1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA SALA DE ORALIDAD M.P. LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ibagué, dieciséis (16) de marzo de dos mil veintitrés (2023) IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-33-33-008-2019-00177-01 Demandante: Huberney Villanueva Camacho Apoderado: Rubén Darío Rozo Giraldo Demandado: Caja de Sueldos de la Policía Nacional Apoderado: Daniel Alberto Manjarres Diaz Tema: Asignación de retiro ASUNTO Decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 11 de junio de 2021 por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda El señor Huberney Villanueva Camacho1, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demanda contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, en adelante CASUR, para que se acojan las declaraciones y condenas que a continuación se precisan. 1.1.1. Pretensiones Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio E-00003- 201824775-CASUR Id:378054 del 22 de noviembre de 2018, expedido por CASUR, mediante el cual se le negó el reconocimiento de una asignación de retiro.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a: (i) reconocer asignación de retiro a partir del 27 de septiembre de 2011, bajo el régimen dispuesto en la Ley 923 de 2004 y los Decretos 1212 y 1213 de 1990; (ii) pagar el retroactivo correspondiente hasta la fecha de cumplimiento de la sentencia que ponga fin al proceso;
(iii) ajustar el pago de las sumas reconocidas conforme al IPC; (iv) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA; y (v) pagar costas y agencias en derecho. Como pretensión subsidiaria pidió que la asignación de retiro se reconozca con el régimen contenido en el Decreto 1858 de 2012. 1 Por intermedio de apoderado. 2 1.1.2.
Hechos En relación con las pretensiones de la demanda, se dejaron anotadas las siguientes circunstancias fácticas: El señor Huberney Villanueva Camacho ingresó como auxiliar bachiller en la Policía Nacional el 25 de enero de 1996 y, posteriormente, prestó sus servicios como intendente hasta el 27 de septiembre de 2011. Mediante sentencia judicial emanada del Juzgado 41 Penal del Circuito de Bogotá fue encontrado responsable de la comisión de una conducta punible, decisión que quedó ejecutoriada el 01 de julio de 2011.
Consecuencia de la referida condena fue retirado de manera definitiva del servicio activo por medio de la Resolución 03372 del 20 de septiembre de 2011, emanada de la Dirección General de la Policía Nacional. A través de solicitud escrita pidió ante CASUR el reconocimiento y pago de una asignación de retiro, la cual fue denegada con Oficio E-00003-201824775-CASUR Id:378054 del 22 de noviembre de 2018. 1.2.
Contestación de la demanda CASUR no intervino en esta etapa procesal. 1.3. Sentencia de primera instancia. El Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, en sentencia proferida el 11 de junio de 2021, sobre el asunto de que trata este proceso, resolvió: “PRIMERO: DENEGAR las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho formuladas por el señor HUBERNEY VILLANUEVA CAMACHO contra la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL, de conformidad con la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandante y a favor de la entidad accionada.
TERCERO: FIJAR como agencias en derecho la suma de doscientos veintiséis mil ciento cinco pesos ($226.105), que serán tenidas en cuenta por Secretaría al momento de liquidar las costas.” La decisión anterior se tomó luego de concluirse que al señor Huberney Villanueva Camacho le es aplicable lo dispuesto en el numeral 3.1 del artículo 3° de la Ley 923 de 2004 sobre la asignación de retiro, por cuanto él se encontraba en servicio activo para el 31 de diciembre de 2004; y, en seguimiento del criterio adoptado por el Consejo de Estado en reciente jurisprudencia2, se advierte que en el caso del demandante debe atenerse a lo dispuesto en el Decreto 754 de 2019, artículo 1°, en el cual se estableció de forma taxativa que, para el personal de nivel ejecutivo de la Policía Nacional incorporado directamente al escalafón para el 31 de diciembre de 2004 que fuese retirado por separación absoluta del servicio, como ocurre en 2 Hacer referencia a la sentencia del 21 de enero de 2021 dentro del proceso con radicado 63001-23-33-000-2017-00469-01 (2349-2019). 3 este asunto, será requisito para el reconocimiento de la asignación de retiro la acreditación de más de veinte años de servicio.
Anotó que, teniendo en cuenta que en el caso del señor Huberney Villanueva Camacho se logró acreditar un tiempo de servicio de 15 años, 10 meses y 18 días, es dable concluir que no tiene derecho al reconocimiento de la asignación de retiro que reclama, pues no cumple con el requisito exigido en el mencionado Decreto 754 de 2019, referido a la acreditación de 20 años de servicio al momento del retiro por causal de separación absoluta. 1.4.
La apelación La parte actora manifestó inconformidad con la sentencia recurrida por las siguientes razones: “1. INCONGRUENCIA ENTRE LO DECIDIDO Y LO PLANTEADO POR LAS PARTES (…) La pretensión de mi mandante consistió en solicitar que se declarara la nulidad del acto administrativo: E-00003-201824775-CASUR Id: 378054 del 22 de noviembre de 2018 mediante la cual se negó la asignación de retiro, al considerar que fue expedido con infracción de las normas en que deberían fundarse y con una falsa motivación, porque mediante dicho acto administrativo de manera caprichosa, se negó su derecho a la asignación de retiro con base en normas que ya no estaban vigentes, por haber sido erradicadas del ordenamiento jurídico por el Consejo de Estado, como el artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, el artículo 25 parágrafo 2 del Decreto 4433 de 2004 y el artículo 2 del Decreto 1858 de 2012.
Los anteriores constituyen los puntos frente a los cuales debía ejercerse la contradicción de la parte demandada en ejercicio del derecho de defensa y se debía tomar la decisión definitiva del proceso, en otras palabras el Juez de la Republica envestido de jurisdicción debía corroborar si en razón a los fundamentos legales que adujo la demandada CASUR, en su acto administrativo objeto de control, era procedente negar el derecho a la asignación de retiro, es decir si en aplicación al Decreto 1091 de 1995, el artículo 25 parágrafo 2 del Decreto 4433 de 2004 y el artículo 2 del Decreto 1858 de 2012 procedía la negativa a la asignación de retiro de mi prohijado mediante la expedición del acto administrativo: E-00003-201824775- CASUR Id: 378054 del 22 de noviembre de 2018, siendo estos los fundamentos legales contenidos en el citado acto administrativo, que debían ser contrastados con la ley y obviamente con la Constitución como fuente de validez del todo el ordenamiento jurídico.
Obsérvese que el acto administrativo con el cual se niega la asignación de retiro de mi mandante, el cual goza de presunción legal y que debía ser contrastado con la Constitución y la ley en ninguno de sus apartes sustento la negativa al derecho que mi prohijado reclama, en el Decreto 754 de 2019, sino en normas que ya habían salido del ordenamiento jurídico dada su declaratoria de nulidad, de ahí que el suscrito abogado aduzca como casual de nulidad para que se declare la ilegalidad del acto administrativo, la falsa motivación, la misma que se estructuro cuando en las consideraciones de derecho que contiene el acto, se aducen unas normas jurídicas que por mandato del mismo Consejo de Estado salieron del ordenamiento jurídico.
Lógicamente si en el acto administrativo por medio del cual la administración, niega la asignación de retiro a que tiene derecho mi poderdante no aduce como razones de derecho el decreto 754 de 2019, pues ninguna mención debo realizar respecto de dicha norma, más aún cuando la misma ni siquiera había nacido a la vida jurídica. 4 Es por lo anterior que no puede el a quo concluir que mi mandante no tiene derecho al reconocimiento de la asignación de retiro que reclama, por no cumplir con el requisito exigido en el mencionado Decreto 754 de 2019, referido a la acreditación de 20 años de servicio al momento del retiro por causal de separación absoluta, cuando ese no fue el fundamento legal que adujo la administración para negar la asignación de retiro de mi prohijado mediante el acto administrativo objeto de control de legalidad.
Como puede observarse la juez incorpora al acto administrativo objeto de control de legalidad, un nuevo fundamento de derecho, el decreto 754 de 2019, del cual en ningún momento procesal tuve la oportunidad de referirme acerca de su conveniencia para regular la prestación social de mi poderdante, resultando obviamente sorprendido en desmedro del debido proceso, contradicción y defensa de mi representado.
(…) En cuanto al primero de estos supuestos no hay duda que la expedición del decreto 754 del 30 de abril de 2019 resulta relevante para tomar una decisión frente al derecho sustancial reclamado. El segundo de los supuestos, es decir, que la ocurrencia de ese hecho, expedición del Decreto 754 del 30 de abril de 2019, tenga lugar en momento posterior a las etapas procesales con que cuentan las partes para aducirlos y probarlos.
Como puede corroborarse el traslado de la demanda para su contestación por parte de la accionada se realizó el 04 de mayo de 2020, es decir, habiendo sido ya expedido el decreto 754 de 2019, sin embargo la entidad accionada no contesto la demanda, perdiendo la oportunidad procesal para que en su contestación hiciera alusión a ese nuevo fundamento de derecho.
En cuanto al tercer supuesto, que se alegue y pruebe por el interesado durante la oportunidad prevista para formular alegatos de conclusión, se puede corroborar que dicha oportunidad feneció sin que la demandada se pronunciara en este momento procesal. Es por lo anterior que el aquo, al mantener incólume el principio de legalidad del acto administrativo que niega la solicitud de reconocimiento de la asignación de retiro de mi mandante, incorporando como fundamento de derecho de dicho acto, una nueva norma “Decreto 754 de 2019” que nunca fue citada como fundamento de derecho transgredió el umbral del proceso, con detrimento del derecho al debido proceso y la seguridad jurídica del demandante, ya que el extremo activo de la litis no estaba obligado a referirse a una norma que al momento de impetrar la demanda era inexistente y que no está contenida en el acto administrativo objeto de control, como fundamento legal para negar la asignación de retiro de mi poderdante.
2. DE LA VULNERACION DEL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY Con la decisión del aquo de aplicar en el caso de mi poderdante el Decreto 754 de 2019, norma inexistente al momento de su retiro de la Institución Policial, toda vez que este se dio en el año 2011 y la norma con la cual el juez de primera instancia resuelve el caso en estudio es expedida ocho años después, se quebranta el principio de irretroactividad de la ley en materia laboral, pues si bien es cierto las leyes laborales son de orden público y por tanto tienen un efecto general e inmediato las mismas no tienen efecto retroactivo, es decir, que no afectan situaciones definidas o consumadas conforme a las leyes anteriores.
(…) La Corte ha establecido que cuando un trabajador ya cumplió con los requisitos necesarios para poder acceder a un derecho, las nuevas leyes laborales que modifiquen los requisitos para acceder a ese derecho no le pueden ser aplicados. En este caso, entonces, se prohíbe la retroactividad de la ley laboral, por cuanto el trabajador tendría ya un derecho adquirido a acceder a ese derecho de acuerdo con los requisitos del pasado, como en el caso que nos ocupa. 5 Nuestra Constitución, la norma de validez de todo el ordenamiento jurídico protege expresamente, en el artículo 58, los derechos adquiridos y prohíbe al legislador expedir leyes que los vulneren o desconozcan, siendo así que se puede concluir que quien ha satisfecho los requisitos para acceder a una pensión o en este caso una asignación de retiro, tiene un derecho adquirido a gozar de la misma.
Pero quien aún no ha completado el tiempo de servicio, no tiene un derecho, sino que se halla apenas ante una simple expectativa de alcanzarlo en el momento de reunir la condición faltante. (…) Ahora para verificar que mi poderdante tenía un derecho adquirido, necesariamente debemos verificar si a la luz de las normas vigentes, es decir del REGIMEN DE ASIGNACION DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL mi mandante cumplía los requisitos para ser destinatario de dicha prestación, al momento del Gobierno Nacional expedir el decreto 754 del 30 de abril de 2019.
(…) No se puede perder de vista, porque está debidamente demostrado dentro del proceso que nos ocupa, que mi mandante fue retirado del servicio activo en la Policía Nacional como intendente, mediante Resolución No. Resolución 3372 de 20 de septiembre de 2011 con ocasión a la sentencia condenatoria proferida en su contra proferida por el Juzgado Tercero Penal Municipal de Descongestión de Bogotá, en aplicación de la casual de separación absoluta y para la fecha ya el Consejo de Estado había declarado la nulidad del artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, mediante sentencia de 14 de febrero de 2007, al considerar que el Gobierno Nacional no podía variar ni modificar el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública al tratarse de una materia que se hallaba reservada a la ley.
Así mismo la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia proferida el 12 de abril del 2012, declaro la nulidad del parágrafo 2 del artículo 25 del decreto reglamentario 4433 de 2004, al determinar que el Gobierno Nacional desbordó la potestad reglamentaria al aumentar la edad para acceder a la asignación de retiro y vulnerar la cláusula de reserva legal.
Posteriormente el Consejo de Estado, Subsección B de la Sección Segunda mediante sentencia de 3 de septiembre de 2018 declaro nulo el artículo 2.º del Decreto 1858 de 2012 al considerar que con la incorporación al ordenamiento jurídico del pluricitado artículo 2 del decreto 1858 de 2012 el Gobierno Nacional desconoció los términos temporales previstos en el artículo 3.1 inciso 2.º de la Ley 923 de 2004.
Ante dichas declaratorias de nulidad por parte del órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativo y dado que mi mandante ya había sido retirado del servicio activo, completando mi poderdante HUBERNEY VILLANUEVA CAMACHO un tiempo de servicio en la Policía Nacional correspondiente a quince (15) años, diez (10) meses y dieciocho días, obviamente que al realizar petición de reconocimiento de asignación de retiro ante CASUR el pasado mes de septiembre de 2018 ya tenía su derecho a la asignación de retiro consolidado, al tenor del artículo 3 inciso 2, el mismo que establece: “A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.” Negrillas y subrayado de mi interés. Cuando mi prohijado hizo su reclamación, su derecho a la asignación de retiro no era una mera expectativa era un derecho consolidado con fundamento en la ley 923 de 2004 y las declaratorias de nulidad efectuadas por el órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativo a la pluralidad de normas con las que el gobierno nacional pretendía cercenar los derechos laborales de los gendarmes de la patria ( artículo 51 decreto 1091/95; articulo 25 parágrafo 2 del decreto 4433/2004; artículo 2 del decreto 6 1858 de 2012, entre otros) y así lo expuso la sección segunda del Consejo de Estado mediante sentencia 2019-00469 del 21 de enero de 2021 al aseverar: “65.
