decreto reglamentario 1029 de 1994, que reguló la asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo, fue declarado nulo por el Consejo de Estado mediante sentencia del 16 de abril de 202010.

Ante la inexequibilidad de la norma que creó el nivel ejecutivo de la Policía Nacional (Decreto 41 de 1994), el legislador expidió la Ley 180 de 199511 que en su artículo 1 modificó el 6 de la Ley 62 de 1993 e incluyó como parte de la Policía Nacional el nivel ejecutivo. A su vez, en el artículo 7 confirió facultades al presidente de la República para desarrollar la carrera profesional de esta nueva categoría de Policías y la regulación de sus asignaciones salariales y prestacionales. 7 «Por la cual se expiden normas sobre la Policía Nacional, se crea un establecimiento público de seguridad social y bienestar para la Policía Nacional, se crea la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada y se reviste de facultades extraordinarias al Presidente de la República». 8 Magistrado ponente Carlos Gaviria Díaz. 9 «Por el cual se emite el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal de Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional». 10 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Radicación: 11001-03-25- 000-2014-01107-00(3494-14). Actor: Manuel Ignacio Rodríguez Manosalva. Demandado: Ministerio de Defensa Nacional, Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Referencia: demanda del artículo 53 del Decreto 1029 de 1994 sobre asignación de retiro para el personal del nivel ejecutivo de la policía nacional.

Consejero ponente: William Hernández Gómez. 11 «Por la cual se modifican y expiden algunas disposiciones sobre la Policía Nacional y del Estatuto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional y se otorgan facultades extraordinarias al presidente de la República para desarrollar la Carrera Policial denominada "Nivel Ejecutivo", modificar normas sobre estructura orgánica, funciones específicas, disciplina y ética y evaluación y clasificación y normas de la Carrera Profesional de Oficinas, Suboficiales y Agentes». 10 El artículo referido indicó que podrían vincularse al nivel ejecutivo “suboficiales, agentes, personal no uniformado y de incorporación directa”.

Así mismo, en su parágrafo aclaró que “La creación del Nivel Ejecutivo no podrá discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto, la situación actual de quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresen al Nivel Ejecutivo”. En ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas en la Ley 180 de 1995, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 132 de 1995 en el que reglamentó el sistema de carrera del nivel ejecutivo de la Policía Nacional.

Dentro de este incluyó los grados de comisario, subcomisario, intendente, subintendente, patrullero, carabinero e investigador. En la norma se dispuso que el personal que ingrese al nivel ejecutivo “se someterá al régimen salarial y prestacional determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dicte el Gobierno Nacional”12 y, además, que el ingreso “no podrá discriminar, ni desmejorar, en ningún aspecto la situación de quienes están al servicio de la Policía Nacional”.13 Igualmente, en su artículo 1 transitorio dispuso lo siguiente: “Artículo transitorio. 1.

El personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que se encontraba incorporado a la Policía Nacional, en el momento en que se declaró inexequible parcialmente el Decreto 41 de 1994, quedará automáticamente incorporado a la carrera que regula el presente Decreto, en el mismo grado, con la misma antigüedad que ostentaba, sin que para ello sea necesario ningún otro requisito y sin que se produzca solución de continuidad en la prestación del servicio policial para todos los efectos legales.” (Resalta la Sala).

Más adelante, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1091 del 27 de junio de 1995 “Por el cual se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995”. Dicha norma en el artículo 51 señaló que para que este personal accediera a la asignación de retiro debía completar 20 a 25 años de servicio, según la causal de retiro, en iguales términos a los que contemplaba el artículo 53 del Decreto reglamentario 1029 de 1994 referido con antelación. El Decreto 132 de 1995 fue derogado por el artículo 95 del Decreto 1791 de 2000 “Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional” y el Decreto 1091 de 1995 fue declarado nulo por la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia del 14 de febrero de 2007.

En estas circunstancias, en el año 2003 se expidió la Ley 79714. En ella se otorgaron nuevamente facultades extraordinarias al presidente de la República para “expedir normas con fuerza de ley para reformar los regímenes pensionales propios de las Fuerzas Militares y de Policía”. En virtud de lo anterior, el Gobierno Nacional expidió el Decreto-ley 2070 de 2003 con el cual reformó el régimen pensional de las Fuerzas Militares y de los miembros de la Policía Nacional, incluido el nivel ejecutivo.

Este decreto fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C- 432 de 200415. 12 Artículo 15 ibidem. 13 Artículo 82. 14 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales». 15 Magistrado ponente Rodrigo Escobar Gil. 11 Bajo las condiciones expuestas se expidió entonces la Ley marco 923 de 2004 en la que se establecieron las reglas a partir de las cuales el Gobierno Nacional debía reglamentar el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.

Así, en su artículo 3, numeral 3.1, se indicaron los siguientes elementos: “Artículo 3. Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: 3.1.

El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años.

A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.

(…)” (Resaltado fuera del texto). En desarrollo de la norma en comento, el Gobierno Nacional expidió el Decreto de ley marco 4433 de 2004 el cual, en el artículo 25, señaló, respecto al reconocimiento de la asignación de retiro para el personal perteneciente al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, lo siguiente: “Artículo 25. Asignación de retiro para el personal de la Policía Nacional.

Los Oficiales y el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que ingresen al escalafón a partir de la fecha de entrada en vigencia del presente decreto y que sean retirados del servicio activo después de veinte (20) años, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro, así: (…) Parágrafo 1°.

También tendrán derecho al pago de asignación mensual de retiro, en las condiciones previstas en este artículo, los oficiales, y los miembros del Nivel Ejecutivo que se retiren por solicitud propia, siempre y cuando tengan veinte (20) años de servicio a la Policía Nacional, y hayan cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad los hombres y cincuenta (50) años de edad las mujeres.

Parágrafo 2°. El personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, sea retirado con veinte (20) años o más de servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Ministro de Defensa Nacional o del Director General de la Policía por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 23 de este decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas.” 12 El parágrafo 2 del referido artículo, fue declarado nulo por el Consejo de Estado, Sección Segunda, mediante sentencia del 12 de abril de 201216.

Al salir del ordenamiento jurídico el parágrafo 2 del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1858 del 6 de septiembre de 2012, en el que, de nuevo, fijó el régimen pensional y de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. Se resalta que, en esta norma, a diferencia de las anteriores que tenían igual propósito (Decreto 1091 de 1995, Decreto 4433 de 2003), se diferenció, para su aplicación, a los uniformados incorporados al nivel ejecutivo por homologación de aquellos vinculados a dicho nivel por incorporación directa.

En efecto la norma preceptuó, entre otras cosas, lo siguiente: “Artículo 2. Régimen común para el personal del Nivel Ejecutivo que ingresó al escalafón por incorporación directa. Fíjase el régimen pensional y de asignación de retiro para el personal que ingresó al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados de la institución con veinte (20) años o más de Servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Director General de la Policía por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a (…)” El artículo 2 del Decreto 1858 de 2012 también fue declarado nulo mediante sentencia del 3 de septiembre de 2018,17 puesto que la normativa desconoció las previsiones contenidas en la Ley marco 923 de 2004 al exigir al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional incorporado directamente y en servicio activo al 31 de diciembre de 2004 requisitos más gravosos para acceder al derecho de la asignación de retiro (tiempos mínimos y máximos de retiro entre 20 y 25 años) lo que contravenía los términos establecidos en la normativa superior que se restringen a los mínimos y máximos de 15 y 20 años de servicio.

La providencia señaló lo siguiente: “En conclusión de esta primera disquisición, la Sala encuentra que por remisión expresa de la Ley 923 de 2004, a los miembros de la Policía Nacional, entre los cuales se hallan los que integran el nivel ejecutivo, que se encontraran activos al momento de la expedición de la Ley, esto es, al 31 de diciembre de 2004, no se les puede exigir un tiempo de servicio, para efectos de acceder a la asignación de retiro, superior al establecido en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, por ser esta la normativa que se encontraba vigente para dicho momento, cuando quiera que la causal de retiro invocada sea la de solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando la desvinculación se produzca por cualquier otra causal.

Determinados entonces los limites materiales previstos en el artículo 3 de la Ley 923 de 2004 que restringe el accionar del Gobierno Nacional al momento del ejercer la potestad reglamentaria ampliada para fijar el régimen de la asignación de retiro de los integrantes del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, desemboca en un imperativo categórico establecer si con la expedición del artículo 2 del Decreto 1858 de 2012 se desconocieron, trasgredieron o vulneraron dichos confines normativos.

Así las cosas, a partir de la integración normativa que por vía de remisión interpretativa se realiza entre las disposiciones contenidas en el artículo 3.1, inciso 2 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejero Ponente: Alfonso Vargas Rincón. Radicación: 110010325000200600016 00 (1074-07). Actor: Juan Carlos Beltrán Bedoya. 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 3 de septiembre de 2018, consejero ponente César Palomino Cortés, expediente 11001-03-25-000-2013-00543-00. 13 de la Ley 923 de 2004 y las establecidas en los artículos 144 y 104 de los Decretos 1212 y 1213 de 1990, respectivamente, es posible realizar una lectura omnicomprensiva del límite material establecido para acceder al derecho de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que se encontrara en servicio activo al 31 de diciembre de 2004; de tal manera que este quedaría literalmente precisado así: A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior a 20 años cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.

(…) Dado que el artículo 2 del Decreto 1858 de 2012 señala de manera diáfana que el personal de la Policía Nacional que ingresó al Nivel Ejecutivo por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, podrán acceder a la asignación de retiro cuando quiera que cumplan con un mínimo de 20 años de servicio por una causal de desvinculación distinta a la de voluntad propia y con un máximo de 25 años tratándose del retiro por solicitud de parte o destitución; es dable concluir que los presupuestos normativos en ella contemplados se encuentran en abierta contradicción con aquellos previstos a manera de límites materiales por el ordenamiento jurídico superior.” (Negrilla fuera de texto).

De esta manera, el Consejo de Estado insistió en lo manifestado cuando declaró la nulidad del parágrafo 2 del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 en el sentido de declarar que, a los miembros de la Policía Nacional, por así disponerlo la Ley 923 de 2004, no se les podía exigir requisitos de tiempo de servicio más gravosos a los establecidos en los Decretos 1212 y 1213 de 1990 en sus artículos 144 y 104, respectivamente.

Así entonces, en vista de los reiterados pronunciamientos realizados por el Consejo de Estado en esa línea, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 754 del 30 de abril de 2019 en el que determinó que el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional incorporado de manera directa hasta el 31 de diciembre de 2004 tiene derecho a la asignación de retiro si cumple los presupuestos que pasan a verse de la literalidad de la norma: “Artículo 1°.

Régimen de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004. Fíjase el régimen de asignación de retiro para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados de la institución con quince (15) años o más de servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Director General de la Policía, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente (…)”.

De todo lo anterior se puede concluir que la totalidad de las normas, con excepción del artículo 1 del Decreto 1858 de 2012 sobre el personal homologado y el Decreto 754 de 2019 que regulan el régimen de asignación de retiro de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, han sido o declaradas inexequibles por parte de la Corte Constitucional (es el caso del Decreto Ley 2070 de 2003) o declaradas nulas por parte del Consejo de Estado (artículos 53 del Decreto 1029 de 1994, 51 14 del Decreto 1091 de 1995, 25, parágrafo 2 del Decreto 4433 de 2004 y 2 del Decreto 1858 de 2012). 2.5.4.

