REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Ibagué, dieciséis (16) de marzo de dos mil veintitrés (2023). RADICACIÓN: 73001-33-33-009-2017-00036-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: DANIELA JOHELIS NIVIA GARZON Y OTROS DEMANDADO(S): INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR TEMA: LESIONES SUFRIDAS AL CUIDADO DEL ICBF.
OBJETO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia proferida el 22 de julio de 2020 por parte del Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Ibagué que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES Los demandantes Daniela Johelis Nivia Garzón, Nancy Yolanda Garzón Olaya, Giselle Lorena Sánchez Garzón, Kelly Jadeyra Nivia Garzón, Teresa Olaya de Garzón, y Manuel Alfredo Garzón Ramírez, a través del medio de control de Reparación Directa pretenden se declare al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, administrativamente responsable por las lesiones padecidas por Daniela Johelis Nivia Garzón, con ocasión de los hechos ocurridos el 5 de noviembre de 2015 cuando se encontraba internada en la Fundación adscrita al ICBF denominada MACAMI.
En consecuencia, solicita se le condene al pago de los perjuicios morales, materiales y daño a la salud por el daño causado, sumas que deberán ser actualizadas conforme a la evolución del índice de precios al consumidor al momento de la sentencia y al pago efectivo de la condena impuesta. Así mismo, solicita se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA, pago de intereses comerciales y moratorios, así como costas y agencias en derecho.
Las anteriores pretensiones las fundamenta en los siguientes: MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE DANIELA JOHELIS NIVIA GARZÓN Y OTROS DEMANDADO INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RADICACIÓN 73001-33-33-009-2017-00036-01 2 HECHOS (…) 3.4.- Que a partir del 07 de mayo de 2013, se dio inicio por solicitud de la señora NANCY YOLANDA GARZÓN OLAYA madre de la menor DANIELA JOHELIS NIVIA GARZÓN, un proceso de intervención del ICBF, en apoyo a la familia y en especial a la menor por los problemas de comportamiento que presenta, esto con número 30420527 del Sistema de Información Misional del mismo ICBF;
El 20 de Marzo de 2014 y ante la insistencia de la señora NANCY YOLANDA, frente a la situación de la menor, se reabre el caso para hacer una intervención Psicológica buscando el restablecimiento de sus derechos. 3.5.- Que el día 25 de Agosto de 2014 según ACTA DE EQUIPO TÉCNICO "PARO", del ICBF, se determinó VINCULAR a la menor DANIELA JOHELIS a una institución Especializada con el fin de "Restablecer los derechos vulnerados y amenazados" por la problemática que vive la niña. 3.6.- Que el mismo día 25 de Agosto de 2014 se dispuso y ordenó por parte de la defensora de Familia adscrita al JCBF, Dra. ESPERANZA MONROY CARRILLO, oficiar a la Policía de Infancia y adolescencia de la ciudad de Ibagué, para que se localizara y se pusiera a disposición del CENTRO DE EMERGENCIA del ICBF, a la menor DANIELA JOHELIS, con la colaboración de la señora madre de la misma, señora NANCY YOLANDA GARZÓN OLA YA, ya que la niña se encontraba en "situación de calle".
Por lo que la menor fue localizada y llevada al centro referido, quedando desde entonces bajo su cuidado y custodia. El día 30 de Agosto a eso de las 4:00 P.M., la menor fue hallada por la policía de Infancia y adolescencia, en casa del novio de aquella, y fue trasladada al centro de emergencia SHEKINAH, donde fue recluida por espacio de un mes aproximadamente. 3. 7.- Se emitió por parte de la defensora de familia del ICBF, Dra. ESPERANZA MONROY CARRILLO, la ORDEN DE INGRESO ADOLESCENTE, fechada el 27 de Agosto de 2014, número historia 98122706036 y SIM 30420527, con destino al CENTRO DE EMERGENCIA, informándole que el caso en específico le corresponde al defensor de familia FABIAN SANCHEZ. 3.8.- Que el día 05 de Septiembre de 2014, el CENTRO DE EMERGENCIA "UN NUEVO AMANECER", mediante oficio Nº 2490, presenta un informe integral del ingreso de la menor DANIELA JOHELIS, a dicho centro, dentro de los cuáles se encuentran los siguientes documentos: - Diagnóstico Integral. - Valoración Socio Familiar. - Valoración Psicológica. - Valoración Nutricional. - Valoración Odontológica. - Valoración Médica. - Actuaciones. - Examen Físico al Ingreso. - Fotocopia del registro civil de nacimiento.
MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE DANIELA JOHELIS NIVIA GARZÓN Y OTROS DEMANDADO INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RADICACIÓN 73001-33-33-009-2017-00036-01 3 - Tarjeta de Identidad. - Constancia de afiliación a Seguridad Social en salud - Salud Vida-. - Boletín de Calificaciones. - Carnet de Control y crecimiento. - Carnet de vacunación. - Cédula de ciudadanía de la Progenitora. - Orden de Ingreso.
En los documentos relacionados consta que el estado de salud general de la menor es normal, que no tenía ni presentaba lesiones, ni otras circunstancias que fueren dignas resaltar, salvo las que se refieren a los problemas de comportamiento, pero en general estaba en buen estado físico. 3.9.-Que el día 03 de Octubre de 2014, mediante ACTA DE EQUIPO TÉCNICO "PARO", el ICBF, a través de la defensora de familia Dra. MARÍA DEL PILAR CASTELLANOS, y con la firma de los funcionarios del ICBF: DRA ANDREA C HERRERA V., DRA. CARLA FERNANDA BAHAMÓN y del DR. FABIAN GIOVANNI SÁNCHEZ TRONCOSO, determinan REMITIR y solicitar cupo para la señorita DANIELA JOHELIS NIVIA GARZÓN, en la INSTITUCIÓN MACAMI, con el fin de brindarle "Medida de Protección en medio Institucional". 3.10.-Dentro del acta mencionada en el hecho anterior se determinó y se plasmó por escrito que la menor requería: "Brindarle medida de protección en medio institucional, con un seguimiento psicológico continuo y permanente con el fin de reestructurar su modelo de pensamiento, fortalecimiento de autoestima y proyecto de vida". 3.11.-El día 9 de Octubre de 2014, se procedió por parte del ICBF a reintegrar a la menor DANIELA JOHELIS a su progenitora y se fijaron unos compromisos personales para las partes. 3.12.-El día 16 de Junio de 2015 y ante el comportamiento de la menor DANIELA JOHELIS en su hogar, le fue realizada una valoración en la cual se estableció como concepto que debía ser nuevamente ingresada al CENTRO DE EMERGENCIA y posteriormente solicitar cupo en la INSTITUCIÓN ESPECIALIZADA MACAMI, con el fin de que reciba "la atención que se ajuste a sus necesidades y que le permita generar avances y cambios significativos a nivel individual y socio familiar". 3.13.-El mismo día 16 de Junio de 2015, la menor DANIELA JOHELIS, ingresa al CENTRO DE EMERGENCIA SHEKINAH, teniendo el concepto emitido por parte de la sicóloga de la defensoría de familia y la solicitud realizada por la progenitora quien siempre estuvo insistiendo que se ingresara a protección por parte del ICBF. 3.14.-Que el día 25 de junio de 2015, se emite concepto de atención y valoración sicológica por parte del equipo sicosocial de la defensoría de familia (ICBF) en el cual se establece: "los comportamientos desadaptativos que persisten en Daniela Johelis, la colocan en alto riesgo para su integridad; por lo que se recomienda como medida de restablecimiento de derechos la vinculación al programa institucional especializado MACAMI".
MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE DANIELA JOHELIS NIVIA GARZÓN Y OTROS DEMANDADO INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RADICACIÓN 73001-33-33-009-2017-00036-01 4 3.16.-El día 2 de Julio de 2015 la menor ingresó a la Fundación MACAMI, remitida del centro de emergencia, siendo trasladada en el vehículo particular del director del centro de emergencia. 3.17.-Al ingreso la menor fue revisada por los educadores, y conoció después a "papi HAROLD" y a "mami YENNY" quienes al parecer son los directores del centro MACAMI; le destinaron una habitación y le suministraron una pijama para dormir, y le tocaba dormir en la misma cama con otra menor que presentaba una situación muy delicada de comportamiento, le advirtieron sobre las reglas del lugar, pero en forma muy somera, acto seguido le suministraron luego un cuaderno y un lapicero. 3.18.-Que en una ocasión durante su internación estuvo muy enferma de los ovarios, con dolores muy fuertes y no la llevaron al médico a tiempo, y no le avisaron de ello a su progenitora, y menos al funcionario del lCBF (Defensor de Familia) encargado del caso de la menor; generando esto mucho temor y angustia en la niña por su situación de salud, la cual no fue atendida nunca con prontitud y diligencia. 3.19.-Que el día 15 de Septiembre de 2015, el Defensor de Familia, FABIAN GIOVANNI SÁNCHEZ TRONCOSO, junto con el equipo interdisciplinario del mismo Instituto, procedió a constituirse en audiencia con el fin de proferir fallo dentro del proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos a favor de la menor DANIELA JOHELIS NIVIA GARZÓN, donde se resolvió: DECLARAR EN SITUACIÓN DE VULNERACIÓN DE DERECHOS A LA ADOLESCENTE DANIELA JOHELIS NIVIA GARZÓN. Como medida de restablecimiento de derechos a favor de la adolescente decidieron que: "deberá continuar ubicada en medio Institucional Especializado Fundación MACAMI, hasta tanto se allegue informe satisfactorio de su proceso terapéutico que conlleve a un reintegro familiar. 3.20.-Que durante la internación de la menor en la FUNDACIÓN MACAMI del ICBF, la señora NANCY YOLANDA, madre de DANIELA JOHELIS, solicitó insistentemente que fuera reintegrada su hija al seno del hogar, porque la niña había sido recluida junto a otras niñas que presentaban comportamientos mucho más complejos que Daniela, perjudicando su recuperación en vez de mejorarla, tanto así que su depresión aumentó y sufrió de "Bullyng", es decir maltrato físico y sicológico permanente y progresivo por parte de varias de sus compañeras de reclusión, generando en ella un temor inmenso y un deseo irrefrenable de salir de allí por las constantes amenazas de que era objeto.
(Consta esto en numerosas peticiones que se anexan) 3.21.-Igualmente en la parte resolutiva del fallo referido se dijo: "ordenar al equipo interdisciplinario de la FUNDACIÓN MACAMI, realice intervención a los progenitores de la niña, con miras a afianzar los vínculos afectivos y mejorar pautas de crianza con la adolescente y determinar reintegro". 3.22.-Que el Fallo referido con antelación fue recurrido por la señora NANCY YOLANDA GARZÓN, madre de la menor, en razón a que se encontraba en desacuerdo con la internación de la menor en la institución MACAMI, en la que finalmente resultó seriamente lesionada de por vida, sin que la fecha de hoy haya MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE DANIELA JOHELIS NIVIA GARZÓN Y OTROS DEMANDADO INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RADICACIÓN 73001-33-33-009-2017-00036-01 5 habido respuesta al recurso y en el expediente no obra decisión alguna visible al respecto. 3.23.- Que el día 05 de Noviembre de 2015, en las horas de la madrugada aproximadamente a la 01:00 A.M., se presentó un intento de evasión de la Institución MACAMI, por parte de algunas de las menores allí recluidas, dentro de las cuáles se encontraba la adolescente DANIELA JOHELIS NIVIA GARZÓN, quien en el desarrollo de esos hechos resultó con la siguientes lesiones: TRAUMA EN 4 Y 5 DEDO MANO IZQUIERDA CON AMPUTACIÓN POR AVULSIÓN, EL 4 DEDO A NIVEL DE FALANGE MEDIA CON EXPOSICIÓN DE LA MISMA Y DEDO MEÑIQUE A NIVEL DE FALANGE PROXIMAL CON EXPOSICIÓN DE LA MISMA, es destacable que la adolescente desde su llegada fue agredida por una menor en varias ocasiones incluso le pegó con una piedra y en otra ocasión la golpeó con una patada en la pierna. 3.24.- Igualmente fue en varias ocasiones "castigada" con formaciones al sol (intemperie, o despertada y levantada en horas de la noche cuando debería estar descansando, lo que la tenía muy angustiada y en estado de ansiedad queriendo regresar de inmediato a su hogar, agravando con esto su estado depresivo y creando uno nuevo de ansiedad intensa. 3.25.- Que la adolescente DANIELA JOHELIS NIVIA GARZÓN, al salir del centro MACAMI, ya lesionada fue encontrada por la policía que llegó al lugar junto con una de las educadoras de nombre ERIKA ARLENY; los policías se fueron del lugar y DANIELA JOHELIS y la educadora se regresaron a la fundación y sacaron los documentos de la menor y salieron a la avenida principal frente a la fundación y tomaron un taxi para dirigirse al HOSPITAL FEDERICO LLERAS del LIMONAR, pero en verdad no fue auxiliada con prontitud y urgencia para salvarle sus dedos, ya que no fue llevada a un centro médico de inmediato como ameritaban las graves y notorias lesiones que presentaba, tanto así que ni siquiera llevaron consigo el momento de ingresarla al hospital FEDERICO LLERAS ACOSTA los dedos amputados y que se encontraban en el suelo de la institución MACAMI, los que fueron recogidos por una menor del mismo centro MACAMI, y llevados al hospital por una funcionaria de MACAMI de nombre YULY, muchas horas después de ocurridos los hechos (12 del medio día) lo cual impidió que pudiera ser reimplantado. 3.26.- La menor fue recluida en el hospital FEDERICO LLERAS ACOSTA de la ciudad de Ibagué, donde se le practicaron los exámenes de rigor e igualmente fue intervenida quirúrgicamente para tratar de evitar un daño mayor al que ya había sufrido, pero ni siquiera allí avisaron a la progenitora sobre los hechos acaecidos en la madrugada, tan solo la llamaron a las 12 del día, para dar noticia sobre los hechos.
La menor fue trasladada de la sede el limonar a la sede La Francia, a eso de las 12:30 P.M., y en dicho traslado olvidaron adjuntar las falanges amputadas, causando así mayor daño a la adolescente, por la tardía atención y falta de rigor y cuidado de los funcionarios de la fundación MACAMI (ICBF). 3.27.-Que la FUNDACIÓN MACAMI (ICBF), no dio aviso oportuno de los hechos ocurridos con la menor DANIELA JOHELIS al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR ICBF, ni a la progenitora de la niña, y además no hizo las MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE DANIELA JOHELIS NIVIA GARZÓN Y OTROS DEMANDADO INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RADICACIÓN 73001-33-33-009-2017-00036-01 6 anotaciones de ley en la bitácora de la Institución como los protocolos del ICBF lo ordenan, y con esas omisiones evitaron que los funcionarios del ICBF, actuaran de conformidad para evitar el grave daño inferido a la hoy afectada. 3.28.-Que en el Acta de intervención elaborada a mano por el defensor de Familia FABIAN GIOVANNI SANCHEZ TRONCOSO, la Dra. AMANDA MONTEALEGRE.
Psicóloga de MACAMI, la Dra. LINA MARÍA HOYOS T. Psicóloga ICBF, YULI ANGÉLICA CASARES gestora de salud, ERIKA FERNANDEZ G. educadora, RAÚL VERGARA, y CARMENZA LÓPEZ, se plasmó efectivamente algunos de los hechos acecidos el día 05 de Noviembre de 2016, y allí precisamente se indican la FALLA EN EL SERVICIO de la entidad MACAMI, adscrita al ICBF, por una serie de omisiones en su deber de protección y cuidado sobre la menor de la cual ostentaba el depósito. 3.29.-Que la información confusa escrita proveniente de todos los funcionarios del estado y de la institución MACAMI, que está adscrita al ICBF, y sus malos procedimientos son hoy factor demostrativo de una serie de fallas que fueron determinantes en los daños y perjuicios causados a las hoy convocantes, tanto así que el mismo expediente que contiene todas y cada una de las actuaciones sobre DANIELA JOHELIS, es confuso, desordenado y denota un descuido en su conservación y construcción. 3.30.-Que el DEBER DE CUSTODIA (TEORÍA DEL DEPÓSITO) que le es inherente al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF, respecto de los menores a los cuales vincula bajo su cuidado, genera una responsabilidad Objetiva de protección mientras que se encuentren dentro de guarda efectiva, es así como la adolescente DANIELA JOHELIS NIVIA GARZÓN, fue víctima de la falta al deber de protección del estado en cabeza de la Institución hoy convocada a conciliación. es así como la menor fue recluida en un lugar que no era el adecuado para la mejoría en el estado de salud mental de la adolescente y fue expuesta a una serie de circunstancias nocivas para su estado sicológico, pues fue reunida junto a otras adolescentes que presentaban afectaciones y comportamientos agresivos que llevaron a DANIELA JOHELIS a la situación desesperada de tratar de huir presionada por sus compañeras de internación. 3.31.- Como consecuencia de las lesiones de la adolescente sus familiares sufrieron mucha congoja, circunstancia que ha traído consigo un constante sufrimiento, angustia, aflicción, depresión y una tristeza permanente por la incapacidad y daños fisiológicos causados a quien está empezando a crecer en la vida, ya que todos estos eventos causaron alteraciones emocionales, y malos recuerdos que permanecerán imborrables en su mente y corazón para toda la vida de la adolescente y de su progenitora. 3.32.- A la fecha de hoy se tiene por sentado y probado que la menor no fue entregada formalmente a su progenitora para regresar a su hogar junto con su grupo familiar conformado por sus abuelos maternos, sus hermanas y por supuesto su señora madre, lo cual ocurrió de hecho, pues a la salida del hospital dada de alta, tomaron ese rumbo, sin que a la fecha haya habido un acta o un comunicado por parte del ICBF, bajo quienes se encontraba la custodia y cuidado personal de la MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE DANIELA JOHELIS NIVIA GARZÓN Y OTROS DEMANDADO INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RADICACIÓN 73001-33-33-009-2017-00036-01 7 señorita DANIELA JOHELIS, (no existe acto administrativo que la restituya formalmente al hogar filial). 3.33.- Que a pesar de haber solicitado este apoderado judicial mediante derecho de petición dirigido al lCBF, la entrega de la copia del informe acerca de los hechos ocurridos en los cuales resultó lesionada la menor DANIELA JOHELIS, este documento nunca fue entregado, solo se me hizo entrega de una copia simple del expediente, en el cual hay unas actas con esa referencia pero el informe de los hechos rendido por la Fundación Macami, brilla por su ausencia, lo cual denota aún más la falta de diligencia y cuidado para con la menor. 3.34.- Como consecuencia de las lesiones de la entonces menor DANIELA JOHELIS NIVIA GARZÓN, y sus familiares sufrieron mucha congoja, circunstancia que ha traído consigo un constante sufrimiento, angustia, aflicción, depresión y una por la incapacidad y daños fisiológicos sufridos por la adolescente, que tuvo ese accidente a causa de la falta de cuidado, falta de control y de ejecución de las medidas de seguridad de quienes estaban en la posición de garantes de la entonces menor, aspectos negativos para la vida de Daniela y sus familiares ya que el nefasto accidente frustró y causó alteraciones emocionales, y malos recuerdos que permanecerán de por vida por la incapacidad generada, además de los daños fisiológicos causados. 3.35.- Se agotó en debida forma el requisito de procedibilidad ante la PROCURADURIA 27 11 en lo administrativo, declarándose fallida o fracasada la audiencia de conciliación entre las partes, según CONSTANCIA anexa.