En este punto es menester indicar que esta Sección ha accedido a las pretensiones de la demanda, en casos similares, en virtud de la aplicación del Decreto 1212 de 1990, el cual, en su artículo 144 señalaba un tiempo de servicio de 15 años para el reconocimiento de la asignación cuando el retiro se produjera por causa distinta a la voluntad propia. 66.
Esto, en atención de los efectos ex tunc de la declaratoria de nulidad del parágrafo 2.º del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 y del artículo 2.º del Decreto 1858 de 2012, lo que conducía a aplicar la transición señalada en el artículo 3.º, ordinal 3. 1.º inciso 2.º de la Ley 923 de 2004, toda vez que el único condicionamiento es que al momento de la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 la persona se encuentre en servicio activo de la Fuerza Pública.” Teniendo en cuenta la declaratoria de nulidad de los decretos reglamentarios, el derecho a la asignación de retiro de mi prohijado, constituye un derecho adquirido, porque dichas declaratorias de nulidad conducían a aplicar la transición señalado en el artículo 3.1 inciso segundo de la ley marco 923 de 2004, con el único condicionamiento de verificar que mi mandante estuviera en servicio activo a la entrada en vigencia de la ley, para una vez verificado este requisito, ser destinatario de la regulación vigente, que no es otra diferente al artículo 144 del decreto 1212 de 1990 (…) (…) Teniendo mi mandante un derecho adquirido desde que se dio su retiro de la Institución Policial en el año 2011, pues para entonces ya las disposiciones que exigían mayor tiempo de servicio para otorgarle el derecho a su asignación de retiro habían salido del ordenamiento jurídico y estando en vigencia el régimen de transición del cual es destinatario mi poderdante, así como el decreto 1212 de 1990, que exigía un tiempo de servicio de 15 años, su derecho no constituía una mera expectativa, constitucional y legalmente ninguna norma impedía su otorgamiento, porque cumplía a cabalidad con los requisitos exigidos en las normas en vigencia, por lo tanto reitero constituye un derecho adquirido y no puede ser de recibo que la administración dilate en el tiempo su reconocimiento, a la espera de que el ejecutivo amparado en la potestad reglamentaria expida una normativa, que dotada de presunción de legalidad sirva de herramienta para desconocer derechos adquiridos en vigencia de normas anteriores, vigentes y favorables al administrado.
Dicha interpretación y la aplicación de una norma ulterior quebranta los artículos 53 y 58 de la Carta, porque los derechos adquiridos gozan de protección constitucional, y no pueden ser desconocidos por las leyes ulteriores, como lo ha indicado la Corte Constitucional reiteradamente, la ley no puede desconocer situaciones jurídicas consolidadas durante la vigencia de una regulación anterior.
3. OBLIGACION DEL JUEZ DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATVIO DE ESTUDIAR LA LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO NO SOLO A LA LUZ DE LA CONSTITUCION Y LA LEY SINO A LA LUZ DE LOS LAS CONVECIONES Y TRATADOS INTERNACIONALES. (…) El marco general prohíbe que para quienes se encuentren en servicio activo, al momento de la entrada en vigencia de la ley 923 de 2004, como el caso de mi poderdante, se les exija mayor tiempo del contemplado en el régimen anterior y cómo podemos observar Enel cuadro comparativo, el régimen anterior establecía que ante el retiro producido por causa distinta a la voluntad propia, bastaría 15 años de servicio para ser destinatario de la asignación de retiro, lógicamente que al aumentar en cinco 5 años el requisito temporal se les esta exigiendo a estos miembros de la fuerza pública como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley. 7 Dicho cambio no solo quebranta la transición señalada en el artículo 3, ordinal 3.1, inciso 2 de la ley marco 923 de 2004, sino que constituye una transgresión al mandato de progresividad que implica que una vez alcanzado un determinado nivel de protección en los derechos sociales de los miembros de la fuerza pública pertenecientes al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, cualquier retroceso en la materia debe presumirse en principio inconstitucional, y por ello está sometido a un control judicial más severo, que obviamente el aquo no realizo, no se puede pasar por alto que como lo determino la Corte en ejercicio de control de constitucionalidad en la sentencia C-177 de 2005 y por ende de efectos erga omnes, Para que pueda ser constitucional dicho retroceso las autoridades tienen que demostrar que existen imperiosas razones que hacen necesario ese paso regresivo en el desarrollo de un derecho social, análisis del que lógicamente adolece la decisión del juez de primera instancia. Es por lo anterior que resulta flagrante la vulneración a los artículos 48 y 58 de la norma de en cuanto a la garantía de los derechos adquiridos que no pueden ser desconocidos, ni vulnerados, por leyes posteriores, cuando el trabajador ha cumplido con los requisitos contemplados en las leyes anteriores para la consolidación de un derecho.
En este caso se está frente a un derecho adquirido, que no puede ser modificado por las leyes posteriores. EN LA SENTENCIA EL JUEZ OMITIO SU OBLIGACION DE REALIZAR EL CONTROL DIFUSO DE CONVENCIONALIDAD Como se evidencia en la sentencia objeto de alzada no solo se omitió por parte del juez contrastar el acto administrativo y la norma usada para resolver el asunto objeto de litigio (decreto 754 de 2019) con la constitución como norma superior, fundante y de validez de todo el ordenamiento jurídico para en el evento de constatar su incompatibilidad con la constitución, como se evidencia, procediera a aplicar la excepción de inconstitucionalidad, la misma que puede ser aplicada a petición de una de las partes interesadas en que se inaplique una norma abiertamente incompatible a la Constitución o de oficio por parte del funcionario público o el particular que cumple funciones públicas, encargado de la ejecución de un acto administrativo, con efectos inter partes y por tanto la norma no quedaría afectada en su valor jurídico para otros litigios, sino que además no se realizó un control de convencionalidad que como se explicó en líneas precedentes consiste en verificar la armonización del derecho interno con el derecho convencional de acuerdo a los tratados que el Estado Colombiano ratificado en materia de derechos humanos. Como lo aduje en el punto No. 1 de mi descenso el acto administrativo con el cual se niega la asignación de retiro de mi mandante, objeto de control y que debía ser contrastado con la Constitución, la ley y las normas internacionales de protección a los derechos humanos, en ninguno de sus apartes sustento la negativa al derecho que mi prohijado reclama, en el Decreto 754 de 2019, ya que esta norma ni siquiera había nacido a la vida jurídica y por tanto ninguna oportunidad tuve para controvertirlo y solicitar del mismo su control de convencionalidad.
En apego al control de convencionalidad difuso el aquo, en razón a la potestad de administrar justicia conferida a través de la Constitución, debió realizar un análisis de cotejo entre una ley interna y la el Corpus Iuris, incluyendo protocolos adicionales, jurisprudencia y doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Cubides, Reyes & Castro, 2016, pág. 113), el Caso Almonacid Arellano es prueba fehaciente de lo anterior, y contempla que los jueces nacionales de los Estados realizan el Control de Convencionalidad difuso; en el mismo sentido la Corte Interamericana a través de sus sentencias como el Caso Trabajadores Cesados del Congreso vs. Perú, ha expresado aludiendo que todos los órganos pertenecientes al poder judicial son los encargados del control difuso, sin embargo, con el paso del tiempo ha ampliado dicho concepto, es el Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México en el que se afirma que también se incluyen los órganos vinculados que ejerzan funciones jurisdiccionales, pero finalmente el Caso Gelman vs. Uruguay, es el que determina que es tarea de toda autoridad pública 8 prevenir vulneraciones a los derechos humanos, lo cual significa que dicho ejercicio no solo es atribuible a los jueces de la República, sino que también debe realizarse desde las autoridades administrativas y órganos nacionales de los Estados parte, que en el caso de Colombia, incluiría todas las entidades adscritas a las tres ramas del Poder Público, legislativa, ejecutiva y judicial, con el fin de fungir como jueces y autoridades interamericanos de protección de derechos humanos (Corte IDH.
Caso de Cabrera y Montiel, 2010). (…)” (sic). (Negrillas y mayúsculas sostenidas del texto).
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad a lo establecido en el artículo 153 del CPACA, según el cual los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos.
De otro modo, esta Sala se ceñirá a lo reglado en el artículo 328 del CGP, por remisión del artículo 306 del CPACA; en cuanto a que se hará pronunciamiento únicamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin dejar de lado las decisiones que se deban adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. 2.2. Procedibilidad del recurso de apelación Acorde con lo señalado en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, son apelables las sentencias de primera instancia, circunstancia que es la que se avizora en el presente caso. 2.3.
Problema jurídico a resolver en segunda instancia De acuerdo al marco de la apelación, le corresponde a la Sala establecer si la asignación de retiro constituía un derecho adquirido para el actor antes de la expedición del Decreto 754 de 2019, siendo en consecuencia contrario a derecho la aplicación de esta norma para efectuar el control de legalidad al acto administrativo demandado, tal como lo hizo el a quo. 2.4.
Tesis de la Sala Se confirmará la sentencia de primera instancia porque para la Sala el actor no tenía constituido un derecho adquirido de percibir asignación de retiro antes de la entrada en vigencia del Decreto 754 de 2019. En términos de la Corte Constitucional3 los derechos adquiridos son aquellas situaciones jurídicas individuales definidas y consolidadas bajo la vigencia de una ley y que, en tal virtud, se entienden incorporadas válida y definitivamente al patrimonio de una persona.
En este asunto el actor no acredita que, conforme al ordenamiento jurídico vigente entre el retiro del servicio y la expedición del mencionado decreto, hubiera definido y consolidado el derecho a percibir asignación de retiro, para asegurar que la prestación entró válida y definitivamente a su patrimonio. 2.5. Marco normativo 2.5.1.
La administración y el principio de legalidad 3 Sentencia C-242 de 2009. 9 De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 123 de la Constitución Política los servidores públicos ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. Conforme al artículo 6 ibidem los servidores públicos son responsables por infringir la constitución y las leyes, así como por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.
Según el postulado anterior, ninguna autoridad puede ejercer competencia alguna que no haya sido previamente atribuida por las normas correspondientes, y su infracción será el parámetro de evaluación de su conducta (por acción u omisión)4. A su turno, el artículo 10 del CPACA, dispone: “ARTÍCULO
10. DEBER DE APLICACIÓN UNIFORME DE LAS NORMAS Y LA JURISPRUDENCIA. Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos. Con este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas.” La Corte Constitucional mediante sentencia C-634 de 2011 declaró el referido artículo condicionalmente exequible “en el entendido que las autoridades tendrán en cuenta, junto con las sentencias de unificación jurisprudencial proferidas por el Consejo de Estado y de manera preferente, las decisiones de la Corte Constitucional que interpreten las normas constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia. Esto sin perjuicio del carácter obligatorio erga omnes de las sentencias que efectúan el control abstracto de constitucionalidad”.
En orden a lo anterior, se observa que la norma en cita además de reiterar el deber de las autoridades de fundar sus decisiones en las fuentes de derecho preexistentes como la Constitución, la ley y los reglamentos, refiere que también se deben tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas, y las decisiones de la Corte Constitucional que interpreten las normas constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia. De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, el “principio de legalidad determina y limita el ejercicio del poder público, brinda a los administrados estabilidad y seguridad jurídica y, en relación con la función administrativa, debe entenderse como “la necesaria conformidad de sus actos con el ordenamiento jurídico en general, y con el que le da fundamentación en especial,” de tal manera que “la administración no podrá realizar manifestación alguna de voluntad que no esté expresamente autorizada por el ordenamiento” y que todos sus pronunciamientos “deben buscar el bienestar, el interés público y el bien general de los asociados”5.
(Se resalta). 2.5.2. Competencia normativa para el establecimiento del régimen prestacional de la Fuerza Pública 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE, sentencia del veintinueve (29) de julio de dos mil veintiuno (2021), radicación: 05001-23-31-000-1999- 02065-01(42246). 5 Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 03 de diciembre de 2015, expediente 38936, sentencia del 14 de marzo de 2012, expediente 21578, sentencia del 28 de marzo de 2012, expediente 20393, sentencia del 9 de julio de 2014, expediente 29056, entre otras. 10 A partir de la expedición de la Constitución Política de 1991, la competencia para fijar el régimen prestacional de los empleados públicos en general y de los miembros de la Fuerza Pública se atribuyó de manera concurrente al Congreso y al presidente de la República6.
El primero de ellos establece el marco general al cual se debe sujetar el segundo para regular la materia. Así se desprende del contenido del artículo 150 superior. En efecto, la mencionada normativa preceptuó: “ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…) 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (…) e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública.
(…)” Bajo dicho entendido, el legislador en ejercicio de su competencia precisa las normas generales, objetivos y criterios dentro de los cuales deberá actuar el Gobierno Nacional para los efectos señalados, entre los que se encuentra la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos. Por su parte, le corresponde al Ejecutivo desarrollar lo regulado por dicha legislación mediante la expedición de decretos que por mandato constitucional deben dictar el contenido normativo en materia prestacional y salarial.
Con fundamento en la facultad antes mencionada, el legislador expidió la Ley 4.ª de 1992, la cual prescribió: “Artículo 1.º El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de: (…) d. Los miembros de la Fuerza Pública. Artículo 2.º Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios: a) El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales.
En ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales; b) El respeto a la carrera administrativa y la ampliación de su cobertura; (…) Artículo 10.º Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente Ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos.” (Subraya la Sala). 6 Sobre el fenómeno de la «deslegalización» en relación con la regulación del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos con el orden constitucional impuesto por la Constitución Política de 1991 se puede consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 19 de febrero de 2018, radicación: 11001-03-25-000-2011-00167-00(0580- 2011), demandante: Zoila María Salazar Carrera y Luz Hermelinda Castrillón de Amaya. 11 En línea con lo anterior, es oportuno señalar que la especial función que deben desarrollar los miembros de la Fuerza Pública fue la razón por la cual la Constitución Política admitió un tratamiento legal distinto al contenido en el régimen general de seguridad social.
Así se desprende de los artículos 217 y 218 de la Constitución Política, que señalaron que la ley determinaría, entre otros aspectos, el sistema prestacional de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. 2.5.3. Régimen de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional La Ley 62 de 19937 determinó en el artículo 6 que la Policía Nacional la integrarían oficiales, suboficiales, agentes, alumnos y aquellos que prestaran en la entidad el servicio militar obligatorio y por los servidores públicos no uniformados.
En su artículo transitorio otorgó facultades al presidente de la República por un término de 6 meses para adoptar su nueva estructura y fijar el régimen de pensiones para el personal referido. El Decreto-ley 41 de 1998, “Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones”, creó el nivel ejecutivo integrado por los grados de comisario, subcomisario, intendente, subintendente, patrullero, carabinero e investigador.
La Corte Constitucional a través de la sentencia C-417 de 19948 declaró inexequibles las expresiones “nivel ejecutivo”, “personal del nivel ejecutivo” y “miembro del nivel ejecutivo”, contenidas en este decreto. Con el Decreto reglamentario 1029 de 19949, se fijó el régimen de asignaciones y prestaciones para el personal de nivel ejecutivo de la Policía Nacional creado mediante el Decreto-ley 41/98, pero ante los efectos ex nunc de la sentencia de constitucionalidad (C-417 de 1994), aquel perdió fuerza de ejecutoria.
Con posterioridad, el artículo 53 de dicho Decreto reglamentario 1029 de 1994, que reguló la asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo, fue declarado nulo por el Consejo de Estado mediante sentencia del 16 de abril de 202010. Ante la inexequibilidad de la norma que creó el nivel ejecutivo de la Policía Nacional (Decreto 41 de 1994), el legislador expidió la Ley 180 de 199511 que en su artículo 1 modificó el 6 de la Ley 62 de 1993 e incluyó como parte de la Policía Nacional el nivel ejecutivo.
A su vez, en el artículo 7 confirió facultades al presidente de la República para desarrollar la carrera profesional de esta nueva categoría de Policías y la regulación de sus asignaciones salariales y prestacionales. El artículo referido indicó que podrían vincularse al nivel ejecutivo “suboficiales, agentes, personal no uniformado y de incorporación directa”.
Así mismo, en su parágrafo aclaró que “La creación del Nivel Ejecutivo no podrá discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto, la situación actual de quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresen al Nivel Ejecutivo”. 7 «Por la cual se expiden normas sobre la Policía Nacional, se crea un establecimiento público de seguridad social y bienestar para la Policía Nacional, se crea la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada y se reviste de facultades extraordinarias al Presidente de la República». 8 Magistrado ponente Carlos Gaviria Díaz. 9 «Por el cual se emite el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal de Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional». 10 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Radicación: 11001-03-25- 000-2014-01107-00(3494-14). Actor: Manuel Ignacio Rodríguez Manosalva. Demandado: Ministerio de Defensa Nacional, Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Referencia: demanda del artículo 53 del Decreto 1029 de 1994 sobre asignación de retiro para el personal del nivel ejecutivo de la policía nacional.
Consejero ponente: William Hernández Gómez. 11 «Por la cual se modifican y expiden algunas disposiciones sobre la Policía Nacional y del Estatuto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional y se otorgan facultades extraordinarias al presidente de la República para desarrollar la Carrera Policial denominada "Nivel Ejecutivo", modificar normas sobre estructura orgánica, funciones específicas, disciplina y ética y evaluación y clasificación y normas de la Carrera Profesional de Oficinas, Suboficiales y Agentes». 12 En ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas en la Ley 180 de 1995, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 132 de 1995 en el que reglamentó el sistema de carrera del nivel ejecutivo de la Policía Nacional.
Dentro de este incluyó los grados de comisario, subcomisario, intendente, subintendente, patrullero, carabinero e investigador. En la norma se dispuso que el personal que ingrese al nivel ejecutivo “se someterá al régimen salarial y prestacional determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dicte el Gobierno Nacional”12 y, además, que el ingreso “no podrá discriminar, ni desmejorar, en ningún aspecto la situación de quienes están al servicio de la Policía Nacional”.13 Igualmente, en su artículo 1 transitorio dispuso lo siguiente: “Artículo transitorio. 1.
El personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que se encontraba incorporado a la Policía Nacional, en el momento en que se declaró inexequible parcialmente el Decreto 41 de 1994, quedará automáticamente incorporado a la carrera que regula el presente Decreto, en el mismo grado, con la misma antigüedad que ostentaba, sin que para ello sea necesario ningún otro requisito y sin que se produzca solución de continuidad en la prestación del servicio policial para todos los efectos legales.” (Resalta la Sala).
Más adelante, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1091 del 27 de junio de 1995 “Por el cual se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995”. Dicha norma en el artículo 51 señaló que para que este personal accediera a la asignación de retiro debía completar 20 a 25 años de servicio, según la causal de retiro, en iguales términos a los que contemplaba el artículo 53 del Decreto reglamentario 1029 de 1994 referido con antelación. El Decreto 132 de 1995 fue derogado por el artículo 95 del Decreto 1791 de 2000 “Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional” y el Decreto 1091 de 1995 fue declarado nulo por la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia del 14 de febrero de 2007.
En estas circunstancias, en el año 2003 se expidió la Ley 79714. En ella se otorgaron nuevamente facultades extraordinarias al presidente de la República para “expedir normas con fuerza de ley para reformar los regímenes pensionales propios de las Fuerzas Militares y de Policía”. En virtud de lo anterior, el Gobierno Nacional expidió el Decreto-ley 2070 de 2003 con el cual reformó el régimen pensional de las Fuerzas Militares y de los miembros de la Policía Nacional, incluido el nivel ejecutivo.
Este decreto fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C- 432 de 200415. Bajo las condiciones expuestas se expidió entonces la Ley marco 923 de 2004 en la que se establecieron las reglas a partir de las cuales el Gobierno Nacional debía reglamentar el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.
Así, en su artículo 3, numeral 3.1, se indicaron los siguientes elementos: 12 Artículo 15 ibidem. 13 Artículo 82. 14 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales». 15 Magistrado ponente Rodrigo Escobar Gil. 13 “Artículo 3.
Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: 3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado.
El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.
(…)” (Resaltado fuera del texto). En desarrollo de la norma en comento, el Gobierno Nacional expidió el Decreto de ley marco 4433 de 2004 el cual, en el artículo 25, señaló, respecto al reconocimiento de la asignación de retiro para el personal perteneciente al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, lo siguiente: “Artículo 25. Asignación de retiro para el personal de la Policía Nacional.
Los Oficiales y el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que ingresen al escalafón a partir de la fecha de entrada en vigencia del presente decreto y que sean retirados del servicio activo después de veinte (20) años, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro, así: (…) Parágrafo 1°.
También tendrán derecho al pago de asignación mensual de retiro, en las condiciones previstas en este artículo, los oficiales, y los miembros del Nivel Ejecutivo que se retiren por solicitud propia, siempre y cuando tengan veinte (20) años de servicio a la Policía Nacional, y hayan cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad los hombres y cincuenta (50) años de edad las mujeres.
Parágrafo 2°. El personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, sea retirado con veinte (20) años o más de servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Ministro de Defensa Nacional o del Director General de la Policía por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 23 de este decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas.” El parágrafo 2 del referido artículo, fue declarado nulo por el Consejo de Estado, Sección Segunda, mediante sentencia del 12 de abril de 201216. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejero Ponente: Alfonso Vargas Rincón. Radicación: 110010325000200600016 00 (1074-07).
Actor: Juan Carlos Beltrán Bedoya. 14 Al salir del ordenamiento jurídico el parágrafo 2 del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1858 del 6 de septiembre de 2012, en el que, de nuevo, fijó el régimen pensional y de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.
Se resalta que, en esta norma, a diferencia de las anteriores que tenían igual propósito (Decreto 1091 de 1995, Decreto 4433 de 2003), se diferenció, para su aplicación, a los uniformados incorporados al nivel ejecutivo por homologación de aquellos vinculados a dicho nivel por incorporación directa. En efecto la norma preceptuó, entre otras cosas, lo siguiente: “Artículo 2.
Régimen común para el personal del Nivel Ejecutivo que ingresó al escalafón por incorporación directa. Fíjase el régimen pensional y de asignación de retiro para el personal que ingresó al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados de la institución con veinte (20) años o más de Servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Director General de la Policía por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a (…)” El artículo 2 del Decreto 1858 de 2012 también fue declarado nulo mediante sentencia del 3 de septiembre de 2018,17 puesto que la normativa desconoció las previsiones contenidas en la Ley marco 923 de 2004 al exigir al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional incorporado directamente y en servicio activo al 31 de diciembre de 2004 requisitos más gravosos para acceder al derecho de la asignación de retiro (tiempos mínimos y máximos de retiro entre 20 y 25 años) lo que contravenía los términos establecidos en la normativa superior que se restringen a los mínimos y máximos de 15 y 20 años de servicio.
La providencia señaló lo siguiente: “En conclusión de esta primera disquisición, la Sala encuentra que por remisión expresa de la Ley 923 de 2004, a los miembros de la Policía Nacional, entre los cuales se hallan los que integran el nivel ejecutivo, que se encontraran activos al momento de la expedición de la Ley, esto es, al 31 de diciembre de 2004, no se les puede exigir un tiempo de servicio, para efectos de acceder a la asignación de retiro, superior al establecido en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, por ser esta la normativa que se encontraba vigente para dicho momento, cuando quiera que la causal de retiro invocada sea la de solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando la desvinculación se produzca por cualquier otra causal.
Determinados entonces los limites materiales previstos en el artículo 3 de la Ley 923 de 2004 que restringe el accionar del Gobierno Nacional al momento del ejercer la potestad reglamentaria ampliada para fijar el régimen de la asignación de retiro de los integrantes del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, desemboca en un imperativo categórico establecer si con la expedición del artículo 2 del Decreto 1858 de 2012 se desconocieron, trasgredieron o vulneraron dichos confines normativos.
Así las cosas, a partir de la integración normativa que por vía de remisión interpretativa se realiza entre las disposiciones contenidas en el artículo 3.1, inciso 2 de la Ley 923 de 2004 y las establecidas en los artículos 144 y 104 de los Decretos 1212 y 1213 de 1990, respectivamente, es posible realizar una lectura omnicomprensiva del límite material establecido para acceder al derecho de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 3 de septiembre de 2018, consejero ponente César Palomino Cortés, expediente 11001-03-25-000-2013-00543-00. 15 se encontrara en servicio activo al 31 de diciembre de 2004; de tal manera que este quedaría literalmente precisado así: A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior a 20 años cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.
(…) Dado que el artículo 2 del Decreto 1858 de 2012 señala de manera diáfana que el personal de la Policía Nacional que ingresó al Nivel Ejecutivo por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, podrán acceder a la asignación de retiro cuando quiera que cumplan con un mínimo de 20 años de servicio por una causal de desvinculación distinta a la de voluntad propia y con un máximo de 25 años tratándose del retiro por solicitud de parte o destitución; es dable concluir que los presupuestos normativos en ella contemplados se encuentran en abierta contradicción con aquellos previstos a manera de límites materiales por el ordenamiento jurídico superior.” (Negrilla fuera de texto).
De esta manera, el Consejo de Estado insistió en lo manifestado cuando declaró la nulidad del parágrafo 2 del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 en el sentido de declarar que, a los miembros de la Policía Nacional, por así disponerlo la Ley 923 de 2004, no se les podía exigir requisitos de tiempo de servicio más gravosos a los establecidos en los Decretos 1212 y 1213 de 1990 en sus artículos 144 y 104, respectivamente.
Así entonces, en vista de los reiterados pronunciamientos realizados por el Consejo de Estado en esa línea, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 754 del 30 de abril de 2019 en el que determinó que el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional incorporado de manera directa hasta el 31 de diciembre de 2004 tiene derecho a la asignación de retiro si cumple los presupuestos que pasan a verse de la literalidad de la norma: “Artículo 1°.
Régimen de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004. Fíjase el régimen de asignación de retiro para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados de la institución con quince (15) años o más de servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Director General de la Policía, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente (…)”.
De todo lo anterior se puede concluir que la totalidad de las normas, con excepción del artículo 1 del Decreto 1858 de 2012 sobre el personal homologado y el Decreto 754 de 2019 que regulan el régimen de asignación de retiro de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, han sido o declaradas inexequibles por parte de la Corte Constitucional (es el caso del Decreto Ley 2070 de 2003) o declaradas nulas por parte del Consejo de Estado (artículos 53 del Decreto 1029 de 1994, 51 del Decreto 1091 de 1995, 25, parágrafo 2 del Decreto 4433 de 2004 y 2 del Decreto 1858 de 2012). 2.5.4.
Control judicial a la actividad administrativa 16 Se desprende del artículo 228 Constitucional que en las actuaciones de la Administración de Justicia prevalece el derecho sustancial. Por su parte, el artículo 103 del CPACA dispone que los procesos que se adelanten ante esta jurisdicción tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico.
Igualmente, los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, determinan que las sentencias de unificación que reconoce un derecho, son objeto de extensión por las autoridades administrativas, a quienes acrediten encontrarse en los mismos supuestos fácticos y jurídicos. A su turno, el artículo 270 ibidem define que se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009.