Control judicial a la actividad administrativa Se desprende del artículo 228 Constitucional que en las actuaciones de la Administración de Justicia prevalece el derecho sustancial. Por su parte, el artículo 103 del CPACA dispone que los procesos que se adelanten ante esta jurisdicción tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico.

Igualmente, los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, determinan que las sentencias de unificación que reconoce un derecho, son objeto de extensión por las autoridades administrativas, a quienes acrediten encontrarse en los mismos supuestos fácticos y jurídicos. A su turno, el artículo 270 ibidem define que se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009.

En orden a lo anterior, el control de legalidad efectuado frente a un acto administrativo no se circunscribe solo a las normas empleadas por la administración para resolver sobre la concesión de un derecho subjetivo, sino que el mismo se efectúa de cara a la prevalencia del derecho sustancial sobre el material, así que, en aras de garantizarse la efectividad de un derecho, en sede judicial, el acto acusado se analiza respecto a todo el ordenamiento jurídico. 2.5.5.

Derechos adquiridos, meras expectativas y expectativas legítimas Al respecto, la Constitución Política en su artículo 5818 garantiza la propiedad privada y los demás “derechos adquiridos” con arreglo a las leyes civiles. De manera que, la propia Carta Política establece la categoría de derechos adquiridos, los que protege con la regla de irretroactividad de la ley, de modo que no sean desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores.

Estos han sido precisados como aquellas situaciones jurídicas individuales definidas y consolidadas bajo la vigencia de una ley y que, en tal virtud, se entienden incorporadas válida y definitivamente al patrimonio de una persona19. Para que el derecho sea considerado como “adquirido”, es necesario que se hayan cumplido los supuestos que la norma prevé para obtenerlo; es decir, todas las condiciones y requisitos fijados en esta respecto de un determinado sujeto20. 18 ARTICULO 58.

Modificado por el art. 1, Acto Legislativo No. 01 de 1999. Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultare en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social. 19 Ver sentencias C-197 de 1997 y C-314 de 2004, en esta última se manifestó sobre el particular lo siguiente: «De conformidad con la jurisprudencia constitucional, los derechos adquiridos son aquellos que han ingresado definitivamente en el patrimonio de la persona.

Así, el derecho se ha adquirido cuando las hipótesis descritas en la ley se cumplen en cabeza de quien reclama el derecho, es decir, cuando las premisas legales se configuran plenamente. De acuerdo con esta noción, las situaciones jurídicas no consolidadas, es decir, aquellas en que los supuestos fácticos para la adquisición del derecho no se han realizado, no constituyen derechos adquiridos sino meras expectativas …» 20 Sentencia C-242 de 2009 magistrado ponente Mauricio González Cuervo. 15 Vale precisar que el respeto y la garantía del derecho adquirido de no ser desconocido depende, además de lo anterior, de que se hubiese obtenido con respeto del ordenamiento jurídico, pues el artículo 58 de la Carta es claro en indicar que deben ser adquiridos “con arreglo a las leyes civiles”, lo cual, en términos de nuestro máximo órgano de cierre, quiere decir que debe existir un justo título por lo que “solo pueden tener la entidad suficiente para ofrecer la garantía que se comenta, los actos que respetan el ordenamiento jurídico”.21 (Negrilla fuera de texto).

En tal sentido, una vez ocurridos todos los supuestos normativos, el derecho se incorpora de manera definitiva en el patrimonio de su titular, lo que significa, a la luz del artículo 58 superior citado, que no es posible por ninguna persona ni por el Estado desconocerlo, pues está protegido por la propia Constitución. Ello, excepto en los casos en que sea necesario limitar su ejercicio para garantizar principios y valores de mayor valor consagrados en la Constitución Política como la solidaridad y el interés general.22 En contraste, existen casos en los que los derechos, aunque se originaron en vigencia de determinada normativa, no se alcanzaron a consolidar de forma definitiva antes del cambio de legislación. En estos eventos no se está en presencia de derechos adquiridos, sino de “meras expectativas” de obtenerlo, esto es, ante simples probabilidades de una adquisición futura del derecho de no darse un cambio en el ordenamiento jurídico.

De ser así, la protección que se otorga por parte de la Constitución y la ley es precaria, en la medida que la disposición nueva puede modificar las situaciones jurídicas que no se consolidaron. En efecto, en tales situaciones “(…) las autoridades competentes disponen de una competencia más amplia que les permite afectar las situaciones en curso.

Ello es así dado que las meras expectativas, si bien pueden ser objeto de amparo en algunos eventos, no se encuentran comprendidas por el ámbito de protección del artículo 58 de la Carta”.23 Existen también las llamadas “expectativas legítimas” como otra categoría intermedia entre los derechos adquiridos y las meras expectativas. Estas se refieren a aquellas situaciones en las que la persona en el instante del cambio normativo no ha adquirido el derecho de manera definitiva; empero, está cerca de cumplir todos los requisitos para lograrlo.24 21 Consejo de Estado.

Por otro lado, la sentencia C-491 de 2002 con ponencia del magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra se indicó que «El artículo 58 de la Carta Política de Colombia dispone que el ordenamiento jurídico nacional preservará la propiedad privada y los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles. Esta protección, común a todo régimen constitucional que reconozca la primacía de los derechos individuales, no es absoluta.

La limitación del ejercicio del derecho de propiedad atiende al reconocimiento de que, según el artículo 95 de la Carta Política, el ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Constitución implica responsabilidades, toda vez que las decisiones humanas no repercuten exclusivamente en la órbita personal del individuo, sino que afectan, de manera directa o indirecta, el espectro jurídico de los demás. La explotación de la propiedad privada no admite concesiones absolutas.

Por el contrario, exige la adopción de medidas que tiendan a su integración en la sociedad como elemento crucial del desarrollo». Estas posturas fueron también asumidas en la sentencia C-258 de 2013 con ponencia del magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 23 Sentencia C-192 de 2016, magistrado ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

De igual manera, en la sentencia C-168 de 1995 con ponencia del magistrado Carlos Gaviria Díaz la Corte explicó que «Nuestro Estatuto Superior protege expresamente, en el artículo 58, los derechos adquiridos y prohíbe al legislador expedir leyes que los vulneren o desconozcan, dejando por fuera de esa cobertura a las llamadas expectativas, cuya regulación compete al legislador, conforme a los parámetros de equidad y justicia que le ha trazado el propio Constituyente para el cumplimiento de su función». 24 En la sentencia C-789 de 2002 la Corte Constitucional preceptuó lo siguiente: «La creación de un régimen de transición constituye entonces un mecanismo de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten desmesuradamente a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión, por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho, por estar próximos a cumplir los requisitos para pensionarse, en el momento del tránsito legislativo» (Resalta la Sala). 16 Aunque el ordenamiento jurídico no otorga a las expectativas legítimas las garantías de seguridad que da a los derechos adquiridos, sí se protegen del cambio de normativa en un grado mayor al de las meras expectativas, pues debe protegerse el principio de buena fe y la confianza legítima que tenía el ciudadano de que su derecho estaba a punto de materializarse con la regulación que estaba vigente.25 En estos casos, lo que normalmente se hace es fijar un régimen de transición que, por un lado, permita el cambio regulación y, por el otro, se proteja la expectativa válida que tiene la persona de adquirir pronto su derecho, se trata entonces de señalar “(…) la necesaria previsión de los efectos de ese tránsito respecto de situaciones jurídicas concretas que, aunque no estén consolidadas ni hayan generado derechos adquiridos, sí han determinado cierta expectativa válida, respecto de la permanencia de la regulación”.26 En resumen, existe un derecho adquirido cuando se cumplieron todos los requisitos que exige la normativa vigente que lo regula, lo que implica que ingresa de manera definitiva al patrimonio de su titular y no puede ser desconocido por el cambio de regulación. Hay expectativa legítima cuando la persona no cumplió con tales presupuestos y la norma deja de estar vigente; empero, estaba próximo a lograrlo, caso en el cual se le protege del cambio brusco de legislación a través de normas de transición que garanticen que pueda obtener su derecho.

Y las meras expectativas no son sujetos de protección inmediata, en la medida que son situaciones en curso que no pueden impedir el cambio de regulación. 2.6. Hechos probados De acuerdo con el acervo probatorio recaudado en el proceso, arrimado oportunamente por las partes, y que en ningún momento fue desconocido o tachado, se encuentran acreditados los siguientes hechos relevantes: -.

Conforme se observa en la Hoja de Servicios 93404379 del 17 de enero de 2019, el señor Carlos Eduardo Aguilar Vanegas se desempeñó al servicio de la Policía Nacional por el término de 16 años y 18 días, así27: Cargo Periodo Alumno nivel ejecutivo Del 21 de enero de 2002 al 30 de noviembre de 2002 Nivel ejecutivo Del 02 de diciembre de 2002 al 11 de diciembre de 2018 Suspensión penal Del 18 de noviembre de 2017 al 11 de diciembre de 2018 Diferencia año laboral 2 meses - 23 días -.

Por medio de la Resolución 06262 del 07 de diciembre de 2018, expedida por la Dirección General de la Policía Nacional, fue separado en forma absoluta del servicio activo.28 -. Elevó petición ante CASUR con el fin de que se le otorgara asignación de retiro por haber laborado más de 15 años y ser beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 923 de 2004 y del Decreto 1212 de 1990.29 25«La Corte continúa su análisis diferenciándolas por otra parte de las meras expectativas que reciben una protección más precaria, aclarando el objeto y alcance de la protección constitucional a estas expectativas, diciendo que: ‘la ley nueva sí puede regular ciertas situaciones o hechos jurídicos que aun cuando han acaecido o se originaron bajo la vigencia de una ley no tuvieron la virtud de obtener su consolidación de manera definitiva’.

Así mismo, aclaró que las expectativas pueden ser objeto de alguna consideración protectora del legislador, con el fin de evitar que los cambios de legislación generen situaciones desiguales e inequitativas o de promover o de asegurar beneficios sociales para ciertos sectores de la población o, en fin, para perseguir cualquier otro objetivo de interés público o social» Sentencia C-540 de 2008. 26 Sentencia C-314 de 2004. 27 TEAMS, EXPEDIENTE JUZGADO, AntecedentesAdministrativos, página 16. 28 TEAMS, EXPEDIENTE JUZGADO, AntecedentesAdministrativos, página 45 a la 47. 29 TEAMS, EXPEDIENTE JUZGADO, 01CD-FOLIO-56, 86050148 OFICIIO 3 - VILLANUEVA CAMACHO. 17 -.

Mediante Oficio E-00003-201907200-CASUR Id. 416887 del 01 de abril de 2019, el director general de CASUR negó la petición elevada por el actor, al considerar:30 “En atención al escrito del asunto, relacionado con el reconocimiento de asignación mensual de retiro a que cree tener derecho, le informo que según la hoja de servicios No 93404379, certifica que ingresó a la Policía Nacional en la categoría del Nivel Ejecutivo y prestó servicios por espacio de 16 años, 14 días, incluidos tiempos de alumno, Nivel Ejecutivo, siendo desvinculado de la Institución por la causal de “…Separación Absoluta…”, a partir del 11-12-2018.