CONTESTACIONES DE LA DEMANDA INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF - El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a través de apoderada judicial, contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones planteadas por el demandante. Argumentó, que la madre de DANIELA JOHELIS, solicito al ICBF, que interviniera con apoyo psicológico para la joven dado los problemas de comportamiento que presentaba, solicitud que fue atendida con diligencia por parte del Equipo Psicosocial de la Defensoría de Familia de la doctora Esperanza Monroy Carrillo - Centro Zonal Jordán, direccionando a la psicóloga designada para atender los problemas de comportamiento.
Expone, que el día 20 de marzo de 2014, la psicóloga encargada del caso, informó a la EPS SALUD VIDA EPS, que la adolescente DANIELA JOHELIS NIVIA GARZON, de forma inmediata necesitaba ser atendida por el área de Sanidad Mental y recibir atención integral desde el área de Psicología (intervención), entidad que dio respuesta solicitando que la menor sea valorada inicialmente por medicina general debiendo solicitar cita en el Hospital San Francisco.
MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE DANIELA JOHELIS NIVIA GARZÓN Y OTROS DEMANDADO INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RADICACIÓN 73001-33-33-009-2017-00036-01 8 Aduce, que se remitió citación para el 19 de junio de 2014, con el fin de continuar con proceso de orientación y apoyo a la familia, por la que, una vez se realizó dicha valoración y atención psicológica, y teniendo como asistentes a la menor y a su madre, se pudo establecer que la menor refiere que ha observado cambios en su comportamiento, que se siente mucho mejor de ánimo, por lo que se solicita el cierre de la petición, por cuanto la problemática de atención inicial, ya está siendo atendida por las áreas de psicología y psiquiatría de la EPS Salud Vida.
Indica, que respecto a la menor, el ICBF recibió solicitud motivada directamente por la Institución Educativa Santa Teresa de Jesús, en la cual solicita apoyo para la estudiante NIVIA GARZON, por el comportamiento de la menor y considerando que esta se encuentra en alto riesgo Señala, que el 25 de agosto de 2014 a la Defensoría asignada, la madre de la menor, manifestó su preocupación frente al comportamiento de su hija quien continuaba siendo rebelde, agresiva, no acataba normas y reglas, comunicando al ICBF que su hija se evade de la casa, presentando conducta de calle, que la misma no asiste de manera regular al colegio, y que además la menor en varias ocasiones la ha agredido física y verbalmente; de la misma manera en la entrevista se deja constancia que se observaron laceraciones con sangre en la cabeza de la madre, a lo que argumento que su hija le había pegado por un conflicto que se había presentado el mismo día y por lo cual ella se había ido de su casa con destino a donde su novio.
Siendo ello así, la Defensoría a cargo, determinó vincular a DANIELA JOHELIS a una Institución Especializada en fecha 27 de agosto de 2014; con el fin de restablecer los derechos vulnerados y amenazados, por la problemática que se vivía con la menor, motivando al ICBF a desplegar los mecanismos y brindar apoyo solicitado por la madre señora NANCY YOLANDA GARZON, para que fuera puesta a disposición del Centro de Emergencia, por encontrarse en estado de calle, siendo localizada el 30 de agosto y llevada al centro de emergencia SHEKINAH, por un mes, así como en el Centro de Emergencia Nuevo Amanecer.
Aduce, que se hizo necesario disponer el traslado da la historia de atención de la adolescente, a la Defensoría de asuntos procesales correspondiéndole al doctor FABIAN GIOVANNI SANCHEZ TRONCOSO. Sostiene, que la madre de la menor señora YOLANDA GARZON, en fecha 15 de septiembre de 2014 presento solicitud escrita a mano para que a su hija se le concediera la salida del Centro de Emergencia "UN NUEVO AMANECER” motivada según ella por el propósito una oportunidad de cambio expresado MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE DANIELA JOHELIS NIVIA GARZÓN Y OTROS DEMANDADO INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RADICACIÓN 73001-33-33-009-2017-00036-01 9 por la menor.
Así mismo, se recibió solicitud de la misma adolescente en el mismo sentido. Indica, que como reposa en la base de datos del Sistema Integrado Misional del ICBF, por medio de acta de equipo pard, se emitió concepto que le permita a la Defensoría de Familia remitir a DANIELA JOHELIS, a la Institución MACAMI, con el fin de brindarle medida de protección en medio institucional, por lo que solicitó cupo en la Institución Macami y de manera urgente valoración por psiquiatría, a raíz de los síntomas depresivos.
Menciona, que el 7 de octubre de 2014 se presenta la progenitora de la adolescente con el fin de realizar intervención y establecer compromisos con el fin de que su hija DANIELA JOHELIS, sea reintegrada a su núcleo familiar, debido a que la adolescente presentaba problemas de comportamiento no acataba normas y reglas y limites en su hogar, bajo rendimiento académico, evasiones y agresividad y grosería con su progenitora, por lo que la señora Nancy solicito apoyo para su hija del ICBF, razón por la que se encuentra bajo medida de protección en Centro de Emergencia y así mismo Señala, que el 21 de noviembre de 2014, en el despacho de la defensoría de familia a cargo del Doctor FABIAN GIOVANNI SANCHEZ TRONCOSO, comparecen NANCY YOLANDA GARZON Y DANIELA JOHELIS NIVIA GARZON, con el fin de exponer que la menor no ha cumplido con todo lo acordado una vez fuera del Centro de Emergencia, que la menor sigue con problemas de comportamiento.
Se le informo por parte de la defensoría que si la menor no cambia su comportamiento se deberá proceder a solicitar cupo para una institución donde podrá ser atendida por su problema de comportamiento Refiere, que se realizó solicitud de CUPO PARD en fecha julio 7 de 2015, con historia de atención SIM30420527, en la cual la menor sigue presentando dificultades de comportamiento, observando que no se cumplieron los compromisos de cambio por parte de la madre y de la adolescente, motivo por el cual la progenitora solicita que el ICBF intervenga al respecto, por lo que la menor debe ser vinculada a la fundación MACAMI.
Reseña, que el 15 de septiembre de 2015 la Defensoría de Familia realizó Audiencia De Recepción De Pruebas Y Fallo Dentro Del Proceso Administrativo De Restablecimiento De La Adolescente Daniela Johelis Nivia Garzón, en la cual una vez recibido el concepto técnico de los profesionales del equipo interdisciplinario, la Defensoría de forma unánime y después de haber estudiado las diligencias practicadas en el proceso adelantado a favor de la menor, determina declararla en situación de vulneración de derechos, por lo que se establece que la niña deberá continuar ubicada en Medio Familiar Hogar Sustituto, hasta tanto se allegue MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE DANIELA JOHELIS NIVIA GARZÓN Y OTROS DEMANDADO INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RADICACIÓN 73001-33-33-009-2017-00036-01 10 informe satisfactorio y de visita de trabajo social favorable que indique que las redes familiares que puedan apoyar y brindar desarrollo integral en el cuidado de la niña o afianzamiento de vínculos afectivos con la progenitora para determinar reintegro.
Expone, que en relación con agresiones que recibiera la menor según lo arguye el demandante en varias ocasiones, el ICBF solo tiene conocimiento de un incidente que se presentara en fecha 8 de octubre de 2014, que cuenta en el tiempo del primer ingreso de la menor DANIELA JOHELIS al centro de emergencia SHIKINAH "Nuevo Amanecer" en el cual se dejó un oficio No. CE 2657 de fecha 10 de octubre de 2014; el cual fue remitido por el Centro de Emergencia al Doctor FABIAN GIOVANNY SANCHEZ TRONCOSO no volver a cometer dichas acciones por parte de las menores.
Manifiesta, que la señora YOLANDA GARZON, presento oficios, al igual que su hija mientras esta se encontraba bajo medida de protección, en los cuales exponían una serie de situaciones, y como en ocasiones anteriores expresaban su necesidad para que su hija fuera reintegrada al núcleo familiar, siempre con los mismos argumentos y compromisos que adquirieron en la oportunidad que estuvieron juntas, y que nunca cumplieron; por los cuales ella siempre volvía a solicitar intermediación del ICBF, pero no reposa recurso alguno contra el fallo mencionado, razón por la cual no se observa respuesta al recurso, como se constata con La Notificación Por Estado, Inicio De Termino De Ejecutoria, y Vencimiento de la misma y Comienza El Término De Homologación donde se puede observar el Vencimiento del Traslado Para Homologación Aclara, que si bien cierto a la adolescente DANIELA JOHELIS NIVIA GARZON, en la institución en la que se encontraba por restablecimiento e derechos, se le brindaba todos los servicios, como era el de habitación, alimentación, vestido, salud, asistencia psicosocial y apoyo educativo, en este internado de restablecimiento de derechos no se encontraba privada de la libertad, se encontraba en el proceso antes mencionado.
Afirma, que la menor por tener conducta de calle, no acatar normas y reglas, y con el apoyo de la red familiar (madre) intento evadirse, buscando el lugar menos apropiado y la cual tuvo como consecuencia la lesiones sufridas, no siendo descuido de quien ejercía en ese momento su control, MACAMI Expone, que nadie puede alegar en su favor su propia culpa, pues si bien es deber del estado estar presente como garante de la protección de los menores que se encuentren en estado de vulnerabilidad, lo cierto es que el deber principal era de su madre YOLANDA GARZON quien debía ser cuidadora y protectora al mantener a su cargo a su hija.
MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE DANIELA JOHELIS NIVIA GARZÓN Y OTROS DEMANDADO INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RADICACIÓN 73001-33-33-009-2017-00036-01 11 Sin embargo, la señora YOLANDA GARZON, no solo no colaboro no apoyando en los compromisos que debía adquirir con la menor, para mejorar su conducta, sino que orquestó una serie de irregularidades de las cuales el ICBF fue enterado por parte de la Fundación Macami la misma que llevara a que como consta en acta 103 de fecha 23 de diciembre de 2015, que se anexara como prueba, acta en la cual se observa como las menores involucradas en el incidente en el cual salió lesionada la menor en su momento DANIELA JOJHELIS, hacen referencia a que la MADRE de la menor señora YOLANDA GARZON, por comentario que la misma DANIELA JOHELIS haría la noche anterior a los hechos, “QUE LA MAMA LE IBA A TRAER ACIDO MURIATICO PARA AYUDAR A ABRIR LA REJA YA QUE DESEA SACARLA DE LA INSTITUCION Y POR ESO HA COLOCADO MUCHAS TUTELAS, por lo que considera que no es justo desde ningún ámbito que la señora GARZON, ahora quiera aprovechar un hecho desafortunado y desgraciado accidental como fue la caída de su hija y pérdida de sus dedos, para buscar un beneficio económico.
Afirma, que en el caso que nos ocupa tenemos que se presenta una innegable culpa exclusiva de la víctima, pues como es conocido el lamentable hecho que desencadenó la lesión de DANIELA JOHELIS fue una sucesión de decisiones atribuibles a ella y ajenas al ICBF; como lo son la premeditación de la evasión, hasta el momento en que tomó la decisión de iniciarla aun sabiendo la altura a la que se iba a exponer, sin tomar la medidas necesarias para evitar un accidente, sabiendo además que si asumía las reglas y orientación hechas por los encargados de la fundación, pronto saldría una vez se tuvieran fundamentos que demostraran su cambio comportamental y social mejorado., ya que este no era una cárcel, ni nada por el estilo, solo era una institución que velaba y cuidaba de su bienestar.
Resalta, que se debe tener en cuenta la edad que para el momento de los hechos tenia, así mismo estimar el discernimiento con el que contaba para asumir su imprudencia cuando decidió intentar la evasión, aun conociendo la peligrosidad a que se exponía por no medir las consecuencias y protegerse a sí misma la que hubiera podido evitar la caída desde el lugar escogido para evadirse.
Asegura, que la entidad está facultada para buscar mejorar el bienestar y calidad de vida de la menor, por lo que para el caso en concreto el ICBF actuó con absoluta diligencia y la lesión de la menor no fue sobrevenida ni por omisión, ni por fuerza mayor, y menos por un caso fortuito, acaecido por el ICBF. MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE DANIELA JOHELIS NIVIA GARZÓN Y OTROS DEMANDADO INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RADICACIÓN 73001-33-33-009-2017-00036-01 12 FUNDACIÓN PARA EL DESARROLLO INTEGRAL DE LA PERSONA Y SU ENTORNO FAMILIAR Y SOCIAL - MACAMI (llamada en garantía) Guardo silencio, de conformidad con constancia secretarial obrante en el expediente digital en pdf, 08CdnoLlamamientoMacami folio 181.
SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A.(llamamiento en garantía) La entidad se opuso a las pretensiones indicando que existe confesión de la parte demandante en cuanto se refiere a su participación en el plan de fuga de las instalaciones de la Fundación MACAMI, hechos en las cuales como consecuencia resultó lesionada. Propone como excepciones inexistencia de responsabilidad patrimonial del Estado por falta de elementos que configuren aquella, ausencia de fundamento o título jurídico de imputación del Estado, ruptura del nexo causal - hecho exclusivo y determinante de la víctima, oposición a la tasación de perjuicios, y rebaja de la indemnización. Con relación a la solicitud de llamamiento en garantía, propuso como excepciones frente a las pólizas de cumplimiento a favor de entidades estatales No. 1159658-3, 1191969-3, 1388945-4 y 1483137-6, inexistencia de la obligación por cuenta de las pólizas de cumplimiento por tratarse de una responsabilidad extracontractual.
Frente a la póliza de responsabilidad civil extracontractual, imposibilidad de afectar las pólizas de responsabilidad civil derivado de cumplimiento No. 0320123-0, 0327811-1, 0385496-1 por ocurrencia del siniestro fuera de la vigencia de la póliza. A su vez, en relación con la póliza de responsabilidad civil derivada de cumplimiento No. 0373993-9, no hay cobertura por el amparo básico de responsabilidad para eventos no ocurridos en las actividades aseguradas, obligatoriedad del texto contractual, existencia de exclusiones, límite de responsabilidad al valor asegurado para el amparo que se pretenda afectar y a la aplicación del deducible pactado.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Ibagué, mediante sentencia proferida el día 22 de julio del 2020 declaró probada la excepción de culpa exclusiva de la víctima enervada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y negó las pretensiones. Como fundamento de su decisión, indicó: MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE DANIELA JOHELIS NIVIA GARZÓN Y OTROS DEMANDADO INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RADICACIÓN 73001-33-33-009-2017-00036-01 13 “(…) Siendo factible concluir, de acuerdo con las mencionadas pruebas, que para el día de los hechos, esto es, el 05 de noviembre de 2015, se encontraban en la instalaciones de MACAMI, cumpliendo turno nocturno, el mínimo de educadores requeridos, los cuales, al percatarse del intento de fuga de las adolescentes, dieron parte inmediato a la policía de infancia y adolescencia, siendo reconducidas nuevamente al internado.
En este punto, la misma accionante en su interrogatorio, afirmó: “Más o menos 10 minutos cuando ella ya estaba allá a la vuelta, porque cuando nosotras empezamos a salir ellas ya escucharon los pasos de nosotras.” Si bien corresponde al ICBF, en representación del Estado, velar por la protección y materialización efectiva de los derechos fundamentales reconocidos a los niños, niñas y adolescentes, y por tanto su deber es actuar ante cualquier amenaza o peligro de vulneración, para cuyo propósito se le han entregado múltiples herramientas contenidas en el Código de la Infancia y la Adolescencia encaminadas a la satisfacción plena de las garantías constitucionales reconocidas a dichos sujetos, pese a que la demandante estaba al cuidado del instituto, no puede señalarse que la lesión sufrida por aquella sea consecuencia del incumplimiento por parte de la entidad de su obligación de diligencia, cuidado y protección que ostentaba respecto de Daniela Johelis Nivia Garzón, pues esta visto, que las medidas de seguridad para ese entonces, fueron cumplidas conforme al parámetro técnico vigente, y que fue la víctima quien decidió colocarse en situación de riesgo.
Luego, no se aprecia que la accionada hubiese incumplido con su deber de vigilancia y cuidado, respecto de las menores bajo medida de internación, por el contrario, dado el relato de la misma accionante, puede advertirse que no obstante el llamado de las educadoras, deciden hacer caso omiso, y lanzarse al inmueble contiguo; si bien una situación de fuga es imaginable, como quiera que es uno de los principales riesgos en este tipo de instituciones, tal evento resulto súbito, repentino para la accionada, pues pese a las medidas de vigilancia adoptadas por MACAMI, de acuerdo con el protocolo exigido para ese entonces por el ICBF, la demandante decidió escapar, asumiendo su propio riesgo, pues se itera, no se trataba de una impúber de la cual puede predicarse el total desconocimiento, sino de una adolescente con capacidad para discernir.
A pesar de la obligación de velar por la seguridad de los menores puestos bajo medida de restablecimiento de derecho, y en consecuencia, enviados a los Centros de Emergencia o Instituciones Especializadas, a cargo de la entidad accionada; en este caso, el daño padecido por la actora no corresponde a un actuar omisivo, ineficiente o poco diligente de la demandada, sino al proceder de la Joven Daniela Johelis Nivia Garzón, quien de forma consciente decide omitir todo deber natural de autocuidado, pues no obstante se evade de la institución en la que se encontraba interna, una vez advertida la lesión en su mano, continúa en la huida, aumentando el riesgo al que se expuso.
MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE DANIELA JOHELIS NIVIA GARZÓN Y OTROS DEMANDADO INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RADICACIÓN 73001-33-33-009-2017-00036-01 14 Bajo tales argumentos, si bien el Estado se encuentra vinculado jurídicamente a la protección y satisfacción de los derechos fundamentales de los menores, y específicamente, a la guarda de aquellos NNA en programas de restitución de derechos (internado, hogar sustituto, etc.) las circunstancias que rodearon la producción del daño que se reclama, permiten avizorar que los medios que disponía la demandada para contrarrestarlo fueron utilizados, sin embargo, la concreción del riesgo se dio ante el actuar libre y voluntario de la misma víctima, que decidió asumirlo al darse a la fuga, pese haber sido sorprendida por los funcionarios del internado.
Finalmente, en cuanto tiene que ver con la aparente pérdida de oportunidad alegada por los accionantes, en relación con la reimplantación del 4º y 5º dedo de la mano izquierda amputados por avulsión a Daniela Johelis Nivia Garzón, debe precisarse en primer lugar, que la pérdida de chance, la jurisprudencia la ha definido, como aquella posibilidad cierta, real, concreta y existente al instante de la conducta dañosa para obtener una ventaja esperada o evitar una desventaja, de modo que, constituye daño reparable cuando existe una oportunidad seria, verídica, legítima y de razonable probabilidad de concreción ulterior, de no presentarse la conducta dañina.(…) De acuerdo al relato efectuado por la accionante en su interrogatorio de parte, para el momento en que ocurre la fuga, decide a su propio juicio, saltar desde un tercer piso, cayendo sobre una reja, que por la fuerza y velocidad del cuerpo en caída, amputa por avulsión el 4º y 5º dedo de su mano izquierda, indicando aquella, que pese a la gravedad de la herida, siguió corriendo como quiera que su objetivo era alejarse de la institución; advierte que, notó la sangre en su pierna y observó sus dedos cortados, pero aun así, tomo la decisión de seguir su camino (…) De ahí que, mal puede indicarse por el Despacho, de cara al material probatorio que reposa en el expediente, si el tiempo de reacción de la entidad impidió, como señalan los demandantes, aportar al personal médico los restos requeridos para reimplantación, toda vez que, los actos urgentes en este caso, era la atención inmediata de la menor a riesgo de sufrir otras complicaciones, sin olvidar, que la primera medida de autoconservación de la demandante era regresar al sitio de seguro de donde estaba fugándose, lo cual no hizo pese a estar en peligro su integridad física. iii) La víctima se encontrará en una situación fáctica y jurídicamente idónea para obtener el resultado esperado.
Conforme a lo anterior, no es posible concluir, que la víctima estuvo en una situación de provecho, pues no puede descartarse que la actuación consciente de colocarse en una posición de mayor peligro, también puede tornarse en causa eficiente de la llamada pérdida de chance que ahora se reclama. MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE DANIELA JOHELIS NIVIA GARZÓN Y OTROS DEMANDADO INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RADICACIÓN 73001-33-33-009-2017-00036-01 15 En consecuencia, dadas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que ocurrió el accidente que conllevo a la amputación de los dedos de la mano izquierda de la actora, no se puede establecer, si en efecto, la tardanza en ser encontradas las falanges para su reimplantación, le cercenaron la oportunidad de su implantación exitoso, pues, debe tenerse en cuenta que la víctima misma, al continuar en su plan de fuga, también retardo la atención médica que requería dada la gravedad de la lesión. De la actuación administrativa.
Ahora bien, se señala en la demanda, que dadas las circunstancias que rodearon la medida de restablecimiento de derechos adoptada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, la misma resultaba desajustada a la situación que enfrentaba para ese momento la menor, pues, no obstante la intervención al instituto fue solicitada por la progenitora de Daniela Johelis Nivia Garzón, sus problemas comportamentales no la hacía merecedora de ser acogida bajo modalidad de internado y ser enviada a la Fundación MACAMI, exponiéndola a convivir con adolescentes en situación de drogadicción. Que conforme el expediente administrativo aportado, surtida la notificación por estado el 17 de septiembre de 2015, el término de ejecutoria de la mentada resolución venció el 22 de septiembre de 2015, en silencio, y a partir del 23 de septiembre inició el término para hacer uso del recurso de homologación, el cual finalizó el 29 de septiembre, cobrando firmeza la Resolución No. 402 el 15de septiembre de 2015, en silencio.
Asimismo, que contrario a lo señalado en la demanda, luego del accidente sufrido por la joven, continua en acompañamiento psicosocial por parte del ICBF, durante su estancia en el centro médico en el cual fue hospitalizada; asimismo, se realizó intervención por psicología el 11 de noviembre de 2015, y visita social el 20 de noviembre de 2015 por parte de funcionarios de la Defensoría de Familia.
Sin embargo, el 21 de diciembre de 2016, de acuerdo con reporte de visita de seguimiento, la señora Nancy Yolanda Garzón, no permite el ingresó a la vivienda, y no aporta información del estado actual de la joven, señalando la interposición de una denuncia contra el ICBF. Por lo que, ante la falta de colaboración e interés, con acto administrativo del 30 de diciembre de 2016, la Defensoría de Familia – Centro Zonal Jordán dispone el cierre del proceso de restablecimiento de derechos iniciado a favor de la demandante.
Así entonces, de cara a los argumentos esbozados en la demanda, y conforme al material de prueba relacionado, se advierte que lo discutido por los accionantes, es la legalidad del acto administrativo, esto es, la presencia de aparentes vicios en la actuación que dio lugar al traslado de la demandante a la Fundación MACAMI, y no a la existencia de un rompimiento del equilibrio de las cargas públicas, o a la expedición y ejecución de un acto administrativo ilegal que ha sido anulado o revocado MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE DANIELA JOHELIS NIVIA GARZÓN Y OTROS DEMANDADO INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RADICACIÓN 73001-33-33-009-2017-00036-01 16 por la propia administración, o un daño derivado de una manifestación de la administración contra la cual no procede la acción de legalidad, o por los perjuicios causados en razón a la anulación o revocatoria directa de un acto administrativo con inobservancia de las reglas propias del procedimiento administrativo, que beneficiaba al actor.
De ahí que, no se aprecia cumplida alguna de las cuatro causales establecidas por la jurisprudencia para la procedencia excepcional de la acción de reparación directa intentada por los demandantes, por razón de los posibles perjuicios causados en torno al acto administrativo que declaró en situación de vulneración de derechos a la adolescente y ordenó la mentada medida de restablecimiento en Institución Especializada modalidad internado.
Bajo lo antes expuesto, considera este Juzgado, en tanto que, en el fondo, lo alegado por los accionantes corresponde a un ataque contra la Resolución No. 402 el 15de septiembre de 2015, es decir, un alegado en torno a la legalidad del acto administrativo mismo, el medio de control procedente, era el de nulidad y restablecimiento del derecho con pretensión de reparación del daño, tal como dispone el artículo 138 del CPACA RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el apoderado judicial de la parte demandante presentó recurso de apelación contra el proceso de referencia, argumentando que el juez de primera instancia con su decisión de negar las pretensiones de los demandantes a la entidad demandada, al dejar atrás el precedente jurisprudencial, que señala con claridad el análisis de los requisitos para declarar o no la culpa exclusiva de la víctima, establecidos en la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Exp. 54121, nov. 27/17, C. P. Jaime Orlando Santofimio.
Así mismo, trae como apoyo del recurso, la mención de la sentencia proferida del Consejo de Estado, de 28 de agosto de 2014, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa - Bogotá D.C., Exp. 26251 en la que se establecen parámetros claros que impulsan y subliman el deber de protección y vigilancia del estado sobre los menores ya sean niños, niñas y/o adolescentes, por encima de la teoría de la culpa exclusiva de la Víctima o el hecho de la Víctima, éstos últimos que considera fueron los argumentos sobre los cuales se basó la sentencia negativa a las pretensiones y que quedaran sin fundamento, con la interpretación y estudio del recurso, de las pruebas recaudadas y con al análisis de la situación especial de DANIELA JOHELIS.
Señala, que los funcionarios o empleados de la fundación MACAMI, adscrita al ICBF (quienes son profesionales en sicología, educación y afines) y los MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE DANIELA JOHELIS NIVIA GARZÓN Y OTROS DEMANDADO INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RADICACIÓN 73001-33-33-009-2017-00036-01 17 mismos funcionarios del ICBF, no actuaron de conformidad, omitiendo con ello proteger a DANIELA JOHELIS, de las demás adolescentes y de ella misma, por su estado sicológico, y con ello presentan los funcionarios del estado un comportamiento que no está enmarcado dentro de la diligencia y prudencia propia del cuidado y protección de menores de edad.
Asegura, que el deber de vigilancia y control, sobre las niñas internadas en el establecimiento denominado Fundación MACAMI, falló, pues las actividades nocturnas delas menores recluidas allí, quedaban desprovistas de una supervisión constante e intensiva, por los motivos de su misma internación que se asimila a una verdadera reclusión restrictiva de la libertad.
Es así como las omisiones de las entidades demandadas, son la verdadera causa eficiente del daño, por las circunstancias que rodeaban a la entonces menor de edad, DANIELA JOHELIS, quien, bajo presión psicológica y física, actuó desesperada y por ende recibió serias y permanentes lesiones en su cuerpo y en su siquis. Manifiesta, que está demostrado y lo tiene por sentado la Jurisprudencia que, la responsabilidad extracontractual o patrimonial del Estado por la Falla del servicio, en el caso de menores que sufren lesiones o hasta la muerte por intento de fuga o fuga concreta desde un centro de reeducación y resocialización para menores, genera la Responsabilidad de aquellos centros por el incumplimiento de los deberes de custodia, seguridad y vigilancia, y en caso que nos ocupa, de DANIELA JOHELIS, también se vulneraron derechos de sus familiares al mantenerlos en incertidumbre acerca de los hechos ocurridos, y la total negligencia en la búsqueda y recuperación de las partes anatómicas cercenadas.
Señala, que la parte demandada tenía que cumplir con el deber de vigilancia ya que su objeto era lograr que los jóvenes se eduquen y encuentren un proyecto de vida acorde con sus aptitudes y gustos, evitando que los menores sufran cualquier desmedro en su salud mental y/o física; pero es evidente y muy necesario que para lograr tal finalidad, se deben tomar las medidas de seguridad adecuadas, las cuales deben impedir que hayan fugas, que perturben el normal y buen funcionamiento de la institución. Considera, que es por esto, que la ocurrencia de uno de estos supuestos constituye un indicio grave en cuanto a que se incumplió con dicha obligación, ya que sí se hubiesen tomado todas las medidas de prevención necesarias por parte de los directivos, educadores y personal de seguridad, los menores no tendrían oportunidad de preparar una fuga, se encuentra demostrado que DANIELA JOHELIS NIVIA GARZÓN, era para la época una menor con problemas comportamentales y afectaciones psicológicas, circunstancia que evidencia que ella requería de un especial tratamiento, teniendo en cuenta lo anterior, y por tratarse de una menor con dificultades MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE DANIELA JOHELIS NIVIA GARZÓN Y OTROS DEMANDADO INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RADICACIÓN 73001-33-33-009-2017-00036-01 18 sicosociales, la Institución MACAMI, debió tomar específicas y especiales medidas de protección Sostiene, que también existió falla en la prestación del servicio derivada de los derechos de sus familiares pues que no fueron contactados a tiempo, para haberse apersonado de la situación, pues los funcionarios de la fundación MACAMI, dejaron las partes anatómicas cercenadas (dedos) abandonadas en el lugar de los hechos, sin tener algún tipo de sentimiento de solidaridad y/o cuidado, por lo que los familiares y en especial la mamá, se vieron sometidos a una situación de incertidumbre y se encontraron con que la menor DANIELA JOHELIS, había sido llevada al hospital Federico Lleras Acosta, pero nada hicieron para recuperar las partes amputadas, como si lo hubiese hecho la señora madre, pues a ella si le importaba y le dolía la situación de su hija, lo cual quedó evidenciado con los testimonios e interrogatorios a las partes, que no se les informó inmediatamente, (pudiendo hacerlo) de lo acontecido en las instalaciones de la institución el 05 de Noviembre de 2015.
Explica, que el eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, no debe proceder en este caso, por cuanto la actuación de la menor con marcados problemas psicosociales, era previsible tanto por el ICBF, como por la FUNDACIÓN MACAMI, y siendo DANIELA JOHELIS, una persona protegida o sujeto de especial protección, debieron implementarse mayores controles y medidas de seguridad en procura de su misma protección. Manifiesta, que los factores de orden psicológico y físico que, generaron en la menor, la idea de salir del lugar donde estaba internada y por lo visto en el plenario “restringida al máximo en su libertad personal”, bajo condiciones extremas de acoso de su intimidad, sufriendo tratos no acordes con la edad, y condición moral y psicosocial de la adolescente, conllevaron a una fuga frustrada, y el accidente donde perdió sus dedos.
A su juicio, es un verdadero demérito contra la verdad y el sentido común, decir por parte del despacho de primera instancia, que el hecho de haber recaudado las partes anatómicas amputadas casi 12 horas después, no prueba que de haber sido recogidas antes pudiesen haber sido reimplantadas, pero es que recoger esos dedos que eran parte del cuerpo de la adolescente Daniela Johelis, era lo menos que hubieran podido hacer, ya sea sin usar el sentido común, o un poco del sentido de humanidad que se predica y exige de quienes hacen parte del sistema de protección a los niños, niñas y adolescentes, o hasta un poco de solidaridad, pues es un ser humano cuya dignidad se rompió con la situación que padecía en ese momento, como para revictimizarla diciendo que fue como dice el mismo fallo, “UNA DECISIÓN LIBRE Y VOLUNTARIA DE FUGARSE DE LA INSTITUCIÓN”, entonces el perder sus dedos, y el no buscarlos por parte de los funcionarios MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE DANIELA JOHELIS NIVIA GARZÓN Y OTROS DEMANDADO INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RADICACIÓN 73001-33-33-009-2017-00036-01 19 de la institución, también fue una decisión libre y voluntaria como lo dice el fallo, pues los antecedentes comportamentales de la menor, señalaban que presentaba alteraciones psicosociales, de las cuales debía ser protegida Afirma, que si bien en materia penal tiene relevancia la distinción entre niños y adolescentes, lo cierto es que esa diferenciación opera sólo en relación al régimen de responsabilidad derivado de la infracción penal, toda vez que sólo los adolescentes pueden ser sometidos al sistema de responsabilidad penal; no obstante, las garantías de protección y seguridad contenidas en el artículo 44 de la Carta Política son extensivas para los menores, es decir, para los niños, niñas y adolescentes.
TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 9 de octubre de 2020, se admitió el recurso de apelación instaurado por la parte demandante. Posteriormente, a través de providencia de fecha 28 de junio de 2021, se corrió traslado común a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera su concepto.
Dentro de dicho término se pronunciaron el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, la parte demandante y el llamado en garantía. Así mismo, la Fundación MACAMI presenta sus alegatos indicando que se debe confirmar el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. Sustenta su posición indicando que las niñas y/o adolescentes que ingresan a la Fundación Macami, no están privadas de su libertad ni tienen medidas privativas de derechos, por el contrario allí se aplican modelos de inclusión social, donde se fortalece la independencia y el manejo responsable de sus actuaciones en las diferentes esferas de su vida, sociales, educativas, culturales, recreativas-deportivas y de salud.
Además, resalta que la protección y seguridad de las instalaciones con las que cuenta la Fundación son con el fin de salvar guardar la integridad física de cada una de las niñas Manifiesta, que Daniela Johelis Nivia Garzón ingreso a la Fundación el 02 de Julio de 2015, remitida por el Dr Fabián Giovanny Sánchez, defensor de familia del centro zonal Jordán, en la valoración psicológica inicial realizada por la doctora Angélica de la Fundación Macami, Daniela refirió problema de antecedentes de comportamiento, incumplimiento de normas, limites, establecimiento de relaciones afectivas inadecuadas, negligencia por parte del progenitor, inicio de vida sexual a temprana edad, consumo de alcohol ocasionalmente.
A nivel mental en porte y actitud su aspecto físico era normal, sus estados emocionales inestables, con estado de ánimo ambivalente, con respuestas acentuadas a sus interrogantes, a nivel de memoria se evidencio en la adolescente facilidad para evocar hechos MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE DANIELA JOHELIS NIVIA GARZÓN Y OTROS DEMANDADO INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RADICACIÓN 73001-33-33-009-2017-00036-01 20 pasados y recientes, respondiendo a las preguntas y algunas situaciones fueron referidas con detalles y fechas específicas, a nivel de conciencia en la valoración mostro un estado lucido, Manifiesta que Daniela presentó en el programa un buen comportamiento, era receptiva a las orientaciones bridadas, se esforzaba por cumplir normas y limites, respetaba las figuras de autoridad, interactuaba positivamente, a su ingreso presento inestabilidad propias de la fase uno del proceso de atención, pero logro paulatinamente adaptarse al programa.
Es de resaltar que se encentra una constante en los informes y actas aportados por el ICBF, en el que se evidencia que la progenitora desestabilizaba a Daniela al parecer porque la señora era negativa a la realidad de su hija, asumía una actitud de inconformismo y no se lograba el objetivo de las asesorías brindadas a nivel psicosocial.
Realiza un recuento cronológico, señalando • El 5 de noviembre de 2015 siendo aproximadamente la 1:00 a. m., la menor DANIELA JOHELIS NIVIA GARZÓN en compañía de las menores DANIELA AYALA, DANIELA TAPIERO, VALERIA.DÍAZ, LAURA CAMILA GONZÁLEZ y ALEJANDRA SALAZAR proceden a abrirse paso a través de una ventana ubicada en la habitación Nº 1 del tercer piso, cuya reja de seguridad fue desprendida.