En orden a lo anterior, el control de legalidad efectuado frente a un acto administrativo no se circunscribe solo a las normas empleadas por la administración para resolver sobre la concesión de un derecho subjetivo, sino que el mismo se efectúa de cara a la prevalencia del derecho sustancial sobre el material, así que, en aras de garantizarse la efectividad de un derecho, en sede judicial, el acto acusado se analiza respecto a todo el ordenamiento jurídico. 2.5.5.
Derechos adquiridos, meras expectativas y expectativas legítimas Al respecto, la Constitución Política en su artículo 5818 garantiza la propiedad privada y los demás “derechos adquiridos” con arreglo a las leyes civiles. De manera que, la propia Carta Política establece la categoría de derechos adquiridos, los que protege con la regla de irretroactividad de la ley, de modo que no sean desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores.
Estos han sido precisados como aquellas situaciones jurídicas individuales definidas y consolidadas bajo la vigencia de una ley y que, en tal virtud, se entienden incorporadas válida y definitivamente al patrimonio de una persona19. Para que el derecho sea considerado como “adquirido”, es necesario que se hayan cumplido los supuestos que la norma prevé para obtenerlo; es decir, todas las condiciones y requisitos fijados en esta respecto de un determinado sujeto20.
Vale precisar que el respeto y la garantía del derecho adquirido de no ser desconocido depende, además de lo anterior, de que se hubiese obtenido con respeto del ordenamiento jurídico, pues el artículo 58 de la Carta es claro en indicar que deben ser adquiridos “con arreglo a las leyes civiles”, lo cual, en términos de 18 ARTICULO 58.
Modificado por el art. 1, Acto Legislativo No. 01 de 1999. Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultare en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social. 19 Ver sentencias C-197 de 1997 y C-314 de 2004, en esta última se manifestó sobre el particular lo siguiente: «De conformidad con la jurisprudencia constitucional, los derechos adquiridos son aquellos que han ingresado definitivamente en el patrimonio de la persona.
Así, el derecho se ha adquirido cuando las hipótesis descritas en la ley se cumplen en cabeza de quien reclama el derecho, es decir, cuando las premisas legales se configuran plenamente. De acuerdo con esta noción, las situaciones jurídicas no consolidadas, es decir, aquellas en que los supuestos fácticos para la adquisición del derecho no se han realizado, no constituyen derechos adquiridos sino meras expectativas …» 20 Sentencia C-242 de 2009 magistrado ponente Mauricio González Cuervo. 17 nuestro máximo órgano de cierre, quiere decir que debe existir un justo título por lo que “solo pueden tener la entidad suficiente para ofrecer la garantía que se comenta, los actos que respetan el ordenamiento jurídico”.21 (Negrilla fuera de texto).
En tal sentido, una vez ocurridos todos los supuestos normativos, el derecho se incorpora de manera definitiva en el patrimonio de su titular, lo que significa, a la luz del artículo 58 superior citado, que no es posible por ninguna persona ni por el Estado desconocerlo, pues está protegido por la propia Constitución. Ello, excepto en los casos en que sea necesario limitar su ejercicio para garantizar principios y valores de mayor valor consagrados en la Constitución Política como la solidaridad y el interés general.22 En contraste, existen casos en los que los derechos, aunque se originaron en vigencia de determinada normativa, no se alcanzaron a consolidar de forma definitiva antes del cambio de legislación. En estos eventos no se está en presencia de derechos adquiridos, sino de “meras expectativas” de obtenerlo, esto es, ante simples probabilidades de una adquisición futura del derecho de no darse un cambio en el ordenamiento jurídico.
De ser así, la protección que se otorga por parte de la Constitución y la ley es precaria, en la medida que la disposición nueva puede modificar las situaciones jurídicas que no se consolidaron. En efecto, en tales situaciones “(…) las autoridades competentes disponen de una competencia más amplia que les permite afectar las situaciones en curso.
Ello es así dado que las meras expectativas, si bien pueden ser objeto de amparo en algunos eventos, no se encuentran comprendidas por el ámbito de protección del artículo 58 de la Carta”.23 Existen también las llamadas “expectativas legítimas” como otra categoría intermedia entre los derechos adquiridos y las meras expectativas. Estas se refieren a aquellas situaciones en las que la persona en el instante del cambio normativo no ha adquirido el derecho de manera definitiva; empero, está cerca de cumplir todos los requisitos para lograrlo.24 Aunque el ordenamiento jurídico no otorga a las expectativas legítimas las garantías de seguridad que da a los derechos adquiridos, sí se protegen del cambio de normativa en un grado mayor al de las meras expectativas, pues debe protegerse 21 Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 25 de junio de 2002. Radicación: 11001- 03-15-000-1999-0439-01(S-439). Actor: Yuvanny Annelice Cifuentes Varón. Igual posición se asumió por la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013. 22 Al respeto en la sentencia C-606 de 1992 con ponencia del magistrado Ciro Angarita Barón se expuso o que sigue: «… lo que prima ahora no es el interés patrimonial del individuo, -que por supuesto merece también particular atención-, sino otros valores, principios y derechos que, como la solidaridad, el interés general y la dignidad humana, podrían llegar a verse afectados por una defensa a ultranza de los derechos patrimoniales».
Por otro lado, la sentencia C-491 de 2002 con ponencia del magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra se indicó que «El artículo 58 de la Carta Política de Colombia dispone que el ordenamiento jurídico nacional preservará la propiedad privada y los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles. Esta protección, común a todo régimen constitucional que reconozca la primacía de los derechos individuales, no es absoluta.
La limitación del ejercicio del derecho de propiedad atiende al reconocimiento de que, según el artículo 95 de la Carta Política, el ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Constitución implica responsabilidades, toda vez que las decisiones humanas no repercuten exclusivamente en la órbita personal del individuo, sino que afectan, de manera directa o indirecta, el espectro jurídico de los demás. La explotación de la propiedad privada no admite concesiones absolutas.
Por el contrario, exige la adopción de medidas que tiendan a su integración en la sociedad como elemento crucial del desarrollo». Estas posturas fueron también asumidas en la sentencia C-258 de 2013 con ponencia del magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 23 Sentencia C-192 de 2016, magistrado ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
De igual manera, en la sentencia C-168 de 1995 con ponencia del magistrado Carlos Gaviria Díaz la Corte explicó que «Nuestro Estatuto Superior protege expresamente, en el artículo 58, los derechos adquiridos y prohíbe al legislador expedir leyes que los vulneren o desconozcan, dejando por fuera de esa cobertura a las llamadas expectativas, cuya regulación compete al legislador, conforme a los parámetros de equidad y justicia que le ha trazado el propio Constituyente para el cumplimiento de su función». 24 En la sentencia C-789 de 2002 la Corte Constitucional preceptuó lo siguiente: «La creación de un régimen de transición constituye entonces un mecanismo de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten desmesuradamente a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión, por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho, por estar próximos a cumplir los requisitos para pensionarse, en el momento del tránsito legislativo» (Resalta la Sala). 18 el principio de buena fe y la confianza legítima que tenía el ciudadano de que su derecho estaba a punto de materializarse con la regulación que estaba vigente.25 En estos casos, lo que normalmente se hace es fijar un régimen de transición que, por un lado, permita el cambio regulación y, por el otro, se proteja la expectativa válida que tiene la persona de adquirir pronto su derecho, se trata entonces de señalar “(…) la necesaria previsión de los efectos de ese tránsito respecto de situaciones jurídicas concretas que, aunque no estén consolidadas ni hayan generado derechos adquiridos, sí han determinado cierta expectativa válida, respecto de la permanencia de la regulación”.26 En resumen, existe un derecho adquirido cuando se cumplieron todos los requisitos que exige la normativa vigente que lo regula, lo que implica que ingresa de manera definitiva al patrimonio de su titular y no puede ser desconocido por el cambio de regulación. Hay expectativa legítima cuando la persona no cumplió con tales presupuestos y la norma deja de estar vigente; empero, estaba próximo a lograrlo, caso en el cual se le protege del cambio brusco de legislación a través de normas de transición que garanticen que pueda obtener su derecho.
Y las meras expectativas no son sujetos de protección inmediata, en la medida que son situaciones en curso que no pueden impedir el cambio de regulación. 2.6. Hechos probados De acuerdo con el acervo probatorio recaudado en el proceso, arrimado oportunamente por las partes, y que en ningún momento fue desconocido o tachado, se encuentran acreditados los siguientes hechos relevantes: -.
Conforme se observa en la hoja de servicios 86050148 del 01 de noviembre de 2011, el señor Huberney Villanueva Camacho se desempeñó al servicio de la Policía Nacional por el término de 15 años, 10 meses y 18 días, así27: Cargo Periodo Auxiliar de policía Del 25 de enero de 1996 al 19 de agosto de 1996 Alumno nivel ejecutivo Del 20 de agosto de 1996 al 24 de octubre de 1996 Nivel ejecutivo Del 25 de octubre de 1996 al 27 de septiembre de 2011 Diferencia año laboral 2 meses - 22 días -.
De la anterior información se tiene que ingresó de manera directa al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, creado con la expedición de la Ley 180 de 1995. -. Según se observa del documento antes mencionado, el último cargo ocupado por el demandante fue el de intendente.28 -. Por medio de la Resolución 03372 del 20 de septiembre de 2011, expedida por la Dirección General de la Policía Nacional, fue separado en forma absoluta del servicio activo, en razón a que el Juzgado Cuarenta y Uno Penal del Circuito de Bogotá, con providencia del 31 de mayo de 2011 confirmó la sentencia proferida el 25«La Corte continúa su análisis diferenciándolas por otra parte de las meras expectativas que reciben una protección más precaria, aclarando el objeto y alcance de la protección constitucional a estas expectativas, diciendo que: ‘la ley nueva sí puede regular ciertas situaciones o hechos jurídicos que aun cuando han acaecido o se originaron bajo la vigencia de una ley no tuvieron la virtud de obtener su consolidación de manera definitiva’.
Así mismo, aclaró que las expectativas pueden ser objeto de alguna consideración protectora del legislador, con el fin de evitar que los cambios de legislación generen situaciones desiguales e inequitativas o de promover o de asegurar beneficios sociales para ciertos sectores de la población o, en fin, para perseguir cualquier otro objetivo de interés público o social» Sentencia C-540 de 2008. 26 Sentencia C-314 de 2004. 27 TEAMS, EXPEDIENTE JUZGADO, 01CD-FOLIO-56, 86050148EXPEDEINTE- VILLANUEVA CAMACHO- HOJA SERVICIOS. 28 Ibidem. 19 13 de agosto de 2010 por el Juzgado Tercero Penal Municipal de Descongestión de Bogotá, que lo encontró responsable de la comisión del delito de hurto calificado.29 -.
El 10 de octubre de 2018, el señor Huberney Villanueva Camacho elevó petición ante CASUR con el fin de que se le otorgara asignación de retiro por haber laborado más de 15 años y ser beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 923 de 2004 y del Decreto 1212 de 1990.30 -. Mediante Oficio E-00003-201824775-CASUR Id. 378054 del 22 de noviembre de 2018, el director general de CASUR negó la petición elevada por el actor, al considerar:31 “En atención al escrito del asunto, relacionado con el reconocimiento de asignación mensual de retiro a que cree tener derecho su representado el señor Intendente (r) VILLANUEVA CAMACHO HUBERNEY, identificado con cédula de ciudadanía No. 86.050.148, le informo que según la hoja de servicios, expedida por la Policía Nacional el 01 de noviembre de 2011, certifica que ingresó a la Policía Nacional en la categoría del Nivel Ejecutivo y prestó servicios por espacio de 15 años, 10 meses, 18 días, incluidos tiempos de auxiliar de Policía, alumno, Nivel Ejecutivo, siendo desvinculado de la Institución por la causal de “…Separación Absoluta…”, a partir del 27-09-2011; motivo por el cual no es procedente reconocer la prestación, por cuanto las normas especiales que regulan la carrera y la sentencia proferida por el Consejo de Estado de fecha 03-09-2018, establecen que cuando la causal de retiro es “separación absoluta” se debe acreditar 20 o más años de servicios en la Policía Nacional, condición que no cumple.
En cuanto a la normatividad que cita el peticionario para tener en cuenta al momento del reconocimiento de la asignación de retiro, vale decir; el decreto 1212 de 1990, es norma de carácter especial que regulan la carrera de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, no siendo este el caso, toda vez que al incorporarse al Nivel Ejecutivo de forma directa, las condiciones con las cuales se reconociera cualquier derecho prestacional al señor Intendente cambiaron, al estar regulada por normas de carácter especial para cada una de estas categorías.” (sic). 2.7.
Caso concreto La parte actora acusa de ilegalidad el acto administrativo contenido en el Oficio E- 00003-201824775-CASUR Id: 378054 del 22 de noviembre de 2018, a través del cual la accionada negó al demandante el reconocimiento de la asignación de retiro, solicitada con fundamento en los requisitos dispuestos en el Decreto 1212 de 1990.
El a quo negó pretensiones de la demanda en consideración a que el régimen legal aplicable al demandante, sobre asignación de retiro, es el dispuesto en el Decreto 754 de 2019, el cual establece la acreditación de 20 años de servicios al momento del retiro por separación absoluta, y de acuerdo a lo acreditado en el proceso el señor Huberney Villanueva Camacho solo laboró en la Policía un total de 15 años, 10 meses y 18 días.