Es importante señalar, que el fallo emitido por el Consejo de Estado, de fecha 03 de septiembre de 2018, determina que: “( ) Los términos establecidos en la normatividad superior se restringen a los mínimos y máximos de 15 a 20 años de servicio ( )”; lo anterior, dependiendo de la causal de retiro certificada por la Policía Nacional en la Hoja de Servicio.

Para el caso que nos ocupa, según la hoja de servicio, la causal objeto del retiro fue “…Separación Absoluta…”, siendo necesario un tiempo mínimo de 20 años, para el reconocimiento de la asignación mensual de retiro, requisito que no cumple para efectos del reconocimiento.” (sic). 2.7. Caso concreto La parte actora acusa de ilegalidad el acto administrativo contenido en el Oficio E- 00003-201907200-CASUR Id: 416887 del 01 de abril de 2019, a través del cual la accionada negó al demandante el reconocimiento de la asignación de retiro, solicitada con fundamento en los requisitos dispuestos en el Decreto 1212 de 1990 y en la Ley 923 de 2004.

El a quo negó pretensiones de la demanda en consideración a que el régimen legal aplicable al demandante, sobre asignación de retiro, es el dispuesto en el Decreto 754 de 2019, el cual establece la acreditación de 20 años de servicios al momento del retiro por separación absoluta, y de acuerdo a lo acreditado en el proceso el señor Carlos Eduardo Aguilar Vanegas solo laboró en la Policía un total de 16 años y 18 días.

La parte actora difiere de la conclusión anterior argumentando que el demandante es acreedor de la asignación de retiro deprecada, con fundamento en el Decreto 1212 de 1990, porque es beneficiario de la transición de la Ley 923 de 2004, como quiera que se encontraba en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de esta ley. A la par anotó que el Decreto 1091 de 199531, no le resulta aplicable al actor, toda vez que éste ingresó al Nivel Ejecutivo a partir del 02 de diciembre de 2002, habiéndose proferido tal decreto el 27 de junio de 1995.

Bien, de acuerdo con el acto demandado, contenido en el E-00003-201907200- CASUR Id. 416887 del 01 de abril de 201932, se tiene que CASUR niega al actor el reconocimiento de la asignación de retiro bajo las siguientes consideraciones: “En atención al escrito del asunto, relacionado con el reconocimiento de asignación mensual de retiro a que cree tener derecho, le informo que según la hoja de servicios No 93404379, certifica que ingresó a la Policía Nacional en la categoría del Nivel Ejecutivo y prestó servicios por espacio de 16 años, 14 días, incluidos tiempos de 30 TEAMS, EXPEDIENTE JUZGADO, 86050148 OFICIIO 3 - VILLANUEVA CAMACHO Por medio del cual se expidió el régimen de asignaciones y prestaciones para el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. 32 TEAMS, EXPEDIENTE JUZGADO, 86050148 OFICIIO 3 - VILLANUEVA CAMACHO alumno, Nivel Ejecutivo, siendo desvinculado de la Institución por la causal de “…Separación Absoluta…”, a partir del 11-12-2018.

Para el caso que nos ocupa, según la hoja de servicio, la causal objeto del retiro fue “…Separación Absoluta…”, siendo necesario un tiempo mínimo de 20 años, para el reconocimiento de la asignación mensual de retiro, requisito que no cumple para efectos del reconocimiento.” (sic). Como se observa, la accionada no invoca como sustento legal las normas referidas por la parte actora en el recurso de alzada, lo que sí concreta la entidad es que no es posible el reconocimiento de la asignación de retiro porque no se cumple el tiempo de servicios exigido para adquirir derechos a la prestación, que es de 20 años cuando el retiro sea por separación absoluta, como ocurrió en su caso.

Conforme lo dispone el artículo 123 de la Constitución Política los servidores públicos ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. Concordante con lo anterior, el artículo 6 ibidem refiere que los servidores públicos son responsables por infringir la constitución y las leyes, así como por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

Al pronunciarse sobre el antepuesto postulado constitucional, el Consejo de Estado, en sentencia del 29 de julio de 2021,33 precisó que ninguna autoridad puede ejercer competencia alguna que no haya sido previamente atribuida por las normas correspondientes, y su infracción será el parámetro de evaluación de su conducta (por acción u omisión).

Ahora, el artículo 10 del CPACA, además de reiterar el deber de las autoridades de fundar sus decisiones en las fuentes de derecho preexistentes como la Constitución, la ley y los reglamentos, refiere que también se deben tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas, y las decisiones de la Corte Constitucional que interpreten las normas constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia. Adicional a ello, el Consejo de Estado ha expresado que el “principio de legalidad determina y limita el ejercicio del poder público, brinda a los administrados estabilidad y seguridad jurídica y, en relación con la función administrativa, debe entenderse como “la necesaria conformidad de sus actos con el ordenamiento jurídico en general, y con el que le da fundamentación en especial,” de tal manera que “la administración no podrá realizar manifestación alguna de voluntad que no esté expresamente autorizada por el ordenamiento” y que todos sus pronunciamientos “deben buscar el bienestar, el interés público y el bien general de los asociados”34.

(Negrilla fuera del texto). Con fundamento en lo expuesto, es oportuno precisar que cuando el demandante fue retirado del servicio activo por separación absoluta, el 11 de diciembre de 2018, para este momento el Consejo de Estado35 había retirado del ordenamiento jurídico 33 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, consejero ponente: Guillermo Sánchez Luque, radicación: 05001-23-31-000-1999-02065-01(42246). 34 Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 03 de diciembre de 2015, expediente 38936, sentencia del 14 de marzo de 2012, expediente 21578, sentencia del 28 de marzo de 2012, expediente 20393, sentencia del 9 de julio de 2014, expediente 29056, entre otras. 35 Consejo de Estado, sentencia del 03 de septiembre de 2018, radicado núm.: 11001-03-25-000-2013-00543-00 (N.I.1060- 2013), ponencia del magistrado César Palomino Cortés, se declaró la nulidad del artículo 2 del Decreto 1858 de 2012. 19 la norma dispuesta en el artículo 2 del Decreto 1858 de 201236, que regía la materia.

Empero, tampoco le era exigible a la administración la concesión de la prestación a la luz del Decreto 1212 de 1990, en razón a que, en efecto, regula el estatuto de personal de los Oficiales y Suboficiales de la Policía, mientras que el actor pertenecía a la categoría del nivel ejecutivo, creado mediante la Ley 180 de 1995. Como ya se precisó, la administración no podrá realizar manifestación alguna de voluntad que no esté expresamente autorizada por el ordenamiento jurídico, y el Decreto 1212 de 1990 no prevé requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo al que pertenecía el aquí demandante.

Si bien el Consejo de Estado37, al resolver solicitudes de asignación de retiro por parte del personal del nivel ejecutivo durante los periodos en que existió vacío normativo para su estudio, por la nulidad de los decretos expedidos para regular la materia, optó por aplicar el Decreto 1212 de 1990, que regula el rango más cercano a los policías del nivel ejecutivo, también lo es que esta determinación no se le puede exigir a la administración en la medida en que sólo está sometida al cumplimiento de las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional en que se interpreten las normas del ordenamiento jurídico para la resolución de los asuntos de su competencia. A la fecha no se ha expedido sentencia de unificación jurisprudencial sobre la asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional para los miembros del nivel ejecutivo incorporados directamente antes de la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, así que la administración no desconoció postulados constitucionales ni legales al decidir la solicitud del actor sin aplicación del Decreto 1212 de 1990, pues, se itera que sus decisiones se deben fundar en las fuentes de derecho preexistentes, y aquel decreto no regula el tema prestacional de los miembros de la Policía del nivel ejecutivo.

Además de lo expuesto, también es claro que la competencia normativa para fijar el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública, por disposición del artículo 150 de la Constitución Política, se atribuyó de manera concurrente al Congreso y al presidente de la República. El primero de ellos establece el marco general al cual se debe sujetar el segundo para regular la materia.

Bajo este postulado es manifiesto que la administración carece de competencia para fijar o reconocer prestaciones que no estén previstas en el ordenamiento jurídico. De otro lado, la Sala aclara que en virtud al artículo 228 Constitucional, en las actuaciones de la Administración de Justicia prevalece el derecho sustancial. A su turno, el artículo 103 del CPACA dispone que los procesos que se adelanten ante esta jurisdicción tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico.

Por lo anterior, el control de legalidad efectuado frente a un acto administrativo no se circunscribe solo a las normas empleadas por la administración para resolver sobre la concesión de un derecho subjetivo, sino que el mismo se efectúa de cara a la prevalencia del derecho sustancial sobre el material, así que, en aras de garantizarse la efectividad de un derecho, en sede judicial, el acto acusado se analiza respecto a todo el ordenamiento jurídico.

En esa medida, el Juez no solo estaba sujeto a estudiar la legalidad del acto 36 Consejo de Estado, sentencia del 03 de septiembre de 2018, radicado núm.: 11001-03-25-000-2013-00543-00 (N.I.1060- 2013), ponencia del magistrado César Palomino Cortés, se declaró la nulidad del artículo 2 del Decreto 1858 de 2012. 37 Entre otras véase: Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 22 de octubre de 2020.

Radicación número: 76001-23-33-000-2015-00263-01(4613-18). Reiterado en sentencia del 28 de abril de 2022 dentro del proceso con radicación 19001-23-33-000-2015-00350-01, promovido por Álvaro Andrés Rosero Moreno, ponencia del magistrado William Hernández Gómez y en sentencia del 31 de marzo de 2022 dentro del proceso con radicación 05001-23-33-000-2016-01950- 01 (2879-2020), promovido por Enaldo Miguel Anaya Martínez, ponencia del magistrado Gabriel Valbuena Hernández. 20 acusado de cara a lo dispuesto en el Decreto 1212 de 1990, por ser la norma invocada por la parte actora para el reconocimiento de la prestación deprecada, sino que debía hacerlo respecto a todo el ordenamiento jurídico para darle prevalencia al derecho sustancial.

Como ya se mencionó líneas atrás, cuando el demandante fue retirado del servicio activo por separación absoluta38, el Consejo de Estado había retirado del ordenamiento jurídico la norma dispuesta en el artículo 2 del Decreto 1858 de 2012, que regían la materia. No obstante, cuando se dictó la decisión de primera instancia, el 18 de junio de 2021, ya se había expedido por parte del Gobierno Nacional39 el Decreto 754 de 2019, que fijó el régimen de asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, al cual pertenecía el aquí demandante40, en esa medida, cuando el Juez revisó el ordenamiento jurídico para resolver el asunto pensional de que se trata este proceso, en aras de garantizar el derecho sustancial, aplicó la norma vigente y que regía sobre la materia, que además había sido expedida por autoridad competente.

Ahora, aun cuando el Consejo de Estado41 optó por aplicar el Decreto 1212 de 1990, dispuesto para oficiales y suboficiales de la Policía, a las solicitudes de asignación de retiro por parte del personal del nivel ejecutivo incorporado directamente hasta el 31 de diciembre de 2004, es absolutamente claro que lo hizo para suplir el vacío normativo existente para su estudio, por la nulidad de los decretos expedidos para regular la materia, lo que se superó con la expedición del Decreto 754 de 2019, que estableció el régimen de asignación de retiro para dicho personal (miembros del nivel ejecutivo vinculados al 31 de diciembre de 2004).