Por lo que la educadora ÉRIKA FERNÁNDEZ procedió de inmediato a comunicar los hechos a la Policía, la cual brindó un apoyo oportuno, interceptando a DANIELA JOHELIS NIVIA GARZÓN quien presentaba amputación de los dedos meñique y anular de su mano izquierda al tratar de agarrarse de una estructura metálica, por lo que de manera diligente y oportuna fue trasladada al HOSPITAL FEDERICO LLERAS. • Sobre las 8:00 a.m. del día siguiente y gracias a la incesante búsqueda tanto del personal de la entidad que represento como de la Policía, se logra recuperar los dos dedos amputados y de inmediato la gestora de salud de la Fundación dispone un recipiente con hielo para su traslado al hospital, lográndose finalmente que el especialista en cirugía reconstructiva de mano reimplante el dedo meñique a la menor DANIELA NIVIA.
En este punto es preciso reseñar, que el miembro amputado fue encontrado en el taller contiguo a la sede de la Fundación MACAMI, lo que explica la imposibilidad de haberlo encontrado anterior a que el lugar fuera abierto por sus empleados. Desafortunadamente y a pesar de los esfuerzos médicos, el dedo meñique no tuvo la evolución esperada y debió ser descartado el procedimiento.
MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE DANIELA JOHELIS NIVIA GARZÓN Y OTROS DEMANDADO INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RADICACIÓN 73001-33-33-009-2017-00036-01 21 Afirma, que no obra prueba respecto a los hechos de la demanda relacionados con que a la menor Daniela desde su llegada fuera agredida por una menor que incluso le pegó con una piedra y que en otra ocasión le dio una patada o que hubiese sido “castigada” en horas de la noche cuando debería estar durmiendo, lo que la tenía muy “angustiada” y en estado de “ansiedad”.
Por su parte, el Agente del Ministerio Público guardó silencio. CONSIDERACIONES PARTE PROCESAL - COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A., es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia de las apelaciones a sentencias proferidas en primera instancia por los jueces administrativos.
PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER Le corresponde a la Corporación entrar a analizar, si estuvo acertada la decisión del A Quo al haber negado las pretensiones de la demanda, por considerar que se configuró la causal eximente de responsabilidad consistente en el hecho determinante y exclusivo de la víctima, o si por el contrario, se debe revocar la decisión, al encontrarse acreditada la responsabilidad administrativa del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en hechos acaecidos el 5 de noviembre de 2015 donde la menor Daniela Johelis Nivia Garzón sufrió amputación de los dedos meñique y anular de su mano izquierda mientras se encontraba en proceso de restablecimiento de derechos en la Fundación Macami.
ASPECTO PREVIO RESPECTO DE LA RESPONSABILIDAD Se desprende de los hechos y pretensiones de la demanda, que se ejercita el medio de control de Reparación Directa, previsto en el Art. 140 del C.P.A.C.A, determinándose como aquel mecanismo que tiene cualquier persona para demandar la reparación de un daño, cuando su causa sea un hecho, omisión, operación administrativa, ocupación temporal o permanente de inmuebles por trabajos públicos, o cualquier otra.
Este precepto tiene sustento constitucional en el art. 90 de la C.P. que reza: “ARTICULO 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE DANIELA JOHELIS NIVIA GARZÓN Y OTROS DEMANDADO INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RADICACIÓN 73001-33-33-009-2017-00036-01 22 En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste” (negrilla para resaltar).
Se deduce del citado artículo, que la Responsabilidad del Estado, exige necesariamente la existencia de un daño antijurídico y el título de imputación para que el Estado resulte obligado a repararlo. El daño antijurídico se define como aquel perjuicio que una persona no tiene el deber jurídico de soportar. De esta manera lo definió la Corte Constitucional en sentencia C-038 de 2006: “Los elementos centrales del régimen de responsabilidad consagrado constitucionalmente son la noción de daño antijurídico y su imputación al Estado, razón por la cual la jurisprudencia constitucional se ha ocupado de delimitarlos conceptualmente.
Sobre el daño antijurídico se pronunció extensamente en la sentencia C-333 de 1996, donde luego de estudiar los debates en la Asamblea Nacional Constituyente concluyó que la propuesta que llevó a la consagración del actual artículo 90 estuvo inspirada en la doctrina española, la cual ha definido el daño antijurídico no como aquel que es producto de una actividad ilícita del Estado sino como el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo, postura acogida por la jurisprudencia contencioso administrativa colombiana.1 De manera tal que “la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, razón por la cual se reputa indemnizable”2, lo cual significó un giro copernicano en el fundamento de la responsabilidad estatal, la cual ya no reposa en la “calificación de la conducta de la Administración, sino la calificación del daño que ella causa” (subrayas en el original)3…”
4. CASO CONCRETO Descendiendo al caso bajo estudio, se advierte que, Daniela Johelis Nivia Garzón y otros, actuando por conducto de apoderado judicial, instauraron 1 El Consejo de Estado he definido el daño antijurídico como "la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar", por lo cual "se ha desplazado la antijuricidad de la causa del daño al daño mismo".
Por consiguiente, concluye esa Corporación, "el daño antijurídico puede ser el efecto de una causa ilícita, pero también de una causa lícita. Esta doble causa corresponde, en principio, a los regímenes de responsabilidad subjetiva y objetiva" Consejo de Estado. Sentencia del 13 de julio de 1993. Loc-cit. 2 Sentencia C-533 de 1996. 3 Sentencia C-043 de 2004.
En la misma decisión sostuvo: “No se trata de saber si hubo o no una falla en el servicio, es decir una conducta jurídicamente irregular aunque no necesariamente culposa o dolosa, sino de establecer si cualquier actuar público produce o no un “daño antijurídico”, es decir un perjuicio en quien lo padece, que no estaba llamado a soportar” (negrillas fuera del texto original). 4 Corte Constitucional.
Sentencia C-038 de febrero 1º de 2006. M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto. MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE DANIELA JOHELIS NIVIA GARZÓN Y OTROS DEMANDADO INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RADICACIÓN 73001-33-33-009-2017-00036-01 23 demanda de Reparación Directa contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, con el fin que se declaren administrativa y solidariamente responsables por las lesiones de la menor Daniela Johelis Nivia Garzón en hechos acaecidos el 5 de noviembre de 2015 mientras se encontraba en proceso de restablecimiento de derechos en la Fundación Macami y, en consecuencia, se reconozca la indemnización correspondiente por perjuicios materiales e inmateriales.
Expone, que existe falla en el servicio en tanto la entidad accionada violó el deber de vigilancia, protección y control sobre la menor en situación de vulnerabilidad mental y física al ser recluida en un lugar que no era adecuado para la mejoría de su situación que la conllevó a intentar fugarse de la institución y en desarrollo de la evasión sostenerse de una reja que le generó amputación por avulsión del 4° dedo a nivel de falange media con exposición de la misma y dedo meñique a nivel de falange proximal con exposición de la misma.
De igual forma, aduce falla de la entidad por el hecho de haber obviado y pretermitido por parte de los funcionarios de la institución MACAMI, el buscar, ubicar y recolectar prontamente, las partes anatómicas (dedos) amputados de la menor, lo que le cercenó el chance u oportunidad de recuperar su salud de reimplantar los dedos. Durante el término de traslado, se pronunció el Apoderado Judicial del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, quien se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, por carecer de fundamentos de hecho y de derecho, precisando que cumplió con los deberes que se encontraban a su cargo para la protección de la menor y por eso la ubicó en una institución para el restablecimiento de sus derechos.
Así mismo, planteó la excepción de culpa exclusiva de la víctima, lo que la exime de responsabilidad, pues a su juicio, el lamentable hecho que desencadenó la lesión de DANIELA JOHELIS fue una sucesión de decisiones atribuibles a ella y ajenas al ICBF; como lo son la premeditación de la evasión, hasta el momento en que tomó la decisión de iniciarla aun sabiendo la altura a la que se iba a exponer, sin tomar la medidas necesarias para evitar un accidente, sabiendo además que si asumía las reglas y orientación hechas por los encargados de la fundación, pronto saldría una vez se tuvieran fundamentos que demostraran su cambio comportamental y social mejorado., ya que este no era una cárcel, ni nada por el estilo, solo era una institución que velaba y cuidaba de su bienestar.
Resaltó, que se debe tener en cuenta la edad que para el momento de los hechos tenia, así mismo estimar el discernimiento con el que contaba para asumir su imprudencia cuando decidió intentar la evasión, aun conociendo MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE DANIELA JOHELIS NIVIA GARZÓN Y OTROS DEMANDADO INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RADICACIÓN 73001-33-33-009-2017-00036-01 24 la peligrosidad a que se exponía por no medir las consecuencias y protegerse a sí misma la que hubiera podido evitar la caída desde el lugar escogido para evadirse.
Aseguró, que la entidad está facultada para buscar mejorar el bienestar y calidad de vida de la menor, por lo que para el caso en concreto el ICBF actuó con absoluta diligencia y la lesión de la menor no fue sobrevenida ni por omisión, ni por fuerza mayor, y menos por un caso fortuito, acaecido por el ICBF. De igual forma, la apoderada judicial de SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A. (llamamiento en garantía) se opuso a las pretensiones indicando que existe confesión de la parte demandante en cuanto se refiere a su participación en el plan de fuga de las instalaciones de la Fundación MACAMI, hechos en las cuales como consecuencia resultó lesionada.
Propone como excepciones inexistencia de responsabilidad patrimonial del Estado por falta de elementos que configuren aquella, ausencia de fundamento o título jurídico de imputación del Estado, ruptura del nexo causal - hecho exclusivo y determinante de la víctima, oposición a la tasación de perjuicios, y rebaja de la indemnización. Con relación a la solicitud de llamamiento en garantía, propuso como excepciones frente a las pólizas de cumplimiento a favor de entidades estatales No. 1159658-3, 1191969-3, 1388945-4 y 1483137-6, inexistencia de la obligación por cuenta de las pólizas de cumplimiento por tratarse de una responsabilidad extracontractual.
Frente a la póliza de responsabilidad civil extracontractual, imposibilidad de afectar las pólizas de responsabilidad civil derivado de cumplimiento No. 0320123-0, 0327811-1, 0385496-1 por ocurrencia del siniestro fuera de la vigencia de la póliza. A su vez, en relación con la póliza de responsabilidad civil derivada de cumplimiento No. 0373993-9, no hay cobertura por el amparo básico de responsabilidad para eventos no ocurridos en las actividades aseguradas, obligatoriedad del texto contractual, existencia de exclusiones, límite de responsabilidad al valor asegurado para el amparo que se pretenda afectar y a la aplicación del deducible pactado.
Mediante sentencia de 22 de julio de 2020, el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, declaró probada la excepción de culpa exclusiva de la víctima y negó las pretensiones de la demanda al indicar que no puede señalarse que la lesión sufrida sea consecuencia del incumplimiento por parte de la entidad de su obligación de diligencia, MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE DANIELA JOHELIS NIVIA GARZÓN Y OTROS DEMANDADO INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RADICACIÓN 73001-33-33-009-2017-00036-01 25 cuidado y protección que ostentaba respecto de Daniela Johelis Nivia Garzón, pues las medidas de seguridad para ese entonces, fueron cumplidas conforme al parámetro técnico vigente, y fue la víctima quien decidió colocarse en situación de riesgo.
Adujo, que no sea preciaba que la accionada hubiese incumplido con su deber de vigilancia y cuidado, respecto de las menores bajo medida de internación, por el contrario, dado el relato de la misma accionante, se advirtió que no obstante el llamado de las educadoras, decidieron hacer caso omiso, y lanzarse al inmueble contiguo y que si bien una situación de fuga es imaginable, como quiera que es uno de los principales riesgos en este tipo de instituciones, tal evento resulto súbito, repentino para la accionada, pues pese a las medidas de vigilancia adoptadas por MACAMI, de acuerdo con el protocolo exigido para ese entonces por el ICBF, la demandante decidió escapar, asumiendo su propio riesgo, pues se itera, no se trataba de una impúber de la cual puede predicarse el total desconocimiento, sino de una adolescente con capacidad para discernir.
Indicó, que las circunstancias que rodearon la producción del daño que se reclama, permiten avizorar que los medios que disponía la demandada para contrarrestarlo fueron utilizados, sin embargo, la concreción del riesgo se dio ante el actuar libre y voluntario de la misma víctima, que decidió asumirlo al darse a la fuga, pese haber sido sorprendida por los funcionarios del internado.
En cuanto a la pérdida de oportunidad alegada por los accionantes, en relación con la reimplantación del 4º y 5º dedo de la mano izquierda amputados por avulsión a Daniela Johelis Nivia Garzón, adujo que, dadas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que ocurrió el accidente, no se puede establecer, si en efecto, la tardanza en ser encontradas las falanges para su reimplantación, le cercenaron la oportunidad de su implantación exitoso, pues, debe tenerse en cuenta que la víctima misma, al continuar en su plan de fuga, también retardo la atención médica que requería dada la gravedad de la lesión. Expone, que se señala en la demanda, que dadas las circunstancias que rodearon la medida de restablecimiento de derechos adoptada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, la misma resultaba desajustada a la situación que enfrentaba para ese momento la menor, pues, no obstante la intervención al instituto fue solicitada por la progenitora de Daniela Johelis Nivia Garzón, sus problemas comportamentales no la hacía merecedora de ser acogida bajo modalidad de internado y ser enviada a la Fundación MACAMI, exponiéndola a convivir con adolescentes en situación de drogadicción. MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE DANIELA JOHELIS NIVIA GARZÓN Y OTROS DEMANDADO INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RADICACIÓN 73001-33-33-009-2017-00036-01 26 Conforme a ello, manifestó que en el expediente administrativo aportado, se advierte que surtida la notificación por estado el 17 de septiembre de 2015, el término de ejecutoria de la mentada resolución venció el 22 de septiembre de 2015, en silencio, y a partir del 23 de septiembre inició el término para hacer uso del recurso de homologación, el cual finalizó el 29 de septiembre, cobrando firmeza la Resolución No. 402 el 15 de septiembre de 2015, en silencio.
Asimismo, que contrario a lo señalado en la demanda, luego del accidente sufrido por la joven, continua en acompañamiento psicosocial por parte del ICBF, durante su estancia en el centro médico en el cual fue hospitalizada; asimismo, se realizó intervención por psicología el 11 de noviembre de 2015, y visita social el 20 de noviembre de 2015 por parte de funcionarios de la Defensoría de Familia.
Sin embargo, el 21 de diciembre de 2016, de acuerdo con reporte de visita de seguimiento, la señora Nancy Yolanda Garzón, no permite el ingresó a la vivienda, y no aporta información del estado actual de la joven, señalando la interposición de una denuncia contra el ICBF. Por lo que, ante la falta de colaboración e interés, con acto administrativo del 30 de diciembre de 2016, la Defensoría de Familia – Centro Zonal Jordán dispone el cierre del proceso de restablecimiento de derechos iniciado a favor de la demandante.
Inconforme con la anterior decisión, el apoderado judicial de la parte demandante presentó recurso de apelación contra el proceso de referencia, argumentando que el juez de primera instancia con su decisión de negar las pretensiones de los demandantes a la entidad demandada, al dejar atrás el precedente jurisprudencial, que señala con claridad el análisis de los requisitos para declarar o no la culpa exclusiva de la víctima, establecidos en la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Exp. 54121, nov. 27/17, C. P. Jaime Orlando Santofimio.
Así mismo, trae como apoyo del recurso, la mención de la sentencia proferida del Consejo de Estado, de 28 de agosto de 2014, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa - Bogotá D.C., Exp. 26251 en la que se establecen parámetros claros que impulsan y subliman el deber de protección y vigilancia del estado sobre los menores ya sean niños, niñas y/o adolescentes, por encima de la teoría de la culpa exclusiva de la Víctima o el hecho de la Víctima, éstos últimos que considera fueron los argumentos sobre los cuales se basó la sentencia negativa a las pretensiones y que quedaran sin fundamento, con la interpretación y estudio del recurso, de las pruebas recaudadas y con al análisis de la situación especial de DANIELA JOHELIS.
MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE DANIELA JOHELIS NIVIA GARZÓN Y OTROS DEMANDADO INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RADICACIÓN 73001-33-33-009-2017-00036-01 27 Señala, que los funcionarios o empleados de la fundación MACAMI, adscrita al ICBF (quienes son profesionales en sicología, educación y afines) y los mismos funcionarios del ICBF, no actuaron de conformidad, omitiendo con ello proteger a DANIELA JOHELIS, de las demás adolescentes y de ella misma, por su estado sicológico, y con ello presentan los funcionarios del estado un comportamiento que no está enmarcado dentro de la diligencia y prudencia propia del cuidado y protección de menores de edad.
Asegura, que el deber de vigilancia y control, sobre las niñas internadas en el establecimiento denominado Fundación MACAMI, falló, pues las actividades nocturnas de las menores recluidas allí, quedaban desprovistas de una supervisión constante e intensiva, por los motivos de su misma internación que se asimila a una verdadera reclusión restrictiva de la libertad.
Es así como las omisiones de las entidades demandadas, son la verdadera causa eficiente del daño, por las circunstancias que rodeaban a la entonces menor de edad, DANIELA JOHELIS, quien, bajo presión psicológica y física, actuó desesperada y por ende recibió serias y permanentes lesiones en su cuerpo y en su siquis. Manifiesta, que está demostrado y lo tiene por sentado la Jurisprudencia que, la responsabilidad extracontractual o patrimonial del Estado por la Falla del servicio, en el caso de menores que sufren lesiones o hasta la muerte por intento de fuga o fuga concreta desde un centro de reeducación y resocialización para menores, genera la Responsabilidad de aquellos centros por el incumplimiento de los deberes de custodia, seguridad y vigilancia, y en caso que nos ocupa, de DANIELA JOHELIS, también se vulneraron derechos de sus familiares al mantenerlos en incertidumbre acerca de los hechos ocurridos, y la total negligencia en la búsqueda y recuperación de las partes anatómicas cercenadas.