Por lo anterior, el primer cargo de la apelación refiere que existe “incongruencia entre lo decidido y lo planteado por las partes”. Argumenta el recurrente que el acto acusado, niega al actor la asignación de retiro con base en el Decreto 1091 de 1995 y en los artículos 25 del Decreto 4433 de 2004 y 2 del Decreto 1858 de 2012, los cuales habían sido retirados del ordenamiento jurídico por decisiones adoptadas previamente por el Consejo de Estado, sin embargo, el a quo opta por abordar el 29 TEAMS, EXPEDIENTE JUZGADO, 03CuadernoPrincipal, páginas 61 a la 63. 30 TEAMS, EXPEDIENTE JUZGADO, 01CD-FOLIO-56, 86050148 OFICIIO 3 - VILLANUEVA CAMACHO. 31 TEAMS, EXPEDIENTE JUZGADO, 86050148 OFICIIO 3 - VILLANUEVA CAMACHO. 20 estudio de la solicitud prestacional con base en el Decreto 754 de 2019, cuando éste no se empleó como sustento a la negativa de la asignación, pues, ni siquiera había nacido a la vida jurídica.
Dice que, conforme lo expuesto, no puede el Juez concluir que el actor no tiene derecho al reconocimiento de la asignación de retiro que reclama, por no cumplir con el tiempo de servicio exigido en el Decreto 754 de 2019, si este no fue el fundamento legal que adujo la administración para sustentar la decisión que aquí se acusa mediante el acto impugnado.
Bien, de acuerdo con el acto demandado, contenido en el Oficio E-00003- 201824775-CASUR Id: 378054 del 22 de noviembre de 2018, se tiene que CASUR niega al actor el reconocimiento de la asignación de retiro bajo las siguientes consideraciones: “En atención al escrito del asunto, relacionado con el reconocimiento de asignación mensual de retiro a que cree tener derecho su representado el señor Intendente (r) VILLANUEVA CAMACHO HUBERNEY, identificado con cédula de ciudadanía No. 86.050.148, le informo que según la hoja de servicios, expedida por la Policía Nacional el 01 de noviembre de 2011, certifica que ingresó a la Policía Nacional en la categoría del Nivel Ejecutivo y prestó servicios por espacio de 15 años, 10 meses, 18 días, incluidos tiempos de auxiliar de Policía, alumno, Nivel Ejecutivo, siendo desvinculado de la Institución por la causal de “ Separación Absoluta ”, a partir del 27-09-2011; motivo por el cual no es procedente reconocer la prestación, por cuanto las normas especiales que regulan la carrera y la sentencia proferida por el Consejo de Estado de fecha 03-09-2018, establecen que cuando la causal de retiro es "separación absoluta" se debe acreditar 20 o más años de servicios en la Policía Nacional, condición que no cumple.
En cuanto a la normatividad que cita el peticionario para tener en cuenta al momento del reconocimiento de la asignación de retiro, vale decir; el decreto 1212 de 1990, es norma de carácter especial que regulan la carrera de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, no siendo este el caso, toda vez que al incorporarse al Nivel Ejecutivo de forma directa, las condiciones con las cuales se reconociera cualquier derecho prestacional al señor Intendente cambiaron, al estar regulada por normas de carácter especial para cada una de estas categorías.” Como se observa, la accionada no invoca como sustento legal las normas referidas por la parte actora en el recurso de alzada, lo que sí concreta la entidad es que no es posible el reconocimiento de la asignación de retiro con base en el Decreto 1212 de 1990, como quiera que regula el estatuto de personal de Oficiales y Suboficiales y el demandante fungía como miembro del Nivel Ejecutivo.
Conforme lo dispone el artículo 123 de la Constitución Política los servidores públicos ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. Concordante con lo anterior, el artículo 6 ibidem refiere que los servidores públicos son responsables por infringir la constitución y las leyes, así como por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.
Al pronunciarse sobre el antepuesto postulado constitucional, el Consejo de Estado, en sentencia del 29 de julio de 2021,32 precisó que ninguna autoridad puede ejercer competencia alguna que no haya sido previamente atribuida por las normas correspondientes, y su infracción será el parámetro de evaluación de su conducta (por acción u omisión). 32 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, consejero ponente: Guillermo Sánchez Luque, radicación: 05001-23-31-000-1999-02065-01(42246). 21 Ahora, el artículo 10 del CPACA, además de reiterar el deber de las autoridades de fundar sus decisiones en las fuentes de derecho preexistentes como la Constitución, la ley y los reglamentos, refiere que también se deben tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas, y las decisiones de la Corte Constitucional que interpreten las normas constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia. Adicional a ello, el Consejo de Estado ha expresado que el “principio de legalidad determina y limita el ejercicio del poder público, brinda a los administrados estabilidad y seguridad jurídica y, en relación con la función administrativa, debe entenderse como “la necesaria conformidad de sus actos con el ordenamiento jurídico en general, y con el que le da fundamentación en especial,” de tal manera que “la administración no podrá realizar manifestación alguna de voluntad que no esté expresamente autorizada por el ordenamiento” y que todos sus pronunciamientos “deben buscar el bienestar, el interés público y el bien general de los asociados”33.
(Negrilla fuera del texto). Con fundamento en lo expuesto, es oportuno precisar que cuando el demandante fue retirado del servicio activo por separación absoluta, el 27 de octubre de 2011, para este momento estaba vigente el parágrafo 2 del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, no obstante, para el momento en que reclamó en sede administrativa el reconocimiento de la asignación de retiro (10 de octubre de 2018), el Consejo de Estado había retirado del ordenamiento jurídico aquella norma y la dispuesta en el artículo 2 del Decreto 1858 de 201234, que regían la materia.
Empero, tampoco le era exigible a la administración la concesión de la prestación a la luz del Decreto 1212 de 1990, en razón a que, en efecto, regula el estatuto de personal de los Oficiales y Suboficiales de la Policía, mientras que el actor pertenecía a la categoría del nivel ejecutivo, creado mediante la Ley 180 de 1995. Como ya se precisó, la administración no podrá realizar manifestación alguna de voluntad que no esté expresamente autorizada por el ordenamiento jurídico, y el Decreto 1212 de 1990 no prevé requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo al que pertenecía el aquí demandante.
Si bien el Consejo de Estado35, al resolver solicitudes de asignación de retiro por parte del personal del nivel ejecutivo durante los periodos en que existió vacío normativo para su estudio, por la nulidad de los decretos expedidos para regular la materia, optó por aplicar el Decreto 1212 de 1990, que regula el rango más cercano a los policías del nivel ejecutivo, también lo es que esta determinación no se le puede exigir a la administración en la medida en que sólo está sometida al cumplimiento de las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional en que se interpreten las normas del ordenamiento jurídico para la resolución de los asuntos de su competencia. A la fecha no se ha expedido sentencia de unificación jurisprudencial sobre la asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional para los miembros del nivel ejecutivo incorporados directamente antes de la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, así que la administración no desconoció postulados constitucionales ni legales al decidir la solicitud del actor sin aplicación del Decreto 1212 de 1990, pues, 33 Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 03 de diciembre de 2015, expediente 38936, sentencia del 14 de marzo de 2012, expediente 21578, sentencia del 28 de marzo de 2012, expediente 20393, sentencia del 9 de julio de 2014, expediente 29056, entre otras. 34 Consejo de Estado, sentencia del 03 de septiembre de 2018, radicado núm.: 11001-03-25-000-2013-00543-00 (N.I.1060- 2013), ponencia del magistrado César Palomino Cortés, se declaró la nulidad del artículo 2 del Decreto 1858 de 2012. 35 Entre otras véase: Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 22 de octubre de 2020.
Radicación número: 76001-23-33-000-2015-00263-01(4613-18). Reiterado en sentencia del 28 de abril de 2022 dentro del proceso con radicación 19001-23-33-000-2015-00350-01, promovido por Álvaro Andrés Rosero Moreno, ponencia del magistrado William Hernández Gómez y en sentencia del 31 de marzo de 2022 dentro del proceso con radicación 05001-23-33-000-2016-01950- 01 (2879-2020), promovido por Enaldo Miguel Anaya Martínez, ponencia del magistrado Gabriel Valbuena Hernández. 22 se itera que sus decisiones se deben fundar en las fuentes de derecho preexistentes, y aquel decreto no regula el tema prestacional de los miembros de la Policía del nivel ejecutivo.
Además de lo expuesto, también es claro que la competencia normativa para fijar el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública, por disposición del artículo 150 de la Constitución Política, se atribuyó de manera concurrente al Congreso y al presidente de la República. El primero de ellos establece el marco general al cual se debe sujetar el segundo para regular la materia.
Bajo este postulado es manifiesto que la administración carece de competencia para fijar o reconocer prestaciones que no estén previstas en el ordenamiento jurídico. Refiere el apoderado actor “que no puede el a quo concluir que mi mandante no tiene derecho al reconocimiento de la asignación de retiro que reclama, por no cumplir con el requisito exigido en el mencionado Decreto 754 de 2019, (…), cuando ese no fue el fundamento legal que adujo la administración para negar la asignación de retiro (…) mediante el acto administrativo objeto de control de legalidad.” (sic).
Agregó que lo anterior transgrede el derecho al debido proceso y a la seguridad jurídica del demandante, en razón a que, “el extremo activo de la litis no estaba obligado a referirse a una norma que al momento de impetrar la demanda era inexistente y que no está contenida en el acto administrativo objeto de control, como fundamento legal para negar la asignación de retiro (…)” (sic).
Al respecto, la Sala aclara que en virtud al artículo 228 Constitucional, en las actuaciones de la Administración de Justicia prevalece el derecho sustancial. A su turno, el artículo 103 del CPACA dispone que los procesos que se adelanten ante esta jurisdicción tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico.
Por lo anterior, el control de legalidad efectuado frente a un acto administrativo no se circunscribe solo a las normas empleadas por la administración para resolver sobre la concesión de un derecho subjetivo, sino que el mismo se efectúa de cara a la prevalencia del derecho sustancial sobre el material, así que, en aras de garantizarse la efectividad de un derecho, en sede judicial, el acto acusado se analiza respecto a todo el ordenamiento jurídico.
En esa medida, el Juez no solo estaba sujeto a estudiar la legalidad del acto acusado de cara a lo dispuesto en el Decreto 1212 de 1990, por ser la norma invocada por la parte actora para el reconocimiento de la prestación deprecada, sino que debía hacerlo respecto a todo el ordenamiento jurídico para darle prevalencia al derecho sustancial.
Como ya se mencionó líneas atrás, si bien es cierto que cuando el demandante fue retirado del servicio activo por separación absoluta36, se encontraba vigente el parágrafo 2 del artículo 25 del Decreto de ley marco 4433 de 2004, también lo es que para el momento en que reclamó en sede administrativa el reconocimiento de la asignación de retiro37, el Consejo de Estado había retirado del ordenamiento jurídico aquella norma, que regía la materia.
Por ello, es que la administración tampoco la invocó para sustentar la negativa de la solicitud prestacional. No obstante, cuando se dictó la decisión de primera instancia, el 21 de junio de 2021, ya se había expedido por parte del Gobierno Nacional38 el Decreto 754 de 2019, que fijó el régimen de asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo de la 36 27 de octubre de 2011. 37 10 de octubre de 2018. 38 En desarrollo de la Ley 923 de 2004. 23 Policía Nacional, que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, al cual pertenecía el aquí demandante39, en esa medida, cuando el Juez revisó el ordenamiento jurídico para resolver el asunto pensional de que se trata este proceso, en aras de garantizar el derecho sustancial, aplicó la norma vigente y que regía sobre la materia, que además había sido expedida por autoridad competente.
Ahora, aun cuando el Consejo de Estado40 optó por aplicar el Decreto 1212 de 1990, dispuesto para oficiales y suboficiales de la Policía, a las solicitudes de asignación de retiro por parte del personal del nivel ejecutivo incorporado directamente hasta el 31 de diciembre de 2004, es absolutamente claro que lo hizo para suplir el vacío normativo existente para su estudio, por la nulidad de los decretos expedidos para regular la materia, lo que se superó con la expedición del Decreto 754 de 2019, que estableció el régimen de asignación de retiro para dicho personal (miembros del nivel ejecutivo vinculados al 31 de diciembre de 2004).
El artículo 8 de la Ley 153 de 1887 prevé: “Artículo 8°. Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulan casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho”. La Corte Constitucional al estudiar la exequibilidad del referido artículo explicó41: “La analogía. Es la aplicación de la ley a situaciones no contempladas expresamente en ella, pero que sólo difieren de las que sí lo están en aspectos jurídicamente irrelevantes, es decir, ajenos a aquéllos que explican y fundamentan la ratio juris o razón de ser de la norma.
La consagración positiva de la analogía halla su justificación en el principio de igualdad, base a la vez de la justicia, pues, en función de ésta, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual. Discernir los aspectos relevantes de los irrelevantes implica, desde luego, un esfuerzo interpretativo que en nada difiere del que ordinariamente tiene que realizar el juez para determinar si un caso particular es o no subsumible en una norma de carácter general.
Aunque el razonamiento se cumple, en apariencia, de lo particular a lo particular, es inevitable la referencia previa a lo general, pues los casos análogos tienen en común, justamente, el dejarse reducir a la norma que los comprende a ambos, explícitamente a uno de ellos y de modo implícito al otro. En la analogía se brinda al juez un fundamento para crear derecho, pero ese fundamento se identifica con la ley misma que debe aplicar.
El juez que apela al razonamiento per analogiam no hace, pues, otra cosa que decidir que en una determinada situación, es el caso de aplicar la ley. Por ende, la analogía no constituye una fuente autónoma, diferente de la legislación. El juez que acude a ella no hace nada distinto de atenerse al imperio de la ley. Su consagración en la disposición que se examina resulta, pues, a tono con el artículo 230 de la Constitución. (…)” Lo anterior significa que la analogía constituye fuente formal de derecho ante la falta de una norma que regule una situación jurídica concreta, presupuestos que no se dan en el caso del personal del nivel ejecutivo incorporado directamente al 31 39 Ingresó directamente a la categoría del nivel ejecutivo en el año 1996. 40 Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 22 de octubre de 2020.
Radicación número: 76001-23-33-000-2015-00263- 01(4613-18). Reiterado en sentencia del 28 de abril de 2022 dentro del proceso con radicación 19001-23-33-000-2015-00350- 01, promovido por Álvaro Andrés Rosero Moreno, ponencia del magistrado William Hernández Gómez y en sentencia del 31 de marzo de 2022 dentro del proceso con radicación 05001-23-33-000-2016-01950-01 (2879-2020), promovido por Enaldo Miguel Anaya Martínez, ponencia del magistrado Gabriel Valbuena Hernández. 41 Corte Constitucional, sentencia C–083 del 1 de marzo de 1995, Magistrado Ponente, Dr. Carlos Gaviria Díaz, expediente número D-665. 24 de diciembre de 2004, después de la expedición del Decreto 754 de 2019, como quiera que éste estableció el régimen de asignación de retiro para aquel personal, superándose la falta de norma para regular la materia.
Fuera de lo expuesto, ha de precisarse que la analogía no es una figura predicable de la administración sino de los jueces, debido a que las autoridades tienen el deber de fundar sus decisiones en las fuentes de derecho preexistentes como la Constitución, la ley, los reglamentos y las sentencias de unificación que interpreten normas aplicables a la resolución de un asunto de su competencia. Otro planteamiento del recurrente es que la decisión del Juez al aplicar el Decreto 754 de 2019 vulnera el principio de irretroactividad de la ley, como quiera que no se encontraba vigente cuando el actor fue retirado de la Policía Nacional.
Las normas superiores que se refieren explícitamente a los efectos del tránsito de legislación, son los artículos 58 y 29 de la Constitución Política. Conforme al primero, “se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores.
Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultare en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social.” Al tenor del segundo, “nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio en materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.” Con fundamento en las normas constitucionales transcritas, la Corte Constitucional42 ha concluido que puede afirmarse que en relación con los efectos de la ley en el tiempo la regla general es la irretroactividad, entendida como el fenómeno según el cual la ley nueva rige todos los hechos y actos que se produzcan a partir de su vigencia. Obviamente, si una situación jurídica se ha consolidado completamente bajo la ley antigua, no existe propiamente un conflicto de leyes, como tampoco se da el mismo cuando los hechos o situaciones que deben ser regulados se generan durante la vigencia de la ley nueva.
La necesidad de establecer cuál es la ley que debe regir un determinado asunto, se presenta cuando un hecho tiene nacimiento bajo la ley antigua pero sus efectos o consecuencias se producen bajo la nueva, o cuando se realiza un hecho jurídico bajo la ley antigua, pero la ley nueva señala nuevas condiciones para el reconocimiento de sus efectos.
La fórmula general que emana del artículo 58 de la Constitución para solucionar los anteriores conflictos, como se dijo, es la irretroactividad de la ley, pues ella garantiza que se respeten los derechos legítimamente adquiridos bajo la ley anterior, sin perjuicio de que se afecten las meras expectativas de derecho. No obstante, la misma Carta fundamental en el mencionado artículo, autoriza expresamente la retroactividad de las leyes penales benignas al reo, o de aquellas que comprometen el interés público o social.
Ahora bien, cuando se trata de situaciones jurídicas en curso, que no han generado situaciones consolidadas ni derechos adquiridos en el momento de entrar en vigencia la nueva ley, ésta entra a regular dicha situación en el estado en que esté, sin perjuicio de que se respete lo ya surtido bajo la ley antigua. En este asunto, está acreditado que el actor ingresó a la Policía Nacional directamente a la categoría del nivel ejecutivo en el año 1996; también, obra prueba de que fue desvinculado de la institución por la causal de separación absoluta a partir del 27 de septiembre de 2011; igualmente, se informó que el tiempo total de 42 Sentencia C-619/01. 25 servicios fue de 15 años, 10 meses y 18 días.
Conforme lo anterior, para el momento en que el actor es retirado definitivamente del servicio, ya se ha dicho insistentemente que se encontraba vigente el parágrafo 2 del artículo 25 de la Decreto 4433 de 2004, el cual establecía: “Parágrafo 2°. El personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, sea retirado con veinte (20) años o más de servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Ministro de Defensa Nacional o del Director General de la Policía por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 23 de este decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas.” Sin embargo, este fue declarado nulo por la Sección Segunda de Consejo de Estado mediante sentencia proferida el 12 de abril del 2012, con ponencia del consejero Alfonso Vargas Rincón y radicado interno 1074-2007, por considerar que el Gobierno Nacional desbordó la potestad reglamentaria al aumentar la edad para acceder a la asignación de retiro y vulnerar la cláusula de reserva legal.
Así las cosas, resulta relevante destacar que la declaratoria de nulidad de actos administrativos de carácter general tiene efectos ex tunc o retroactivos desde la fecha misma de expedición del acto43, y así se ha sostenido jurisprudencialmente por el Consejo de Estado, y se ha aclarado que las situaciones jurídicas consolidadas antes de la decisión anulatoria deben mantenerse íntegramente en virtud del principio de seguridad jurídica, por lo que solo aquellas que se cataloguen como no definidas pueden resultar afectadas a raíz de la anulación y debe entenderse como “una situación no definida” aquella que, entre el momento de expedición del acto administrativo y la sentencia anulatoria, no se ha alcanzado a consolidar o respecto de la cual existe una controversia en sede administrativa o judicial44.
La Constitución Política en su artículo 5845 garantiza la propiedad privada y los demás “derechos adquiridos” con arreglo a las leyes civiles. De manera que, la propia Carta Política establece la categoría de derechos adquiridos, los que protege con la regla de irretroactividad de la ley, de modo que no sean desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional46 ha precisado sobre los derechos adquiridos que son aquellas situaciones jurídicas individuales definidas y consolidadas bajo la vigencia de una ley y que, en tal virtud, se entienden 43 Consejo de Estado en sentencia del 31 de marzo de 2022 dentro del proceso con radicación 05001233300020160195001 (2879-2020) ilustró que sobre los efectos retroactivos que por regla general producen las sentencias anulatorias de actos administrativos, se pueden ver las siguientes sentencias proferidas por la Corporación: Sala Plena del 1 de junio de 1999.
Expediente núm. 5260.; del 10 de septiembre de 2014, radicación 11001 -03- 26-000-2008-00040-00(35362); del siete de abril de dos mil once, radicación 50001-23-31-000-2003-10058-02 (1177-09); del ocho de julio de dos mil diez, radicación 25000-23-24-000-2002-00956-01; del 5 de julio de 2006, radicación 25000-23-26-000-1999-00482-01(21051). 44 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, magistrado ponente Gabriel Valbuena Hernández, radicación 05001233300020160195001 (2879-2020), actor Enaldo Miguel Anaya Matínez. 45 ARTICULO 58.
Modificado por el art. 1, Acto Legislativo No. 01 de 1999. Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultare en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social. 46 Sentencia C-242 de 2009. 26 incorporadas válida y definitivamente al patrimonio de una persona47.
Para que el derecho sea considerado como “adquirido”, es necesario que se hayan cumplido los supuestos que la norma prevé para obtenerlo; es decir, todas las condiciones y requisitos fijados en esta respecto de un determinado sujeto48. Además de lo anterior, es pertinente precisar que el respeto y la garantía del derecho adquirido de no ser desconocido depende, además de lo anterior, de que se hubiese obtenido con respeto del ordenamiento jurídico, pues el artículo 58 de la Carta es claro en indicar que deben ser adquiridos “con arreglo a las leyes civiles”, lo cual, en términos de nuestro máximo órgano de cierre, quiere decir que debe existir un justo título por lo que “solo pueden tener la entidad suficiente para ofrecer la garantía que se comenta, los actos que respetan el ordenamiento jurídico”.49 (Negrilla fuera de texto).
Así entonces, para que el actor predique que consolidó derecho a devengar asignación de retiro con antelación a la expedición del Decreto 754 de 2019, es necesario que haya acreditado cada uno de los requisitos normativos dispuestos en régimen anterior, lo cual no ha ocurrido porque cuando fue retirado de la Policía Nacional la norma vigente era la dispuesta en el nulitado parágrafo 2 del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, que exigía 25 años de servicios por separación absoluta cuando sólo contaba con 15 de ellos, ni existía otro régimen que resultara aplicable al nivel ejecutivo, al cual perteneció durante toda su carrera en la institución policial.
Como se observa, para que el actor predique que consolidó derecho a la asignación de retiro antes de la vigencia del Decreto 754 de 2019, es imperioso que lo acredite conforme a un régimen en que se hayan previsto presupuestos legales para el otorgamiento a la prestación y la certeza de que cumplió a cabalidad cada uno de ellos. Según el marco normativo traído en esta providencia sobre el régimen de asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo incorporado directamente hasta el 31 de diciembre de 2004, los decretos reglamentarios de la ley marco (Ley 923 de 2004), expedidos con antelación al Decreto 754 de 2019, fueron retirados del ordenamiento jurídico, de modo que el actor no pudo consolidar un justo título que garantice el ingreso a su patrimonio de la asignación de retiro.
En tal sentido, ante la falta de norma que regule la asignación de retiro del nivel a que perteneció el actor cuando estuvo en actividad, es absolutamente claro que no tiene un derecho consolidado “con arreglo a las leyes civiles”, como lo determina el ya citado artículo 58 Constitucional. El recurrente a la par dice que cuando su prohijado hizo reclamación administrativa para conseguir el reconocimiento de la asignación de retiro, este derecho se encontraba consolidado con fundamento en la Ley 923 de 2004.
Lo primero es precisar que la Ley 923 de 2004 es un marco general al cual debe sujetarse el Gobierno Nacional para fijar el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública. Ahora, si bien allí se estableció que a los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de su entrada en vigencia no se les exigiría como requisito para el reconocimiento del derecho a la asignación de retiro, 47 Ver sentencias C-197 de 1997 y C-314 de 2004, en esta última se manifestó sobre el particular lo siguiente: «De conformidad con la jurisprudencia constitucional, los derechos adquiridos son aquellos que han ingresado definitivamente en el patrimonio de la persona.
Así, el derecho se ha adquirido cuando las hipótesis descritas en la ley se cumplen en cabeza de quien reclama el derecho, es decir, cuando las premisas legales se configuran plenamente. De acuerdo con esta noción, las situaciones jurídicas no consolidadas, es decir, aquellas en que los supuestos fácticos para la adquisición del derecho no se han realizado, no constituyen derechos adquiridos sino meras expectativas …» 48 Sentencia C-242 de 2009 magistrado ponente Mauricio González Cuervo. 49 Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 25 de junio de 2002. Radicación: 11001- 03-15-000-1999-0439-01(S-439). Actor: Yuvanny Annelice Cifuentes Varón. Igual posición se asumió por la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013. 27 la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal,50 lo cierto es que no establece propiamente los requisitos para el otorgamiento de un derecho subjetivo susceptible de ingresar al patrimonio de un miembro de la Fuerza Pública.
Dicho de otra manera, la Ley marco 923 de 2004, en efecto, fijó que a los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de su vigencia no se les exigiría como requisito para el reconocimiento del derecho a la asignación de retiro, entre otras prestaciones, un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal, pero también es claro para esta Sala que la citada ley no constituye un sustento legal en que se pueda sustentar la consecución de un justo título para reclamar asignación de retiro, toda vez que allí no están previstos los requisitos que debe acreditar un miembro de la Fuerza Pública para adquirir asignación de retiro, y menos del nivel ejecutivo de la Policía Nacional.
El Consejo de Estado en aquellos casos donde se pedía el reconocimiento de asignación de retiro para los miembros del nivel ejecutivo vinculados directamente hasta el 31 de diciembre de 2004, en ausencia de norma para establecer los presupuestos de reconocimiento de la prestación, aplicó por analogía los Decretos 121251 y 1213 de 199052, que establecen el estatuto del personal de oficiales y suboficiales y el de agentes de la Policía Nacional, respectivamente, así que es palmario que no reconoció asignación de retiro o alguna otra pensión con base propiamente en la Ley 923 de 2004, que, se itera, es el marco general al cual debe sujetarse el Gobierno Nacional para fijar el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública.
Para la administración tampoco era dable reconocer un derecho prestacional sólo bajo la aplicación de la Ley 923 de 2004, por las mismas razones antes expuestas. Así, resulta evidente que el actor no consolidó derecho a devengar asignación de retiro de cara a la plurireferida ley. Lo que sí conservó con base en aquella disposición es el beneficio de que la reglamentación del régimen que estableciera los presupuestos para el reconocimiento de la prestación determinara unos requisitos que no podían ser mayores a los regulados en las normas que regían la situación antes de su entrada en vigencia el 31 de diciembre de 2004.
Por ende, el actor con lo que cuenta es con una mera expectativa de consolidar el derecho a la asignación de retiro con unos requisitos que no sean mayores a los fijados en las normas que regían la situación antes del 31 de diciembre de 2004, fecha en que entró en vigencia la Ley 923 de 2004. En tal medida, la protección que se otorga por parte de la Constitución y la ley es precaria, en la medida que la disposición nueva puede modificar las situaciones jurídicas que no se consolidaron.
En efecto, en tales situaciones “(…) las autoridades competentes disponen de una competencia más amplia que les permite afectar las situaciones en curso. Ello es así dado que las meras expectativas, si bien pueden ser objeto 50 Artículo 3. 51 Art. 144. 52 Art. 104. 28 de amparo en algunos eventos, no se encuentran comprendidas por el ámbito de protección del artículo 58 de la Carta”.53 Entonces, dilucidado que el actor lo que tenía era una mera expectativa de adquirir derecho a la asignación de retiro con unos requisitos que no sean mayores a los fijados en las normas que regían la situación antes de la vigencia de la Ley 923 de 2004, queda sin sustentó el argumento de que aquel tenía un derecho consolidado a percibir asignación de retiro desde que fue retirado de la institución. Por todo lo referido hasta este punto, se concluye que el aquí demandante no tenía una situación jurídica consolidada respecto al derecho de percibir asignación de retiro para el momento en que entró a regir el Decreto 754 de 2019, así que esta norma es la que regula la situación aun cuando el estado de la petición se encuentre en sede judicial.