El artículo 8 de la Ley 153 de 1887 prevé: “Artículo 8°. Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulan casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho”. La Corte Constitucional al estudiar la exequibilidad del referido artículo explicó42: “La analogía. Es la aplicación de la ley a situaciones no contempladas expresamente en ella, pero que sólo difieren de las que sí lo están en aspectos jurídicamente irrelevantes, es decir, ajenos a aquéllos que explican y fundamentan la ratio juris o razón de ser de la norma.

La consagración positiva de la analogía halla su justificación en el principio de igualdad, base a la vez de la justicia, pues, en función de ésta, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual. Discernir los aspectos relevantes de los irrelevantes implica, desde luego, un esfuerzo interpretativo que en nada difiere del que ordinariamente tiene que realizar el juez para determinar si un caso particular es o no subsumible en una norma de carácter general.

Aunque el razonamiento se cumple, en apariencia, de lo particular a lo particular, es inevitable la referencia previa a lo general, pues los casos análogos tienen en común, justamente, el dejarse reducir a la norma que los comprende a ambos, explícitamente a uno de ellos y de modo implícito al otro. En la analogía se brinda al juez un 38 11 de diciembre de 2018. 39 En desarrollo de la Ley 923 de 2004. 40 Ingresó directamente a la categoría del nivel ejecutivo en el año 2002. 41 Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 22 de octubre de 2020.

Radicación número: 76001-23-33-000-2015-00263- 01(4613-18). Reiterado en sentencia del 28 de abril de 2022 dentro del proceso con radicación 19001-23-33-000-2015-00350- 01, promovido por Álvaro Andrés Rosero Moreno, ponencia del magistrado William Hernández Gómez y en sentencia del 31 de marzo de 2022 dentro del proceso con radicación 05001-23-33-000-2016-01950-01 (2879-2020), promovido por Enaldo Miguel Anaya Martínez, ponencia del magistrado Gabriel Valbuena Hernández. 42 Corte Constitucional, sentencia C–083 del 1 de marzo de 1995, Magistrado Ponente, Dr. Carlos Gaviria Díaz, expediente número D-665. 21 fundamento para crear derecho, pero ese fundamento se identifica con la ley misma que debe aplicar.

El juez que apela al razonamiento per analogiam no hace, pues, otra cosa que decidir que en una determinada situación, es el caso de aplicar la ley. Por ende, la analogía no constituye una fuente autónoma, diferente de la legislación. El juez que acude a ella no hace nada distinto de atenerse al imperio de la ley. Su consagración en la disposición que se examina resulta, pues, a tono con el artículo 230 de la Constitución. (…)” Lo anterior significa que la analogía constituye fuente formal de derecho ante la falta de una norma que regule una situación jurídica concreta, presupuestos que no se dan en el caso del personal del nivel ejecutivo incorporado directamente al 31 de diciembre de 2004, después de la expedición del Decreto 754 de 2019, como quiera que éste estableció el régimen de asignación de retiro para aquel personal, superándose la falta de norma para regular la materia.

Fuera de lo expuesto, ha de precisarse que la analogía no es una figura predicable de la administración sino de los jueces, debido a que las autoridades tienen el deber de fundar sus decisiones en las fuentes de derecho preexistentes como la Constitución, la ley, los reglamentos y las sentencias de unificación que interpreten normas aplicables a la resolución de un asunto de su competencia. Otro planteamiento del recurrente es que la decisión del Juez al aplicar el Decreto 754 de 2019 vulnera el principio de irretroactividad de la ley, como quiera que no se encontraba vigente cuando el actor fue retirado de la Policía Nacional.

Las normas superiores que se refieren explícitamente a los efectos del tránsito de legislación, son los artículos 58 y 29 de la Constitución Política. Conforme al primero, “se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores.

Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultare en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social.” Al tenor del segundo, “nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio en materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.” Con fundamento en las normas constitucionales transcritas, la Corte Constitucional43 ha concluido que puede afirmarse que en relación con los efectos de la ley en el tiempo la regla general es la irretroactividad, entendida como el fenómeno según el cual la ley nueva rige todos los hechos y actos que se produzcan a partir de su vigencia. Obviamente, si una situación jurídica se ha consolidado completamente bajo la ley antigua, no existe propiamente un conflicto de leyes, como tampoco se da el mismo cuando los hechos o situaciones que deben ser regulados se generan durante la vigencia de la ley nueva.

La necesidad de establecer cuál es la ley que debe regir un determinado asunto, se presenta cuando un hecho tiene nacimiento bajo la ley antigua pero sus efectos o consecuencias se producen bajo la nueva, o cuando se realiza un hecho jurídico bajo la ley antigua, pero la ley nueva señala nuevas condiciones para el reconocimiento de sus efectos.

La fórmula general que emana del artículo 58 de la Constitución para solucionar los anteriores conflictos, como se dijo, es la irretroactividad de la ley, pues ella garantiza que se respeten los derechos legítimamente adquiridos bajo la ley anterior, sin perjuicio de que se afecten las meras expectativas de derecho. No obstante, la 43 Sentencia C-619/01. 22 misma Carta fundamental en el mencionado artículo, autoriza expresamente la retroactividad de las leyes penales benignas al reo, o de aquellas que comprometen el interés público o social.

Ahora bien, cuando se trata de situaciones jurídicas en curso, que no han generado situaciones consolidadas ni derechos adquiridos en el momento de entrar en vigencia la nueva ley, ésta entra a regular dicha situación en el estado en que esté, sin perjuicio de que se respete lo ya surtido bajo la ley antigua. En este asunto, está acreditado que el actor ingresó a la Policía Nacional directamente a la categoría del nivel ejecutivo en el año 2002; también, obra prueba de que fue desvinculado de la institución por la causal de separación absoluta a partir del 11 de diciembre de 2018; igualmente, se informó que el tiempo total de servicios fue de 16 años y 18 días.

Conforme lo anterior, para el momento en que el actor es retirado definitivamente del servicio no había norma que fijara el régimen de asignación de retiro para el personal del nivel ejecutivo incorporado directamente a la Policía Nacional hasta el 31 de diciembre de 2004, toda vez que el Consejo de Estado44 había declarado nulo el artículo 2 del Decreto 1858 de 2012, que regía la materia.

Así las cosas, resulta relevante destacar que la declaratoria de nulidad de actos administrativos de carácter general tiene efectos ex tunc o retroactivos desde la fecha misma de expedición del acto45, y así se ha sostenido jurisprudencialmente por el Consejo de Estado, y se ha aclarado que las situaciones jurídicas consolidadas antes de la decisión anulatoria deben mantenerse íntegramente en virtud del principio de seguridad jurídica, por lo que solo aquellas que se cataloguen como no definidas pueden resultar afectadas a raíz de la anulación y debe entenderse como “una situación no definida” aquella que, entre el momento de expedición del acto administrativo y la sentencia anulatoria, no se ha alcanzado a consolidar o respecto de la cual existe una controversia en sede administrativa o judicial46.

La Constitución Política en su artículo 5847 garantiza la propiedad privada y los demás “derechos adquiridos” con arreglo a las leyes civiles. De manera que, la propia Carta Política establece la categoría de derechos adquiridos, los que protege con la regla de irretroactividad de la ley, de modo que no sean desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional48 ha precisado sobre los derechos adquiridos que son aquellas situaciones jurídicas individuales definidas y consolidadas bajo la vigencia de una ley y que, en tal virtud, se entienden incorporadas válida y definitivamente al patrimonio de una persona49. Para que el derecho sea considerado como “adquirido”, es necesario que se hayan cumplido los 44 Sentencia del 03 de septiembre de 2018, radicado núm.: 11001-03-25-000-2013-00543-00 (N.I.1060-2013), ponencia del magistrado César Palomino Cortés. 45 Consejo de Estado en sentencia del 31 de marzo de 2022 dentro del proceso con radicación 05001233300020160195001 (2879-2020) ilustró que sobre los efectos retroactivos que por regla general producen las sentencias anulatorias de actos administrativos, se pueden ver las siguientes sentencias proferidas por la Corporación: Sala Plena del 1 de junio de 1999.

Expediente núm. 5260.; del 10 de septiembre de 2014, radicación 11001 -03- 26-000-2008-00040-00(35362); del siete de abril de dos mil once, radicación 50001-23-31-000-2003-10058-02 (1177-09); del ocho de julio de dos mil diez, radicación 25000-23-24-000-2002-00956-01; del 5 de julio de 2006, radicación 25000-23-26-000-1999-00482-01(21051). 46 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, magistrado ponente Gabriel Valbuena Hernández, radicación 05001233300020160195001 (2879-2020), actor Enaldo Miguel Anaya Matínez. 47 ARTICULO 58.

Modificado por el art. 1, Acto Legislativo No. 01 de 1999. Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultare en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social. 48 Sentencia C-242 de 2009. 49 Ver sentencias C-197 de 1997 y C-314 de 2004, en esta última se manifestó sobre el particular lo siguiente: «De conformidad con la jurisprudencia constitucional, los derechos adquiridos son aquellos que han ingresado definitivamente en el patrimonio de la persona.

Además de lo anterior, es pertinente precisar que el respeto y la garantía del derecho adquirido de no ser desconocido depende, además de lo anterior, de que se hubiese obtenido con respeto del ordenamiento jurídico, pues el artículo 58 de la Carta es claro en indicar que deben ser adquiridos “con arreglo a las leyes civiles”, lo cual, en términos de nuestro máximo órgano de cierre, quiere decir que debe existir un justo título por lo que “solo pueden tener la entidad suficiente para ofrecer la garantía que se comenta, los actos que respetan el ordenamiento jurídico”.51 (Negrilla fuera de texto).

Así entonces, para que el actor predique que consolidó derecho a devengar asignación de retiro con antelación a la expedición del Decreto 754 de 2019, es necesario que haya acreditado cada uno de los requisitos normativos dispuestos en régimen anterior,, lo cual no ocurrió porque cuando fue retirado de la Policía Nacional existía vacío normativo respecto al régimen de asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo incorporado directamente al 31 de diciembre de 200452, luego no había disposición legal que le otorgara el derecho a tal prestación. Como se observa, para que el actor predique que consolidó derecho a la asignación de retiro antes de la vigencia del Decreto 754 de 2019, es imperioso que lo acredite conforme a un régimen en que se hayan previsto presupuestos legales para el otorgamiento a la prestación y la certeza de que cumplió a cabalidad cada uno de ellos.

Según el marco normativo traído en esta providencia sobre el régimen de asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo incorporado directamente hasta el 31 de diciembre de 2004, los decretos reglamentarios de la ley marco (Ley 923 de 2004), expedidos con antelación al Decreto 754 de 2019, fueron retirados del ordenamiento jurídico, de modo que el actor no pudo consolidar un justo título que garantice el ingreso a su patrimonio de la asignación de retiro.

En tal sentido, ante la falta de norma que regule la asignación de retiro del nivel a que perteneció el actor cuando estuvo en actividad, es absolutamente claro que no tiene un derecho consolidado “con arreglo a las leyes civiles”, como lo determina el ya citado artículo 58 Constitucional. De igual modo tampoco es dable concluir que el actor tenía consolidado derecho a la asignación de retiro en virtud a lo reglado en la Ley 923 de 2004.

Lo primero es precisar que la Ley 923 de 2004 es un marco general al cual debe sujetarse el Gobierno Nacional para fijar el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública. Ahora, si bien allí se estableció que a los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de su entrada en vigencia no se les exigiría como requisito para el reconocimiento del derecho a la asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal,53 lo cierto es que no establece propiamente los requisitos para el otorgamiento de un derecho subjetivo susceptible de ingresar al patrimonio de un miembro de la Fuerza Pública. 50 Sentencia C-242 de 2009 magistrado ponente Mauricio González Cuervo. 51 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 25 de junio de 2002. Radicación: 11001- 03-15-000-1999-0439-01(S-439). Actor: Yuvanny Annelice Cifuentes Varón. Igual posición se asumió por la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013. 52 Al cual pertenecía el demandante por incorporación directa en el año 2002. 53 Artículo 3. 24 Dicho de otra manera, la Ley marco 923 de 2004, en efecto, fijó que a los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de su vigencia no se les exigiría como requisito para el reconocimiento del derecho a la asignación de retiro, entre otras prestaciones, un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal, pero también es claro para esta Sala que la citada ley no constituye un sustento legal en que se pueda sustentar la consecución de un justo título para reclamar asignación de retiro, toda vez que allí no están previstos los requisitos que debe acreditar un miembro de la Fuerza Pública para adquirir asignación de retiro, y menos del nivel ejecutivo de la Policía Nacional.

El Consejo de Estado en aquellos casos donde se pedía el reconocimiento de asignación de retiro para los miembros del nivel ejecutivo vinculados directamente hasta el 31 de diciembre de 2004, en ausencia de norma para establecer los presupuestos de reconocimiento de la prestación, aplicó por analogía los Decretos 121254 y 1213 de 199055, que establecen el estatuto del personal de oficiales y suboficiales y el de agentes de la Policía Nacional, respectivamente, así que es palmario que no reconoció asignación de retiro o alguna otra pensión con base propiamente en la Ley 923 de 2004, que, se itera, es el marco general al cual debe sujetarse el Gobierno Nacional para fijar el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública.

Para la administración tampoco era dable reconocer un derecho prestacional sólo bajo la aplicación de la Ley 923 de 2004, por las mismas razones antes expuestas. Así, resulta evidente que el actor no consolidó derecho a devengar asignación de retiro de cara a la plurireferida ley. Lo que sí conservó con base en aquella disposición es el beneficio de que la reglamentación del régimen que estableciera los presupuestos para el reconocimiento de la prestación determinara unos requisitos que no podían ser mayores a los regulados en las normas que regían la situación antes de su entrada en vigencia el 31 de diciembre de 2004.

Por ende, el actor con lo que cuenta es con una mera expectativa de consolidar el derecho a la asignación de retiro con unos requisitos que no sean mayores a los fijados en las normas que regían la situación antes del 31 de diciembre de 2004, fecha en que entró en vigencia la Ley 923 de 2004. En tal medida, la protección que se otorga por parte de la Constitución y la ley es precaria, en la medida que la disposición nueva puede modificar las situaciones jurídicas que no se consolidaron.

En efecto, en tales situaciones “(…) las autoridades competentes disponen de una competencia más amplia que les permite afectar las situaciones en curso. Ello es así dado que las meras expectativas, si bien pueden ser objeto de amparo en algunos eventos, no se encuentran comprendidas por el ámbito de protección del artículo 58 de la Carta”.56 Entonces, dilucidado que el actor lo que tenía era una mera expectativa de adquirir derecho a la asignación de retiro con unos requisitos que no sean mayores a los fijados en las normas que regían la situación antes de la vigencia de la Ley 923 de 54 Art. 144. 55 Art. 104. 56 Sentencia C-192 de 2016, magistrado ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Además, ha de recalcarse la obligación del Juez contencioso de estudiar la legalidad de los actos administrativos de cara a todo el ordenamiento jurídico, en virtud a que el artículo 228 Constitucional prescribe que en las actuaciones de la Administración de Justicia prevalecerán el derecho sustancial. Concordante con lo anterior, el artículo 103 del CPACA estipula que los procesos que se adelanten ante esta jurisdicción tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico.

Dice la parte actora que el marco general prohíbe al Gobierno Nacional establecer requisitos superiores a los establecidos en las disposiciones vigentes a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004. En efecto, la mencionada ley marco o cuadro, estableció para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, lo siguiente: “Artículo 3°.

Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: 3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado.

El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.

Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres. (…)”. (Subraya fuera de texto original). En vista de lo indicado, nuestro máximo órgano de cierre concluyó, en la sentencia del 30 de septiembre de 2021, que la norma transcrita fijó los siguientes aspectos57: “- Como tiempo de servicio para el reconocimiento de la asignación de retiro un mínimo de 18 años y un máximo de 25 años de servicios. - Para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional indicó que a los miembros en servicio activo 57 Sobre el particular, ver la sentencia del 30 de septiembre de 2021 con radicación número: 47001-33-33-002-2016-00616- 01(5156-19) y ponencia de la magistrada Sandra Lisset Ibarra Vélez. 26 a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 no se les exigirá un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones anteriores, sin que pueda ser superior a 20 años de servicios cuando el retiro se produzca a solicitud propia, ni inferior a los 15 años de servicios cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal. - Lo anterior, en concordancia al tiempo de servicios señalados en los artículos 144 del Decreto 1212 de 1990 y 104 del Decreto 1213 del mismo año. Por tanto, el único condicionamiento que la Ley 923 del 2004 estableció para ser beneficiario de la transición señalada en su artículo 3º era que al momento de la entrada en vigencia la persona se encuentre en servicio activo en la Fuerza Pública (Policía Nacional), toda vez, que respecto a la exigencia del término señalado a los miembros activos, únicamente se limitó a respetar los mínimos y máximos señalados en los Decretos 1212 y 1213 de 1990 para el reconocimiento de la asignación de retiro, al margen de la causal de retiro”.

(Se resalta). Establecido por el Consejo de Estado que el régimen de la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, no podría ser superior a 20 años cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal, se observa que este límite temporal es concordante con el fijado por el Gobierno Nacional en el Decreto 754 de 2019, que a la letra, reza: “ARTÍCULO 1.

Régimen de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004. Fijase el régimen de asignación de retiro para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados de la institución con quince (15) años o más de servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Director General de la Policía, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 3° del Decreto 1858 de 2012, por los primeros quince (15) años de servicio, un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda de los quince (15) hasta cumplir los diecinueve (19) años, y un nueve por ciento (9%) al cumplir los veinte (20) años de servicio.

Así mismo se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas.” (Negrilla y resaltado fuera del texto). De esta forma, se evidencia que la citada norma es concordante con los límites temporales que la Ley 923 de 2004 fijó para la regulación del régimen de la asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que ingresó antes de su vigencia. Fuera de lo expuesto, ha de concretarse a la parte recurrente que el estudio del derecho pretendido no puede abordarse sólo respecto al Decreto 1212 de 1990, por el beneficio dispuesto en la Ley 923 de 2004, toda vez que, se itera, ésta lo que dispone es que no se exigirá un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones anteriores.

Como ya se ha dicho, si bien el Consejo de Estado aplicó el Decreto 1212 de 1990 a miembros del nivel ejecutivo vinculados antes del 31 de diciembre de 2004, lo hizo para llenar el vacío normativo generado por la nulidad e inexequibilidad declarada de 27 los decretos expedidos para desarrollar la Ley 923 de 2004, empero, como ninguna de estas decisiones está contenida en sentencia de unificación, es manifiesto que la administración no estaba obligada a extender dicho criterio a los asuntos sometidos a su consideración. Entonces, superada la falta de fuente formal para reglar el régimen de asignación de retiro de los miembros del nivel ejecutivo vinculados antes del 31 de diciembre de 2004, con la expedición del Decreto 754 de 2019, cesó el supuesto de aplicación analógica del Decreto 1212 de 1990.

Acorde con lo referido, de cara a todo el ordenamiento jurídico y dando prevalencia al derecho sustancial, se repite que el actor no tenía un derecho consolidado antes de la expedición del Decreto 754 de 2019, y solo contaba con una mera expectativa de consolidar el derecho a la asignación de retiro con unos requisitos que no sean mayores a los fijados en las normas que regían la situación antes del 31 de diciembre de 2004, fecha en que entró en vigencia la Ley 923 de 2004.

Adicionalmente, revisado el artículo 1 del Decreto 754 de 201958 se evidencia que el límite temporal previsto para el reconocimiento de la asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, es concordante con el beneficio a que se refiere la Ley 923 de 2004, según el cual los requisitos de tiempo de servicio no podría ser superior a 20 años cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.

En orden a lo anterior, la Sala no encuentra razón para dejar de aplicar el Decreto 754 de 2019, porque el mismo respeta los límites temporales que determinó la Ley 923 de 2004, para establecer el derecho a la asignación de retiro de los miembros del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004.

Fuera de ello, el Decreto 754 de 2019, expedido por autoridad competente para desarrollar las facultades otorgadas por la ley para determinar el régimen de asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, es la norma que regula puntualmente la situación presentada ante este proceso por el actor, quien se desempeñó en tal categoría e ingresó al servicio antes del 2004 y está pidiendo reconocimiento de asignación de retiro.

Entonces, determinado que, para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro por separación absoluta, de cara al Decreto 754 de 2019, el tiempo de servicios es de 20 años, y que el actor se retiró por esa causal sólo con un total de 16 años y 18 días, tal como se acreditó en el proceso, es palmario que no acumuló el tiempo necesario para ser beneficiario de la prestación. Aparte de lo expuesto, la Sala no desconoce que en decisiones recientes el Consejo de Estado ha seguido aplicando a los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional incorporados de manera directa antes del 31 de diciembre de 2004, el régimen de la asignación de retiro previsto para oficiales y suboficiales de la misma institución, pese a la flagrante vigencia del Decreto 754 de 2019, que fija puntualmente el régimen de asignación de retiro para aquel personal (miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional incorporados de manera directa antes del 31 58 Que fija el régimen de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004. 28 de diciembre de 2004).

Pese a ello, también se tiene que dichas providencias no exponen los motivos para inaplicar el referido Decreto 754 de 2019, sino que sustentan la aplicación del artículo 144 del Decreto 1212 de 199059 en el supuesto de que las normas que se expidieron para regular la asignación de retiro de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional incorporados de manera directa antes del 31 de diciembre de 2004, fueron excluidas del ordenamiento jurídico.

Véase las siguientes consideraciones: -. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, magistrado ponente: César Palomino Cortés, actor: Álvaro Andrés Rosero Moreno, demandando: CASUR, radicado: 19001-23-33-000-2015-00350-01. “Sea lo primero precisar, que el asunto de marras se contrae a determinar si al señor Álvaro Andrés Rosero Moreno le asiste el reconocimiento a una asignación de retiro con fundamento en el Decreto 1212 de 1990, que requiere acreditar un tiempo mínimo de 15 años de servicio, teniendo en cuenta que su retiro se produjo por voluntad de la dirección general de la Policía Nacional.

(…) Teniendo en cuenta lo hasta ahora expuesto, la Sala advierte que las condiciones para la asignación de retiro del actor deben analizarse a la luz de la Ley 923 de 2004, que previó que para quienes estuvieran en servicio activo, las nuevas regulaciones no podrían contener requisitos mayores a los previstos en las disposiciones anteriores en cuanto al tiempo de servicio y, además, debía incluir un régimen de transición que respetara las expectativas legítimas de quienes se encontraran vinculados a la Institución Policial.

Así entonces, debe decirse que para la fecha de entrada en vigencia de la referida Ley 923 de 2004 (30 de diciembre de 2004), el actor se encontraba en servicio activo en la Policía Nacional, en tal medida, no se podría exigir para este un tiempo de servicio superior al dispuesto en las normas anteriores. (…) Por su parte, aunque al momento del retiro del servicio activo del accionante estaba vigente el artículo 2.° del Decreto 1858 de 2012, el cual regulaba la vinculación del personal del nivel ejecutivo que ingresó al escalafón por incorporación directa, lo cierto es que este fue también anulado por esta Corporación, ante lo cual debe resaltarse que, a diferencia de las sentencias que profiere la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control (artículo 241 de la Constitución Política), las cuales por disposición del artículo 45 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia producen efectos hacia el futuro salvo que se resuelva lo contrario, la declaratoria de nulidad de actos administrativos de carácter general tiene efectos ex tunc o retroactivos desde la fecha misma de expedición del acto.

En este punto, es menester precisar que esta Corporación, en casos análogos al presente, ha sostenido que la norma aplicable al personal del nivel ejecutivo directamente incorporado y beneficiario de la transición de la Ley 923 de 2004, es el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990. (…) (…) Visto lo anterior, conforme al régimen de transición para el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante resulta entonces aplicable el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, teniendo en cuenta la condición que ostentaba al momento de su retiro, esto es, intendente, que señala para el caso concreto 15 años de servicios para su reconocimiento, cuando el retiro se produjera por causa distinta a la voluntad propia, requisito que cumple toda vez que según la hoja de servicios, el extracto de 59 Régimen de asignación de retiro para oficiales y suboficiales de la Policía Nacional. 29 hoja de vida y el acto acusado, al momento de su retiro del servicio contaba con un tiempo de servicio de 17 años, 7 meses y 18 días, y fue retirado por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional.

(…)” -. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, magistrado ponente: Gabriel Valbuena Hernández, actor: Enaldo Miguel Anaya Martínez, demandando: CASUR, radicado: 05001-23-33-000-2016- 01950-01. “De acuerdo con la información de la hoja de servicios relacionada, se tiene por acreditado que al momento del retiro por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, se encontraba vigente el parágrafo 2.º del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004.

Sin embargo, como se advirtió en líneas precedentes, este fue declarado nulo por el Consejo de Estado en sentencia del 12 de abril de 2012. ( ) Cabe aclarar que la situación del señor Anaya Martínez fue administrativa y judicialmente controvertida, por ende, no se encontraba definida al momento de proferirse la decisión anulatoria, última cuyos efectos le resultan aplicables.

(…) Al respecto se concluye que la Ley 923 de 2004, estableció como regla general que la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se reconocería mínimo a partir de los 18 años de servicio, sin que se pudiese exigir más de 25; no ocurre lo mismo para aquellos suboficiales o agentes de la institución que se encontraban activos a la fecha de entrar en vigencia la norma, puesto que para estos últimos se determinó que en caso de que el retiro se diera por solicitud propia, la asignación de retiro se reconocería con el tiempo de servicios previsto en las disposiciones vigentes, mientras que si el retiro se daba por cualquiera otra causal, se podía fijar como requisito un mínimo de 15 años.

Por tal motivo, es plausible concluir que la situación pensional del demandante no se encuentra regulada por lo dispuesto en el Decreto 4433 de 2004, de manera que se hace necesario definir el régimen a seguir. Lo primero, será descartar las normas inaplicables, como lo son el Decreto Reglamentario 1029 de 1994 en lo que respecta al nivel ejecutivo de la Policía Nacional; las que fueron expulsadas del ordenamiento jurídico mediante decisión judicial, como sucedió con el artículo 51 del Decreto Reglamentario 1091 de 1995 y con el Decreto Ley 2070 de 2003; tampoco es posible aplicar el Decreto 1858 de 2012, pues supondría conceder efectos retroactivos sin fundamento, y este fue expedido el 6 de septiembre de 2012, es decir, después del retiro del servicio activo del demandante, es decir, esa disposición no se había expedido y, adicionalmente en caso de aplicar este último, se desconocería que el régimen de transición garantizaba la expectativa para que la situación de quienes se encontraban en servicio activo de la Policía Nacional como el demandante, continuara rigiéndose por el Decreto 1212 de 1990, en lo que tiene que ver con el tiempo de servicio para acceder a la asignación de retiro.

Lo anterior significa que al momento de la desvinculación del accionante el 2 de agosto de 2011, no existía una norma que regulara la asignación de retiro que le fuera aplicable y que cumpliera con lo previsto en el artículo 3.° de la Ley 923 de 2004, específicamente con lo señalado en el numeral 3.1 según el cual, los requisitos para acceder a la prestación social no podían ser mayores a los consagrados en las normas que regían la situación de estos servidores públicos a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 2004).

Así, la consecuencia lógica es aplicar las normas que sí mantuvieron su vigencia con ocasión de esta situación, esto es, el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 que regula 30 el rango más cercano a los policías del nivel ejecutivo y que no fue derogada por el Decreto 1791 de 2000, tal como lo determinó en el artículo 95 que dejó vigente las disposiciones sobre prestaciones sociales previstas en el título «iv» del mentado decreto, dentro de las que se encuentran las relacionadas con la asignación de retiro.

Se aclara que, según los artículos 12 del Decreto ley 132 de 1995 y 9 del Decreto ley 1791 de 2000, el grado de intendente, que tenía el actor al momento del retiro, era equivalente al de sargento segundo dentro de la desaparecida jerarquía de suboficiales de la Policía Nacional. Por lo anotado, se tiene que la norma que corresponde analizar es el Decreto 1212 de 1990, «Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional» De acuerdo a la hoja de servicios relacionada ut supra, durante su permanencia en la Policía Nacional el demandante se desempeñó como alumno y posteriormente como intendente –IT–, y fue retirado a partir del 2 de agosto de 2011 por lo que es posible colegir que el demandante se encontraba activo a la fecha de entrar en vigencia la Ley 923 de 2004, en tanto estaba amparado por el mencionado régimen de transición, por lo tanto, no se le podía exigir un tiempo superior a los 15 años para poder acceder al reconocimiento de la asignación de retiro siendo así beneficiario de esta.

Cabe aclarar que, el señor Anaya Martínez fue retirado por destitución, causal que si bien no es de aquellas descritas expresamente en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, ese vacío no es óbice para negar el derecho, puesto que el Consejo de Estado ha precisado que la destitución o la separación absoluta pueden ser enmarcadas dentro de la causal de mala conducta.

(…) Al respecto, la Sala aclara que si bien tal criterio fue expuesto respecto de los artículos 163 y 104 de los Decretos 1211 y 1213 de 1990, dicho análisis también resulta atendible en el caso del personal regido por el artículo 144 del Decreto 1212 de ese año, habida cuenta de que este comparte el mismo vacío normativo que aquellos (en cuanto no previeron la mentada causal de retiro), y que el concepto de destitución consagrado en el artículo 61 del Decreto 1791 de 2000 resulta aplicable a todo el personal uniformado de la Policía Nacional, sin excepción. Por lo anterior y en virtud al principio de legalidad, al quedar verificado que el demandante fue retirado del servicio con posterioridad a la expedición de la Ley 923 de 2004, pero estando demostrado que se encontraba activo con anterioridad a la expedición de esa norma, se debe realizar el reconocimiento, liquidación y pago de su asignación de retiro de acuerdo a lo estipulado en el artículo 144 Decreto 1212 de 1990, reconociendo el 50% de la prestación, lo anterior en el entendido que el demandante cumple con el requisito de estar vinculado con la institución por un término de 15 años.

(…)” En tal orden, como no hay exposición de motivos para la inaplicación del Decreto 754 de 2019, la Sala se aparta del criterio de aplicar por analogía el régimen de la asignación de retiro para oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, por la especialidad de la norma vigente prevista en el referido decreto, que sí establece el régimen de asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo vinculado directamente al 31 de diciembre de 2004, al que perteneció el aquí demandante durante su carrera en dicha institución. Fuera de lo antepuesto, entre la nulidad del artículo 2° del Decreto 1858 de 2012 y la promulgación del Decreto 754 de 2019, en el ordenamiento jurídico estaba vigente el artículo 1° del citado Decreto 1858 de 2012 que fijó el régimen pensional y de asignación de retiro para el personal homologado del nivel ejecutivo vinculado antes del 01 de enero de 2005, así que por analogía sería éste el que supliría el vacío normativo existente puntualmente para estudiar las solicitudes pensionales y 31 de asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo incorporado directamente hasta el 31 de diciembre de 2004, en virtud a que finalmente regula el asunto en el nivel ejecutivo, y no los Decretos 1211 y 1213 de 1990 que se ocupan del régimen determinado para oficiales y suboficiales y agentes de la Policía Nacional, respectivamente.

Así, el comentado artículo 1° del Decreto 1858 de 2012 estipula que tendrán derecho cuando sean retirados de la institución después de quince (15) años de servicio por llamamiento a calificar servicios, por voluntad de la Dirección General o por disminución de la capacidad psicofísica y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de los veinte (20) años de servicio.

En consecuencia, como el retiro del actor fue por separación absoluta con un tiempo total de servicios fue de 16 años y 18 días, bajo el régimen del personal homologado del nivel ejecutivo vinculado antes del 01 de enero de 2005, tampoco tendría derecho a asignación de retiro. Adicionalmente, se tiene que entre los considerandos del plurireferido Decreto 754 de 2019 se invoca la sentencia del Consejo de Estado dictada el 03 de septiembre de 2018, dentro del proceso con radicado: 11001-03-25-000-2013-00543-00, mediante la cual se declaró la nulidad con efectos ex tunc del artículo 2° del Decreto 1858 de 2012, dando a entender, tácitamente, que el decreto que se expide se adecúa a las exigencias de tal decisión judicial.

De acuerdo a la parte motiva de la citada decisión judicial60, el artículo 2 del Decreto 1858 de 2012 excedió las normas generales, objetivos y criterios a las cuales debía sujetarse el Gobierno Nacional para fijar el régimen de asignación de retiro para el personal que ingresó al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, toda vez que superó los límites materiales establecido en la Ley 923 de 2004 con que se restringen los mínimos y máximos de 15 a 20 años de servicio.

Pues bien, con el Decreto 754 de 2019 se advierte que el Ejecutivo subsana el yerro advertido por el Consejo de Estado en el fallo a que se viene haciendo referencia61, debido a que determina que el requisito de tiempo de servicio no podría ser superior a 20 años cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal, es decir, respectó los limites materiales dados por la Ley 923 de 2004.

Según las consideraciones expuestas, ninguno de los cargos de la apelación prosperó, en consecuencia, se confirmará la sentencia proferida el 18 de junio de 2021 por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 2.8. Costas procesales No se condenará a la parte recurrente en costas de segunda instancia, toda vez que, aunque el recurso de apelación le fue desfavorable, se advierte que la entidad demandada no ejerció actuación alguna en esta instancia procesal.

Fuera de ello, es palmario que la demanda no se presentó con manifiesta carencia de sustento legal, así que no se cumple la exigencia del artículo 188 del CPACA, para que sea perentoria la condena en costas. 60 Consejo de Estado, sentencia dictada el 03 de septiembre de 2018, dentro del proceso con radicado: 11001-03-25-000- 2013-00543-00. 61 Ibidem. 32 En mérito de lo expuesto, la Sala de Oralidad del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 18 de junio de 2021, mediante la cual el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Ibagué denegó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, remítanse las diligencias al Juzgado de origen, previas anotaciones pertinentes en el programa informático “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada en Sala a través del uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones. Los magistrados, CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS (Salva voto) LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAG.

PONENTE: DR. LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ibagué, diecisiete (17) de marzo de dos mil veintitrés (2023) RADICACION: 73001-33-33-007-2019-00369-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: CARLOS EDUARDO AGUILAR VANEGAS DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL- CASUR TEMA: RECONOCIMIENTO ASIGNACIÓN DE RETIRO DECRETO 1212 DE 1990 SALVAMENTO DE VOTO Con el debido respeto procedo a presentar las razones que me llevan a salvar el voto a la sentencia emitida dentro del proceso de la referencia. Ahora bien, de entrada es menester señalar por el suscrito que al estudiar el tema que es objeto de estudio, se advirtió una línea jurisprudencial muy marcada, clara y garantista por parte de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, al encontrarse doce (12) sentencias frente al reconocimiento y pago de la asignación de retiro de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional que ingresaron antes de la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, y que fueron retirados de forma absoluta de su cargo antes de la expedición del Decreto 754 del 2019, como ocurrió en el sub judice, razones que me llevaron a separarme de la decisión de la Sala dual que resolvió negar las pretensiones de la demanda.

Por lo anterior, y en aras de dejar plasmados los precedentes jurisprudenciales frente al tema, se proceden a relacionar así: 1. Subsección B, Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, C.P Sandra Lisset Ibarra Vélez, expediente con radicación No. 25000-23-25-000-2017-00227-01(5445- 18), sentencia de fecha 19 de julio de 2019. 2.

Subsección A, Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, C.P William Hernández Gómez, expediente con radicación No. 25000-23-42-000-2016-02238-01(0151- 19), sentencia de fecha 04 de marzo de 2021. 3. Subsección A, Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, C.P Rafael Francisco Suarez Vargas, expediente con radicación No. 25000-23-42-000-2016-01310- 01 (2857-18), sentencia de fecha 04 de marzo de 2021. 4.

Subsección A, Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, C.P Rafael Francisco Suarez Vargas, expediente con radicación No. 25000-23-42-000-2017-00388- 01 (6394-19), sentencia de fecha 06 de mayo de 2021. 5. Subsección A, Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, C.P William Hernández Gómez, expediente con radicación No. 66001-23-33-000-2016-00151-01(5478- 18), sentencia de fecha 10 de junio de 2021. 6.

Subsección A, Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, C.P Rafael Francisco Suarez Vargas, expediente con radicación No. 20001-23-33-000-2018-00133- 01(1091-20), sentencia de fecha 09 de septiembre de 2021. 7. Subsección B, Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, C.P Sandra Lisset Ibarra Vélez, expediente con radicación No. 47001-33-33-002-2016-00616-01(5156- 19), sentencia de fecha 30 de septiembre de 2021. 8.

Subsección A, Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, C.P Gabriel Valbuena Hernández, expediente con radicación No. 05001233300020160195001 (2879-2020), sentencia de fecha 31 de marzo de 2022. 9. Subsección B, Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, C.P Cesar Palomino Cortes, expediente con radicación No. 19001-23-33-000-2015-00350-01 (3043-2017), sentencia de fecha 28 de abril de 2022. 10.

Subsección A, Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, C.P Gabriel Valbuena Hernández, expediente con radicación No. 17001233300020180051601 (4123-2021), sentencia de fecha 28 de julio de 2022. 11. Subsección B, Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, C.P Carmelo Perdomo Cuéter, expediente con radicación No. 25000-23-42-000-2019-01142-01 (4668-2021), sentencia de fecha 28 de julio de 2022. 12.

Subsección B, Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, C.P Cesar Palomino Cortes, expediente con radicación No. 19001-23-33-000-2017-00342-01 (5586-2019), sentencia de fecha 07 de diciembre de 2022. Atendiendo la línea jurisprudencial del Tribunal Supremo de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el suscrito considera que esta debió haberse aplicado en el presente medio de control, puesto que el demandante solicita el reconocimiento y pago de su asignación de retiro dando aplicación a lo señalado en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, aludiendo que laboró en el nivel ejecutivo de la Policía Nacional desde el 06 de febrero de 2003 al 24 de julio de 2017, es decir, durante 15 años, 8 meses y 6 días, siendo retirado del servicio de forma absoluta.

Por lo anterior, al revisar el material probatorio que reposa en el plenario, está debidamente acreditado que el demandante contaba con los siguientes tiempos de servicios1: Es decir, que el demandante al momento de ser retirado de forma absoluta de su cargo, contaba con un tiempo de servicios de 16 años y 14 días. 1 Ver folio 16 del archivo denominado antecedentes administrativos Cargo Fecha de ingreso Fecha de salida Tiempo total Alumno nivel ejecutivo 21 de enero de 2002 30 de noviembre de 2002 10 meses y 09 días Suspensión penal 18 de noviembre de 2017 11 de diciembre de 2018 01 año y 23 días Nivel ejecutivo 02 de diciembre de 2002 11 de diciembre de 2018 16 años y 9 días Deducción tiempo por suspensión penal 1 año y 23 días Diferencia año laboral Decreto 1091 del 27 de junio de 1995 2 meses y 23 días Total 16 años 14 días Ahora bien, es menester recordar que la Ley 923 del 2004, en su artículo tercero, numeral 3.1, parágrafo 2, previó un régimen de transición en el que precisó: “(….) A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.” Por lo anterior, y atendiendo que el actor ingresó al nivel ejecutivo el 02 de diciembre de 2002, es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 (31 de diciembre de 2004), consideró que no se le podría exigir un tiempo de servicio superior a las normas que se encontraban vigentes antes de su expedición, que exigen 20 años de servicios cuando el retiro es por solicitud propia o 15 años, cuando el retiro es por otra causal.

Aunado a ello, si bien es cierto cuando el actor ingresó al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, se encontraban vigentes el Decreto Reglamentario 1029 de 1994, así como, el artículo 51 del Decreto Reglamentario 1091 de 1995 y el Decreto Ley 2070 de 2003; al momento de su retiro estos ya habían sido expulsados del Ordenamiento jurídico por el Consejo de Estado, por lo que no habría lugar aplicar esa normatividad que ya no está vigente, pues así también lo ha manifestado la Sección Segunda del Consejo de Estado, C.P: Sandra Lisset Ibarra Vélez, en sentencia del 30 de septiembre de 2021, dentro del proceso con radicación No. 47001-33-33-002-2016-00616-01(5156-19), que señaló: “(…) Ahora, si bien la entidad demandada se fundamentó en el artículo 51 del Decreto 1091 de 1995 y en el parágrafo del artículo 25 del Decreto 4433 del 2004 para negar el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante, lo cierto es, que mediante sentencias proferidas el 14 de febrero de 2007 (N.I. 1240-2004) y el 12 de abril del 2012 (N.I. 1074-2007) por esta Corporación, estos artículos fueron declarados nulos, respectivamente.

Así las cosas, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Corporación2, los efectos de la sentencia de nulidad se retrotraen al momento en que nació el acto administrativo viciado de nulidad, sin que ello afecte las situaciones consolidadas o los derechos reconocidos bajo el amparo de la disposición anulada. Igualmente, la sentencia de nulidad que recaiga sobre un acto de carácter general, afecta las 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 18 de septiembre de 2014, Consejera Ponente María Claudia Rojas Lasso, radicación 520012331000200501421 01. situaciones particulares que no se encuentren consolidadas, esto es, que al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Por tanto, la declaratoria de nulidad del artículo 51 del Decreto 1091 de 1995 y del parágrafo del artículo 25 del Decreto 4433 del 2004 afecta la situación jurídica del demandante en la medida que al proferirse las sentencias (14 de febrero de 2007 y 12 de abril del 2012, respectivamente), no se encontraba consolidada su situación, toda vez que precisamente está en discusión su derecho al reconocimiento de la asignación de retiro con base en los artículos declarados nulos.

La consecuencia lógica de la declaratoria de nulidad del artículo 51 del Decreto 1091 de 1995 y del parágrafo del artículo 25 del Decreto 4433 del 2004 es que se aplique para el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante la ley reglamentada, es decir, la Ley 923 del 2004 tal como lo ha señalado en asuntos similares esta Corporación3.

En ese sentido, a la entrada en vigencia de la Ley 923 del 2004 (30 de diciembre del 2004) el demandante se encontraba en servicio activo en la Policía Nacional y por tanto no se podía exigir un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones anteriores. (…) A la altura de lo enunciado, es pertinente señalar que al demandante no se le puede aplicar el Decreto 1858 del 2012 para el reconocimiento de la asignación de retiro, pues de hacerlo se desconocería que el régimen de transición establecido en la Ley 923 del 20044 (ley marco o cuadro), la cual garantizaba la expectativa para que la situación de quienes se encontraban en servicio activo de la Policía Nacional, sin distinción alguna en cuanto al tipo de vinculación al nivel ejecutivo, continuara rigiéndose por el Decreto 1212 de 1990, en lo que tiene que ver con el tiempo de servicio5.” (Negrilla y subraya fuera del texto original) 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 9 de marzo de 2017, Consejero Ponente William Hernández Gómez, Exp. 4295- 13. 4 «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política.» 5 En el mismo sentido se pronunció el Consejo de Estado mediante sentencia del 5 de octubre del 2017, con radicado 180012333000201400085 01 (3034-2016) y ponencia de la Consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Así mismo, en sentencia del 19 de abril del 2018, dentro del radicado 05001233300020130192201 (1288-2016 y ponencia del Conejero William Hernández Gómez. Por consiguiente, si el señor CARLOS EDUARDO AGUILAR ingresó al nivel ejecutivo de la Policía Nacional en el año 2002 y fue retirado del servicio por separación absoluta el día 07 de diciembre de 2018, y atendiendo lo señalado en el artículo 3° de la Ley 923 de 2004, consideró que el régimen aplicable es el contenido en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, que es lo más cercano que regula a los miembros de la Policía del nivel ejecutivo que a la fecha se encuentra vigente: “Artículo 144.

ASIGNACION DE RETIRO. Durante la vigencia del presente Estatuto, los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta, o por no asistir al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente y los que se retiren o sean separados con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 140 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad.

(…) (Negrilla y subrayas fuera de texto). Sobre la interpretación de este artículo, la Sección segunda del Consejo de Estado, en reiteradas providencias, tales como las doce (12) sentencias que relacioné en precedencia, ha sostenido que los miembros de la Policía Nacional del nivel ejecutivo tienen derecho al reconocimiento de la asignación de retiro cuando ingresan con anterioridad al 31 de diciembre de 2004 y acreditan un tiempo de servicios de 15 años, siempre y cuando su retiro se produjera por llamamiento a calificar servicios, mala conducta, por no asistir 5 días sin causa justificada, por voluntad del gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, disminución de la capacidad sicofísica, incapacidad profesional o por conducta deficiente, pues de no estar incursos en estas causales, y contrario a ello, si se hubiesen retirado por voluntad propia deben acreditar 20 años al servicio de la institución para ser merecedores de esta prestación. Ante ello, si bien se podría llegar a pensar que la causal de retiro de separación absoluta no está inmersa dentro de las referenciadas en el artículo anterior; frente a ello, el Consejo de Estado en reciente pronunciamiento de fecha 31 de marzo del 2022, C.P: Gabriel Valbuena Hernández, proferida dentro del expediente con radicación No. 05001233300020160195001 (2879-2020), se pronunció así: “(…) Cabe aclarar que, el señor Anaya Martínez fue retirado por destitución, causal que si bien no es de aquellas descritas expresamente en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, ese vacío no es óbice para negar el derecho, puesto que el Consejo de Estado6 ha precisado que la destitución o la separación absoluta pueden ser enmarcadas dentro de la causal de mala conducta.

(…)” Aunado a lo anterior, en reciente pronunciamiento de la Sección Segunda del Consejo de Estado, CP: César Palomino Cortés, en sentencia del 07 de diciembre de 2022, proferida dentro del proceso con radicación NI. 5586- 2019, estudio un caso similar al sub judice, donde el actor de dicho proceso había ingresado con anterioridad al 31 de diciembre de 2004 y había sido retirado del servicio por separación absoluta, donde le descontaron tiempo de servicios por suspensión de la pena, y a quien se le aplicó el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, allí se dijo lo siguiente: “ (…) Antes de realizar cualquier otro pronunciamiento debe advertirse que no se debe negar el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante, en tanto que la norma aplicable como miembro de la Policía Nacional incorporado de manera directa al nivel ejecutivo, es el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, dado que las normas que se expidieron para regular la asignación de retiro de estos servidores públicos fueron excluidas del ordenamiento jurídico antes de que este cumpliera el estatus pensional.

Teniendo en cuenta que al momento de la desvinculación del Subintendente Alberto Washington Cerón Urbano, por medio de la Resolución No 00082 de 13 de enero de 2012, no existía una norma que regulara la asignación de retiro que le fuera aplicable y que cumpliera con los requisitos del artículo 3 de la Ley 923 de 2004, específicamente con lo dispuesto en el numeral 3.1., según el cual los requisitos para acceder a la prestación social no podían ser mayores a los establecidos en las normas que regían la situación de estos servidores públicos a su entrada en vigencia, debe acudirse a las norma anteriores.

Por consiguiente, se debe aplicar las normas que mantuvieron su vigencia con ocasión de esta situación, esto es, el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 que regula el rango más cercano a los policías del nivel ejecutivo y que no fue derogada por el Decreto 1791 de 2000, tal como lo determinó el artículo 95, que dejó vigente las normas sobre prestaciones sociales establecidas las que se encuentran las relacionadas con la asignación de retiro. 6 Ver sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de fecha 14 de septiembre de 2017, proferida dentro del proceso con radicación No. 76001-23-31-000-2006-02942-01 (2201-2007).

Efectivamente el artículo 144 del decreto 1212 de 1990 ordenó: (…) Según se precisó anteriormente conforme al régimen de transición para el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante resulta entonces aplicable el Artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, teniendo en cuenta el grado que ostentaba al momento de su retiro, esto es Subintendente, debido a que el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional es jerárquicamente superior al de suboficiales de la institución. De conformidad con el extracto de hoja de vida que obra en medio magnético se tiene que el señor Alberto Washington Cerón Urbano ingresó como alumno del nivel ejecutivo el 15 de febrero de 1996 hasta el 31 de enero de 1997, posteriormente se incorporó al nivel ejecutivo el 1º de febrero de 1997 al 18 de enero de 2012, con suspensión penal por el lapso de 7 meses y 22 días, y diferencia de año laboral, para un tiempo de servicios de 15 años, 5 meses y 27 días.

De igual manera se tiene que el demandante ingresó al escalafón del nivel ejecutivo por incorporación directa a través de Resolución 00225 de 29 de enero de 1997, suscrita por el director general de la Policía Nacional. De lo probado en el proceso se establece que el Subintendente Alberto Washington Cerón Urbano fue separado en forma absoluta del servicio por medio de la Resolución No 00082 de 13 de enero de 2012, efectiva desde el 18 del mismo mes y año, razón por la cual debía contar 15 años de servicio como mínimo para acceder a la prestación reclamada, por lo tanto de conformidad con la hoja de servicios No 13066982 expedida por la Policía Nacional donde certifica el haber laborado por espacio de 15 años, 5 meses y 27 días7, se concluye que si tiene derecho a una asignación de retiro.

Teniendo en cuenta las normas y jurisprudencia citada en el presente proceso, en el caso de destitución, el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional tiene derecho a acceder a la asignación de retiro en los eventos en los que tengan tiempos de servicios de 15 años. (…)” (Negrilla y subraya fuera del texto) De la norma y jurisprudencia citada, se puede evidenciar que el señor CARLOS EDUARDO AGUILAR al haberse vinculado antes del 31 de diciembre de 2004 y al ser retirado con la separación absoluta de su cargo (mala conducta), debía acreditar 15 años de servicios para ser acreedor a la asignación de retiro prevista en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, requisito satisfecho por el actor, pues cuenta con un tiempo de servicios de 16 años y 14 días como Policía del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, razones por las que consideró que lo hace acreedor al reconocimiento y pago de la asignación de retiro reclamada. 7 Folio 89 medio magnético que contiene el expediente administrativo Aunado a lo anterior, el suscrito no comparte los argumentos esbozados por la Juez de primera instancia y por la Sala Mayoritaria, al haber negado las pretensiones de la demanda, dando aplicación al Decreto 754 del 30 de abril de 2019, donde determinó que el personal ejecutivo de la Policía Nacional incorporado de manera directa hasta el 31 de diciembre de 2004 y retirado de forma absoluta, tiene derecho a la asignación de retiro siempre y cuando acredite 20 años de servicios, atendiendo las siguientes y concluyentes razones: Consideró, que el principio de vigencia de la norma en el tiempo, no se puede aplicar a una norma posterior a situaciones surgidas con anterioridad, a no ser que la misma norma de forma exprese así lo señale.

En el mismo sentido, en aplicación del principio de consolidación del derecho (derechos adquiridos) a la asignación de retiro, como se dijo anteriormente, se encuentra acreditado que el demandante fue retirado del servicio el 11 de diciembre de 2018, es decir, con anterioridad a la fecha de expedición y vigencia del Decreto 754 de 2019, lo cual acaeció el 30 de abril de 2019, y por esta razón consideró que no le sería aplicable esta normatividad.

Ahora bien, en cuanto a la retrospectividad de la norma, la sentencia de unificación de la Corte Constitucional SU- 309 del 11 de julio de 2019, MP: Alberto Rojas Ríos, se pronunció sobre la aplicación de la ley en el tiempo y el alcance de la retrospectividad de la ley, donde indicó: “El fenómeno de la retrospectividad, por su parte, es consecuencia normal del efecto general e inmediato de la ley, y se presenta cuando las normas se aplican a situaciones que si bien surgieron con anterioridad a su entrada en vigencia, sus efectos jurídicos no se han consolidado al momento en que cobra vigor la nueva ley.

En efecto, la jurisprudencia constitucional ha puntualizado que “el efecto en el tiempo de las normas jurídicas es por regla general, su aplicación inmediata y hacia el futuro, ‘pero con retrospectividad, […] siempre que la misma norma no disponga otro efecto temporal…’. De este modo, ‘aquello que dispone una norma jurídica debe cumplirse de inmediato, hacia el futuro y con la posibilidad de afectar situaciones que se han originado en el pasado (retrospectividad), es decir, situaciones jurídicas en curso al momento de entrada en vigencia de la norma’”8.

(…) De acuerdo con lo expuesto, y conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, se puede concluir que las reglas de derecho sobre aplicación 8 Sentencias T-389 de 2009 y T-110 de 2011. de la ley en el tiempo son las siguientes: “(i) por regla general las normas jurídicas se aplican de forma inmediata y hacia el futuro, pero con retrospectividad;

(ii) el postulado de irretroactividad de la ley implica que una norma jurídica no tiene prima facie la virtud de regular situaciones jurídicas que se han consumado con arreglo a normas anteriores; (iii) la aplicación retrospectiva de una norma jurídica comporta la posibilidad de afectar situaciones fácticas y jurídicas que se han originado con anterioridad a su vigencia, pero que aun no han finalizado al momento de entrar a regir la nueva norma, por encontrarse en curso la aludida situación jurídica y;

(iv) tratándose de leyes que se introducen en el ordenamiento jurídico con el objeto de superar situaciones de marcada inequidad y discriminación (tuitivas), el juzgador debe tener en cuenta, al momento de establecer su aplicación en el tiempo, la posibilidad de afectar retrospectivamente situaciones jurídicas en curso, en cuanto el propósito de estas disposiciones es brindar una pronta y cumplida protección a grupos sociales marginados.”9 (Negrilla y subraya fuera del texto original) Con lo expuesto por la Corte Constitucional, se observa que las normas se pueden aplicar de forma retrospectiva a situaciones que se originaron con anterioridad a su entrada en vigencia, siempre y cuando sus efectos jurídicos no se hayan consolidado al momento en que entra en vigencia la nueva norma.

En tal sentido, de forma respetuosa consideró que en el caso bajo estudio al actor no se le podría aplicar de forma retrospectiva el Decreto 754 de 2019, pues a la fecha de su entrada en vigencia ya tenía consolidado su derecho, al haber sido retirado de forma absoluta el 11 de diciembre de 2018, fecha en la que ya acreditaba 16 años y 14 días de servicios, superando los 15 años exigidos por el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, pues dado el caso de darle una interpretación distinta como lo sostuvo la Sala dual, cercenaría su derecho a la asignación de retiro.

Por último, si bien se dio un antecedente del Consejo de Estado de fecha 21 de enero de 2021, expediente NI: 2349-19, C.P: Gabriel Valbuena Hernández, donde se dio aplicación al Decreto 754 de 2019 a una situación originada con anterioridad, lo cierto es, que reposan doce (12) antecedentes jurisprudenciales de la Sección Segunda del Consejo de Estado10, donde ha optado por tomar una posición más beneficiosa y garantista, reconociendo el derecho a la asignación de retiro por separación absoluta si acredita 15 años de servicios, dando aplicación al artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 y no al Decreto 754 de 2019, posición que consideró debió haber sido 9 Sentencia T-110 de 2011. 10 Ver página 1 y 2 del presente salvamento de voto, en el que se relacionaron cada una de las sentencias frente al tema, proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado. aplicada en el sub judice, puesto que la norma no se aplica a situaciones convalidadas en fecha anterior a su expedición. Estas son las razones que me llevan a salvar el voto frente a la decisión mayoritaria.

BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Magistrado