Señala, que la parte demandada tenía que cumplir con el deber de vigilancia ya que su objeto era lograr que los jóvenes se eduquen y encuentren un proyecto de vida acorde con sus aptitudes y gustos, evitando que los menores sufran cualquier desmedro en su salud mental y/o física; pero es evidente y muy necesario que para lograr tal finalidad, se deben tomar las medidas de seguridad adecuadas, las cuales deben impedir que hayan fugas, que perturben el normal y buen funcionamiento de la institución. Considera, que es por esto, que la ocurrencia de uno de estos supuestos constituye un indicio grave en cuanto a que se incumplió con dicha obligación, ya que sí se hubiesen tomado todas las medidas de prevención necesarias por parte de los directivos, educadores y personal de seguridad, los menores no tendrían oportunidad de preparar una fuga, se encuentra demostrado que DANIELA JOHELIS NIVIA GARZÓN, era para la época una menor con problemas comportamentales y afectaciones psicológicas, MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE DANIELA JOHELIS NIVIA GARZÓN Y OTROS DEMANDADO INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RADICACIÓN 73001-33-33-009-2017-00036-01 28 circunstancia que evidencia que ella requería de un especial tratamiento, teniendo en cuenta lo anterior, y por tratarse de una menor con dificultades sicosociales, la Institución MACAMI, debió tomar específicas y especiales medidas de protección Sostiene, que también existió falla en la prestación del servicio derivada de los derechos de sus familiares pues que no fueron contactados a tiempo, para haberse apersonado de la situación, pues los funcionarios de la fundación MACAMI, dejaron las partes anatómicas cercenadas (dedos) abandonadas en el lugar de los hechos, sin tener algún tipo de sentimiento de solidaridad y/o cuidado, por lo que los familiares y en especial la mamá, se vieron sometidos a una situación de incertidumbre y se encontraron con que la menor DANIELA JOHELIS, había sido llevada al hospital Federico Lleras Acosta, pero nada hicieron para recuperar las partes amputadas, como si lo hubiese hecho la señora madre, pues a ella si le importaba y le dolía la situación de su hija, lo cual quedó evidenciado con los testimonios e interrogatorios a las partes, que no se les informó inmediatamente, (pudiendo hacerlo) de lo acontecido en las instalaciones de la institución el 05 de Noviembre de 2015.
Explica, que el eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, no debe proceder en este caso, por cuanto la actuación de la menor con marcados problemas psicosociales, era previsible tanto por el ICBF, como por la FUNDACIÓN MACAMI, y siendo DANIELA JOHELIS, una persona protegida o sujeto de especial protección, debieron implementarse mayores controles y medidas de seguridad en procura de su misma protección. Manifiesta, que los factores de orden psicológico y físico que, generaron en la menor, la idea de salir del lugar donde estaba internada y por lo visto en el plenario “restringida al máximo en su libertad personal”, bajo condiciones extremas de acoso de su intimidad, sufriendo tratos no acordes con la edad, y condición moral y psicosocial de la adolescente, conllevaron a una fuga frustrada, y el accidente donde perdió sus dedos.
A su juicio, es un verdadero demérito contra la verdad y el sentido común, decir por parte del despacho de primera instancia, que el hecho de haber recaudado las partes anatómicas amputadas casi 12 horas después, no prueba que de haber sido recogidas antes pudiesen haber sido reimplantadas, pero es que recoger esos dedos que eran parte del cuerpo de la adolescente Daniela Johelis, era lo menos que hubieran podido hacer, ya sea sin usar el sentido común, o un poco del sentido de humanidad que se predica y exige de quienes hacen parte del sistema de protección a los niños, niñas y adolescentes, o hasta un poco de solidaridad, pues es un ser humano cuya dignidad se rompió con la situación que padecía en ese momento, como para revictimizarla diciendo que fue como dice el mismo fallo, “UNA MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE DANIELA JOHELIS NIVIA GARZÓN Y OTROS DEMANDADO INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RADICACIÓN 73001-33-33-009-2017-00036-01 29 DECISIÓN LIBRE Y VOLUNTARIA DE FUGARSE DE LA INSTITUCIÓN”, entonces el perder sus dedos, y el no buscarlos por parte de los funcionarios de la institución, también fue una decisión libre y voluntaria como lo dice el fallo, pues los antecedentes comportamentales de la menor, señalaban que presentaba alteraciones psicosociales, de las cuales debía ser protegida Afirma, que si bien en materia penal tiene relevancia la distinción entre niños y adolescentes, lo cierto es que esa diferenciación opera sólo en relación al régimen de responsabilidad derivado de la infracción penal, toda vez que sólo los adolescentes pueden ser sometidos al sistema de responsabilidad penal; no obstante, las garantías de protección y seguridad contenidas en el artículo 44 de la Carta Política son extensivas para los menores, es decir, para los niños, niñas y adolescentes.
En este orden de ideas, corresponde a la Corporación entrar a analizar, si estuvo acertada la decisión del A Quo al haber negado las pretensiones de la demanda, por considerar que se configuró la causal eximente de responsabilidad consistente en el hecho determinante y exclusivo de la víctima, o si por el contrario, se debe revocar la decisión, al encontrarse acreditada la responsabilidad administrativa del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por existir omisión en su deber de vigilancia, protección y control al recluir a la menor Daniela Johelis Nivia Garzón en un lugar que no era adecuado para la mejoría de su situación que la conllevó a intentar fugarse de la institución y en desarrollo de la evasión sostenerse de una reja que le generó amputación por avulsión del 4° dedo a nivel de falange media con exposición de la misma y dedo meñique a nivel de falange proximal con exposición de la misma.
Adicionalmente, establecer si existió falla de la entidad por el hecho de haber obviado y pretermitido por parte de los funcionarios de la institución MACAMI, el buscar, ubicar y recolectar prontamente, las partes anatómicas (dedos) amputados de la menor, lo que le cercenó el chance u oportunidad de recuperar su salud de reimplantar los dedos.
Conforme a lo anterior, y con el fin de abordar integralmente la problemática del presente asunto, la Sala deberá determinar el Régimen Aplicable, para posteriormente, analizar si se configuran los elementos de responsabilidad estatal. DEL RÉGIMEN APLICABLE. En el presente caso la determinación de la responsabilidad de las entidades demandadas, ha de gobernarse por el régimen subjetivo de falla probada del servicio, en tanto se alega que, la omisión en el cumplimiento de las obligaciones del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF, constituye MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE DANIELA JOHELIS NIVIA GARZÓN Y OTROS DEMANDADO INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RADICACIÓN 73001-33-33-009-2017-00036-01 30 la causa eficiente del daño antijurídico que se reclama en la presente demanda.
En ese orden de ideas, se impone a la parte demandante la carga de probar los elementos que estructuran la responsabilidad del Estado bajo este régimen de imputación. Tres han sido tradicionalmente los elementos que la jurisprudencia ha estimado necesarios para deducir la responsabilidad de la administración; ésta debe responder por los perjuicios ocasionados a los asociados por las faltas o fallas del servicio a su cargo, siempre y cuando se configuren en su totalidad los elementos integradores de este tipo de responsabilidades, así: a. Una falla en la prestación del servicio por retraso, irregularidad, ineficiencia, omisión o ausencia del mismo. b. Un daño que configure lesión o perturbación de un bien jurídicamente tutelado y, c. Un nexo de causalidad entre la falla o falta de prestación del servicio a que la Administración está obligada y el daño. Así las cosas, la Corporación entrará a analizar cada uno de los elementos expuestos con anterioridad, de cara al caso en concreto.
1. EL DAÑO El daño, ha sido definido por la doctrina española como el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo. Dicha definición ha sido acogida por el Consejo de Estado en múltiples sentencias desde 19915 y hasta las épocas más recientes6. En primer lugar, se establecerá la existencia o no del daño y si el mismo puede o no considerarse antijurídico; solo bajo la premisa de la existencia del daño se ha de “realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se ha elaborado”7.
En el caso bajo estudio, se aprecia que el daño alegado por la parte demandante se concreta en la amputación por avulsión del 4° dedo a nivel de falange media con exposición de la misma y dedo meñique a nivel de falange proximal con exposición de la misma 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 27 de junio de 1991, C. P. Dr. Julio César Uribe Acosta, expediente 6454. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 6 de junio de 2007, C. P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio, expediente N° 16460. 7 Consejo de Estado;
Sección Tercera; Sentencia de 18 de febrero de 2010; Exp. 17885. MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE DANIELA JOHELIS NIVIA GARZÓN Y OTROS DEMANDADO INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RADICACIÓN 73001-33-33-009-2017-00036-01 31 Al respecto, estima la Sala que no existe duda del daño alegado, en razón a que se encuentra acreditado dentro del plenario, en la historia clínica de Daniela Johelis Nivia Garzón, en la que se indica: HALLAZGOS: AMPUTACIÓN DEL 5 DEDO POR AVULSIÓN EXPOSICIÓN TODA LA FALANGE PROXIMAL EN LA MANO QUE ESTA DENUDADA 360 GRADOS, EL SEGMENTO DISTAL TIENE EL FLEXOR SUPERFICIAL AVULSIONADO PROXIMAL, LA[S] ARTERIAS HAY DAÑO ENDEOTELIAL.
DEDO ANULAR AVULSIÓN LA FALANGE MEDIA ESTA DENUDADA 360 GRADOS EN LA MANO, EL SEGMENTO DISTAL, NO HAY PASO LÍQUIDO CON SSN CANUALDO (SIC) EL VASO NO HAY RETORNO, CON LA REIMPLANTACION FUE FALLIDA NO HUBO PASO DE SANGRE POR LA ANATOMOSIS ARTERIAL, POR LO CUAL SE RETIRO EL SEGMENTO. Con lo anterior, se encuentra demostrado el daño del cual se derivan los perjuicios cuya indemnización solicitan los demandantes, encontrándose acreditado el primer elemento de la responsabilidad estatal. ✓ TÍTULO DE IMPUTACIÓN Ahora bien, respecto al título de imputación denominado falla o falta del servicio, ha de señalarse que es el título de imputación por excelencia para desencadenar la responsabilidad indemnizatoria del Estado, dado que la Administración Pública se encuentra al servicio de los ciudadanos, por lo cual debe cumplir una serie de obligaciones, en aras de garantizar la calidad de vida de los habitantes del territorio nacional, tal como se desprende de la lectura armónica del preámbulo y artículo segundo de nuestra Carta Magna.
Sin embargo, en el ejercicio de dichos deberes y obligaciones, pueden presentarse fallas que generen un daño antijurídico a uno o varios ciudadanos, cargas que no siempre se encuentran llamados a soportar. Es decir, la falla del servicio se presenta a partir de la violación de las obligaciones que por mandato constitucional o legal se le han asignado a los órganos y funcionarios del Estado como producto de una actividad determinada que genera expectativas a la población. Pudiéndose afirmar que el mencionado título de imputación es el resultado del incumplimiento bien sea por acción u omisión, de aquellos estándares mínimos de eficiencia y eficacia en el desarrollo de las actividades propias de la administración. Respecto a las formas en que se puede presentar la denominada falla en el servicio, se ha pronunciado el Honorable Consejo de Estado, en los siguientes términos: MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE DANIELA JOHELIS NIVIA GARZÓN Y OTROS DEMANDADO INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RADICACIÓN 73001-33-33-009-2017-00036-01 32 “Ahora bien, la falla del servicio o la falta en la prestación del mismo se configura por retardo, por irregularidad, por ineficiencia, por omisión o por ausencia del mismo.
El retardo se da cuando la Administración actúa tardíamente ante la ciudadanía en prestar el servicio; la irregularidad, por su parte, se configura cuando se presta el servicio en forma diferente a como debe hacerse en condiciones normales, contrariando las normas, reglamentos u órdenes que lo regulan y la ineficiencia se da cuando la Administración presta el servicio, pero no con diligencia y eficacia, como es su deber legal.
Y obviamente se da la omisión o ausencia del mismo cuando la Administración, teniendo el deber legal de prestar el servicio, no actúa, no lo presta y queda desamparada la ciudadanía.”8 Hechas las anteriores precisiones, se procederá abordar el estudio del presente asunto, para lo cual se estudiarán las dos circunstancias a las que hace alusión el recurrente por las que considera se configuró una falla en el servicio por parte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar:
1. OMISIÓN EN EL DEBER DE VIGILANCIA, PROTECCIÓN Y CONTROL AL RECLUIR A LA MENOR DANIELA JOHELIS NIVIA GARZÓN EN UN LUGAR QUE NO ERA ADECUADO PARA LA MEJORÍA DE SU SITUACIÓN QUE LA CONLLEVÓ A INTENTAR FUGARSE DE LA INSTITUCIÓN Y EN DESARROLLO DE LA EVASIÓN GENERAR LAS LESIONES PERSONALES En relación con la falla del servicio por omisión en el cumplimiento de las obligaciones, ha señalado el Consejo de Estado en sentencia de 8 de marzo de 2007, Rad. 27434 C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez, que: “En efecto, frente a supuestos en los cuales se analiza si procede declarar la responsabilidad del Estado como consecuencia de la producción de daños en cuya ocurrencia ha sido determinante la omisión, por parte de una autoridad pública, en el cumplimiento de las funciones que el ordenamiento jurídico le ha atribuido, la Sala ha señalado que es necesario efectuar el contraste entre el contenido obligacional que, en abstracto, las normas pertinentes fijan para el órgano administrativo implicado, de un lado, y el grado de cumplimiento u observancia del mismo por parte de la autoridad demandada en el caso concreto, de otro.
Ahora bien, una vez se ha establecido que la entidad responsable no ha atendido ⎯o lo ha hecho de forma deficiente o defectuosa⎯ al referido contenido obligacional, esto es, se ha apartado ⎯por omisión⎯ del cabal cumplimiento de las funciones que el ordenamiento jurídico le ha asignado, es menester precisar si dicha ausencia o falencia en su proceder tiene relevancia jurídica dentro del proceso causal de producción del daño atendiendo, de acuerdo con la postura que reiteradamente ha sostenido la Sala, a las exigencias 8 CONSEJO DE ESTADO SECCION TERCERA SUBSECCION A Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ siete (7) de abril de dos mil once (2011).
Radicación número: 52001-23-31-000-1999-00518-01(20750) MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE DANIELA JOHELIS NIVIA GARZÓN Y OTROS DEMANDADO INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RADICACIÓN 73001-33-33-009-2017-00036-01 33 derivadas de la aplicación de la teoría de la causalidad adecuada. En el mismo sentido hasta ahora referido, es decir, en el de sostener que se hace necesaria la concurrencia de dos factores para que proceda la declaratoria de responsabilidad del Estado en estos casos ⎯la constatación de la ocurrencia de un incumplimiento omisivo al contenido obligacional impuesto normativamente a la Administración, de un lado, y la relación causal adecuada entre dicha omisión y la producción del daño, de otro.
En suma, son dos los elementos cuya concurrencia se precisa para que proceda la declaratoria de responsabilidad administrativa por omisión, como en el presente caso: en primer término, la existencia de una obligación normativamente atribuida a una entidad pública o que ejerza función administrativa y a la cual ésta no haya atendido o no haya cumplido oportuna o satisfactoriamente; y, en segundo lugar, la virtualidad jurídica del eventual cumplimiento de dicha obligación, de haber interrumpido el proceso causal de producción del daño, daño que, no obstante no derivarse ⎯temporalmente hablando⎯ de manera inmediata de la omisión administrativa, regularmente no habría tenido lugar de no haberse evidenciado ésta” (Subrayas fuera de texto) Ha precisado el Consejo de Estado en sentencia de 18 de julio de 2012, Radicación 25197, C.P. Dr. Hernán Andrade Rincón, en relación con la responsabilidad administrativa por omisión: “En suma, son dos los elementos cuya concurrencia se precisa para que proceda la declaratoria de responsabilidad administrativa por omisión, como en el presente caso se pretende: en primer término, la existencia de una obligación normativamente atribuida a una entidad pública o que ejerza función administrativa y a la cual ésta no haya atendido o no haya cumplido oportuna o satisfactoriamente y, en segundo lugar, la virtualidad jurídica del eventual cumplimiento de dicha obligación, de haber interrumpido el proceso causal de producción del daño, daño que, no obstante no derivarse -temporalmente hablando- de manera inmediata de la omisión administrativa, regularmente no habría tenido lugar de no haberse evidenciado ésta.
Igualmente, resulta apropiado señalar que, si bien es deber del Estado brindar protección a todas las personas residentes en el país, la Sala ha considerado que no le son imputables todos los daños a la vida o a los bienes de las personas, porque sus obligaciones son relativas, en tanto limitadas por las capacidades que en cada caso concreto se puedan desarrollar, dado que “nadie está obligado a lo imposible”.
De igual manera se ha aclarado que la relatividad de las obligaciones del Estado no excusa de manera absoluta su incumplimiento, sino que debe indagarse en cada caso si en efecto fue imposible cumplir aquellas que según el caso concreto le correspondían9. 9 Ver sentencia de 23 de febrero de 2012, Radicación: 23027, Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón. MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE DANIELA JOHELIS NIVIA GARZÓN Y OTROS DEMANDADO INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RADICACIÓN 73001-33-33-009-2017-00036-01 34 A continuación, de acuerdo con lo expuesto, se procede a estudiar los dos elementos necesarios para la configuración de la responsabilidad administrativa por omisión, en el presente caso: La existencia de una obligación normativamente atribuida a una autoridad pública o que ejerza función administrativa y a la cual ésta no haya atendido o no haya cumplido oportuna o satisfactoriamente El apoderado judicial de la parte accionante expone que el deber de vigilancia y control por parte de la entidad accionada se incumple de diversas maneras, por lo que se analizan cada una de ellas: Imposición de la medida de restablecimiento de derechos a favor de la menor De conformidad con el artículo 44 de la Constitución, la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos.
En el mismo sentido, el Código de la Infancia y la Adolescencia dispone que la familia tiene la obligación de promover la igualdad de derechos, el afecto, la solidaridad y el respeto recíproco entre todos sus integrantes y, además, el deber de asegurar a los niños su continuidad y permanencia en el ciclo educativo. Adicionalmente, el artículo 41 de la misma normativa asigna al Estado distintos deberes, dentro de los cuales se encuentra el de asegurar la protección y el efectivo restablecimiento de los derechos que hayan sido vulnerados.
En esa medida, el procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos es el mecanismo que prevé la ley para asegurar a los niños, niñas y adolescentes sus garantías fundamentales. En particular, el artículo 50 del Código de la Infancia y la Adolescencia indica que “se entiende por restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, la restauración de su dignidad e integridad como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que le han sido vulnerados”.https://www.icbf.gov.co/cargues/avance/docs/f_st387_16b.htm Además, el artículo 52 de la misma normativa establece que el restablecimiento de los derechos es responsabilidad del Estado, a través de las autoridades públicas, las cuales tienen la obligación de adelantar el trámite respecto de los menores de edad que se encuentran en condiciones de riesgo o vulnerabilidad, para que el Sistema Nacional de Bienestar Familiar garantice su vinculación a los servicios sociales.
MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE DANIELA JOHELIS NIVIA GARZÓN Y OTROS DEMANDADO INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RADICACIÓN 73001-33-33-009-2017-00036-01 35 El ejercicio de aquella obligación estatal implica que, de manera inmediata, la autoridad competente compruebe el estado de cumplimiento de cada uno de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, y verifique: 1. el estado de salud física y psicológica; 2. el estado de nutrición y vacunación; 3. la inscripción en el Registro Civil de Nacimiento; 4. la ubicación de la familia de origen; 5. el entorno familiar y la identificación, tanto de elementos protectores, como de riesgo para la vigencia de los derechos; 6. la vinculación al sistema de salud y seguridad social; y 7. la vinculación al sistema educativohttps://www.icbf.gov.co/cargues/avance/docs/f_st387_16b.htm.
Con fundamento en los medios de prueba obtenidos en la etapa de verificación de derechos, las autoridades administrativas referidas pueden adoptar alguna de las medidas de restablecimiento previstas en el artículo 53 del código en cita, las cuales por regla general son de carácter transitorio, pues deben ser modificadas o suspendidas en caso de que se alteren las circunstancias que les dieron lugar.
Así pues, la adopción de medidas de restablecimiento de derechos, tiene como fundamento la verificación metódica de las circunstancias particulares en las que se encuentra el menor de edad, con el fin de determinar si existe una real amenaza o vulneración de sus derechos fundamentales. La Corte Constitucional ha fijado reglas para la adopción de medidas de restablecimiento de derechos de los menores de edad, y específicamente ha señalado que el decreto y práctica de medidas de restablecimiento de derechos están sujetos a límites constitucionales, tales como la motivación objetiva10, por tal razón toda medida “debe encontrarse precedida y soportada por labores de verificación, encaminadas a determinar la existencia de una real situación de abandono, riesgo o peligro que se cierne sobre los derechos fundamentales del niño, niña o adolescente”.
En ese orden de ideas, las medidas de restablecimiento deben estar justificadas de manera explícita, y además deben ser razonables y proporcionadas. Estos estándares argumentativos limitan el margen de discrecionalidad que ostentan las autoridades competentes según el artículo 96 del Código de la Infancia y la Adolescencia (las defensorías y comisarías de familia)https://www.icbf.gov.co/cargues/avance/docs/f_st387_16b.htm para prevenir, garantizar y restablecer los derechos.
La jurisprudencia constitucional11 ha establecido algunos elementos que deben considerar tales decisiones, en razón a que se trata de procesos 10 T-387 de 2016 11 Ídem MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE DANIELA JOHELIS NIVIA GARZÓN Y OTROS DEMANDADO INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RADICACIÓN 73001-33-33-009-2017-00036-01 36 técnicos e interdisciplinarios complejos.
Particularmente ha establecido que estas medidas deben: “(i) ser precedidas de un examen integral de la situación en que se halla el niño, de modo que no pueden basarse en apariencias, preconceptos o prejuicios; en otras palabras, cualquier medida de restablecimiento debe fundamentarse en evidencia y criterios objetivos; (ii) deben además responder a una lógica de gradación, es decir, a mayor gravedad de los hechos, medidas de restablecimiento más drásticas;
(iii) por tanto, deben sujetarse al principio de proporcionalidad; (iv) se deben adoptar por un término razonable; (v) cuando impliquen la separación del niño de su familia, deben ser excepcionales, preferiblemente temporales y deben basarse en evidencia de que aquella no es apta para cumplir con sus funciones básicas, pues el niño tiene derecho a vivir con ella, así como a recibir protección contra injerencias arbitrarias e ilegales en su ámbito familiar;
(vi) deben estar justificadas en el principio de interés superior del niño; (vii); no pueden basarse únicamente en la carencia de recursos económicos de la familia, especialmente cuando conlleven la separación del niño de su familia; y (viii) en ningún caso pueden significar una desmejora de la situación en la que se encuentra el niño. En conclusión, cuando las autoridades administrativas decretan una medida de restablecimiento de derechos a favor de un menor de edad, deben ir más allá de la revisión de los requisitos sustanciales del asunto, pues están en la obligación de ejercer sus competencias legales de conformidad con los mandatos de la Constitución y tal imperativo implica proteger los derechos fundamentales de los niños de manera prevalente, con fundamento en criterios de razonabilidad y proporcionalidad.
En este sentido, cualquier medida de restablecimiento de derechos debe estar precedida por un análisis de oportunidad, conducencia y conveniencia. Lo contrario podría conllevar, de manera paradójica, a la negación de los derechos que el Estado pretende proteger y a la admisión de la arbitrariedad como regla, en contra del derecho fundamental al debido proceso administrativo.
Pues bien, en el sub-judice, se advierte que la medida de restablecimiento de derechos a favor de la menor Daniela Johelis Nivia Garzón de vinculación al Programa Institucional Especializado de MACAMI estuvo precedida de un examen integral de la situación de la niña por su comportamiento, el cual, incluso fue expuesto por su madre al considerar que se le salía de control y en un proceso que se inició desde el año 2013, como lo demuestran los elementos materiales probatorios obrantes en el expediente, de los cuales se advierte lo siguiente: MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE DANIELA JOHELIS NIVIA GARZÓN Y OTROS DEMANDADO INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RADICACIÓN 73001-33-33-009-2017-00036-01 37 El 7 de mayo de 2013, se presenta la señora Nancy Yolanda Garzón Olaya madre de Daniela Johelis Nivia Garzón solicitando apoyo psicológico para la joven por el comportamiento que presenta, acorde con formato Asistencia y Asesoría a la niñez y la familia, Radicado 30420527 (Fl. 76-85 cuaderno pruebas parte demandante) El 22 de mayo de 2013 se realiza informe sicológico del 22 de mayo de 2013, SIM número 30420527, ICBF Regional Tolima, a la menor Daniela Johelis Nivia Garzón. (Fl. 88-90 cuaderno pruebas parte demandante), conceptuando que “emocionalmente se encuentra bien, aunque se observa que presenta un poco de inestabilidad emocional y está teniendo comportamientos inadecuados por una posible falta de afecto por parte de su madre y por el abandono de su padre.
Mediante informe de la trabajadora social de fecha 07 de septiembre de 2013, se indica que Daniela vive con los abuelos con los que no tiene muy buena relación debido a que le llaman la atención por su comportamiento debido a que en ocasiones se va de la casa sin permiso o no llega a la casa después del colegio, con su mamá no tiene una buena comunicación y la ve como su enemiga.
(Fl. 91 cuaderno pruebas parte demandante) Mediante decisión del 25 de noviembre de 2013 proferida por la Defensora de Familia, se resuelve cerrar las diligencias abiertas a favor de Daniela Johelis Nivia Garzón, al haber sido intervenida por la sicóloga (Fl. 92-93 cuaderno pruebas parte demandante) Mediante formulario remisión de estudiantes a especialistas, la Institución Educativa Santa Teresa de Jesús Ibagué, de fecha 20 de marzo de 2014, recomienda valoración en psiquiatría a Daniela Johelis Nivia Garzón en tanto es agresiva y rebelde, desobediente en la casa con la mamá, se deprime con facilidad, se autoagrede – se ha cortado las muñecas y las piernas -, manifiesta que se quiere morir, que para qué vive, que quiere ser libre.
(Fl. 95-96 cuaderno pruebas parte demandante) A folio 99 del cuaderno de pruebas de la parte demandante se aprecia citación PARD de fecha 21 de mayo de 2014, dirigida a la adolescente Daniela Johelis Nivia Garzón, con el fin de continuar con el proceso de orientación y apoyo a la familia, SIM 30426460. De acuerdo con formulario de Asistencia y Asesoría a la Niñez y la Familia, radicado 30420527, actuación adelantada el 19 de junio de 2014, se realiza cierre de las diligencias, en tanto la problemática de atención inicial ya está siendo atendida por sicología y siquiatría de la ESP Salud Vida, La sicóloga MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE DANIELA JOHELIS NIVIA GARZÓN Y OTROS DEMANDADO INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RADICACIÓN 73001-33-33-009-2017-00036-01 38 emite diagnóstico de trastorno depresivo de la conducta, la siquiatra ordenó fluoxetina en jarabe.
(Fl. 100-101 cuaderno pruebas parte demandante) Mediante oficio No. 0228 del 23 de julio de 2014, suscrito por la rectora de la Institución Educativa Santa Teresa de Jesús, dirigida al ICBF centro zonal Jordán, solicita atención para la menor Daniela Johelis Nivia Garzón. (Fl. 107 cuaderno pruebas parte demandante). El 29 de julio de 2014, el ICBF le presenta reporte de actuación al colegio indicando que se había sensibilizado a Daniela y su progenitora sobre la importancia de continuar con el establecimiento de un proyecto de vida, así como los controles por las áreas de psiquiatría y psicología y se dispuso visita social con la sicóloga.
(Fl. 108 cuaderno pruebas parte demandante) A través de formulario de Asistencia y Asesoría a la Niñez y la Familia, radicado 30420527, actuación adelantada el 25 de agosto de 2014, la trabajadora social deja constancia del desacuerdo de la necesidad de realizar visita social, en tanto la prioridad es la atención por siquiatría y sicología, por lo que no se realizará visita social (Fl. 111 cuaderno pruebas parte demandante) En formulario de Asistencia y Asesoría a la Niñez y la Familia, radicado 30420527, actuación adelantada el 25 de agosto de 2014, ante nuevas manifestaciones de la madre en la que indica que la menos continuaba siendo rebelde, agresiva, se evade casa presentando conducta de calle, no asiste de manera regular al colegio y no continuó asistiendo a los seguimientos por parte de las áreas de psiquiatría y psicología, la Defensora de Familia solicita apoyo de Policía de Infancia, para poner a disposición del Centro de Emergencia, a la adolescente Daniela Nivia Garzón. (Fl. 112-115 cuaderno pruebas parte demandante) En Acta de Equipo Técnico PARD, número de historia de atención 98122706036, sesión del 25 de agosto de 2014, se emite informe técnico indicando que el Equipo Psicosocial de la Defensoría de familia fundamenta la importancia de la vinculación de la adolescente a una institución especializada que restablezca los derechos vulnerados y amenazados por la problemática que vive la menor, razón por la que ingresa al Centro Nuevo Amanecer (Fl. 116-119 cuaderno pruebas parte demandante) El 5 de septiembre de 2014 se realiza seguimiento a la adolescente Daniela Johelis Nivia Garzón, Centro de Emergencia un Nuevo Amanecer en la que indica que “se indaga por qué estaba en psicología y dice que ella trataba de manipularla – a la madre – cuando le quería quitar el internet o el celular, se auto agredía, se rayaba los brazos, eso empezó hace 2 años y empezaron este año el tratamiento por sicología, pero solo fue 5 sesiones, entonces también la MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE DANIELA JOHELIS NIVIA GARZÓN Y OTROS DEMANDADO INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RADICACIÓN 73001-33-33-009-2017-00036-01 39 llevaron a psiquiatría y asistió a 2 sesiones y le mandó medicamento”.
(Fl. 122-133 cuaderno pruebas parte demandante) y se conceptúa: “La adolescente presenta desarrollo cognitivo acorde a su edad, presenta habilidades sociales adecuadas, su lenguaje es claro y su relato es coherente, a nivel afectivo se denota fuerte vínculo con la progenitora, con quien presenta conflicto debido a sus dificultades de comportamiento, se denota antecedentes de síntomas depresivos, ha presentado auto laceraciones, ambivalencia emocional, dificultad para ajustarse alas normas y reglas en su medio familiar, se evidencia desestructuración en su proyecto de vida, se encuentra estudiando pero presenta bajo rendimiento escolar, se ha evadido del hogar, no reporta consumo de SPA.
Por lo anterior, se sugiere brindarle medida de protección en medio institucional con un seguimiento psicológico continuo y permanente con el fin de restructurar su modelo de pensamiento, fortalecimiento de auto estima y proyecto de vida.” Mediante documento Asuntos Extraprocesales – Proceso Administrativo de Restablecimiento de derechos a favor de la adolescente Daniela Johelis Nivia Garzón, de fecha 11 de septiembre de 2014, se ordena el traslado de la historia de atención 98122706036 a la Defensoría de Asuntos Procesales a cargo del Dr. Fabián Giovanni Sánchez Troncoso.
(Fl. 141-142 cuaderno pruebas parte demandante) El 15 de septiembre de 2014, la señora Nancy Yolanda Garzón solicita se le conceda salida a su hija del Centro de Emergencia Un Nuevo Amamecer por el deseo de su hija de regresar a la casa y darle una oportunidad a la niña. (Fl. 143 cuaderno pruebas parte demandante) Mediante auto del 30 de septiembre de 2014, se avoca conocimiento de la historia de atención, por el Defensor de Familia, Dr. Fabián Giovanni Sánchez Troncoso.
(Fl. 144 cuaderno pruebas parte demandante) El 20 de septiembre de 2014, Daniela Johelis Nivia Garzón solicita al Defensor de Familia solicitando la salida del Centro de Emergencia. (Fl. 145- 146 cuaderno pruebas parte demandante) El 3 de octubre de 2014 se expide solicitud de cupo PARD a la Fundación MACAMI como medida de restitución de derechos a la menor ya que presenta problemas de comportamiento, irrespeto a figuras de autoridad, normas y reglas y relaciones interpersonales inadecuadas que están llevando a la adolescente a una desadaptación social.
(Fl. 147 cuaderno pruebas parte demandante) MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE DANIELA JOHELIS NIVIA GARZÓN Y OTROS DEMANDADO INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RADICACIÓN 73001-33-33-009-2017-00036-01 40 Mediante acta de 3 de octubre de 2014, el equipo técnico PARD, atendiendo la anterior solicitud, considera pertinente la ubicación de la menor en la Institución Macami.
(Fl. 148-149 cuaderno pruebas parte demandante) En oficio No. 2657 del 10 de octubre de 2014 proveniente del Centro de Emergencia Un Nuevo Amanecer se le informan novedades al Defensor de Familia, las cuales fueron puestas en conocimiento por la menor Daniela Johelis Nivia Garzón, señalando que es víctima de amenazas por parte de una adolescente Paula Andrea Avellaneda que dice que le va a cortar el cabello y por parte de la joven Mireya Moreno que le regó encima el jugo del almuerzo.
Se indica que se recibió versión de los hechos a las adolescentes quienes aceptan y explican por qué actuaron así, razón por la que se habla con las jóvenes de la tolerancia y del respeto, estableciendo compromiso. De igual forma, la menor Daniela puso en conocimiento que un formador intentó besarla y se aclaró que ya no trabajaba en el centro de emergencia. (Fl. 159-160 cuaderno pruebas parte demandante) El 9 de octubre de 2014, la Defensoría de Familia hace entrega de la menor a su progenitora atendiendo a que no hay cupo en la Fundación MACAMI y a que la adolescente mostró un cambio en el comportamiento, por lo que se hacen compromisos indicando que su incumplimiento dará lugar a la fijación de medidas de restablecimiento de derechos para la adolescente.
(Fl. 155-156 cuaderno pruebas parte demandante) El 19 de noviembre de 2014, la madre de la menor se acerca a la Defensoría de Familia manifestando que la niña continúa con problemas de comportamiento, por lo que solicita se le oriente sobre el proceso de restablecimiento de derechos. Se realizó reunión el 21 de noviembre de 2014 ante Defensor de Familia junto con la menor y su progenitora celebrando nuevos compromisos ante el incumplimiento de la menor de algunos de ellos y se señala que en un mes serían evaluados los compromisos.
(Fl. 161-162 cuaderno pruebas parte demandante) Se expide formulario solicitud cupo PARD, diligenciado el 07 de enero de 2015. (Fl. 163 cuaderno pruebas parte demandante) y con oficio del 16 de junio de 2015 se emite orden de ingreso a favor de la menor para centro de emergencia. (Fl. 169 cuaderno pruebas parte demandante) El 16 de junio de 2015 se expide informe psicológico de la sicológica del Bienestar ante la manifestación de la madre del menor pues se encontraba rebelde, no hacía caso, terminó con el novio y la actitud no mejoró. Como la progenitora no percibió cambios en su hija, perdiendo confianza en ella, MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE DANIELA JOHELIS NIVIA GARZÓN Y OTROS DEMANDADO INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RADICACIÓN 73001-33-33-009-2017-00036-01 41 solicita que el ICBF intervenga pues demuestra que su hija se le salió del control, razón por la cual se sugiere ubicar temporalmente a la menor en el centro de emergencia y posteriormente solicitar cupo en Macami.
(Fl. 164 cuaderno pruebas parte demandante) El 23 de junio de 2015 se realiza valoración sicológica a la menor, por parte de la sicóloga del centro de emergencia, conceptuando “La joven se presenta ubicado alopsíquica y autosíquicamente, cuenta con un discurso claro y fluido acorde a su edad (…) se recomienda al Defensor de Familia que la joven sea reintegrada en su medio familiar (…)” El 25 de junio de 2015 la madre de la menor solicita su reintegro al núcleo familiar.
(Fl. 184 cuaderno pruebas parte demandante) De acuerdo con acta de equipo técnico PARD el ICBF, del 25 de junio de 2015, se aprecia que no obstante el informe de la sicóloga del centro de emergencia, se sugiere solicitar cupo en Institución Especializada MACAMI teniendo en cuenta que Daniela cuenta con un desarrollo cognitivo acorde a su edad, no se evidenciaron alteraciones en sus funciones sicológicas, reportó bajo rendimiento académico, su proyecto de vida no es claro, emocionalmente se observó inestable por los conflictos entre madre e hija, antecedente de “episodio depresivo sin que continuara con tratamiento especializado y farmacológico”, desde el año 2013 viene presentando dificultades de comportamiento, el año anterior estuvo en el centro de emergencia y fue reintegrada a su familia sin que se cumplieran los compromisos por parte de la progenitora y de la adolescente por lo que la primera solicitó intervención del ICBF.