Otro cargo de la apelación consiste en la obligación del Juez contencioso de estudiar la legalidad de los actos administrativos de cara a todo el ordenamiento jurídico, a lo que le asiste razón en virtud a que el artículo 228 Constitucional prescribe que en las actuaciones de la Administración de Justicia prevalecerán el derecho sustancial.
Concordante con lo anterior, el artículo 103 del CPACA estipula que los procesos que se adelanten ante esta jurisdicción tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico. Dice el recurrente que el marco general prohíbe al Gobierno Nacional establecer requisitos superiores a los establecidos en las disposiciones vigentes a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004.
En efecto, la mencionada ley marco o cuadro, estableció para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, lo siguiente: “Artículo 3°. Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: 3.1.
El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años.
A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.
Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres. (…)”. (Subraya fuera de texto original). 53 Sentencia C-192 de 2016, magistrado ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
De igual manera, en la sentencia C-168 de 1995 con ponencia del magistrado Carlos Gaviria Díaz la Corte explicó que «Nuestro Estatuto Superior protege expresamente, en el artículo 58, los derechos adquiridos y prohíbe al legislador expedir leyes que los vulneren o desconozcan, dejando por fuera de esa cobertura a las llamadas expectativas, cuya regulación compete al legislador, conforme a los parámetros de equidad y justicia que le ha trazado el propio Constituyente para el cumplimiento de su función». 29 En vista de lo indicado, nuestro máximo órgano de cierre concluyó, en la sentencia del 30 de septiembre de 2021, que la norma transcrita fijó los siguientes aspectos54: “- Como tiempo de servicio para el reconocimiento de la asignación de retiro un mínimo de 18 años y un máximo de 25 años de servicios. - Para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional indicó que a los miembros en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 no se les exigirá un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones anteriores, sin que pueda ser superior a 20 años de servicios cuando el retiro se produzca a solicitud propia, ni inferior a los 15 años de servicios cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal. - Lo anterior, en concordancia al tiempo de servicios señalados en los artículos 144 del Decreto 1212 de 1990 y 104 del Decreto 1213 del mismo año. Por tanto, el único condicionamiento que la Ley 923 del 2004 estableció para ser beneficiario de la transición señalada en su artículo 3º era que al momento de la entrada en vigencia la persona se encuentre en servicio activo en la Fuerza Pública (Policía Nacional), toda vez, que respecto a la exigencia del término señalado a los miembros activos, únicamente se limitó a respetar los mínimos y máximos señalados en los Decretos 1212 y 1213 de 1990 para el reconocimiento de la asignación de retiro, al margen de la causal de retiro”.
(Se resalta). Establecido por el Consejo de Estado que el régimen de la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, no podría ser superior a 20 años cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal, se observa que este límite temporal es concordante con el fijado por el Gobierno Nacional en el Decreto 754 de 2019, que a la letra, reza: “ARTÍCULO 1.
Régimen de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004. Fijase el régimen de asignación de retiro para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados de la institución con quince (15) años o más de servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Director General de la Policía, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 3° del Decreto 1858 de 2012, por los primeros quince (15) años de servicio, un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda de los quince (15) hasta cumplir los diecinueve (19) años, y un nueve por ciento (9%) al cumplir los veinte (20) años de servicio.
Así mismo se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas.” (Negrilla y resaltado fuera del texto). De esta forma, se evidencia que la citada norma es concordante con los límites temporales que la Ley 923 de 2004 fijó para la regulación del régimen de la asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que 54 Sobre el particular, ver la sentencia del 30 de septiembre de 2021 con radicación número: 47001-33-33-002-2016-00616- 01(5156-19) y ponencia de la magistrada Sandra Lisset Ibarra Vélez. 30 ingresó antes de su vigencia. Fuera de lo expuesto, ha de concretarse a la parte recurrente que el estudio del derecho pretendido no puede abordarse sólo respecto al Decreto 1212 de 1990, por el beneficio dispuesto en la Ley 923 de 2004, toda vez que, se itera, ésta lo que dispone es que no se exigirá un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones anteriores.
Como ya se ha dicho, si bien el Consejo de Estado aplicó el Decreto 1212 de 1990 a miembros del nivel ejecutivo vinculados antes del 31 de diciembre de 2004, lo hizo para llenar el vacío normativo generado por la nulidad e inexequibilidad declarada de los decretos expedidos para desarrollar la Ley 923 de 2004, empero, como ninguna de estas decisiones está contenida en sentencia de unificación, es manifiesto que la administración no estaba obligada a extender dicho criterio a los asuntos sometidos a su consideración. Entonces, superada la falta de fuente formal para reglar el régimen de asignación de retiro de los miembros del nivel ejecutivo vinculados antes del 31 de diciembre de 2004, con la expedición del Decreto 754 de 2019, cesó el supuesto de aplicación analógica del Decreto 1212 de 1990.
Acorde con lo referido, de cara a todo el ordenamiento jurídico y dando prevalencia al derecho sustancial, se repite que el actor no tenía un derecho consolidado antes de la expedición del Decreto 754 de 2019, y solo contaba con una mera expectativa de consolidar el derecho a la asignación de retiro con unos requisitos que no sean mayores a los fijados en las normas que regían la situación antes del 31 de diciembre de 2004, fecha en que entró en vigencia la Ley 923 de 2004.
Adicionalmente, revisado el artículo 1 del Decreto 754 de 201955 se evidencia que el límite temporal previsto para el reconocimiento de la asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, es concordante con el beneficio a que se refiere la Ley 923 de 2004, según el cual los requisitos de tiempo de servicio no podría ser superior a 20 años cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.
En orden a lo anterior, la Sala no encuentra razón para dejar de aplicar el Decreto 754 de 2019, porque el mismo respeta los límites temporales que determinó la Ley 923 de 2004, para establecer el derecho a la asignación de retiro de los miembros del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004.
Fuera de ello, el Decreto 754 de 2019, expedido por autoridad competente para desarrollar las facultades otorgadas por la ley para determinar el régimen de asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, es la norma que regula puntualmente la situación presentada ante este proceso por el actor, quien se desempeñó en tal categoría e ingresó al servicio antes del 2004 y está pidiendo reconocimiento de asignación de retiro.
Entonces, determinado que, para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro por separación absoluta, de cara al Decreto 754 de 2019, el tiempo de 55 Que fija el régimen de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004. 31 servicios es de 20 años, y que el actor se retiró por esa causal sólo con un total de 15 años, 10 meses y 18 días, tal como se acreditó en el proceso, es palmario que no acumuló el tiempo necesario para ser beneficiario de la prestación. Aparte de lo expuesto, la Sala no desconoce que en decisiones recientes el Consejo de Estado ha seguido aplicando a los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional incorporados de manera directa antes del 31 de diciembre de 2004, el régimen de la asignación de retiro previsto para oficiales y suboficiales de la misma institución, pese a la flagrante vigencia del Decreto 754 de 2019, que fija puntualmente el régimen de asignación de retiro para aquel personal (miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional incorporados de manera directa antes del 31 de diciembre de 2004).
Pese a ello, también se tiene que dichas providencias no exponen los motivos para inaplicar el referido Decreto 754 de 2019, sino que sustentan la aplicación del artículo 144 del Decreto 1212 de 199056 en el supuesto de que las normas que se expidieron para regular la asignación de retiro de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional incorporados de manera directa antes del 31 de diciembre de 2004, fueron excluidas del ordenamiento jurídico.
Véase las siguientes consideraciones: -. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, magistrado ponente: César Palomino Cortés, actor: Álvaro Andrés Rosero Moreno, demandando: CASUR, radicado: 19001-23-33-000-2015-00350-01. “Sea lo primero precisar, que el asunto de marras se contrae a determinar si al señor Álvaro Andrés Rosero Moreno le asiste el reconocimiento a una asignación de retiro con fundamento en el Decreto 1212 de 1990, que requiere acreditar un tiempo mínimo de 15 años de servicio, teniendo en cuenta que su retiro se produjo por voluntad de la dirección general de la Policía Nacional.
(…) Teniendo en cuenta lo hasta ahora expuesto, la Sala advierte que las condiciones para la asignación de retiro del actor deben analizarse a la luz de la Ley 923 de 2004, que previó que para quienes estuvieran en servicio activo, las nuevas regulaciones no podrían contener requisitos mayores a los previstos en las disposiciones anteriores en cuanto al tiempo de servicio y, además, debía incluir un régimen de transición que respetara las expectativas legítimas de quienes se encontraran vinculados a la Institución Policial.
Así entonces, debe decirse que para la fecha de entrada en vigencia de la referida Ley 923 de 2004 (30 de diciembre de 2004), el actor se encontraba en servicio activo en la Policía Nacional, en tal medida, no se podría exigir para este un tiempo de servicio superior al dispuesto en las normas anteriores. (…) Por su parte, aunque al momento del retiro del servicio activo del accionante estaba vigente el artículo 2.° del Decreto 1858 de 2012, el cual regulaba la vinculación del personal del nivel ejecutivo que ingresó al escalafón por incorporación directa, lo cierto es que este fue también anulado por esta Corporación, ante lo cual debe resaltarse que, a diferencia de las sentencias que profiere la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control (artículo 241 de la Constitución Política), las cuales por disposición del artículo 45 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia producen efectos hacia el futuro salvo que se resuelva lo contrario, la declaratoria de nulidad de actos administrativos de carácter general tiene efectos ex tunc o retroactivos desde la fecha misma de expedición del acto. 56 Régimen de asignación de retiro para oficiales y suboficiales de la Policía Nacional. 32 En este punto, es menester precisar que esta Corporación, en casos análogos al presente, ha sostenido que la norma aplicable al personal del nivel ejecutivo directamente incorporado y beneficiario de la transición de la Ley 923 de 2004, es el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990.
(…) (…) Visto lo anterior, conforme al régimen de transición para el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante resulta entonces aplicable el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, teniendo en cuenta la condición que ostentaba al momento de su retiro, esto es, intendente, que señala para el caso concreto 15 años de servicios para su reconocimiento, cuando el retiro se produjera por causa distinta a la voluntad propia, requisito que cumple toda vez que según la hoja de servicios, el extracto de hoja de vida y el acto acusado, al momento de su retiro del servicio contaba con un tiempo de servicio de 17 años, 7 meses y 18 días, y fue retirado por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional.
(…)” -. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, magistrado ponente: Gabriel Valbuena Hernández, actor: Enaldo Miguel Anaya Martínez, demandando: CASUR, radicado: 05001-23-33-000-2016- 01950-01. “De acuerdo con la información de la hoja de servicios relacionada, se tiene por acreditado que al momento del retiro por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, se encontraba vigente el parágrafo 2.º del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004.
Sin embargo, como se advirtió en líneas precedentes, este fue declarado nulo por el Consejo de Estado en sentencia del 12 de abril de 2012. ( ) Cabe aclarar que la situación del señor Anaya Martínez fue administrativa y judicialmente controvertida, por ende, no se encontraba definida al momento de proferirse la decisión anulatoria, última cuyos efectos le resultan aplicables.
(…) Al respecto se concluye que la Ley 923 de 2004, estableció como regla general que la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se reconocería mínimo a partir de los 18 años de servicio, sin que se pudiese exigir más de 25; no ocurre lo mismo para aquellos suboficiales o agentes de la institución que se encontraban activos a la fecha de entrar en vigencia la norma, puesto que para estos últimos se determinó que en caso de que el retiro se diera por solicitud propia, la asignación de retiro se reconocería con el tiempo de servicios previsto en las disposiciones vigentes, mientras que si el retiro se daba por cualquiera otra causal, se podía fijar como requisito un mínimo de 15 años.
Por tal motivo, es plausible concluir que la situación pensional del demandante no se encuentra regulada por lo dispuesto en el Decreto 4433 de 2004, de manera que se hace necesario definir el régimen a seguir. Lo primero, será descartar las normas inaplicables, como lo son el Decreto Reglamentario 1029 de 1994 en lo que respecta al nivel ejecutivo de la Policía Nacional; las que fueron expulsadas del ordenamiento jurídico mediante decisión judicial, como sucedió con el artículo 51 del Decreto Reglamentario 1091 de 1995 y con el Decreto Ley 2070 de 2003; tampoco es posible aplicar el Decreto 1858 de 2012, pues supondría conceder efectos retroactivos sin fundamento, y este fue expedido el 6 de septiembre de 2012, es decir, después del retiro del servicio activo del demandante, es decir, esa disposición no se había expedido y, adicionalmente en caso de aplicar este último, se desconocería que el régimen de transición garantizaba la expectativa para que la situación de quienes se encontraban en servicio activo de la Policía Nacional como el demandante, continuara rigiéndose por el Decreto 1212 33 de 1990, en lo que tiene que ver con el tiempo de servicio para acceder a la asignación de retiro.
Lo anterior significa que al momento de la desvinculación del accionante el 2 de agosto de 2011, no existía una norma que regulara la asignación de retiro que le fuera aplicable y que cumpliera con lo previsto en el artículo 3.° de la Ley 923 de 2004, específicamente con lo señalado en el numeral 3.1 según el cual, los requisitos para acceder a la prestación social no podían ser mayores a los consagrados en las normas que regían la situación de estos servidores públicos a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 2004).
Así, la consecuencia lógica es aplicar las normas que sí mantuvieron su vigencia con ocasión de esta situación, esto es, el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 que regula el rango más cercano a los policías del nivel ejecutivo y que no fue derogada por el Decreto 1791 de 2000, tal como lo determinó en el artículo 95 que dejó vigente las disposiciones sobre prestaciones sociales previstas en el título «iv» del mentado decreto, dentro de las que se encuentran las relacionadas con la asignación de retiro.
Se aclara que, según los artículos 12 del Decreto ley 132 de 1995 y 9 del Decreto ley 1791 de 2000, el grado de intendente, que tenía el actor al momento del retiro, era equivalente al de sargento segundo dentro de la desaparecida jerarquía de suboficiales de la Policía Nacional. Por lo anotado, se tiene que la norma que corresponde analizar es el Decreto 1212 de 1990, «Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional» De acuerdo a la hoja de servicios relacionada ut supra, durante su permanencia en la Policía Nacional el demandante se desempeñó como alumno y posteriormente como intendente –IT–, y fue retirado a partir del 2 de agosto de 2011 por lo que es posible colegir que el demandante se encontraba activo a la fecha de entrar en vigencia la Ley 923 de 2004, en tanto estaba amparado por el mencionado régimen de transición, por lo tanto, no se le podía exigir un tiempo superior a los 15 años para poder acceder al reconocimiento de la asignación de retiro siendo así beneficiario de esta.
Cabe aclarar que, el señor Anaya Martínez fue retirado por destitución, causal que si bien no es de aquellas descritas expresamente en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, ese vacío no es óbice para negar el derecho, puesto que el Consejo de Estado ha precisado que la destitución o la separación absoluta pueden ser enmarcadas dentro de la causal de mala conducta.
(…) Al respecto, la Sala aclara que si bien tal criterio fue expuesto respecto de los artículos 163 y 104 de los Decretos 1211 y 1213 de 1990, dicho análisis también resulta atendible en el caso del personal regido por el artículo 144 del Decreto 1212 de ese año, habida cuenta de que este comparte el mismo vacío normativo que aquellos (en cuanto no previeron la mentada causal de retiro), y que el concepto de destitución consagrado en el artículo 61 del Decreto 1791 de 2000 resulta aplicable a todo el personal uniformado de la Policía Nacional, sin excepción. Por lo anterior y en virtud al principio de legalidad, al quedar verificado que el demandante fue retirado del servicio con posterioridad a la expedición de la Ley 923 de 2004, pero estando demostrado que se encontraba activo con anterioridad a la expedición de esa norma, se debe realizar el reconocimiento, liquidación y pago de su asignación de retiro de acuerdo a lo estipulado en el artículo 144 Decreto 1212 de 1990, reconociendo el 50% de la prestación, lo anterior en el entendido que el demandante cumple con el requisito de estar vinculado con la institución por un término de 15 años.
(…)” En tal orden, como no hay exposición de motivos para la inaplicación del Decreto 754 de 2019, la Sala se aparta del criterio de aplicar por analogía el régimen de la 34 asignación de retiro para oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, por la especialidad de la norma vigente prevista en el referido decreto, que sí establece el régimen de asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo vinculado directamente al 31 de diciembre de 2004, al que perteneció el aquí demandante durante su carrera en dicha institución. Fuera de lo antepuesto, entre la nulidad del artículo 2° del Decreto 1858 de 2012 y la promulgación del Decreto 754 de 2019, en el ordenamiento jurídico estaba vigente el artículo 1° del citado Decreto 1858 de 2012 que fijó el régimen pensional y de asignación de retiro para el personal homologado del nivel ejecutivo vinculado antes del 01 de enero de 2005, así que por analogía sería éste el que supliría el vacío normativo existente puntualmente para estudiar las solicitudes pensionales y de asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo incorporado directamente hasta el 31 de diciembre de 2004, en virtud a que finalmente regula el asunto en el nivel ejecutivo, y no los Decretos 1211 y 1213 de 1990 que se ocupan del régimen determinado para oficiales y suboficiales y agentes de la Policía Nacional, respectivamente.
Así, el comentado artículo 1° del Decreto 1858 de 2012 estipula que tendrán derecho cuando sean retirados de la institución después de quince (15) años de servicio por llamamiento a calificar servicios, por voluntad de la Dirección General o por disminución de la capacidad psicofísica y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de los veinte (20) años de servicio.
En consecuencia, como el retiro del actor fue por separación absoluta con un tiempo total de servicios fue de 15 años, 10 meses y 18 días, bajo el régimen del personal homologado del nivel ejecutivo vinculado antes del 01 de enero de 2005, tampoco tendría derecho a asignación de retiro. Adicionalmente, se tiene que entre los considerandos del plurireferido Decreto 754 de 2019 se invoca la sentencia del Consejo de Estado dictada el 03 de septiembre de 2018, dentro del proceso con radicado: 11001-03-25-000-2013-00543-00, mediante la cual se declaró la nulidad con efectos ex tunc del artículo 2° del Decreto 1858 de 2012, dando a entender, tácitamente, que el decreto que se expide se adecúa a las exigencias de tal decisión judicial.
De acuerdo a la parte motiva de la citada decisión judicial57, el artículo 2 del Decreto 1858 de 2012 excedió las normas generales, objetivos y criterios a las cuales debía sujetarse el Gobierno Nacional para fijar el régimen de asignación de retiro para el personal que ingresó al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, toda vez que superó los límites materiales establecido en la Ley 923 de 2004 con que se restringen los mínimos y máximos de 15 a 20 años de servicio.
Pues bien, con el Decreto 754 de 2019 se advierte que el Ejecutivo subsana el yerro advertido por el Consejo de Estado en el fallo a que se viene haciendo referencia58, debido a que determina que el requisito de tiempo de servicio no podría ser superior a 20 años cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal, es decir, respectó los limites materiales dados por la Ley 923 de 2004.
Según las consideraciones expuestas, ninguno de los cargos de la apelación prosperó, en consecuencia, se confirmará la sentencia proferida el 11 de junio de 57 Consejo de Estado, sentencia dictada el 03 de septiembre de 2018, dentro del proceso con radicado: 11001-03-25-000- 2013-00543-00. 58 Ibidem. 35 2021 por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 2.8.
Costas procesales No se condenará a la parte recurrente en costas de segunda instancia, toda vez que, aunque el recurso de apelación le fue desfavorable, se advierte que la entidad demandada no ejerció actuación alguna en esta instancia procesal. Fuera de ello, es palmario que la demanda no se presentó con manifiesta carencia de sustento legal, así que no se cumple la exigencia del artículo 188 del CPACA, para que sea perentoria la condena en costas.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Oralidad del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 11 de junio de 2021 por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, remítanse las diligencias al Juzgado de origen, previas anotaciones pertinentes en el programa informático “SAMAI”.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada en Sala a través del uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones. Los magistrados, CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA (Salva voto) LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA 1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Salvamento de Voto del Magistrado JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Tribunal Administrativo del Tolima, Magistrado ponente: LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Radicación: 73001-33-33-008-2019-00177-01 Asignación de retiro del personal Ejecutivo desvinculado antes de 30-IV-2019, Demandante: Huberney Villanueva Camacho, Apoderado: Rubén Darío Rozo Giraldo, Demandado: Caja de Sueldos de la Policía Nacional, Apoderado: Daniel Alberto Manjarres Diaz, Tema: Asignación de retiro.
Salvo el voto, el fallo así adoptado desconoce los lineamientos para resolver un asunto pensional1 -Asignación de retiro del personal Ejecutivo desvinculado antes de 30-IV-2019-, 1. No podía abordarse el estudio de la solicitud prestacional con base en el Decreto 754 de 2019, porque i. no se empleó como sustento a la negativa de la asignación, y ii. ni siquiera había nacido a la vida jurídica; por otro lado, es palmario que el derecho prestacional se examina con arreglo a la normativa que regule la prestación al momento de su causación y en modo alguno, conforme a las que se expidan en el futuro; en este caso, septiembre de 2011 y resolver el caso así, 2. implica i. desconocer los efectos ex tunc de las sentencias de ilegalidad de la Jurisdicción Especializada de lo Contencioso Administrativo2 - y con ello, "de acuerdo con el Decreto Ley 41 de 1994, al nivel ejecutivo podían ingresar suboficiales (art. 18) y los agentes (art. 19) de la Policía Nacional, personal para el cual los Decretos 1212 y 1213 de 1990, en los artículos 144 y 104, respectivamente, tenían unas exigencias para la asignación de retiro de entre 15 y 20 años, como ya se puso de presente y que con el Decreto 1029 de 1994 se vieron modificadas y aumentadas, sin siquiera prever un régimen de transición, con la finalidad de reservar aquellas situaciones que bien podrían estar próximas a consolidarse frente al derecho a la prestación bajo estudio, situación que no es admisible según los pronunciamientos que esta Corporación ha emitido sobre el tema, en las sentencias del 14 de febrero de 20073, 12 de abril de 20124, 23 de octubre de 20145, 3 de 1 fue retirado del servicio el 27 de septiembre de 2011, presentó reclamación administrativa el 10 de octubre de 2018, y posteriormente, radicó la demanda ante esta jurisdicción el 11 de abril de 2019. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ;
Sentencia del 16 de abril de 2020, Radicación número: 11001- 03-25-000-2014-01107-00 (3494-14), Actor: Manuel Ignacio Rodríguez Manosalva, Demandado: Ministerio de Defensa Nacional, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Referencia: Demanda del Artículo 53 del Decreto 1029 de 1994 Sobre Asignación de Retiro para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 14 de febrero de 2007, radicación: 11001-03-25-000- 2004-00109-01 (1240-04). 2 septiembre de 20186"-, ii. desconocer la legalidad de régimen pensional7, iii. desconocer las sentencias muy puntuales de inexequibilidad de la Guardiana de la Carta8, iv. desconocer múltiples sentencias de nulidad proferidas por el Consejo de Estado, v. desconocer la doctrina vigente correspondiente con los efectos declarados de las sentencias de control abstracto, vi. desconocer el principio de favorabilidad de los asuntos laborales, y vii. desconocer la doctrina de la reviviscencia normativa que deviene de los efectos ex tunc de una sentencia de juicio abstracto, por manera que9 las solicitudes de asignación de retiro del 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 12 de abril de 2012, radicación: 11001-03-25-000-2006- 00016-00 (1074-07). 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 23 de octubre de 2014, radicación: 11001-03-25-000- 2007-00077-01 (1551-07). 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 3 de septiembre de 2018, radicación: 11001-03-25-000-2013-00543-00. 7 "Al haber sido declarado inexequible el Decreto Ley 2070 de 2003 y nulo el artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, que regulaba lo atinente al régimen pensional del nivel ejecutivo, quedaron vigentes tratándose de suboficiales, el Decreto 1212 de 1990 y de Agentes el Decreto 1213 de 1990".
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCÓN; Sentencia del 12 de abril de 2012, Radicación número: 11001-03-25-000-2006-00016-00 (0290-06) y 11001- 03-25-000-2007-00049-00 (1074-07), Actor: Juan Carlos Beltrán Bedoya, Demandado: Gobierno Nacional, Referencia: Decretos del Gobierno. 8 En la Sentencia C-432-04, Referencia: expediente D-4882, Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 14, 14-1, 14-2, 14-3, parágrafos 1° y 2°, 15, 15-1, 15-2, 15-3, 16 (parcial), 24, 24-1, 24-2, 24-3, parágrafos 1° y 2°, 25, 25-1, 25-2, 25-3, parágrafos 1° y 2° del Decreto 2070 de 2003 “Por medio del cual se reforma el régimen pensional propio de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”, Demandante: Rubiela Barrera de Muñoz, Magistrado Ponente: Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL;
Sentencia del 6 de mayo de 2004; se dijo "24. Finalmente, la declaratoria de inexequibilidad del Decreto 2070 de 2003 y del numeral 3° del artículo 17 de la Ley 797 de 2003, no implica crear un vacío legal que dejará a los miembros de la fuerza pública sin los presupuestos legales indispensables para garantizar las prestaciones sociales que amparen sus contingencias de tipo pensional.
Sobre la materia es pertinente recordar que la Corte ha considerado que “la expulsión del ordenamiento de una norma derogatoria por el juez constitucional implica, en principio, la automática reincorporación al sistema jurídico de las disposiciones derogadas, cuando ello sea necesario para garantizar la integridad y supremacía de la Carta”8.
Por consiguiente, es procedente reconocer la reincorporación automática de las normas anteriores que consagraban el régimen de asignación de retiro y de otras prestaciones a favor de los miembros de la fuerza pública, y que había sido derogado por el Decreto 2070 de 2003, en la medida en que su vigencia permite salvaguardar los derechos fundamentales a la vida digna, mínimo vital y trabajo de los citados funcionarios, como emanación de la supremacía de la parte orgánica del Texto Fundamental.
Al tenor de lo expuesto, se concluye que las disposiciones derogadas o modificadas por el Decreto 2070 de 2003, adquieren plena vigencia. VII. DECISION En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución, RESUELVE Primero.- Declarar INEXEQUIBLES el Decreto-Ley 2070 de 2003 “por medio del cual se reforma el régimen pensional propio de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional” y el numeral 3° del artículo 17 de la Ley 797 de 2003.". 9 i. Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección "A";
Sentencia del 22 de octubre de 2020, Radicación número: 76001-23-33-000-2015-00263-01 (4613-18), ii. sentencia del 28 de abril de 2022, Radicación 19001- 23-33-000-2015-00350-01, de Álvaro Andrés Rosero Moreno, M.P. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ y iii. sentencia del 31 de marzo de 2022, Radicación 05001-23-33-000-2016-01950-01 (2879-2020), de Enaldo Miguel Anaya Martínez, M.P. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. 3 personal del nivel ejecutivo durante los periodos en que se dice que existió vacío normativo, no es cierto, ya que en el caso se debía aplicar el Decreto 1212 de 1990, que regula el rango más cercano a los policías del nivel ejecutivo.
JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Magistrado NOTA ACLARATORIA: En cumplimiento de la Ley 2213 de 2022 y el Acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de junio de 2022, expedido por el Consejo Seccional de la Judicatura, y el cúmulo de normativa que regula la conectividad en la administración de Justicia; esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala mediante la utilización de medios electrónicos.