De acuerdo con lo expuesto, señalan que dada la persistencia de los comportamientos desadaptativos de la adolescente se recomienda como medida de restablecimiento de derechos la vinculación al Programa Institucional Especializado MACAMI. (Fl. 185-187 cuaderno pruebas parte demandante) Siendo ello así, se advierte que la obligación normativamente atribuida al ICBF relacionada con el restablecimiento de derechos a favor de la menor Daniela Johelis Nivia Garzón fue atendida oportuna y satisfactoriamente.
Omisión de los profesionales de la salud por el estado sicológico de la menor Expone el recurrente, que la entidad incumplió el deber de protección y vigilancia en tanto los funcionarios o empleados de la fundación MACAMI, adscrita al ICBF (quienes son profesionales en sicología, educación y afines) y los mismos funcionarios del ICBF, no actuaron de conformidad, omitiendo MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE DANIELA JOHELIS NIVIA GARZÓN Y OTROS DEMANDADO INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RADICACIÓN 73001-33-33-009-2017-00036-01 42 con ello proteger a DANIELA JOHELIS, de las demás adolescentes y de ella misma, por su estado sicológico Al respecto, debe indicarse que del material probatorio allegado, se pudo establecer, que la entidad accionada desde el mismo momento en que la madre de la menor expone los problemas que ha tenido con su comportamiento, inició con todos los protocolos para la atención sicológica y siquiátrica, como se aprecia en el formulario de Asistencia y Asesoría a la Niñez y la Familia, radicado 30420527, actuación adelantada el 19 de junio de 2014, al indicarse que la problemática de atención inicial ya estaba siendo atendida por sicología y siquiatría de la ESP Salud Vida, La sicóloga emite diagnóstico de trastorno depresivo de la conducta, la siquiatra ordenó fluoxetina en jarabe.
(Fl. 100-101 cuaderno pruebas parte demandante) A folio 99 del cuaderno de pruebas de la parte demandante se aprecia citación PARD de fecha 21 de mayo de 2014, dirigida a la adolescente Daniela Johelis Nivia Garzón, con el fin de continuar con el proceso de orientación y apoyo a la familia, SIM 30426460. De acuerdo con formulario de Asistencia y Asesoría a la Niñez y la Familia, radicado 30420527, actuación adelantada el 19 de junio de 2014, se realiza cierre de las diligencias, en tanto la problemática de atención inicial ya está siendo atendida por sicología y siquiatría de la ESP Salud Vida, La sicóloga emite diagnóstico de trastorno depresivo de la conducta, la siquiatra ordenó fluoxetina en jarabe.
(Fl. 100-101 cuaderno pruebas parte demandante) Así mismo, se aprecia que para el 25 de agosto de 2014, la misma madre de la menor indicó que continuaba siendo rebelde, agresiva, se evadía de la casa presentando conducta de calle, no asiste de manera regular al colegio y que no continuó asistiendo a los seguimientos por parte de las áreas de psiquiatría y psicología El 5 de septiembre de 2014 se realizó seguimiento a la adolescente Daniela Johelis Nivia Garzón, Centro de Emergencia un Nuevo Amanecer en la que indica que “se indaga por qué estaba en psicología y dice que ella trataba de manipularla – a la madre – cuando le quería quitar el internet o el celular, se auto agredía, se rayaba los brazos, eso empezó hace 2 años y empezaron este año el tratamiento por sicología, pero solo fue 5 sesiones, entonces también la llevaron a psiquiatría y asistió a 2 sesiones y le mandó medicamento”.
(Fl. 122-133 cuaderno pruebas parte demandante) El 23 de junio de 2015 se realiza valoración sicológica a la menor, por parte de la sicóloga del centro de emergencia, conceptuando “La joven se presenta MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE DANIELA JOHELIS NIVIA GARZÓN Y OTROS DEMANDADO INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RADICACIÓN 73001-33-33-009-2017-00036-01 43 ubicado alopsíquica y autosíquicamente, cuenta con un discurso claro y fluido acorde a su edad (…) De igual forma, en acta de equipo técnico PARD el ICBF, del 25 de junio de 2015, se aprecia que Daniela cuenta con un desarrollo cognitivo acorde a su edad, no se evidenciaron alteraciones en sus funciones sicológicas y antecedente de “episodio depresivo sin que continuara con tratamiento especializado y farmacológico” Como se aprecia, la entidad desplegó todos los mecanismos para la atención sicológica indicando que se había presentado un “episodio” depresivo y fue la misma menor la que decidió no continuar con el tratamiento especializado y farmacológico que se le brindó. Además de lo anterior, vale la pena resaltar lo dicho en el acta de seguimiento del 5 de septiembre de 2014, en la que la misma adolescente señala que ella trataba de manipular a su madre cuando le quería quitar el internet o el celular, se auto agredía, se rayaba los brazos.
Siendo ello así, tampoco se aprecia un incumplimiento en la obligación de cuidado impuesta a la entidad accionada pues se demostró que la entidad brindó todas las herramientas necesarias para que la menor atendiera su problema de comportamiento, resaltándose que dentro del material probatorio que reposa en el plenario, se advirtió que la menor hubiese sido diagnosticada fehacientemente con una patología debidamente diagnosticada por el profesional de la salud que requiriera un constante tratamiento y/o una mayor atención en su autocuidado.
Obligación de tomar medidas para evitar fugas de la Institución Ahora bien, asegura el apoderado judicial recurrente, que el deber de vigilancia y control, sobre las niñas internadas en el establecimiento denominado Fundación MACAMI, falló, pues las actividades nocturnas de las menores recluidas allí, quedaban desprovistas de una supervisión constante e intensiva, por los motivos de su misma internación que se asimila a una verdadera reclusión restrictiva de la libertad.
Asegura, que DANIELA JOHELIS, bajo presión psicológica y física, actuó desesperada y por ende recibió serias y permanentes lesiones en su cuerpo y en su siquis. Agrega, que está demostrado y lo tiene por sentado la Jurisprudencia que, la responsabilidad extracontractual o patrimonial del Estado por la Falla del servicio, en el caso de menores que sufren lesiones o hasta la muerte por intento de fuga o fuga concreta desde un centro de reeducación y resocialización para menores, genera la Responsabilidad de aquellos centros MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE DANIELA JOHELIS NIVIA GARZÓN Y OTROS DEMANDADO INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RADICACIÓN 73001-33-33-009-2017-00036-01 44 por el incumplimiento de los deberes de custodia, seguridad y vigilancia, pues considera que su objeto era lograr que los jóvenes se eduquen y encuentren un proyecto de vida acorde con sus aptitudes y gustos, evitando que los menores sufran cualquier desmedro en su salud mental y/o física; impidiendo que hayan fugas, constituyéndose en un indicio grave.
Para desarrollar este punto, en primer lugar, se debe aclarar que la menor Daniela Johelis Nivia Garzón no se encontraba bajo una medida restrictiva de su libertad, no fue declarada penalmente responsable, no representa un peligro para sociedad, ni fue sometida a sanción penal; lo que se dispuso para la menor, y en procura del restablecimiento de sus propios derechos, fue el ingreso a una institución especializada para el manejo de su comportamiento, tal y como lo solicitó su progenitora en diversas oportunidades, como quedó visto líneas atrás. Así, mediante Resolución No. 402 de 15 de septiembre de 2015, se declara en situación de vulnerabilidad de derechos a la menor Daniela Johelis Nivia Garzón, y se adopta medida de restablecimiento de derechos debiendo continuar ubicada en medio Institucional Especializado Fundación MACAMI hasta tanto se allegue informe satisfactorio de su proceso terapéutico que conlleve a un reintegro familiar.
(Fl. 213-221 cuaderno pruebas parte demandante). Sostuvo, que: “(…) Como medida de restablecimiento de derechos de acuerdo a los conceptos recibidos y a los artículos 53º numeral 2º en concordancia con el parágrafo 2º del artículo 107º del Código de Infancia y Adolescencia, se establece que la niña deberá continuar ubicada en medio familiar Hogar Sustituto, hasta tanto se allegue informe satisfactorio y de visita de trabajo social favorable que indique redes familiares que puedan apoyar y brindar desarrollo integral en el cuidado de la niña o afianzamiento de vínculos afectivos con la progenitora para determinar reintegro.
De igual manera, se deberán continuar los seguimientos e intervenciones a que haya lugar por parte del equipo interdisciplinario de la FUNDACION MACAMI o autoridad respectiva al adolescente, a fin de que cumplan lo que les compete a cada una” En relación con el Instituto Especializado donde se encontraba la menor, tenemos que el Decreto 1084 de 2015, Decreto Único Reglamentario del sector de inclusión social y reconciliación, permite que se brinde asistencia a los niños, niñas y adolescentes a través de instituciones de protección “ARTÍCULO
2.4.2.5. DE LA PROTECCIÓN DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA A CARGO DEL ESTADO. El ICBF establecerá programas tendientes al fortalecimiento de la familia, mediante acciones continuas de orientación, educación, tratamiento y asesoría nutricional y socio-jurídica a la misma.” MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE DANIELA JOHELIS NIVIA GARZÓN Y OTROS DEMANDADO INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RADICACIÓN 73001-33-33-009-2017-00036-01 45 “ARTÍCULO
2.4.2.9. ATENCIÓN AL NIÑO, NIÑA O ADOLESCENTE CON VULNERACIÓN DE DERECHOS. El niño, niña o adolescente en situación de abandono se presume en vulneración de derechos. Su asistencia se proporciona a través de atención institucional o en medio abierto, de acuerdo con la determinación adoptada por el Defensor de Familia, ya se trate de abandono físico o moral, o de que el niño, niña o adolescentes se encuentre en situación de peligro, de igual naturaleza, conforme a la Ley 1098 de 2006.” “ARTÍCULO
2.4.2.10. INSTITUCIONES DE PROTECCIÓN. Son instituciones de protección los centros que brindan atención a los niños, niñas y adolescentes con vulneración de derechos como las casas de adopción, las de protección y en situaciones de peligro físico o moral, las Instituciones de Protección, y las demás de igual naturaleza y finalidad.” “ARTÍCULO
2.4.2.12. CENTROS DE EMERGENCIA. El ICBF establecerá Centros de Recepción para la ubicación de los niños, niñas o adolescentes en casos de urgencia, hasta tanto se tome la medida de protección requerida.” “ARTÍCULO
2.4.2.15. DE LOS CENTROS ESPECIALIZADOS. La protección especial a los niños, niñas y adolescentes se prestará por centros especializados, de acuerdo con las modalidades que determine el Instituto administrados directamente por ésta, o mediante contrato con entidades públicas o privadas.” Incluso, el 10 de septiembre de 2015, el ICBF da respuesta a la madre de la menor, atendiendo su petición ante el defensor del pueblo, indicándole que la joven no se encuentra privada de la libertad, pues ella está siguiendo un proceso terapéutico en una institución especializada para problemas de comportamiento, no siendo equivocada la decisión tomada por la defensoría de familia, toda vez que Daniela no se encuentra en una institución de consumo de sustancias psicoactivas u otra institución donde se ingresan a los menores infractores, pues no es su caso.
(Fl. 200-205 cuaderno pruebas parte demandante) De otro lado, precisa la Corporación que no obra prueba de la presión psicológica y física que asegura el recurrente tenía la menor y que la haya obligado a actuar de manera desesperada, por lo que este dicho solo pasa de una mera afirmación. Considera la Sala, que el hecho de presentarse un intento de fuga en un centro especializado para el restablecimiento de derechos, no es indicador de un incumplimiento de la obligación de cuidado del ICBF como lo pretende hacer ver el recurrente trayendo a colación la sentencia de 28 de agosto de 2014, Exp. 26251, C.P. Dr. Jaime Orlando Santofimio, pues de la lectura de la MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE DANIELA JOHELIS NIVIA GARZÓN Y OTROS DEMANDADO INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RADICACIÓN 73001-33-33-009-2017-00036-01 46 misma, se advierte que la condena a la entidad pública demandada obedeció a que deben tomar medidas para evitar que los menores infractores de la ley (situación completamente diferente a la de la accionante) vean la delincuencia como una opción de vida y por ende debían haber contado con los agentes de policía necesarios para atender las necesidades de reclusión en la institución. Así, en el presente caso, ni siquiera era necesaria la presencia de agentes de policía en la institución pues no se encontraba ningún infractor de la ley penal, sino menores a quienes se les estaban restableciendo sus derechos y conforme a la Resolución No. 5929 de 27 de diciembre de 2010, se contaba con el mínimo de formadores nocturnos exigidos para el caso de la institución MACAMI, situación que no es discutida por el recurrente.
Conforme lo expuesto y atendiendo los argumentos del recurrente, indica esta Corporación, que en ninguno de los eventos previamente señalados, no obra prueba del sustento de la responsabilidad atribuida, derivándose de allí, que no existe violación de contenido obligacional alguno que permita establecer jurídicamente responsabilidad a las entidades demandadas por las lesiones sufridas por Daniela Johelis Nivia Garzón, siendo innecesario analizar el segundo elemento de la responsabilidad por omisión. Ahora bien, debe decirse que si bien el ICBF asumió una posición de garante, y con ella, los riesgos que conllevaba la atención de la menor, existen pruebas que permiten deducir que el daño fue producto de una causa extraña, ajena al mismo.
En efecto, considera la Sala que, en el sub judice se configuró la causal eximente de responsabilidad de Hecho Exclusivo y Determinante de la Víctima, como se pasa a analizar: Del Hecho Exclusivo y Determinante de la Víctima Previamente a entrar al estudio del presente ítem, es menester señalar que, anteriormente el eximente de responsabilidad se llamaba culpa exclusiva de la víctima; sin embargo, dicha denominación fue cambiada por el Consejo de Estado, indicando que, la relevancia de la calificación de la conducta de la víctima, es cuanto a lo que ella hace, independientemente si su actuar fue con culpa o dolo, para establecer que dicha acción sea determinante y exclusiva en la causación del daño12. 12 Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sección tercera, Subsección B, C.P: Ramiro Pazos Guerrero, Radicación No. 05001-23-31-000-2003-02994-01, del 11 de mayo del 2017.
MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE DANIELA JOHELIS NIVIA GARZÓN Y OTROS DEMANDADO INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RADICACIÓN 73001-33-33-009-2017-00036-01 47 Para que opere el hecho de la víctima como eximente de responsabilidad, es necesario determinar en cada caso concreto, si el proceder – activo u omisivo- de aquella tuvo o no injerencia y en qué medida, en la producción del daño; en ese orden de ideas, resulta dable concluir que, para que el hecho de la víctima tenga plenos efectos liberadores de la responsabilidad estatal, es necesario que la conducta desplegada por aquella no solo sea la causa del daño, sino que constituya la raíz determinante del mismo.
Significa lo anterior, que la conducta asumida por la víctima sea la causa adecuada del daño, puesto que, en el evento de resultar catalogable como una concausa en la producción de daño, no eximirá al demandando de su responsabilidad y, por ende, se desencadenara el deber de indemnizar, aunque eso sí, su reparación estará disminuida en proporción a la participación de la víctima13.
Ahora bien, el Consejo de Estado ha dejado sentado que para que la conducta de la víctima pueda exonerar de responsabilidad a la entidad demandada, la misma debe ser causa determinante en la producción del daño y ajena a la Administración: “Por tanto, es necesario examinar si el comportamiento de la víctima fue causa única o concausa en la producción del daño, o si, por el contrario, tal actividad no fue relevante en el acaecimiento de éste.
En efecto, la culpa exclusiva de la víctima, entendida como la violación por parte de ésta de las obligaciones a las cuales está sujeto el administrado, puede conducir a la exoneración total o parcial de la responsabilidad administrativa, dependiendo de la trascendencia y grado de participación del afectado en la producción del daño. “1) Una relación de causalidad entre el hecho de la víctima y el daño. Si la culpa del afectado resulta la causa única, exclusiva o determinante del daño, la exoneración es total “Ahora bien, si la actuación de la víctima deviene causa concurrente en la producción del daño, se producirá una liberación parcial, por aplicación del principio de concausalidad y de reducción en la apreciación del daño, de acuerdo con lo previsto en el artículo 2357 del Código Civil. 13 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera-, sentencia del 9 de mayo del 2011.
C.P. Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Radicación Nro. 54001-23-31-000-1994- 08654-01(19976) MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE DANIELA JOHELIS NIVIA GARZÓN Y OTROS DEMANDADO INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RADICACIÓN 73001-33-33-009-2017-00036-01 48 “2) El hecho de la víctima no debe ser imputable a la administración, toda vez que, si el comportamiento de aquella fue propiciado o impulsado por la administración, de manera tal que no le sea ajeno a ésta, no podrá exonerarse de responsabilidad a la entidad demandada”14.
(Negrillas fuera del texto) Trayendo lo anterior al caso bajo estudio, se evidencia que la menor, Daniela Johelis Nivia Garzón, quien para la época de los hechos tenía 16 años de edad y en uso adecuado de sus condiciones sicológicas, por lo tanto, con la capacidad de discernimiento que le permite abstraer lo positivo o negativo, esto es, medir los riesgos.
En efecto, conforme al Código de Infancia y adolescencia, la Ley 1306 de 2009, que modificó el artículo 34 del Código Civil, (i) el impúber, es el niñ@ que no ha cumplido los 12 años, y (ii) el púber, el adolescente, aquel que oscila entre los 12 y 18 años. Se entiende que en esta edad los adolescentes poseen suficiente juicio y discernimiento para ser conscientes de las implicaciones que trae consigo sus actuaciones y de conformidad con ello deciden hacerlo.
Ahora bien, en cuanto a las circunstancias ocurridas el 5 de noviembre de 2015, fecha del accidente de la menor Daniela Johelis Nivia Garzón en el que sufrió la amputación por avulsión del 4º y 5º dedo de la mano izquierda, se aprecia reunión celebrada en la misma fecha con las menores Daniela Ayala, Daniela Tapiero, Laura Camila González y Yesica Lorena Acosta, mientras intentaban evadirse de la Institución MACAMI, en el que se indica lo siguiente: “Siendo las 8:30 a.m. se realiza reunión con el fin de aclarar los hechos ocurridos la noche anterior cuando las adolescentes Daniela Ayala, Valeria Diaz, Daniela Nivia, Camila González, Daniela Tapiero y María Alejandra Salazar, forzan la reja de la ventana del tercer piso y comienzan a pasar al techo del segundo piso, la educadora comenzó a hablar con ellas, pero ellas le decían que si intentaban cogerlas se tiraban.
Las niñas comenzaron a subir al techo del tercer piso, de allí saltaron a las tejas del taller del lado. Alejandra Salazar se desplomó porque las tejas no soportaron el peso, las otras niñas continuaron corriendo y se deslizan por un tubo para llegar al taller y fue cuando Daniela Nivia se deslizó y se cortó la mano, siguen corriendo y cuando llegan unas niñas al lugar de la calle estaba la educación y las traen a la Fundación” 14 Sentencia del 28 de febrero de 2002, exp. 13.011.
En el mimo sentido, sentencias de 18 de abril de 2002, exp. 14.076, de 30 de julio 1998, exp. 10.981 y de 29 de enero de 2004, exp. 14.590, entre muchas otras. MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE DANIELA JOHELIS NIVIA GARZÓN Y OTROS DEMANDADO INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RADICACIÓN 73001-33-33-009-2017-00036-01 49 En interrogatorio de parte practicado a Daniela Johelis Nivia Garzón en audiencia de pruebas celebrada el 23 de julio de 2019, indicó: “En el momento era una reja pero no era cortante según me explicaban pues la fuerza que tiene la mano precisamente esos dos dedos cuando yo me estaba sosteniendo me lance hacia el suelo y el peso del cuerpo lo que hizo fue llevarse los dos dedos pero pues era una reja como tal muy común (…) la reja quedaba a una altura a la cual había que saltar para seguir caminando entonces por eso tuve que saltar (…) ya estaba escapándome en ese momento o sea yo estaba en un techo y para poder bajar al suelo pues tenía que pasar por esa reja no había otra manera o sea era la manera más fácil entonces por eso estaba en ese momento colgada de esa reja y tenía que saltar hacia el suelo (…) porque la facilidad de salir de pronto era ese modo porque por la puerta o sea en la institución se encontraba algunas niñas que por su tiempo el tiempo que llevaban allá o la confianza que ya les tenían eran las que mandaban si alguien se escapaba ellas las tenían que traer y no la traían precisamente de buena manera entonces obviamente uno no busca esa salida pues no se podría. (…) En el momento yo no sentí nada según me explican es por la adrenalina yo no sentí nada y yo seguí corriendo un poco cuando yo me vi la sangre en la pierna y yo en ese momento tenía un saco puesto sentí que el saco se estaba pegando a la mano entonces en ese momento yo subí la mano me mire me vi el hueso acá (señala los muñón( y simplemente había otra compañera venía conmigo y pues obviamente ella quedo impactada pero en el momento yo o sea uno se siente como digamos no se siente en ese momento como en la realidad entonces yo sinceramente bajé la mano y le dije no sigamos más adelante habían unas niñas que ellas ya la policía había llegado por ellas entonces cuando yo vi eso yo le dije no nos vayamos por allá cojamos por el otro lado al otro lado había un barranco yo no lo había visto cuando salte pues me rodé y me raspé la cara me pegue un golpe también en el brazo y seguí corriendo unos quince pasos cuando sentí ya demasiada sangre en mi pierna yo le dije a ella que pues ya no podía seguir que si quería que siguiera ella me dijo que no se quedó conmigo la policía llegó por mí en el momento yo no les quise dejar ver llegó la educadora que estaba en ese momento de turno más no cuidando el piso donde yo estaba, estaba de turno nada más, llego por mí a ella le mostré de esta manera (hace representación extendiendo el brazo izquierdo hacia el mismo lado y retirando la cara hacia lado opuesto) pues no quise ver me llevo a la institución sacamos los papeles y ya ahí esperamos un taxi y ya de ahí pues llegamos al hospital.” Al indagarse sobre cuánto tiempo transcurrió entre el accidente y el momento en el cual es hallada por la educadora de la institución, adujo: “Más o menos 10 minutos cuando ella ya estaba allá a la vuelta porque cuando nosotras empezamos a salir ellas ya escucharon los pasos de nosotras.” MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE DANIELA JOHELIS NIVIA GARZÓN Y OTROS DEMANDADO INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RADICACIÓN 73001-33-33-009-2017-00036-01 50 “(…) no cuando yo baje al suelo para seguir ya caminando di unos pasos más y ya ahí me di cuenta por la sangre en mi pijama, la educadora se dio cuenta apenas llego que yo le mostré eso fue como a los 8 o 10 minutos aproximadamente (…) no señora en el momento nadie fue yo pregunte ya cuando me iban a entrar a la cirugía, los dedos llegaron como a las once de la mañana al hospital y los fueron a buscar a las 8 según me contaron fue una niña y creo que una educadora (…) según me explicaron hasta esa hora pudieron ir según entiendo pero antes no fueron.” Aclaró que su hora de llegada al Hospital fue entre las 02:00 y 02:30 de la mañana “porque me tuvieron que llevar a uno que pensamos que me atendían allá el accidente y no entonces nos tocó ir al Federico del Limonar (…)” Por su parte, las compañeras de la demandante, involucradas en los hechos, indicaron a folios 5 a 7 del cuaderno de pruebas parte demandante: “LAURA CAMILA GONZÁLEZ expresa que tenía varicela y estaba aislada en el tercer (3) piso y unas compañeras le dijeron que la ventana estaba suelta y ella dijo que si y no recuerda quien le dijo que la fuera soltando poco a poco, expresa que TATIANA SAENZ tenía correctivo, y le comento sobre la reja que estaba zafada, a lo que expresa que no tiene fuerza para zafarla, pasado 2 días en horas de la noche le contaron el plan de evasión. DANIELA AYALA la cual expresa que en la noche anterior veía mucho compañeras en la habitación reunidas quienes le preguntaron de zafar la reja y expreso que en un solo día no se podía hacer por lo duro que se encontraba la reja y que consiguieran una segueta, expresa que refirió DANIELA NIVIA que la mamá le iba a traer un ácido muriático para ayudar abrir la reja ya que desea sacarla de la institución y por eso ha colocado muchas tutelas.
VALERIA DÍAZ continua el relato expresando que salieron todas y no se veía la opción de salir corriendo y que dijo DANIELA NIVIA que se tiraran, pero ellas dijeron que no porque era muy alto. ALEJANDRA SALAZAR expresa que la iban a dejar durmiendo pero sin pensarlo se despertó, porque se quería ir, se asomó a la ventana y vio un hueco de la reja y se salió al techo, se fue descalza y el techo sonaba y salió despacio, expresa que fue la última y paso derecho por la teja cayendo al parqueadero de espaldas donde se golpeó muy fuerte y exclamo mucho dolor pero se paró rápido y salió corriendo cuando se encontró a DANIELA NIVIA y le gritaba “Parce no tengo mis deditos, no tengo mis deditos”, refiere que estaba turbada y siguieron corriendo y se subieron a un muro y saltaron donde se reventó la boca, siguieron corriendo y se encontraron con los motorizados de la policía, las alumbraron las cogieron (…) Establecido lo anterior, se encuentra demostrado que fue la misma Daniela Johelis Nivia Garzón, quien decidió asumir el riesgo de fugarse de la Institución caminando por encima de techos de un tercer piso, saltar, deslizarse por un tubo, colgarse de una reja y caer a un sitio desconocido (parqueadero) MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE DANIELA JOHELIS NIVIA GARZÓN Y OTROS DEMANDADO INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RADICACIÓN 73001-33-33-009-2017-00036-01 51 De acuerdo con ello, puede decirse que su conducta fue la causa adecuada del daño, siendo la raíz determinante del mismo, reiterándose que no obra prueba de haber sido propiciado o impulsado por la administración. Adicionalmente, se aprecia que Daniela Johelis junto con las demás menores valoraron los riesgos a los que se iban a exponer pues planearon por dónde se iban a fugar de la institución; vulneró las obligaciones que se esperaban al interior de la institución, por lo que fue la misma víctima la que por sus propios hechos y actuaciones se puso en condiciones de soportar el daño. Recuérdese que la menor no estaba privada de la libertad como infractora de la ley penal, se buscaba restablecer sus derechos, al punto que después del accidente decidió no regresar a la institución, debiendo cerrarse el proceso ante la falta de colaboración de ella y la progenitora, como se desprende de la prueba allegada al plenario, donde se aprecia: - Los días 10, 12, 16 y 24 de febrero de 2015 se hace constar que la señora Nancy Garzón con la adolescente Daniela Johelis no se presentaron a la reunión de seguimiento. - El 21 de diciembre de 2016, la trabajadora del ICBF reporta que se trasladó al domicilio de las demandantes para efectuar seguimiento posterior a la evasión de la joven, ubicando la vivienda y la progenitora a quien se le informó el objetivo de la visita, no permite el ingreso a la vivienda, ni aporta ningún tipo de información frente al estado actual de la joven, refiriendo que puso una denuncia en contra del ICBF. - Mediante resolución del 30 de diciembre de 2016, el ICBF dispone el cierre de la historia SIM 30420527.
(Fl. 258-263 cuaderno pruebas parte demandante) atendiendo el informe de la trabajadora social y la falta de colaboración. Dichas circunstancias, permiten establecer que, las entidades accionadas no pueden ser condenadas por ello, como quiera que dicha responsabilidad no es absoluta, y en el sub examine, se acreditó plenamente el eximente de responsabilidad hecho exclusivo y determinante de la víctima, circunstancia que rompe en su totalidad el nexo de causalidad.
2. OMISION POR EL HECHO DE HABER OBVIADO Y PRETERMITIDO POR PARTE DE LOS FUNCIONARIOS DE LA INSTITUCIÓN MACAMI, EL BUSCAR, UBICAR Y RECOLECTAR PRONTAMENTE, LAS PARTES ANATÓMICAS (DEDOS) AMPUTADOS DE LA MENOR, LO QUE LE CERCENÓ EL CHANCE U OPORTUNIDAD DE RECUPERAR SU SALUD DE REIMPLANTAR LOS DEDOS. MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE DANIELA JOHELIS NIVIA GARZÓN Y OTROS DEMANDADO INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RADICACIÓN 73001-33-33-009-2017-00036-01 52 Frente al concepto de pérdida de oportunidad o pérdida de chance, el Consejo de Estado, C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez, en sentencia de 11 de agosto de 2010, Radicación: 05001-23-26-000-1995-00082-01(18593) “La pérdida de oportunidad o pérdida de chance alude a todos aquellos eventos en los cuales una persona se encontraba en situación de poder conseguir un provecho, de obtener una ganancia o beneficio o de evitar una pérdida, pero ello fue definitivamente impedido por el hecho de otro sujeto, acontecer o conducta éste que genera, por consiguiente, la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría producido, o no, pero que al mismo tiempo da lugar a la certeza consistente en que se ha cercenado de modo irreversible una expectativa o una probabilidad de ventaja patrimonial; dicha oportunidad perdida constituía, en sí misma, un interés jurídico que si bien no cabría catalogar como un auténtico derecho subjetivo, sin duda facultaba a quien lo ha visto salir de su patrimonio ─material o inmaterial─ para actuar en procura de o para esperar el acaecimiento del resultado que deseaba, razón por la cual la antijurídica frustración de esa probabilidad debe generar para el afectado el derecho a alcanzar el correspondiente resarcimiento.
La pérdida de oportunidad constituye, entonces, una particular modalidad de daño caracterizada porque en ella coexisten un elemento de certeza y otro de incertidumbre: la certeza de que en caso de no haber mediado el hecho dañino el damnificado habría conservado la esperanza de obtener en el futuro una ganancia o de evitar una pérdida para su patrimonio y la incertidumbre, definitiva ya, en torno de si habiéndose mantenido la situación fáctica y/o jurídica que constituía presupuesto de la oportunidad, realmente la ganancia se habría obtenido o la pérdida se hubiere evitado; expuesto de otro modo, a pesar de la situación de incertidumbre, hay en este tipo de daño algo actual, cierto e indiscutible consistente en la efectiva pérdida de la probabilidad de lograr un beneficio o de evitar un detrimento.
(…) La pérdida de oportunidad como rubro autónomo del daño demuestra que éste no siempre comporta la transgresión de un derecho subjetivo, pues la sola esperanza probable de obtener un beneficio o de evitar una pérdida constituye un bien jurídicamente protegido cuya afectación confiere derecho a una reparación que debe limitarse a la extensión del “chance” en sí mismo, con prescindencia del resultado final incierto (…) (…) Con el fin de precisar los de la noción de “pérdida de oportunidad” conviene identificar con la mayor claridad posible sus límites: así, de un lado, en caso de que el “chance” constituya en realidad una posibilidad muy vaga y genérica, se estará en presencia de un daño meramente hipotético o eventual que no resulta indemnizable y, de otro lado, no puede perderse de vista que lo perdido o frustrado es la oportunidad en sí misma y no el beneficio que se esperaba lograr o la pérdida que se pretendía eludir, los cuales constituyen rubros distintos del daño. En consecuencia, la oportunidad difuminada como resultado del hecho dañoso no equivale a la pérdida de lo que estaba en juego, sino a la MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE DANIELA JOHELIS NIVIA GARZÓN Y OTROS DEMANDADO INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RADICACIÓN 73001-33-33-009-2017-00036-01 53 frustración de las probabilidades que se tenían de alcanzar el resultado anhelado, probabilidades que resultan sustantivas en sí mismas y, por contera, representativas de un valor económico incuestionable que será mayor, cuanto mayores hayan sido las probabilidades de conseguir el beneficio que se pretendía, habida consideración de las circunstancias fácticas de cada caso” En el presente caso, se aprecia que la menor Daniela Johelis Nivia Garzón sufre el accidente aproximadamente a la una de la mañana mientras intentaba fugarse de la institución MACAMI, es valorada a la 1:30 de la mañana en el Hospital Federico Lleras Acosta (Fl. 26 ) indicándose “Paciente hemodinámicamente estable, quien consulta por presunta amputación de 4º y 5º dedo de mano izquierda” A las 8:00 a.m. nueva nota médica “Paciente de 16 años que ingresa traída por la policía y acompañante de fundación por presentar cuadro clínico de mas o menos 8 horas de evolución consistente en dolor edema y limitación para la movilidad de 4 y 5 dedo de mano izquierda posterior a amputación traumática con objeto fijo (reja), niega otra sintomatología”(Fl. 27) De acuerdo con Acta No. 103 de fecha 23 de noviembre de 2015, se señala: “A las 08:00 am la policía encuentra los dedos de la adolescente DANIELA NIVIA, los cuales fueron puestos en una bolsa con hielo para luego ser llevados a la clínica y ser entregados al personal encargado de la adolescente en mención.”.
Así, que una vez son hallados los dedos, son entregados en el centro médico, tal y como consta en epicrisis de la paciente: “05/11/2015: 09:30 familiares de la paciente traen fragmentos amputados, se procede a lavar fragmentos y embalarlos. Nota Quirúrgica: Diagnóstico prequirúrgico: amputación por avulsión del 4 y 5 dedo de mano izquierda, 4 dedo a nivel de falange media con exposición de la misma y dedo meñique a nivel de falange proximal con exposición de la misma.
Diagnóstico postquirúrgico IDEM Procedimiento: reimplantación del 5 dedo de mano izquierda +lavado desbridamiento + coretaje falange proximal + remodelación muñon del 4 dedo” El 9 de noviembre, luego de la cirugía, se hace necesaria nueva cirugía, por “reimplante fallido dedo meñique izquierdo”, “con signos claros de necrósis”. Establecido lo anterior, debe indicarse que esta Corporación considera que el haber entregado los fragmentos amputados a las 9:30 de la mañana no fue lo que le cercenó la oportunidad de reimplante de los dedos como indica MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE DANIELA JOHELIS NIVIA GARZÓN Y OTROS DEMANDADO INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RADICACIÓN 73001-33-33-009-2017-00036-01 54 el recurrente, pues como se aprecia en la epicrisis, incluso pudo realizarse la cirugía el mismo día de ocurrencia de los hechos y se intentó reimplantar el dedo meñique La actuación de la entidad demandada no fue lo que le habría hecho perder a la aludida paciente el “chance” o la oportunidad de reimplante, lo que sucedió es que el reimplante resultó fallido, siendo necesario practicar nueva cirugía para quitarlo.
En efecto, no se perdió la oportunidad del reimplante pues incluso se practicó tal procedimiento en el Hospital Federico Lleras Acosta y si bien el reimplante resultó fallido, era una probabilidad que esto ocurriera, en tanto recuérdese que el fragmento amputado fue cortado por una reja que cayó a un taller, siendo evidente que no había esterilización, uno de los tantos factores que pudieron influir para que el reimplante hubiese sido fallido.
Conforme lo anterior, no se aprecia que exista responsabilidad de la entidad accionada por pérdida de la oportunidad como lo solicitó el apoderado recurrente. No sobra indicar, que obra a folio 10 del cuaderno de pruebas de la parte demandante constancia de 5 de noviembre de 2015, firmado por la sicóloga Amanda M. de la Fundación Macami, que se intentaron comunicar con la señora Yolanda Garzón (madre de Daniela Johelis Nivia Garzón) a un número de celular en horas de la mañana pero no fue posible, después es ubicada en un teléfono fijo a las 11:00 am donde se le informan los hechos sucedidos, hora en la cual ya incluso habían sido llevados los fragmentos a la entidad hospitalaria.
Adicional a ello, se aprecia a folios 28 a 32 del cuaderno de pruebas de la parte demandante en el registro del 07, 08, 09 y 10 de noviembre de 2015, que existió acompañamiento de la adolescente por personal de la Fundación MACAMI durante hospitalización. (Fl. 28-32 cuaderno pruebas parte demandante) En este orden de ideas, la Sala CONFIRMARÁ la sentencia proferida el 22 de julio de 2020, por medio de la cual, el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué negó las pretensiones de la demanda, de conformidad a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE DANIELA JOHELIS NIVIA GARZÓN Y OTROS DEMANDADO INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RADICACIÓN 73001-33-33-009-2017-00036-01 55 CONDENA EN COSTAS Sin costas en esta instancia, para la parte demandante, conforme a lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la ley 2080 de 2021.
De acuerdo a lo anterior se toma la siguiente, D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 22 de julio de 2020, por medio de la cual, el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué negó las pretensiones de la demanda, de conformidad a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO. – Sin costas.
TERCERO. - Una vez en firme, devuélvase el expediente al Juzgado de Origen. La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sala de Decisión de la fecha, y se firma electrónicamente por los integrantes de la Sala.
NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado