REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAG. PONENTE: DR. BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Ibagué, dieciséis (16) de marzo de dos mil veintitrés (2023) EXPEDIENTE: 73001-33-33-002-2015-00357-02 (1362-2019) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: CATHERINE CUESTAS TORRES Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE IBAGUÉ, HIDROTOLIMA S.A.S E.S.P TEMA: Muerte De Menor por Ahogamiento en Canal de Mirolindo.
OBJETO DE LA PROVIDENCIA Corresponde a la Sala, decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia del 16 de octubre de 2019, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, mediante la cual negó pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La señora CATHERINE CUESTAS TORRES, madre de la víctima directa, quien actúa en nombre propio y de su hija menor de edad NICOL DANIELA CUESTAS TORRES, la señora ARGENIS TORRES CUELLAR, abuela materna de la víctima directa, NILSON TORRES, NOE RICARDO CUESTAS TORRES y ANDRES MAURICIO CUESTAS TORRES tíos de la víctima directa, a través de apoderado judicial, formulan el presente medio de control de REPARACIÓN DIRECTA contra el MUNICIPIO DE IBAGUÉ e HIDROTOLIMA S.A.S, con el fin que se le confieran las siguientes: “DECLARACIONES Y CONDENAS 1.
Que se declare administrativa y solidariamente responsables al MUNICIPIO DE IBAGUÉ y la empresa HIDROTOLIMA S.AS ESP de los daños y perjuicios morales causados a los demandantes CATHERINE CUESTAS TORRES, madre de la víctima directa, quien obra en su propio nombre y en representación de su menor hija NICOL DANIELA CUESTAS TORRES, ARGENIS TORRES CUELLAR, quien obra en calidad de Abuela de la víctima;
NILSON TORRES, NOE RICARDO CUESTAS TORRES, Y ANDRÉS MAURICIO CUESTAS TORRES, quienes actúan en calidad de tíos del menor fallecido JOHAN ANDRES CUESTAS TORRES. 2. Que como consecuencia de la anterior declaración y a TÍTULO DE INDEMNIZACIÓN, se ORDENE AL MUNICIPIO DE IBAGUÉ y a LA EMPRESA HIDROTOLIMA S.A.S. E.S.P., pagar solidariamente a mis EXPEDIENTE: 73001-33-33-002-2015-00357-02 (1362-2019) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: CATHERINE CUESTAS TORRES Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE IBAGUÉ, HIDROTOLIMA S.A. E.S.P. 2 mandantes los PERJUICIOS MORALES, que se les causaron, como mínimo, a cada uno de ellos, así: PERJUICIOS MORALES A: 3.
Que como reparación integral O RESTITUTIUM IN INTEGRUM, se ordene y exhorte a las entidades demandadas al cumplimiento de medidas de reparación no pecuniarias, y con el objeto de responder al principio de indemnidad" y la "restitutio in integrum, se obliguen a: (1) la realización, dentro de los 6 meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia por parte del Municipio de Ibagué y la empresa HIDROTOLIMA S.A.S. E.S.P. de un acto público de reconocimiento de responsabilidad dentro de los hechos en que resultó fallecido el menor JOHAN ANDRES CUESTAS TORRES;
(2) a la colocación de una placa en un lugar visible de la ocurrencia de los hechos, que permita recordar y conmemorar los hechos ocurridos y; (3) a colocar barreras de protección, suficiente iluminación y avisos de advertencia a los niños, a los mayores adultos y a la población en general vecina y adyacente al área verde al frente del Canal de Mirolindo en el sector del Hospital Federico Lleras Acosta, para prevenir y evitar que se repitan los hechos que causaron la muerte del menor JOHAN ANDRES CUESTAS TORRES. 4.
Que se ordene a las entidades demandadas el cumplimiento de la sentencia en los términos establecidos en el artículo 192 del CPACA. 5. Que se condene en costas y agencias en derecho a las entidades convocadas en el caso que se opongan a las pretensiones demandatorias. Las anteriores pretensiones, se fundamentan en los siguientes: CATHERINE CUESTAS TORRES Madre 100 S.MLM.V. NICOL DANIELA CUESTAS TORRES Hermana 50 S.MLM.V. ARGENIS TORRES CUELLAR Abuela 50 S.MLM.V. NILSON TORRES Tío 35 S.M.L.M.V NOE RICARDO CUESTAS TORRES Tío 35 S.M.L.M.V ANDRES MAURICIO CUESTAS TORRES Tío 35 S.M.L.M.V EXPEDIENTE: 73001-33-33-002-2015-00357-02 (1362-2019) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: CATHERINE CUESTAS TORRES Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE IBAGUÉ, HIDROTOLIMA S.A. E.S.P. 3 HECHOS “PRIMERO. El día 10 de julio de 2013, entre la 6:30pm y las 7:00pm, el niño de 6 años JOHAN ANDRÉS CUESTAS TORRES, se encontraba jugando con una pelota en el área verde que está ubicada frente al Canal de Mirolindo, en el sector comprendido entre las Calle 36 y la avenida 37, de la ciudad de Ibagué, es decir por el costado sur oriental del HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA.
Cuando su señora madre CATHERINE CUESTAS TORRES, regreso de estudiar pasadas las 7:00 P.M. de ese mismo día, y al preguntar a su señora madre, ARGENIS TORRES CUELLARY abuela del menor JOHAN ANDRÉS CUESTAS TORRES, ésta le comunicó que él estaba Jugando frente a la casa, donde vivía el niño con su familia, que está ubicada en la avenida 37 No. 4-B 87, barrio Santander de esta ciudad, procedió inmediatamente a buscarlo en las casas vecinas, pero nadie le dio razón de él.
SEGUNDO. Al no obtener resultados de la búsqueda, CATHERINE CUESTAS TORRES, se desplazó al C.A.I., del Estadio que se encuentra ubicado en la Carrera cuarta (4) Estadio con calle 33, cerca de donde pasa dicho canal de riego, CATHERINE les puso en conocimiento de los oficiales de Policía de turno, la desaparición de su hijo menor JOHAN ANDRÉS CUESTAS TORRES.
TERCERO. La señora CATHERINE CUESTAS TORRES continuó junto con su familia, abuela y tíos en la búsqueda del niño hasta aproximadamente las 9:30 Pm de la noche, sin obtener ningún resultado.
CUARTO. La señora CATHERINE CUESTAS TORRES, la abuela y los tíos del menor regresaron desesperados de nuevo al CA.I. de la Policía, a informarles que no encontraba al menor JOHAN ANDRÉS CUESTAS TORRES; al ver el desespero de esta familia, varios Agentes de la Policía, junto con ellos, continuaron en la búsqueda del menor, y después de varias horas de no encontrarlo por ningún lado, Edith Torres prima de CATHERINE, hizo el comentario que presentía que el niño se había ahogado en dicho canal, ya que el niño estaba jugando cerca de éste con una pelota.
QUINTO. Al escuchar dicho comentario los señores Agentes de la Policía, llamaron al Cuerpo de Bomberos y a la Defensa Civil, para que ayudaran en la búsqueda del niño, aproximadamente hacia las 11:20 de la noche de ese miércoles 10 de julio de 2013, encontraron el cuerpo sin vida del menor JOHAN ANDRÉS CUESTAS TORRES, a campo abierto y despoblado (según el informe de INSPECCIÓN TÉCNICA ACADÁVER – FPJ- de la Policía Judicial), calle 50, Casa 10 el papayo, Tanques de HidroTolima.
(…)
SÉPTIMO. El lugar donde el niño cayó al canal de aguas, esto es en la avenida 37 con la carrera 4-B, de Ibagué, a pesar de que han ocurrido accidentes que le han provocado la muerte a varias personas, no cuenta con ninguna clase de barrera de protección o malla, ni siquiera un aviso de advertencia de peligro, que impida que una persona cualquiera y EXPEDIENTE: 73001-33-33-002-2015-00357-02 (1362-2019) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: CATHERINE CUESTAS TORRES Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE IBAGUÉ, HIDROTOLIMA S.A. E.S.P. 4 máxime, un menor de edad o un adulto mayor, que por accidente accedan y caigan directamente al mismo y sean arrastrados por la corriente, situación que se agrava al anochecer, al no contar con iluminación suficiente que permita advertir el peligro.
Los tres avisos que existen en el lugar del accidente, textualmente dicen: "PROHIBIDO ARROJAR BASURAS Y ESCOMBROS "PELIGRO RED DE GAS NATURAL, y el otro: "Los árboles y las plantas son nuestros aliados seremos libres y aprendemos de ellos.
OCTAVO: El mencionado Canal de Mirolindo, fue construido a mediados de 1950, pero la casa de la abuela de la víctima, es una construcción anterior a la construcción del canal ya que la abuela que hoy en día cuenta con 53 años, nació y creció en la misma casa, porque ésta pertenecía a su madre. El lugar donde el niño se encontraba jugando, tiene una distancia de aislamiento de 7.74 metros de las viviendas de la cuadra donde vivía el menor y no más de 9 metros de la casa de la abuela.
NOVENO: El niño JOHAN ANDRÉS CUESTAS TORRES, tenía seis (6) años de edad al momento de morir, se encontraba estudiando, cursaba primero de primaria y convivía bajo el mismo techo con su mamá CATHERINE CUESTAS TORRES, una hermana menor NICOL DANIELA CUESTAS TORRES, la abuelita ARGENIS TORRES CUELLAR y tres tíos NILSON TORRES, NOE RICARDO Y ANDRES MAURICIO CUESTAS TORRES.
DÉCIMO: El informe pericial de necropsia de Medicina Legal, realizado el 11/07/2013, con el No.2013010173001000302, en el acápite de INFORMACIÓN DISPONIBLE AL MOMENTO DE INICIAR LA NECROPCIA, datos del acto de inspección: Resumen de los hechos: Narra: "Informe técnico de inspección a cadáver No.7300160004502011302050 de fecha 11 de julio de 2013, realizado por el laboratorio móvil de Criminalística Fiscalía 44 seccional URI turno, refiere como lugar de la diligencia, los tanques de HIDROTOLIMA, ubicados en la zona industrial El Papayo, en la ciudad de Ibagué. El hallazgo en el lugar de la diligencia consiste en un cuerpo sin vida de sexo masculino sobre una plancha de concreto en los tanques de la planta generadora de energía de HODROTOLIMA (sic).
DÉCIMO PRIMERO: En el mismo informe pericial de necropsia de Medicina Legal, en el acápite de ANÁLISIS Y OPINIÓN PERICIAL CONCLUSIÓN PERICIAL: Indica: "con la información disponible y los hallazgos de la necropsia, el deceso de CUESTAS TORRES JOHAN ANDRÉS, identificado indiciariamente, fue causa directa de una insuficiencia respiratoria aguda desencadenada por un edema pulmonar que se ocasiona por sumersión. Causa básica de muerte: Sumersión.
DÉCIMO SEGUNDO: Tanto en la comunicación dirigida por el Fiscal 49 Seccional al Registrador Municipal, con fecha febrero 18 de 2014, para los fines del REGISTRO CIVIL DE DEFUNCIÓN, como en la constancia del mismo Fiscal de fecha 10/04/14, se señala que bajo el expediente No. 730016000450201302050, de ese Despacho, se adelanta indagación, en EXPEDIENTE: 73001-33-33-002-2015-00357-02 (1362-2019) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: CATHERINE CUESTAS TORRES Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE IBAGUÉ, HIDROTOLIMA S.A. E.S.P. 5 averiguación de responsables, por el delito de HOMICIDIO, siendo occiso el menor JOHAN ANDRÉS CUESTAS TORRES señalando, en ambos oficios: MANERA DE MUERTE: VIOLENTA ACCIDENTAL”.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA MUNICIPIO DE IBAGUÉ (Fls. 179 a 186 Cdno. Ppal. Tomo I) Dentro del término de traslado, se pronunció el municipio de Ibagué, por conducto de apoderada judicial, oponiéndose a la totalidad de las pretensiones por considerar que, carecen de fundamentos de hecho y de derecho. Como fundamento de lo anterior, expresó que, el artículo 90 de la Constitución Política de Colombia, consagra la Cláusula General de Responsabilidad Patrimonial del Estado, que abarca tanto la responsabilidad de naturaleza contractual como extracontractual, estableciendo en su inciso 1º los elementos indispensables para la declaración de responsabilidad de Estado y demás personas jurídicas de derecho público, a saber: el daño antijurídico, la imputación del mismo al Estado y el nexo causal.
Por lo anterior, precisó que, de los documentos probatorios aportados en el plenario por la parte demandante no se evidencia la falla en el servicio por parte del municipio de Ibagué, ya que el demandante solo se limitó hacer manifestaciones y plasmarlas en el acápite de los hechos sobre las situaciones aparentemente presentadas al menor con ocasión de su fallecimiento, sin presentar pruebas de dicha falta y más aún la responsabilidad directa del ente territorial.
De otra parte, propuso como excepciones Inexistencia de nexo causal, Hecho exclusivo de la víctima, falta de prueba e inexistencia de los perjuicios reclamados e inexistencia de responsabilidad frente al ente territorial. Finalmente, frente a los perjuicios pretendidos señalo que, éstos se reconocen a quiénes sufren un daño antijurídico y que los medios de prueba que se alleguen a los procesos, deben demostrar la existencia de dicho daño, para que así el juez, discrecionalmente pueda fijar el monto de la reparación a los perjuicios morales dependiendo de la gravedad de los mismos, afirmando que, en el caso concreto los demandantes se limitaron únicamente a señalar la cuantía de los daños aparentemente sufridos, sin discriminar de manera detallada cuáles fueron realmente esos prejuicios y que los mismos fueron ocasionadas por la acción o la presunta omisión del municipio Ibagué. EXPEDIENTE: 73001-33-33-002-2015-00357-02 (1362-2019) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: CATHERINE CUESTAS TORRES Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE IBAGUÉ, HIDROTOLIMA S.A. E.S.P. 6 HIDROTOLIMA S.A.S ESP (Fls. 407 a 537 Cdno. Ppal Tomo II) En el término otorgado para contestar, se pronunció el apoderado judicial de la entidad, quien se opuso a la totalidad de las perenciones, al considerar que su mandante no está llamada a responder por la muerte del menor, puesto que, no son causantes directos ni indirectos de las lamentables circunstancias que derivaron en el deceso del menor Johan Andrés Cuestas Torres.
Respecto a los hechos señalados por la parte actora, manifestó que, no le constan por lo que se atiene a lo que se pruebe como resultado del proceso; no obstante, si acepta como cierto parcialmente el hecho número 6, en lo concerniente a que el cuerpo de bomberos junto a un operario de la Empresa Hidrotolima S.A. E.S.P que apoyó la búsqueda de un posible cuerpo en el sitio llamado de la reja, donde termina el canal, sacaron el cuerpo de un menor, el 10 de julio de 2013, en las horas de la noche.
Posteriormente, realizó un acápite titulado excepciones previas, señalando dentro de éste, falencias en el ejercicio del derecho, al observar que no se cumplió con el requisito de conciliación extrajudicial frente a HIDROTOLIMA, al no ser legal ni oficialmente vinculada, convocada, ni citada a conciliar, por lo que considera que la demanda se debe tener como no presentada frente a la entidad, misma falencia que derivaría en la falta de competencia por parte del juez debido a que dicho requisito de procedibilidad, está ligado a la posibilidad de acceder a la administración de justicia, es así que la ausencia del dicho requisito de procedibilidad impide al juez avocar su conocimiento frente a HIDROTOLIMA.
Adicionalmente, planteo como excepción de fondo hecho exclusivo de la víctima, en virtud de la cual, señaló que, de las declaraciones extra procesales rendida por la madre, abuela y tíos de la víctima, se evidencia que, son prácticamente iguales y coinciden en decir que todos vivían con el menor fallecido y que todos contribuían al cuidado, sustento, velando por el bienestar y seguridad del menor; lo cual estimó, es una clara contradicción a la realidad, ya que el lamentable deceso del menor demuestran que tanto la abuela como los tíos no se encontraban presencialmente con el menor, ni ninguna otra persona de la familia, particular ni siquiera los testigos citados, que fueron, según lo manifestado en la demanda, los últimos en ver con vida al menor.
Prueba de ello es que cuando la señora CATHERINE CUESTAS TORRES llegó de estudiar y le preguntó a su señora madre, abuela del menor, dónde estaba el niño está le contestó que se encontraba jugando frente a la casa, lo cual evidencia que el menor estaba jugando sólo y que siendo las 6:30 a 7:30 pm estaba por fuera de su casa, advirtiéndose que, la abuela no estaba acompañando ni supervisando directa, personal ni inmediatamente a su EXPEDIENTE: 73001-33-33-002-2015-00357-02 (1362-2019) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: CATHERINE CUESTAS TORRES Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE IBAGUÉ, HIDROTOLIMA S.A. E.S.P. 7 nieto de apenas 6 años de edad, omitiendo su deber de protección y seguridad de la vida e integridad física del menor, más aun teniendo en cuenta la edad del mismo, ya que la compañía y supervisión es la mejor manera de prevenir que los niños y niñas sufran lesiones o la muerte accidental, pues es bien sabido que la curiosidad de los niños causan muchos accidentes, por lo que es muy importante vigilarlos en tiempo real cuando estén activos.
Es así que considera la parte pasiva, que es totalmente anormal, ilógico e irrazonable que los adultos que convivían con el menor no estuvieran al pendiente de él y más a esas horas de la noche, situación que podría ser tomada como sinónimo de abandono, descuido o despreocupación y más porque el menor estudiaba en la jornada de la tarde, como lo certificó el colegio San Simón, motivo por el cual, lo razonable y lógico es que a esa hora el menor estuviera en su casa haciendo sus tareas y recibiendo sus alimentos.
Agregó que, los testigos citados como, aquellos que fueron los últimos en ver con vida al menor, señalaron que en un segundo el niño se fue al canal, al respecto la parte considera que, sí así fue porque no impidieron que el canal se llevara al niño, pues si esto fuera cierto, es decir que en un segundo se fue al canal de entrada, es prueba indiciaria que, tanto los testigos como la abuela y los tíos del menor también se encontraban al borde del mismo y que de haber sido así, por qué omitieron la obligación de prestarle socorro al menor evitando el lamentable desenlace, por qué si el menor en un segundo se fue al canal, nadie reporto dicho hecho a la policía ni a los bomberos, porque para que ello pasara tuvieron que transcurrir varias horas hasta cuando la madre del menor puso en conocimiento de las autoridades la situación. Por otro lado, frente a la falta de iluminación de la zona aledaña al canal, el apoderado sostuvo que, de la puerta de la casa hay un andén que mide aproximadamente 1.50 de ancho, que posterior a este se ubica una calle de tránsito vehicular de próximamente 6 metros de ancho y luego, se encuentra la franja de zona verde de 15 metros lineales, antes de llegar al borde del canal, lo cual aplica para ambos lados del canal, conforme a los lineamientos y disposiciones legales de orden nacional que regían para la época en que ocurrieron los hechos, En tal sentido, manifestó que, la zona verde de 15 metros lineales son utilizados como zona de aislamiento y protección del mencionado canal, pues su finalidad es precisamente aislar y proteger el canal de factores externos que pueden afectar la estructura y utilidad del mismo, además de servir de Barrera natural para la seguridad de las personas, lo cual deja ver que, el menor Johan Andrés cuestas Torres murió ahogado en el canal de Mirolindo porque se encontraba solo, sin compañía de un adulto responsable EXPEDIENTE: 73001-33-33-002-2015-00357-02 (1362-2019) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: CATHERINE CUESTAS TORRES Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE IBAGUÉ, HIDROTOLIMA S.A. E.S.P. 8 de su familia incluyendo la abuela, producto de un clásico y típico abandono y descuido del menor por parte de quienes debían haberlo cuidado y que a su juicio, no previeron el peligro o riesgo al que se encontraba expuesto al menor al estar jugando con una pelota al borde del canal.
Agregó que, al estar la madre de la víctima estudiando, había dejado ese día bajo cuidado de la abuela al menor, a sabiendas que esta se dedicaba a fabricar y vender arepas en las tardes y noches en un puesto que tenía en la calle del barrio en que residía, es así que, tanto la madre como abuela del menor, omitieron su deber de cuidado para con el menor, al no haber tomado las medidas necesarias para ejercer una eficiente vigilancia y control directo e inmediato sobre el menor.
Reiteró que, la excepción planteada sirve como causal de exoneración de responsabilidad para la demandada HIDROTOLIMA, ya que, el hecho que desencadenó el daño -muerte del menor-, fue producido por la conducta misma del menor, quién en su comportamiento determinó la producción del mismo hecho dañoso a la cual concurren necesariamente, la conducta de su progenitora y de sus parientes inmediatos adultos, que residían con él menor, especialmente la de su abuela, quién según la demanda estaba ese día al cuidado del menor, pues fue ella quien permitió que el menor abandonara su residencia solo, cruzar a la calle solo y permanecer supuestamente jugando solo en la zona verde o espacio público adyacente al canal de Mirolindo, zona que no es apta para el juego con una pelota dada su composición topográfica y que tampoco existen canchas de fútbol, gimnasios o amueblamiento deportivo o recreacional en la mencionada zona verde.
Adicionalmente, adujo que, su representada ha venido sistemáticamente colocando avisos de advertencia, precaución y prevención de peligro no acercarse al canal, prohibición de bañarse o nadar en el canal, muy contrario a lo sostenido por el apoderado de los demandantes; pues afirma que ello se ha realizado antes y después del fallecimiento del menor, a través del curso del canal en diferentes sitios; precisando que uno de los sectores es el comprendido en el contado sur oriental, detrás del Hospital Federico Lleras Acosta y su zona de influencia, con avenida o calle 37, Barrio Santander, por donde reside la Familia Cuestas Torres, sustentando su dicho en pruebas documentales – facturas de suministro y pedidos u órdenes de compra y fotografías de los avisos metálicos, que le han representado varios millones de pesos a Hidrotolima - $11’267.000-, durante los años 2012-2015.
Resaltó que, el canal no representa un riesgo anormal, toda vez que, se encuentra aislado, protegido por una zona que no está destinada para el tránsito de personas. Continuó explicando que, los propietarios del canal, antes ELECTROLIMA y hoy Hidrotolima, adquirieron la zona de protección necesaria para el aislamiento del canal y así consta en las escrituras públicas EXPEDIENTE: 73001-33-33-002-2015-00357-02 (1362-2019) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: CATHERINE CUESTAS TORRES Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE IBAGUÉ, HIDROTOLIMA S.A. E.S.P. 9 correspondientes; diferente es que, con el paso del tiempo, públicos y privados, es decir, el Municipio y sus diferentes dependencias particulares hayan invadido estas zonas, con construcciones como vías, puentes y otras, generando los peligros, que no compete superar a Hidrotolima, con costos económicos que amenazan incluso con la viabilidad financiera de la compañía. Finalmente, sostuvo que, la conducción de aguas en este caso hace parte de la prestación de un servicio público domiciliario complementario, conforme la ley 143 de 1994, cuya gestión representa un interés general y una carga que todos deben soportar.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 16 de octubre de 2019, el Juzgado segundo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué negó las pretensiones de la demanda. Como fundamento de su decisión, expresó lo siguiente (Fls. 935 a 945 Cdno Ppal. Tomo IV del Expediente Digital): “(…) El daño. (…) En el caso bajo estudio, es claro que el resultado dañoso radica en la muerte del niño JOHAN ANDRÉS CUESTAS TORRES el día 10 de julio de 2013 y que dicho elemento de la responsabilidad se encuentra constatado con copia del registro civil de defunción con indicativo serial No. 06103516 (fl. 228).
De la imputación de responsabilidad. (…) Yendo ahora a consideraciones generales, precisemos que el Canal de Mirolindo construido al mediar el siglo XX, tiene una longitud aproximada de 6 kms y recorre la ciudad conduciendo aguas residuales del Río Combeima. Desde 2007 pertenece a Hidrotolima, siendo sin embargo elemento constitutivo del espacio público urbano regional y sus zonas verdes adyacentes están categorizadas además como de conservación y restauración ambiental (Acuerdo Municipal N° 116 del 27 de diciembre de 2000), Para favorecer el paso del canal, el Municipio levantó puentes peatonales en varios puntos.
Pues bien, pese a que el niño pereció en las aguas del canal enseñan las pruebas que tenemos a la vista que no media la falla atribuida al Municipio de Ibagué ni un defecto en el proceder de la empresa Hidrotolima. Muy al contrario, se considera que el resultado lesivo cuya reparación se pretende aquí no se remonta causalmente a la actuación de las EXPEDIENTE: 73001-33-33-002-2015-00357-02 (1362-2019) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: CATHERINE CUESTAS TORRES Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE IBAGUÉ, HIDROTOLIMA S.A. E.S.P. 10 demandadas, toda vez que se satisfacen los elementos técnicos necesarios para que obre efectos la eximente de responsabilidad del hecho exclusivo y determinante de la víctima, a saber, la imprevisibilidad, la irresistibilidad y la exterioridad jurídica del hecho dañoso respecto de las partes accionadas En cuanto a la imprevisibilidad, se puede colegir a partir de las reglas de la sana crítica y del análisis de la dosis de prueba producida en el proceso que la conducta del menor constituyó un evento inesperado y repentino para las demandadas, a las que no se les puede reclamar que se hubieran anticipado a su designio imprevisto, al penetrar a la zona verde contigua al canal, sucediendo que cayó a él y falleció luego ahogado por el movimiento caprichoso de sus aguas.
El elemento de la irresistibilidad también se encuentra probado en el episodio en estudio, a vista de su intempestivo comportamiento, siendo para ese momento todavía de edad de 6 años. En razón de su edad era pues inhábil para prever el riesgo y se encontraba en esos instantes sin la vigilancia de un adulto, ya que de la colección de datos que nutre la densa foliatura se advierte que estaba al cuidado de su abuela de 52 años, quien tenía dispersa la atención en la venta de comida.
Desde esa perspectiva y reparando en los deberes de custodia, cuidado y protección personal del menor, incumbe a sus padres y familiares, como responsables de su conducta en razón del natural parentesco de sangre, el deber de garantía de sus bienes jurídicos. Cuanto más escasas sean la experiencia y preparación de la persona bajo cuidado, mayor será el deber de vigilancia de sus garantes, pues estos tienen una capacidad superior de comprensión y reacción ante una situación de peligro.
Al hallarse el niño solo en proximidades del canal, sin el acompañamiento de sus cuidadores, fuera de su ámbito de control y sustraído a su vigilancia, quedó expuesto entonces a los riesgos que emanan de la actividad emprendida, sin que ese deber se transmita per se a las demandadas. Nótese que en las declaraciones extra juicio unidas a los autos sus parientes próximos Argenis Torres Cuéllar (abuela materna), Noé Ricardo Cuestas T. y Andrés Mauricio Cuestas (tíos matemos) expresaron juradamente que Johan Andrés moraba con ellos y que velaban por él (s. 20-21 y 31), por lo que al no comportarse con previsión y diligencia en su cuidado decae su expectativa de ver reparado el daño y cargan a cambio con las consecuencias de haber errado en el cumplimiento de sus deberes.
En interrogatorio de parte el señor ALEJANDRO CORREA DE LOS RÍOS. ingeniero electricista, primer suplente del Gerente de Hidrotolima, en representación legal de Hidrotolima, Director de Generación, refirió que lleva 6 años y medio con Hidrotolima. La Pequeña Central Hidroeléctrica EXPEDIENTE: 73001-33-33-002-2015-00357-02 (1362-2019) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: CATHERINE CUESTAS TORRES Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE IBAGUÉ, HIDROTOLIMA S.A. E.S.P. 11 de Mirolindo data del año 1954.
El canal es un bien de Hidrotolima, pero también es espacio público, según lo declaró el Municipio. Como es espacio público, es el Municipio el encargado de instalar barandas. El Municipio ha construido puentes y barandas en los puentes, sobre eso se han tramitado acciones populares No hay norma que obligue a Hidrotolima a encerrar un espacio público.
Si lo hiciera, incurriría en una ilegalidad. No tiene conocimiento de que en el canal se hayan ahogado otras personas. El canal no ofrece ningún peligro, tiene una zona de aislamiento de 30 metros a lado y lado, evita que las personas entren al canal. Hay un riesgo normal, controlable, no extraordinario. El mayor riesgo es el descuido de los padres.
Cada año instala avisos de prevención o precaución. También hay iluminación en la zona. El pasto es muy alto, no se presta a que un niño juegue allí, es una zona de protección ambiental. Existe una póliza de riesgo extracontractual contratada por la empresa. Hidrotolima genera energía, pero no le presta servicio a ningún usuario ni residencial comercial, ni industrial, tiene un solo cliente que es Vatia.
La empresa no presto ningún tipo de ayuda a la familia del niño fallecido. (…) Centra su atención ahora el Despacho en los pormenores de la muerte del niño JOHAN ANDRÉS CUESTAS TORRES, al precipitarse a las aguas del Canal de Mirolindo de esta ciudad en la noche del 10 de julio de 2013. Narra la cronología probatoria que luego de concluir su jomada de la tarde en el colegio donde cursaba primaria, el menor volvió a su casa, ubicada en el Barrio Santander, y partió enseguida a jugar en solitario cerca del canal, en el sector entre la calle 36 y la avenida 37, por el costado suroriental del Hospital Federico Lleras Acosta.
Al regresar a su domicilio hacia las siete de la noche, su madre Catherine Cuestas T. notó que no estaba allí, por lo que buscó noticias de él, ante todo con la señora Argenis Tomes Cuéllar, abuela del menor y reclamó después la colaboración de los vecinos. En el texto de la inspección técnica al cadáver del niño se refiere que la señora Catherine relató que él se encontraba a cargo de la abuela Argenis Torres, quien se encontraba atendiendo su puesto de venta de arepas y el menor se encontraba jugando solo con una pelota cerca al canal que pasa cerca de su residencia y la última vez que lo vieron fue a eso de la 18:15 horas (Fls. 24-26 vlto.).
Conforme además a las declaraciones testificales oídas, los miembros de la familia están avecindados allí desde su más extrema juventud y para ellos entonces el canal no es una obra de la que emane un riesgo sorpresivo y súbito, por lo que en lugar de responder a su cercanía con monotonía e inadvertencia debieron andar constantemente alertas por el temor de sufrir un daño. Recordemos que existen ciertos riesgos y peligros a los que un adulto tiene que someterse por necesidad y que debe enfrentar hasta el hombre más EXPEDIENTE: 73001-33-33-002-2015-00357-02 (1362-2019) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: CATHERINE CUESTAS TORRES Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE IBAGUÉ, HIDROTOLIMA S.A. E.S.P. 12 diligente, ya que sólo se evitarían alejándose de la vida social, como cruzar una vía pública.
En el caso de los niños, en contraste, en que la minoría de edad altera su jerarquía valorativa, la calle sobrepasa los límites de la normalidad y constituye un desafío y una puerta abierta a riesgos incalculables que los adultos deben advertir y prevenir, aún más cuando median vínculos de familia. Si bien el representante de los actores funda sus reproches a las demandadas en la falta de barandas, señalización e iluminación en el sitio de los hechos, podemos afirmar más bien que la ausencia de esos elementos si en efecto no los había ese día no tuvo trascendencia autónoma y directa en la tragedia, ya que se trata de una circunstancia periférica y accidental que ni por si sola ni de manera necesaria produjo el daño, que se explica sólo merced al descuido de la familia.
Aclarado esto, obsérvese también que el canal es un bien sobre el cual no está permitido efectuar cerramiento, al tratarse de espacio público. Véase al respecto que al oír en 2015 la apelación contra la sentencia dictada en primera instancia en una acción popular promovida con miras a la protección de los habitantes de la ciudad por los riesgos que nacen del canal de Mirolindo, el H. Tribunal Superior de Ibagué rectifico la decisión cuestionada y no relacionó entre las obligaciones de Hidrotolima el cerramiento del canal (Fls. 374-406).
En definitiva, para el despacho se halla plenamente acreditada la eximente de responsabilidad consistente en el hecho determinante y exclusivo de la víctima la cual impide que el ente territorial demandado e Hidrotolima afronten obligación reparadora del daño, ingrediente indispensable a objeto de que se contraiga responsabilidad extracontractual.
En consecuencia, se negarán las pretensiones de la demanda. Depositó además em Secretaría el apoderado de Hidrotolima la petición de que como medida de mejor proveer se permitiera que el representante legal del Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Ibagué – INFIBAGUÉ ratifique un informe técnico rendido sobre la existencia de iluminación en la zona de los hechos desde hace más de 15 años, documento que acompaña su solicitud (Fls. 927-937).
No se asentirá a ello, pues para pronunciar sentencia al Despacho le bastó perfeccionar su convicción con los restantes datos de prueba. Por último, su contrincante procesal, el letrado que patrocina a la parte actora, en la ocasión oportuna debilitó la fe de los dichos jurados de los testigos José David de la Paz y Henry Alirio Triana H, al abrigar sospechas de su parcialidad.
A esas declaraciones se les restó entonces todo valor y el resultado se alcanzó concediendo fuerza probatoria a otras piezas procesales”. EXPEDIENTE: 73001-33-33-002-2015-00357-02 (1362-2019) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: CATHERINE CUESTAS TORRES Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE IBAGUÉ, HIDROTOLIMA S.A. E.S.P. 13 RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el apoderado judicial de la parte demandante, mediante escrito visible a folios 950 a 955 del cartulario, interpuso recurso de apelación, manifestando que, el juez de primera instancia desconoció el principio de congruencia entre los elementos probatorios, la motivación y la sentencia puesto que, no tuvo en cuenta los elementos característicos a la naturaleza del proceso que se adelanta.
Frente a la excepción de hecho exclusivo de las víctimas, tanto directa como indirectamente, sostuvo que no se configura, dado que, dentro del expediente se encuentra probado el daño -la muerte por inmersión del menor Johan Andrés Cuestas Torres- y la relación de causalidad – consistente en la imprevisión, negligencia, omisiones en las responsabilidades de protección y mantenimiento del espacio público por parte del Municipio de Ibagué y la Empresa Hidrotolima S.A.S E.S.P, que no han protegido el borde del canal con mallas, rejas o barandas, porque nunca han colocado señales de advertencia o peligro y mucho menos la iluminación requerida, para prevenir accidentes fatales, derivando de allí la falla en el servicio de las entidades accionadas.
En tal sentido, precisó que, el A Quo no realizó un verdadero análisis probatorio ni jurídico, ya que los documentos aportados, que son de relevancia para la atención de la protección de los derechos reclamados, no le merecieron el estudio valorativo al juez de primera instancia, porque de haberlo hecho otra seria la conclusión del fallo.
Aunado a lo anterior, señaló que, no es procedente responsabilizar a la madre del menor por su muerte cuando el hecho de salir a estudiar cómo lo hizo y lo sigue haciendo, para tratar de progresar y sacar adelante a su familia, lo que demuestra es responsabilidad y muchísimo amor por parte de ella, por lo que quiénes deben responder por la muerte del menor son quienes crearon el riesgo y además de crearlo, incumplieron sus deberes legales y constitucionales de prevenirlo en forma adecuada, por lo tanto, no puede aceptarse en justicia la conclusión de la sentencia impugnada, que los únicos culpables de la muerte del menor son exclusivamente los adultos familiares del menor, ya que ellos ahora son las víctimas indirectas que sufren con la pérdida de la víctima y no los victimarios cómo lo pretende hacer ver el juez de primera instancia. Concluyó, reiterando los argumentos de la demanda y solicitando que se revoque la sentencia de primera instancia y se acceda a las pretensiones de la demanda.
EXPEDIENTE: 73001-33-33-002-2015-00357-02 (1362-2019) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: CATHERINE CUESTAS TORRES Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE IBAGUÉ, HIDROTOLIMA S.A. E.S.P. 14 TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 29 de noviembre de 2019, se admitió el recurso de apelación instaurado por la parte demandante (Fol. 962).
Posteriormente, a través de providencia de fecha 02 de marzo de 2020, se corrió traslado común a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera su concepto (Fl. 966). ALEGATOS DE CONCLUSIÓN HIDROTOLIMA S.AS. ESP Por medio de escrito visto a folios 969 a 1002, HIDROTOLIMA S.AS. ESP presentó alegatos de conclusión, por medio de los cuales, reiteró los argumentos de la contestación de la demanda y agregó que, si bien es cierto, la impugnación la parte actora señala que, existe una indebida valoración probatoria, esta se limita únicamente a mencionarla, sin señalar en qué pruebas o ítems se presenta la mencionada falencia en cuanto a la valoración probatoria, es decir que dicho cargo no es sustentado, por lo que está llamado a fracasar.
Respecto a la falla del servicio que alega la parte apelante se configura por parte de HIDROTOLIMA, al no haber protegido el borde del canal con mallas rejas o barandas y su omisión a colocar señales de advertencia o peligro y la iluminación requerida para prevenir accidentes fatales, señaló que, si bien su representada tiene como objeto social la generación eléctrica, la electricidad que se produce en el PCH de Mirolindo nada tuvo que ver con el fallecimiento del menor, puesto que, el deceso no ocurrió porque hubiera ingresado a las plantas de generación de electricidad y allí hubiera muerto electrocutado o que la empresa hubiera dejado votado algún cable o conexión eléctrica sin los cuidados y protección debida, habiendo hecho contacto del menor con ese cable o instalación por lo tanto el daño no puede imputarse directamente al ejercicio de la actividad peligrosa.
Adicionalmente, afirmó que, ha quedado debidamente demostrada la existencia de una causa extraña y ajena o exterior a HIDROTOLIMA, exonerándola de responsabilidad tanto en derecho público como en derecho privado, tal como es, el exclusivo determinante de la propia víctima que, aunque se habla de un menor de edad, la misma deriva de la conducta omisiva de las víctimas indirectas que incumplieron el deber objetivo de cuidado sobre el menor de 6 años.
Igualmente, manifestó que, no existe una norma que le imponga a HIDROTOLIMA el deber legal de protección, cuidado y seguridad, por lo cual no puede proceder a instalar mallas rejas o barandas en las orillas del canal, EXPEDIENTE: 73001-33-33-002-2015-00357-02 (1362-2019) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: CATHERINE CUESTAS TORRES Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE IBAGUÉ, HIDROTOLIMA S.A. E.S.P. 15 ya que de hacerlo estaría extralimitando sus funciones, motivos por los cuales considera que la sentencia de primera instancia debe ser confirmada.
Por su parte, el apoderado judicial de los demandantes y del Municipio de Ibagué, así como el Agente del Ministerio Público guardaron silencio. CONSIDERACIONES PARTE PROCESAL - COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A., es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia de las apelaciones a sentencias proferidas en primera instancia por los jueces administrativos.
PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER Le corresponde a la Corporación entrar a analizar, si estuvo acertada la decisión del A Quo al haber negado las pretensiones de la demanda, por considerar que se configuró la causal eximente de responsabilidad consistente en el hecho determinante y exclusivo de la víctima, o si por el contrario, se debe revocar la decisión, al encontrarse acreditada la responsabilidad administrativa de HIDROTOLIMA S.A E.S.P. y el Municipio de Ibagué, por existir omisión en la instalación de barandas, señalización e iluminación en inmediaciones al Canal de Mirolindo, lo cual creó el riesgo para que el menor Johan Andrés Cuestas Torres perdiera su vida al caer al canal la noche del 10 de julio de 2013.
ASPECTO PREVIO RESPECTO DE LA RESPONSABILIDAD Se desprende de los hechos y pretensiones de la demanda, que se ejercita el medio de control de Reparación Directa, previsto en el Art. 140 del C.P.A.C.A, determinándose como aquel mecanismo que tiene cualquier persona para demandar la reparación de un daño, cuando su causa sea un hecho, omisión, operación administrativa, ocupación temporal o permanente de inmuebles por trabajos públicos, o cualquier otra.
Este precepto tiene sustento constitucional en el art. 90 de la C.P. que reza: “ARTICULO 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste” (negrilla para resaltar).
EXPEDIENTE: 73001-33-33-002-2015-00357-02 (1362-2019) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: CATHERINE CUESTAS TORRES Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE IBAGUÉ, HIDROTOLIMA S.A. E.S.P. 16 Se deduce del citado artículo, que la Responsabilidad del Estado, exige necesariamente la existencia de un daño antijurídico y el título de imputación para que el Estado resulte obligado a repararlo.
El daño antijurídico se define como aquel perjuicio que una persona no tiene el deber jurídico de soportar. De esta manera lo definió la Corte Constitucional en sentencia C-038 de 2006: “Los elementos centrales del régimen de responsabilidad consagrado constitucionalmente son la noción de daño antijurídico y su imputación al Estado, razón por la cual la jurisprudencia constitucional se ha ocupado de delimitarlos conceptualmente.
Sobre el daño antijurídico se pronunció extensamente en la sentencia C-333 de 1996, donde luego de estudiar los debates en la Asamblea Nacional Constituyente concluyó que la propuesta que llevó a la consagración del actual artículo 90 estuvo inspirada en la doctrina española, la cual ha definido el daño antijurídico no como aquel que es producto de una actividad ilícita del Estado sino como el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo, postura acogida por la jurisprudencia contencioso administrativa colombiana.1 De manera tal que “la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, razón por la cual se reputa indemnizable”2, lo cual significó un giro copernicano en el fundamento de la responsabilidad estatal, la cual ya no reposa en la “calificación de la conducta de la Administración, sino la calificación del daño que ella causa” (subrayas en el original)3…”
4. MATERIAL PROBATORIO ALLEGADO AL PLENARIO A continuación, se procede hacer relación de los documentos más relevantes aportados al proceso: - Copia de las declaraciones extrajuicio rendidas el 2 de julio de 2015, por los señores Argenis Torres Cuéllar, Noé Ricardo Cuestas T. y Andrés Mauricio Cuestas (Fls. 20-21 y 31). - Copia de la inspección técnica al cadáver del menor, realizada el 11 de julio de 2013 por la Policía Judicial (fls. 24- 26 vto.). 1 El Consejo de Estado he definido el daño antijurídico como "la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar", por lo cual "se ha desplazado la antijuricidad de la causa del daño al daño mismo".
Por consiguiente, concluye esa Corporación, "el daño antijurídico puede ser el efecto de una causa ilícita, pero también de una causa lícita. Esta doble causa corresponde, en principio, a los regímenes de responsabilidad subjetiva y objetiva" Consejo de Estado. Sentencia del 13 de julio de 1993. Loc-cit. 2 Sentencia C-533 de 1996. 3 Sentencia C-043 de 2004.
En la misma decisión sostuvo: “No se trata de saber si hubo o no una falla en el servicio, es decir una conducta jurídicamente irregular aunque no necesariamente culposa o dolosa, sino de establecer si cualquier actuar público produce o no un “daño antijurídico”, es decir un perjuicio en quien lo padece, que no estaba llamado a soportar” (negrillas fuera del texto original). 4 Corte Constitucional.
Sentencia C-038 de febrero 1º de 2006. M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto. EXPEDIENTE: 73001-33-33-002-2015-00357-02 (1362-2019) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: CATHERINE CUESTAS TORRES Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE IBAGUÉ, HIDROTOLIMA S.A. E.S.P. 17 - Certificado de existencia y representación de Hidrotolima S.A.S. ESP (fls. 194-198 Vlto., 243-245 Vlto y 625-629). - Copia del registro civil de defunción del menor JOHAN A. CUESTAS TORRES, indicativo serial No. 06103516 (fl. 228). - Copia de la Resolución No. 3526 del 19 de noviembre de 2012 "Por la cual se concede aumento de una concesión de aguas y se adoptan otras medidas", expedida por el Director General de Cortolima (fls. 263-276). - Copia de la Resolución N.º 234 del 12 de marzo de 2007 "Por la cual se concede el traspaso de una concesión de aguas y se adoptan otras medidas", expedida también por el Director General de Cortolima (fls. 277-281). - Copia de facturas de compras de avisos efectuadas en 2012, 2014 y 2015 por Hidrotolima en varios establecimientos de comercio e impresoras de esta ciudad (fls. 346-352). - Copia de los fallos de primera y segunda instancia proferidos por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de esta ciudad el 16 de diciembre de 2013 y por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Ibagué el 24 de marzo de 2015, en la acción popular No. 2010-0603-01 (fls. 358- 406). - Certificado del 21 de noviembre de 2016, en el que el Subdirector del Centro de Comercio y Servicios del Sena Regional Tolima hace constar que la señora Catherine Cuesta Torres se encuentra realizando el programa de Técnico en Servicios Farmacéuticos, que inició el 8 de julio de 2013, con terminación el 30 de octubre de 2014 (Fl. 549). - Certificación expedida el 3 de abril de 2017 por el señor Alejandro Correa de los Ríos, primer suplente del Gerente de Hidrotolima, en representación legal de Hidrotolima (fls. 573-577). - Oficio N°. 3863 del 13 de diciembre de 2018 emanado de la Secretaría de Infraestructura y Hábitat del Departamento donde indica que no es de su competencia certificar la existencia de barandas o barreras protectoras, iluminación, vallas de prevención e información en la vía aledaña al canal de Mirolindo para el 10 de julio de 2013, ya que no corresponde a un corredor vial de su jurisdicción (fls. 620-621). - Oficio N° 4838 del 12 de febrero de 2019 y dirigido a la Secretaría de Infraestructura del Departamento, por medio del cual, el Secretario de Tránsito, Transporte y de la Movilidad le informa que esa Secretaría EXPEDIENTE: 73001-33-33-002-2015-00357-02 (1362-2019) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: CATHERINE CUESTAS TORRES Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE IBAGUÉ, HIDROTOLIMA S.A. E.S.P. 18 no es competente para certificar la existencia de barandas o barreras protectoras, iluminación, vallas de prevención e información en la vía aledaña al canal de Mirolindo para el 10 de julio de 2013, ya que la sociedad Hidrotolima es la administradora y propietaria del canal (Fl. 633). - Oficio N° 12 02-23452 del 13 de marzo de 2019, dirigido al Despacho, en el que el Director Operativo y Control al Tránsito de la Secretaría de Movilidad Municipal, Miguel Eduardo Saavedra P, donde se informa sobre la inspección ocular ordenada en el lugar de los hechos (fl. 639) - Copia del expediente abierto por la Fiscalía General de la Nación en razón de la muerte del menor Johan Andrés Cuestas T., el cual contiene, entre otros, copia del protocolo de necropsia; entrevista realizada por el investigador de campo a la señora Alejandra Maria Torres el 14 de mayo de 2014; entrevista a la señora Katherine Cuestas Torres, madre del niño; entrevista del 11 de julio de 2013 al señor Henry Alirio Triana H., trabajador de Hidrotolima y orden de archivo del 20 de mayo de 2014 (fls. 644-758). - Testimonios recaudados en la audiencia de pruebas celebrada por el Juzgado de Conocimiento el 21 de marzo de 20195, donde fueron escuchados los señores María De Las Mercedes Barbosa, Girlesa Urayde Ortiz, Noryi Del Pilar Torres, José David De La Paz Álvarez Y Henry Alirio Triana.
CASO CONCRETO Descendiendo al caso bajo estudio, se advierte que, los señores Nilson Torres, Catherine Cuestas Torres, Andrés Mauricio Cuestas torres y otros, actuando por conducto de apoderado judicial, instauraron demanda de Reparación Directa contra Hidrotolima S.A E.S.P y el Municipio de Ibagué – Tolima, con el fin que se declaren administrativa y solidariamente responsables por la muerte del menor Johan Andrés Cuestas Torres, por ahogamiento, al caer a las aguas del Canal de Mirolindo el día 10 de julio de 2013 y, en consecuencia, se reconozca la indemnización correspondiente por perjuicios morales, así como, adoptar las medidas de reparación no pecuniarias.
Durante el término de traslado, se pronunció el Apoderado Judicial del Municipio de Ibagué, quien se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, por carecer en forma absoluta de fundamentos de hecho y de derecho, precisando que, los demandantes no expusieron la imputación del daño que haya ocasionado la administración municipal; motivo por el 5 Ver Fls 703 a 708 Cdeno ppal.
Tomo IV. EXPEDIENTE: 73001-33-33-002-2015-00357-02 (1362-2019) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: CATHERINE CUESTAS TORRES Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE IBAGUÉ, HIDROTOLIMA S.A. E.S.P. 19 cual, formuló las excepciones de inexistencia del nexo causal, hecho exclusivo de la víctima y falta de prueba de los perjuicios reclamados.
Por su parte, el Apoderado Judicial de Hidrotolima S.A E.S.P también manifestó que, se oponía a la totalidad de las pretensiones, pues si bien, es lamentable lo sucedido con el menor, no es su representada la llamada a responder por dicho daño. Así mismo, planteó la excepción de culpa exclusiva de las víctimas directa e indirectas, lo que exime de responsabilidad a Hidrotolima, pues a su juicio, quiénes incumplieron con el deber de cuidado del menor fueron su abuela y tíos, máxime cuando eran las 7:30 de la noche y el menor no debía estar en ese momento en la calle solo, sino haciendo tareas y alimentándose.
Sostuvo que, el canal no representa un riesgo anormal, toda vez que, se encuentra aislado, protegido por una zona que no está destinada para el tránsito de personas. De igual forma, expresó que, los propietarios del canal, antes ELECTROLIMA y hoy Hidrotolima, adquirieron la zona de protección necesaria para el aislamiento del canal y así consta en las escrituras públicas correspondientes; diferente es que, con el paso del tiempo, públicos y privados, es decir, el Municipio y sus diferentes dependencias particulares hayan invadido estas zonas, con construcciones como vías, puentes y otras, generando los peligros, que no compete superar a Hidrotolima, con costos económicos que amenazan incluso con la viabilidad financiera de la compañía. En sentencia proferida el 16 de octubre de 2019, el Juzgado segundo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué negó las pretensiones de la demanda, al encontrar configurado el eximente de responsabilidad de hecho determinante y exclusivo de la víctima.
Como fundamento de su decisión, expresó que, la falta de barandas, señalización e iluminación en el sitio de los hechos, si en efecto no los había ese día, no tuvo trascendencia autónoma y directa en la tragedia, ya que se trata de una circunstancia periférica y accidental que ni por sí sola, ni de manera necesaria produjo el daño, que se explica sólo merced al descuido de la familia.
Adicionalmente expresó que, el canal es un bien sobre el cual no está permitido efectuar cerramiento, al tratarse de espacio público. Inconforme con la anterior decisión, el apoderado judicial de la parte demandante interpuso recurso de apelación, argumentando que, en el sub judice no se configura la excepción de hecho exclusivo de las víctimas, tanto directa como indirectamente al encontrarse probado el daño, es decir, la muerte por inmersión del menor Johan Andrés Cuestas Torres y la relación de causalidad, consistente en la imprevisión, negligencia, omisiones en las responsabilidades de protección y mantenimiento del espacio público por parte del Municipio de Ibagué y la Empresa Hidrotolima S.A.S E.S.P, que no han protegido el borde del canal con EXPEDIENTE: 73001-33-33-002-2015-00357-02 (1362-2019) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: CATHERINE CUESTAS TORRES Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE IBAGUÉ, HIDROTOLIMA S.A. E.S.P. 20 mallas, rejas o barandas, porque nunca han colocado señales de advertencia o peligro y mucho menos la iluminación requerida, para prevenir accidentes fatales, derivando de allí la falla en el servicio de las entidades accionadas.
Manifestó que, el A Quo realizó una indebida valoración de las pruebas lo cual conllevó a que adoptara una decisión contraria a las pretensiones de la demanda. Así mismo, explicó que, no es procedente responsabilizar a la madre del menor de su muerte, cuando se encontraba estudiando, con el fin de progresar y sacar adelante a su familia.
Esgrimió que, quienes deben responder por la muerte del menor son quienes crearon el riesgo y además incumplieron con sus deberes legales y constitucionales de prevenirlo en forma adecuada, por lo que no es aceptable atribuir responsabilidad a los familiar del menor fallecido, quienes son víctimas que sufren por la perdida del niño y no los victimarios, como pretende hacerlos ver el A Quo; razón por la cual, solicitó se revoque la sentencia de primera instancia y se acceda a la totalidad de las pretensiones de la demanda.
En este orden de ideas, corresponde a la Corporación entrar a analizar, si estuvo acertada la decisión del A Quo al haber negado las pretensiones de la demanda, por considerar que se configuró la causal eximente de responsabilidad consistente en el hecho determinante y exclusivo de la víctima, o si por el contrario, se debe revocar la decisión, al encontrarse acreditada la responsabilidad administrativa de HIDROTOLIMA S.A E.S.P. y el Municipio de Ibagué, por existir omisión en la instalación de barandas, señalización e iluminación en inmediaciones al Canal de Mirolindo, lo cual creó el riesgo para que el menor Johan Andrés Cuestas Torres perdiera su vida al caer al canal la noche del 10 de julio de 2013.
Conforme a lo anterior, y con el fin de abordar integralmente la problemática del presente asunto, la Sala deberá determinar el Régimen Aplicable, para posteriormente, analizar si se configuran los elementos de responsabilidad estatal. DEL RÉGIMEN APLICABLE. En el presente caso la determinación de la responsabilidad de las entidades demandadas, ha de gobernarse por el régimen subjetivo de falla probada del servicio, en tanto se alega que, la falta de iluminación, así como de barandales y señalización de peligro a lo largo del Canal de Mirolindo, constituye la causa eficiente del daño antijurídico que se reclama en la presente demanda.
En ese orden de ideas, se impone a la parte demandante la carga de probar los elementos que estructuran la responsabilidad del Estado bajo este régimen de imputación. Tres han sido tradicionalmente los elementos que la jurisprudencia ha estimado necesarios para deducir la responsabilidad de la administración; EXPEDIENTE: 73001-33-33-002-2015-00357-02 (1362-2019) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: CATHERINE CUESTAS TORRES Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE IBAGUÉ, HIDROTOLIMA S.A. E.S.P. 21 ésta debe responder por los perjuicios ocasionados a los asociados por las faltas o fallas del servicio a su cargo, siempre y cuando se configuren en su totalidad los elementos integradores de este tipo de responsabilidades, así: a. Una falla en la prestación del servicio por retraso, irregularidad, ineficiencia, omisión o ausencia del mismo. b. Un daño que configure lesión o perturbación de un bien jurídicamente tutelado y, c. Un nexo de causalidad entre la falla o falta de prestación del servicio a que la Administración está obligada y el daño. Así las cosas, la Corporación entrará a analizar cada uno de los elementos expuestos con anterioridad, de cara al caso en concreto.
1. EL DAÑO El daño, ha sido definido por la doctrina española como el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo. Dicha definición ha sido acogida por el H. Consejo de Estado en múltiples sentencias desde 19916 y hasta las épocas más recientes7. En primer lugar, se establecerá la existencia o no del daño y si el mismo puede o no considerarse antijurídico; solo bajo la premisa de la existencia del daño se ha de “realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se ha elaborado”8.
En el caso bajo estudio, se aprecia que el daño alegado por la parte demandante se concreta en la muerte del menor Johan Andrés Cuestas Torres por ahogamiento, luego de sufrir una caída en el Canal de Mirolindo, el día 10 de julio de 2013, cuando se encontraba jugando con una pelota en inmediaciones de dicho Canal, cerca de su lugar de habitación, específicamente en la calle 50, casa 10 Zona Industrial el Papayo.
Al respecto, estima la Sala que no existe duda del daño alegado, en razón a que se encuentra acreditado dentro del plenario, que el menor Johan Andrés Cuestas Torres falleció el día 10 de julio de 2013, conforme al Registro Civil de Defunción obrante a folio 05 del Cuaderno Principal – Tomo I. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 27 de junio de 1991, C. P. Dr. Julio César Uribe Acosta, expediente 6454. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 6 de junio de 2007, C. P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio, expediente N° 16460. 8 Consejo de Estado;
Sección Tercera; Sentencia de 18 de febrero de 2010; Exp. 17885. EXPEDIENTE: 73001-33-33-002-2015-00357-02 (1362-2019) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: CATHERINE CUESTAS TORRES Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE IBAGUÉ, HIDROTOLIMA S.A. E.S.P. 22 Igualmente, reposa Informe Pericial de Necropsia No. 201301010173001000302 del 11 de julio de 2013, a través del cual, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses – Regional Tolima precisa que, la causa del deceso del menor Johan Andrés Cuestas Torres “fue causa directa de una insuficiencia respiratoria aguda desencadenada por un edema pulmonar, que se ocasiona por sumersión. Causa básica de muerte: Sumersión” (Fls. 28 a 29 Cdno. Ppal.
Tomo I). Con lo anterior, se encuentra demostrado el daño del cual se derivan los perjuicios cuya indemnización solicitan los demandantes, encontrándose acreditado el primer elemento de la responsabilidad estatal. ✓ TÍTULO DE IMPUTACIÓN Ahora bien, respecto al título de imputación denominado falla o falta del servicio, ha de señalarse que es el título de imputación por excelencia para desencadenar la responsabilidad indemnizatoria del Estado, dado que la Administración Pública se encuentra al servicio de los ciudadanos, por lo cual debe cumplir una serie de obligaciones, en aras de garantizar la calidad de vida de los habitantes del territorio nacional, tal como se desprende de la lectura armónica del preámbulo y artículo segundo de nuestra Carta Magna.
Sin embargo, en el ejercicio de dichos deberes y obligaciones, pueden presentarse fallas que generen un daño antijurídico a uno o varios ciudadanos, cargas que no siempre se encuentran llamados a soportar. Es decir, la falla del servicio se presenta a partir de la violación de las obligaciones que por mandato constitucional o legal se le han asignado a los órganos y funcionarios del Estado como producto de una actividad determinada que genera expectativas a la población. Pudiéndose afirmar que el mencionado título de imputación es el resultado del incumplimiento bien sea por acción u omisión, de aquellos estándares mínimos de eficiencia y eficacia en el desarrollo de las actividades propias de la administración. Respecto a las formas en que se puede presentar la denominada falla en el servicio, se ha pronunciado el Honorable Consejo de Estado, en los siguientes términos: “Ahora bien, la falla del servicio o la falta en la prestación del mismo se configura por retardo, por irregularidad, por ineficiencia, por omisión o por ausencia del mismo.
El retardo se da cuando la Administración actúa tardíamente ante la ciudadanía en prestar el servicio; la irregularidad, por su parte, se configura cuando se presta el servicio en forma diferente EXPEDIENTE: 73001-33-33-002-2015-00357-02 (1362-2019) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: CATHERINE CUESTAS TORRES Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE IBAGUÉ, HIDROTOLIMA S.A. E.S.P. 23 a como debe hacerse en condiciones normales, contrariando las normas, reglamentos u órdenes que lo regulan y la ineficiencia se da cuando la Administración presta el servicio, pero no con diligencia y eficacia, como es su deber legal.
Y obviamente se da la omisión o ausencia del mismo cuando la Administración, teniendo el deber legal de prestar el servicio, no actúa, no lo presta y queda desamparada la ciudadanía.”9 Hechas las anteriores precisiones, y valorado en su conjunto los elementos materiales probatorios obrantes en el expediente, se advierte lo siguiente: - El día 27 de abril de 2007 nació el menor Johan Andrés Cuestas Torres, tal como consta en el registro civil de nacimiento, que reposa a folio 4 del plenario y, para la época de los hechos (10 de julio de 2013), se encontraba cursando el grado primero, en la Sede Montealegre – Jornada Tarde. - Que el menor Johan Andrés Cuestas Torres (Q.E.P.D) convivía bajo el mismo techo con la señora Argénis Torres Cuellar (abuela), Catherine Cuestas Torres (madre), Noe Ricardo Cuestas Torres y Nilson Torres (tíos maternos) y eran ellos quiénes estaban pendientes del menor, cuidándolo y suministrándole ayuda económica para su sostenimiento; tal como se desprende de las declaraciones extrajudiciales que reposan a folios 20,21 y 31 del Cdno. Ppal.
Tomo I. - El día 10 de julio de 2013, sobre las 18:30 horas fue visto por última vez el menor Johan Andrés Cuestas, de 06 años de edad, en la calle 50, casa 10 Barrio el Papayo, y cerca de las 22:30 fue reportada su desaparición por los familiares. Ese mismo día, es hallado por el cuerpo oficial de Bomberos de Ibagué, el menor Cuestas Torres, el cual, según informe del Primer Respondiente – FPJ-4 (Fl. 27), así como el Formato de Inspección Técnica a Cadáver – FPJ10 (24 a 26 Vto), yacía sobre una plancha de concreto, sobre los tanques de la planta generadora de Hidrotolima, cubierto con bolsas plásticas de color verde, haciéndose fijación fotográfica del lugar y el cuerpo, se verifican signos vitales, sin hallar alguna en el cuerpo, por lo que es embalado, rotulado y trasladado a las instalaciones del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, para la respectiva necropsia.
Dentro del referido informe de Inspección Técnica a Cadáver, también se indicó que, “según versión de la madre Sra. Katherine Cuesta, el menor se encontraba a cargo de la abuela Argenis Torres, quien se encontraba atendiendo su puesto de venta de arepas y el menor se encontraba jugando solo con una pelota cerca al canal que pasa cerca a su residencia y la última vez que lo vieron fue a eso de las 18:15 horas y se informa a la comunidad, autoridades y empieza la búsqueda, encontrándolo el cuerpo de bomberos de 9 CONSEJO DE ESTADO SECCION TERCERA SUBSECCION A Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ siete (7) de abril de dos mil once (2011).
Radicación número: 52001-23-31-000-1999-00518-01(20750) EXPEDIENTE: 73001-33-33-002-2015-00357-02 (1362-2019) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: CATHERINE CUESTAS TORRES Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE IBAGUÉ, HIDROTOLIMA S.A. E.S.P. 24 la ciudad de Ibagué en la bocatoma y sacado por estos funcionarios de las aguas represadas en la Bocatoma de HIDROTOLIMA, dejándolo sobre la placa en concreto que está sobre la represa”. - El día 11 de julio de 2013, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses – Regional Sur – Seccional Tolima emite Informe Pericial de Necropsia No. 2013010173001000302, donde reporta como PRINCIPALES HALLAZGOS DE NECRPSIA, las siguientes: “PERFIL BIOANTROPOLÓGICO - Cadáver completo, que corresponde a un hombre de 6 años de edad, con talla de 1119 cm y ancestro racial mestizo. • HALLAZGOS RELACIONADOS CON LA MANERA Y CAUSA DE MUERTE - Sin lesiones externas de trauma. - Cianosis bucal y periférica. - Fluidez sanguínea. - Edema pulmonar. - Estómago con abundante contenido alimentario. - Congestión severa de órganos”.
Como análisis y opinión pericial, se planteó: “CONCLUSIÓN PERICIAL: Con la información disponible y los hallazgos de necropsia, el deceso de CUESTAS TORRES JOHAN ANDRÉS, identificado indiciariamente, fue causa directa de una insuficiencia respiratoria aguda desencadenada por edema pulomar (sic), que se ocasiona por sumersión. Causa básica de muerte: Sumersión”. - la Fiscalía 49 Seccional adelantó indagación, en averiguación de responsables, por el delito de Homicidio, siendo occiso el menor Johan Andrés Cuestas Torres, según los hechos acaecidos el 10 de julio de 2013, en la calle 50 casa 10 Zona industrial el Papayo, en los tanques de Hidrotolima, por muerte de manera – VIOLENTA ACCIDENTAL; dentro de la cual, se pasan a destacar algunos elementos materiales probatorios allí recaudados: • Entrevista realizada por el investigador de campo a la señora Alejandra María Torres el 14 de mayo de 2014, prima de la víctima, quien manifestó lo siguiente (Fl. 675 Cdno. Ppal.
Tomo IV): "Para la fecha del 10 de julio de 2013, yo me encontraba en la calle sobre el Barrio Santander, cuando a eso de las seis y media de la tarde mi tía Argenis que es la abuela del niño manifestó que mi primo Johan Andrés EXPEDIENTE: 73001-33-33-002-2015-00357-02 (1362-2019) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: CATHERINE CUESTAS TORRES Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE IBAGUÉ, HIDROTOLIMA S.A. E.S.P. 25 Cuestas de seis años de edad no aparecía, nosotros empezamos a buscarlo y no lo encontramos, mi primo Johan llegó a la casa a eso de las seis de la tarde, él llegó de estudiar y se cambió la ropa y salió a jugar en la calle, como a eso de las diez u once de la noche encontraron a mi sobrino, perdón a mi primo en el canal de Mirolindo, dentro del agua (…). • Entrevista a la señora Katherine Cuestas Torres, madre del niño, realizada el día 10 de julio de 2013, quien relató (Fl. 658 y 658 Vto.
Cdno. Ppal. Tomo IV): "El día de hoy 10-07-2013, como a las 6:00 de la tarde, yo llegué de estudiar a mi casa, le pregunté a mi mamá Argenis Torres que dónde estaba el niño mi hijo Johan Andrés Cuestas Torres, ella me dijo que había acabado de salir, que se había puesto en un buso, una pantaloneta y los zapatos de estudiar, entonces yo salí a buscarlo por todo el barrio Santander Estadio, lo busqué por donde él frecuentaba y nadie me daba razón, fui a poner en conocimiento la desaparición de mi hijo al CAI Estadio ( ) como a las 11:30 pm llamaron a una conocida que andaba conmigo diciéndole que habían encontrado a mi hijo, ahogado por los lados de medicina legal sobre un caño, entonces tomé un taxi y me vine a verificar ( ). • Entrevista realizada el 11 de julio de 2013 al señor Henry Alirio Triana Hernández, trabajador de Hidrotolima (fontanero), (Fl.660 a 660 vto.
Cdno. Ppal. Tomo IV): "El día de ayer 10-07-2013, eran como las diez de la noche y yo me encontraba de turno en los tanques de Hidrotolima ubicado en la calle 50 casa 10 Zona Industrial el Papayo, cuando llegaron unas personas buscando un niño que estaba perdido desde las seis de la tarde, entonces procedimos a realizar limpieza de la reja de los tanques en compañía del cuerpo de bomberos y haciendo la limpieza fue que salió el cuerpo del niño, entonces los bomberos sacaron al niño y lo colocaron sobre la plancha del tanque, de inmediato llamamos a la policía, para dar a conocer lo que había pasado, yo de inmediato me retiré del lugar (…)”.
Dicha investigación culminó con orden de archivo el 20 de mayo de 2014 (Fls. 751 a 758 Cdno. Ppal. – Tomo IV), por atipicidad de la conducta, argumentándose por el Fiscal de la causa, lo siguiente: “( ) queda claro que el menor Johan Andrés Cuestas Torres murió producto de una insuficiencia respiratorio aguada desencadenada por un edema pulmonar que se ocasiona por sumersión, según lo establecido por medicina legal.
Lo anterior es lo que motiva al despacho a optar por el archivo de las diligencias al tenor de lo previsto en el artículo 79 del C.P. Penal (Ley 906 de 2004)”. - Que para la época de los hechos, la señora Catherine Cuestas Torres, se encontraba realizando el programa de Técnico de Servicios EXPEDIENTE: 73001-33-33-002-2015-00357-02 (1362-2019) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: CATHERINE CUESTAS TORRES Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE IBAGUÉ, HIDROTOLIMA S.A. E.S.P. 26 Farmacéuticos, según la certificación del 21 de noviembre de 2016, expedida por el Subdirector del Centro de Comercio y Servicios de SENA – Regional – Tolima. - Reposa en el plenario copia de los fallos de primera y segunda instancia, proferidos por el Juzgado Segundo Civil del Circuito (primera instancia) y el Tribunal Superior de Distrito Judicial – Sala Civil Familia de Ibagué – Tolima (segunda instancia), respectivamente, dentro de la acción popular con radicado No. 7300131-03002-2011- 00225-01, instaurada por la señora Ana Lucía Ospina Reyes y otros contra la Compañía Energética del Tolima – ENERTOLIMA S.A E.S.P y la Empresa Generadora de Energía del Tolima – EGETSA S.A E.S.P, en la cual se analizó la problemática correspondiente al canal de Mirolindo, principalmente por el represamiento de aguas que circulan y se bifurcan en una acequia y tres tubos de conducción para las aguas que pasan por terrenos de diferentes propietarios, y bajan también por los tubos, para impulsar las centrales hidroeléctricas y desembocan en las aguas del Río Combeima.
Así mismo, lo relacionado con las aguas que circulan en el mencionado canal, que invaden el espacio público e igualmente, por los desechos que se vierten en el mismo, sin que exista mantenimiento de dichas entidades. Al respecto, el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Ibagué, en proveído del 16 de diciembre de 2013, resolvió amparar los derechos colectivos al goce del ambiente sano y el espacio público, a la utilización y defensas de los bienes de uso público vulnerado por HIDROTOLIMA S.A, ordenándole entre otras cosas, adelantar labores de limpieza, arreglos y demás acciones respecto al tanque de reserva en inmediaciones del Hotel Estelar de la ciudad de Ibagué, evitando estancamientos de agua que constituyan peligro a la sociedad o comunidad, al igual que la limpieza desde la Bocatoma hasta el tanque de carga, realizar labores continuas de limpieza en el lecho de la Quebrada Guadaleja y las demás que considere pertinentes, con el respecto control de las autoridades ambientales (Fls. 358 a 373 Cdno. Ppal – Tomo II); decisión que fue confirmada en este aspecto, por el Tribunal Superior de Distrito Judicial – Sala Civil Familia en providencia del 24 de marzo de 2015, (Fls. 374 a 406 Cdno. Ppal – Tomo II y III). - Con Oficio N° 12 02-23452 del 13 de marzo de 2019, dirigido al Juzgado de Conocimiento, el Director Operativo y Control al Tránsito de la Secretaría de Movilidad Municipal, Miguel Eduardo Saavedra, informó que, “ordenó efectuar la inspección ocular al sitio comprendido entre las calles 36 y 37 sobre la carrera 4 B. sitio aledaño al Canal de EXPEDIENTE: 73001-33-33-002-2015-00357-02 (1362-2019) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: CATHERINE CUESTAS TORRES Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE IBAGUÉ, HIDROTOLIMA S.A. E.S.P. 27 Mirolindo, lo cual fue desarrollado por el funcionario José Manuel Rojas Burgos, Técnico Operativo código 314 grade G persona que constato que a la fecha de hoy 07 de marzo de 2019, siendo las 07.05 horas una vez recorrió tomo evidencia fotográfica del lugar que no existen barandas o barreras protectoras, iluminación, vallas de prevención e información sobre ninguna de las dos orillas del canal en el tramo solicitado.
Para el efecto se adjunta (sic) seis (6) fotografías obtenidas del lugar. Sobre si para la fecha del 10 de julio de 2013 existía los elementos mencionados en el lugar, este Despacho se abstiene de afirmar o negar la presencia de tales elementos en sitio, por no ser de competencia al no pertenecer el referido lugar a una vía carreteable abierta al público" (fl. 639 Cdno. Ppal.
Tomo IV). - Con la contestación de la demanda, Hidrotolima aportó copia de las facturas de compras de avisos en material galvanizado, realizadas en los años 2012, 2014 y 2015 en diferentes establecimientos de comercio e impresoras de la ciudad de Ibagué (Fls. 346-352 Cdno. Ppal. Tomo II). Así mismo, aportó copia de la Escritura Pública No. 2179 del 25 de agosto de 2006, en la cual consta que, Hidrotolima adquirió a título de compraventa la propiedad del 100% de los predios que conforman la Pequeña Central Hidroeléctrica de Mirolindo, que anteriormente era detentada por la Electrificadora del Tolima – Electrolima (Fls. 792 a 811 Cdno Ppal.
Tomo V). - En la audiencia de pruebas celebrada por el Juzgado de Conocimiento el día 21 de marzo de 201910, se recaudaron los testimonios decretados a favor de la parte demandante, de los señores María De Las Mercedes Barbosa, Girlesa Urayde Ortiz, Noryi Del Pilar Torres; así como los decretados a favor de la parte demandada – Hidrotolima, de José David De La Paz Álvarez Y Henry Alirio Triana; de los cuales se pasa a referenciar los aspectos más relevantes relacionados con el caso objeto de estudio de la Sala: PRUEBAS TESTIMONIALES PARTE DEMANDANTE • MARÍA DE LAS MERCEDES BARBOSA - vecina del sector, conocía a la familia del menor.
“Preguntado: ¿Sabe las circunstancias en el que él falleció? 10 Ver Fls 703 a 708 Cdno. ppal. Tomo IV. EXPEDIENTE: 73001-33-33-002-2015-00357-02 (1362-2019) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: CATHERINE CUESTAS TORRES Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE IBAGUÉ, HIDROTOLIMA S.A. E.S.P. 28 Contesta: Si señor que él estaba hay jugando se acercó a la acequia que hay cerca de ocho metros de la casa de ellos y se fue a las aguas negras que pasan por ahí. Preguntado: ¿Él salía a jugar con frecuencia al sitio donde ocurrió el accidente? Contesta: Yo como pasaba por ahí, a veces lo veía y a veces no veía al niño cuando pasaba, ese día pues yo pase y se decía que el niño ya se había desaparecido.
Preguntado: ¿Usted sabe si en ese sitio han ocurrido otros accidentes? Contesta: Pues he oído en las noticias que se habían ahogado un señor, una señora por la radio por la prensa, si he mirado el sitio uno pasa y no hay como una valla ni información que diga peligro, porque me imagino que uno viviendo a orillas y sé que hay niños, no hay una valla algo que proteja que los niños no se arrimen allá y se vayan de cabeza o algo, pues ellos por la curiosidad de coger algo que pase por el agua se puedan ir, porque yo trasportaba una niña al pie y yo siempre le decía a una señora amiga que si a ella no le daba miedo que las niñas de pronto salieran allá a la acequia que no tenía ninguna protección para ningún adulto ni niño, y a esa acequia siempre pasa el agua con fuerza.
Preguntado: ¿El sitio tiene iluminación? Contesta: No señor. Preguntado: ¿El día de los hechos en que él menor tuvo el accidente usted donde se encontraba? Contesta: Pues ese día yo pase, yo siempre le compro las arepas a la señora cuando ya estaban con la angustia de que el niño no aparecía. Preguntado: ¿Dígale aquí a la audiencia usted hace cuántos años conoce a la familia del menor Johan Andrés que murió en el accidente? Contesta: Como 20 años, de pasar uno tanto ya se va formalizando uno con la gente de vivir en el sector Preguntado: ¿Dígale a esta audiencia si usted sabe o conoce con quien vivía el niño en esa residencia? Contesta: Con Katerine que es la mamá, con la señora Argenis que es la abuelita y Alejandra, ahí vivían otros familiares que no sé el nombre de todos.
Preguntado: ¿había avisos de advertencia de prevención sobre el posible peligro que podía ocurrir? Contesta: No señor, solo había avisos de cuidar los árboles y otra cosa hay del gas y no más Preguntado: ¿En este momento han colocado algún aviso de advertencia, de protección de prevención del peligro que existe con el canal? EXPEDIENTE: 73001-33-33-002-2015-00357-02 (1362-2019) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: CATHERINE CUESTAS TORRES Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE IBAGUÉ, HIDROTOLIMA S.A. E.S.P. 29 Contesta: No en este momento yo no he visto ningún aviso de prevención de cuidado con los niños de que se acerquen a la acequia ni los adultos ni nada de eso.
Preguntado: ¿Conoce usted aproximada la distancia entre la vivienda donde residía el menor y el canal de Mirolindo? Contesta: como ocho metros. Preguntado: ¿En qué horario asistía el niño a clase? Contesta: En la jornada de la tarde” • GIRLESA URAYDE ORTIZ - quien conoce a toda la familia del menor fallecido. “(…) Preguntado: ¿Usted conocía al menor Johan Andrés Cuestas? Contesta: Si conocía al niño, desde que nació Preguntado: ¿Usted conocía también a la familia, a qué pariente? Contesta: Casi a toda la familia, la mamá, la abuelita, los tíos, porque toda la vida mi familia fue allegada y muy amigos de ellos y toda la vida hemos tratado de ayudar y apoyar a esa familia.
Preguntado: ¿A qué se dedica la mamá? Contesta: La mamá del niño en este momento, estudia enfermería, antes estudiaba en el SENA. Preguntado: ¿A qué se dedica la abuela? Contesta: Desde que tengo uso de razón y me acuerdo ella ha trabajado vendiendo arepas. Preguntado: ¿Usted tiene conocimiento de las circunstancias en que falleció el menor? Contesta: Si el niño falleció ahogado en el ducto de Hidrotolima.
Preguntado: ¿Usted cómo se enteró de la muerte de él? Contesta: Yo en ese momento estaba comprando arepas, cuando escuché el alboroto de que el niño no aparecía, que lo estaban buscando, como todo somos humanos me quedé mirando que era lo que había pasado Preguntado: ¿Usted ese día no lo había visto? Contesta: En el trascurso del día yo no lo había visto porque estaba trabajando, pero si en el momento en que yo había llegado a comprar las arepas si vi al niño cuando salió de la casa, yo siempre llego compro las arepas y me pongo hablar con doña Argenis o con las personas que están ahí con ella que hacen parte de la familia EXPEDIENTE: 73001-33-33-002-2015-00357-02 (1362-2019) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: CATHERINE CUESTAS TORRES Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE IBAGUÉ, HIDROTOLIMA S.A. E.S.P. 30 Preguntado: ¿El menor estudiaba? Contesta: Si señor por las tardes.
(…) Preguntado: ¿Usted que estaba por ahí, el sitio estaba iluminado? Contesta: La verdad hasta el día de hoy, desde que yo tengo uso de razón, desde que me acuerdo, porque siempre hemos vivido por el sector, ese sitio nunca ha tenido iluminación, es más hasta hace poco como unos 15 días, ha habido iluminación por el tema del futbol, por eso hace poco pusieron lámparas.
Preguntado: ¿Si no había iluminación, si había barandas de seguridad? Contesta: Ni baranda, ni malla, ni nada por el estilo que sea para protección, nunca ha existido Preguntado: ¿Usted sabe si se había presentado alguna queja a Hidrotolima o el municipio de Ibagué por la existencia del canal sin que hubiera una barrera? Contesta: Cuando ocurrió lo del niño yo personalmente acompañe a la señora Argenis a Hidrotolima porque a ella, la llamaron para darle una plata para el funeral del niño, yo misma la acompañe, yo misma verifique que era lo que ella iba a firmar, porque ellos le ofrecieron plata a doña Argenis que es la abuelita del niño que falleció. Quejas sí, yo escuche a otras personas cuando llegamos a Hidrotolima que allá ya se habían caído personas y al a fecha aún han existido casos donde han caído niños, adultos, adolescentes ahí a ese ducto de Hidrotolima.
Preguntado: ¿Sírvase decirle a esta audiencia si usted sabe o conoce hace cuantos años vive la familia del niño Johan en el sector de la esquina de la 37 en la casa de la abuelita Argenis y porque tiene ese conocimiento? Contesta: La verdad muchos años, porque como lo manifesté hace rato mi familia los conoce hemos sido cercanos, doña Argenis debe tener 53 años diría yo y toda la vida ha vivido ahí, y la mamá de la señora Argenis ya vivía ahí, si mal no estoy yo diría que más de 60 o 70 años.
Preguntado: ¿Sírvase decirle al despacho si desde que usted se conoce con uso de razón en el sector, ahí en colindante entre la casa de la abuelita y el paso del canal de Mirolindo existen avisos de prevención, vallas, información acerca de algún peligro que pueda existir sobre el sector? Contesta: No, de peligro del sector o sobre todo sobre el rio Hidrotolima como yo le llamo, he visto que hay algo de prevención de cuidado de los árboles, hay algo de prevención del conducto que pasa de tubo del gas, y de no arrojar basura y es más esos lo colocaron hace poco porque no existía ninguna señalización y nunca ha existido sobre el canal del ducto de Hidrotolima ni protección. EXPEDIENTE: 73001-33-33-002-2015-00357-02 (1362-2019) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: CATHERINE CUESTAS TORRES Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE IBAGUÉ, HIDROTOLIMA S.A. E.S.P. 31 Preguntado: ¿Entre el límite del canal de Mirolindo y la casa de la abuelita aproximadamente que distancia hay? Contesta: En metros no me atrevo a decir, pero la distancia es corta.
(…) Preguntado: ¿Para efectos de precisar su presencia en el día del accidente a qué horas llego usted a comprar arepas? Contesta: Exactamente estamos hablando del año 2013 a este año no puedo precisar la hora a no ser que la tuviera anotada, pero más o menos diría que yo salgo de laborar casi siempre a la seis de la tarde. La oficina en ese entonces quedaba en Cádiz, son 5 o 10 minutos lo que me puedo demorar de ahí allá, por eso aseguro que yo estaba cuando el niño salió y doy por hecho que el niño ya había salido del colegio y creería que eran las 6:15 p.m. más o menos. (…) Preguntado: ¿Usted manifestó que escucho que el niño no lo encontraban, hasta que hora usted estuvo presente? Contesta: Hasta que encontramos al niño en el sitio de donde lo sacaron ahí detrás, cerca de la Fiscalía, yo me quedé ayudar a buscar, estuve en todo ese proceso apoyando a la familia y vi cuando sacaron el niño las personas de bomberos y después los acompañé en el velorio Preguntado: ¿Durante su presencia recuerda estar la mamá en ese mismo día? Contesta: Ella al ratico de yo haber llegado 6.30 o 6:35, porque ella estaba estudiando.
(…) Preguntado: ¿Usted ha dicho que conoció que, durante varias oportunidades, la comunidad presento quejas a Hidrotolima sírvase precisar qué tipo de quejas y si usted vio esas quejas o eran verbales? Contesta: (…) no he visto las quejas pero si lo he escuchado y lo sigo escuchando, lo sigo viendo y lo sigo teniendo en cuenta, porque no solamente en la comunidad, sino también son los medios el periódico, la radio, la televisión y porque vivimos en el sector pertenece entonces personas niños, adultos, adolescentes se ha caído al canal por la falta de protección porque nunca la ha habido.
Preguntado: ¿sírvase hacer un relato breve conciso y claro sobre Cómo fue la secuencia de ese acompañamiento suyo, Hasta cuándo encontraron el niño? Contesta: Cómo fue las secuencias, largas y muy dolorosos primero, pues el niño vuelvo y repito, yo estaba, alcancé a ver que el niño salió a jugar, (…) la abuelita estaba vendiendo sus arepas, como siempre, porque es su medio de trabajo, cuando empezaron a llamar el niño y no aparecía, pues todos empezamos a mirar, no aparece, dónde está, le preguntaron a los vecinos el niño no aparecía, empezó a pasar el tiempo, llamaron a la policía, llegó la policía luego llegaron los bomberos y yo creo que era, si EXPEDIENTE: 73001-33-33-002-2015-00357-02 (1362-2019) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: CATHERINE CUESTAS TORRES Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE IBAGUÉ, HIDROTOLIMA S.A. E.S.P. 32 no estoy mal, tipo 11 de la noche, algo así, ya era tarde cuando encontraron al niño, ya al final del ducto, (…) donde hay una reja, (…) es por los lados de la Fiscalía, hay una entrada cerca al hotel, que hay más o menos por ahí, fue donde los bomberos encontraron ya el niño muerto, ahogado y lo sacaron en un gancho, eso fue lo que ocurrió, el dolor, lágrimas, los gritos, la angustia durante el transcurso de esas horas, hasta que lo encontraron (…).
Preguntado: ¿Qué personas estuvieron en el momento que encontraron al niño? Contesta: La familia, la abuelita, la mamá, la hermanita, los tíos que también estaban ahí, otros familiares, que la verdad no recuerdo los nombres y todos los demás vecinos cercanos que salieron. (…) Preguntado: ¿Usted ha hecho referencia que hay una zona verde muy cerca la casa y se refirió a una distancia teniendo como referente la puerta aquí de este salón de audiencias y su posición, describa esa zona verde? Contesta: La zona verde es angosta de metro o metro y medio, luego viene una caída que llega al canal, no tiene protección, es una zona verde descuidada, fea, hay unos árboles si los hay de muchos años también descuidados, no hay flores, no hay parques, no hay nada”. • NORYI DEL PILAR TORRES - prima en tercer grado del menor fallecido “Preguntado: ¿Usted conocía entonces al niño desde cuándo? Contesta: Desde que lo tenía la mamá en la barriga.
Preguntado: ¿A qué se dedicaba la mamá y la abuela del niño? Contesta: La mamá a estudiar y la abuela tenía un puesto de arepas en la casa Preguntado: ¿Cómo se enteró de la muerte del niño? Contesta: Porque estábamos en el barrio ese día Preguntado: ¿Alcanzo a ver al niño con vida? Contesta: Si señor Preguntado: ¿Fue por la tarde o en la mañana? Contesta: Por la mañana porque él estudia al medio día Preguntado: ¿Lo vio cuándo regreso del colegio? Contesta: si, cuando lo trajeron de estudiar a las 6 de la tarde, cuando llego se puso una pantaloneta y un buso y salió a jugar EXPEDIENTE: 73001-33-33-002-2015-00357-02 (1362-2019) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: CATHERINE CUESTAS TORRES Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE IBAGUÉ, HIDROTOLIMA S.A. E.S.P. 33 Preguntado: ¿Usted vivía cerca donde ocurrió el accidente o vivía el niño? Contesta: si vivía cerca cuando ocurrió, como a 8 metros de la cañada.
Preguntado: ¿tiene conocimiento de cuántos años lleva la familia del niño Johan viviendo en ese sector? Contesta: Aproximadamente 40 años Preguntado: ¿Por qué afirma que más de 40 años explique? Contesta: porque es que como esa casa siempre ha sido de mi abuelita, de la mamá de Argenis, abuela del niño, siempre han vivido por ahí. Preguntado: ¿Dijo usted que el día de los hechos no había iluminación, a la fecha de hoy han puesto alguna iluminación en el sector? Contesta: por donde ocurrió lo del niño no, ahora si hay iluminación por lo que está el estadio Preguntado: ¿Actualmente existe alguna barrera protección? Contesta: no, señor Preguntado: ¿A visto avisos de prevención cuando ocurrió lo del niño? Contesta: hay tres avisos, pero no tienen nada que ver con la inseguridad que hay en esa Cañada Preguntado ¿a qué distancia más o menos está la residencia de donde vivía el niño Johan del borde del canal de Mirolindo? Contesta: más o menos 8 metros de la cañada Preguntado: ¿existe alguna zona verde intermedio en esa cañada? Contesta: sí señor la zona verde tiene unos árboles, tiene tres avisos que dice sobre un coso del gas que ahí tiene una cosa, por dónde viene el gas, es lo único que dice que es de peligro.
Preguntado: ¿manifiéstele al despacho desde el momento en que llegó el niño de estudiar hasta que falleció usted estuvo presente? Contesta: sí, señor, desde las 6 de la tarde que llegó el niño ya y después empezamos a buscarlo por qué no lo encontrábamos. Preguntado: ¿sabes usted si el niño jugaba con frecuencia y cerca al canal de Mirolindo? Contesta: No, señora casi no, el mantenía en el barrio jugando.
Preguntado: ¿El día que falleció el niño quien estaba bajo el cuidado de ese menor? Contesta: La abuelita Preguntado: ¿Ese día la abuelita, a qué se dedicaba? EXPEDIENTE: 73001-33-33-002-2015-00357-02 (1362-2019) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: CATHERINE CUESTAS TORRES Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE IBAGUÉ, HIDROTOLIMA S.A. E.S.P. 34 Contesta: Estaba en el puesto de arepa”.
TESTIMONIOS PARTE DEMANDANDA- HIDROTOLIMA JOSÉ DAVID DE LA PAZ ÁLVAREZ. fue contratado por el apoderado de Hidrotolima, como investigador por misión de trabajo para entrevistar a personas que presenciaron los hechos y además recibir una documentación y unas placas fotográficas que reposan en la base de datos de Hidrotolima para hacer búsqueda personal judicial.
“(…) Preguntado: ¿Cuántos días duró elaborando el informe? Contesta: La orden de trabajo fue dada el 14 de octubre del 2016 y los resultados fueron rendidos el 24 octubre del 2016, para diez días totalizado de labores investigativas. Preguntado: ¿Cómo escogió a las personas que iban a declarar en el informe? Contesta: hay tres testimonios femenina, dos personas de sexo masculino, una de esas tenía un vínculo laboral con la empresa Hidrotolima, que había sido testigo presencial de los hechos, otro era el presidente de la Junta de Acción Comunal del barrio, donde reside la familia del menor que falleció y la otra persona fue en labores investigativas de vecindario, se suministró la información para llegar a ella, se practicaron la diligencia de entrevistas, donde manifestaron los hechos de los cuales eran conocedores, la firma y huella que reposa en cada una de las entrevistas.
Preguntado: ¿Para poder llegar a personas, como la señora Marta Liliana Ponte, el señor Jorge y el trabajador de Hidrotolima, que información obtuvo para llegar a entrevistarlos? Contesta: (…) Se adelantaron por parte del suscrito labores investigativas de vecindario con personas que conocían los sectores del barrio Boyacá y barrio Santander estadio, quienes por información suministrada manifestaron y me refirieron a la señora Martha Liliana Ponte Vargas que tenía una peluquería en el barrio Boyacá y que al parecer era conocedora de hechos por que al parecer tenía una cercanía con la familia del menor que falleciera.
En cuanto el Señor Jorge Eliecer Martínez, fue presidente de la acción comunal, para la época de los hechos materiales de investigación, aquí también en labores investigativas se pudo ubicar y en su momento en vida se dio la entrevista, respecto al testimonio de Alirio Triana Hernández, quién se me informó por parte de empleados de la empresa Hidrotolima, este al parecer era trabajador de allí y se obtiene la entrevista.
Preguntado: ¿Guarda algún documento en cadena de custodia en un elemento material probatorio o esta incorporados en el expediente? EXPEDIENTE: 73001-33-33-002-2015-00357-02 (1362-2019) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: CATHERINE CUESTAS TORRES Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE IBAGUÉ, HIDROTOLIMA S.A. E.S.P. 35 Contesta: Fueron dos labores investigativas que se desprende una como prueba documental y la obtención de un medio magnético que está en cadena de custodia donde reposan los registros fotográficos que se obtuvieron de la búsqueda e inspección judicial que se le hiciere al equipo de cómputo de la empresa Hidrotolima, con respecto al primer punto de la documentación que se obtuviera, esta hace referencia a una serie de facturaciones, comprobantes de pago de la compra de unas señalizaciones que realizara la empresa Hidrotolima, la cual simplemente se recepciona a la persona que reposaba con ella, se levantó un acta de recepción como lo exige el procedimiento y se incorporará mediante la informe que se le rindiera al defensor.
Preguntado: ¿Cuándo se realizó la toma de las fotografías? Contesta: Yo no practiqué las fotografías, porque son fotografías del año 2012, 2013 y 2015 y yo realice la labor investigativa en el año 2016, tal y como reposa en el informe, fueron placas fotográficas obtenidas del señor Alejandro Correa de los Ríos, quien para ese momento era el gerente de la empresa Hidrotolima, esas placas fotografías fueron ubicadas en la calle 49 número 4- 46 apartamento 301, barrio Piedra Pintada en la ciudad de Ibagué, mediante la cual, se levantó un acta de fecha 20 octubre del año 2016, donde se obtuvieron la entrega de 20 folios, que contiene 51 placas fotográficas digitales.
Para su momento, el señor Alejandro manifestó que habían sido tomadas por él, éstas se entregaron en medio físico, así mismo se obtuvieron 18 placas fotográficas digitales con elaboración de fecha 17 de diciembre del año 2012, placas fotográficas que se aportaron y que fueron recepcionadas por parte del suscrito, así mismo, se obtuvieron 33 placas fotográficas de diferentes fechas y esas fueron procesadas mediante el DVD que se aportó. Preguntado: ¿Capturó información sobre facturas? Contesta: Respecto de la facturación y órdenes de compra de elementos denominados señalización, se obtuvieron copia de esta ordenes, fueron obtenidos 7 archivos referente a la factura y ordenes de señalizaciones.
Preguntado: ¿y respecto del colegio del menor? Contesta: se libró un oficio de la solicitud de fecha 20 octubre 2016 al Colegio San Simón - sede Montealegre de la ciudad de Ibagué, si tenía información de estudios del menor, víctima en el presente proceso, y efectivamente esa misma se obtuvo, a través de un comunicado que expidiera la institución”.
EXPEDIENTE: 73001-33-33-002-2015-00357-02 (1362-2019) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: CATHERINE CUESTAS TORRES Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE IBAGUÉ, HIDROTOLIMA S.A. E.S.P. 36 • HENRY ALIRIO TRIANA HERNÁNDEZ - Empleado de Hidrotolima Preguntado: ¿Dígale al despacho usted conocía al menor Johan Andrés? Contesta: No señor Preguntado: ¿Usted tiene conocimiento de las circunstancias en el que el falleció? Contesta: No señor, ese día yo estaba de turno y allá llegó un familiar del niño por parte del papá, me pregunto que, si había visto de pronto el cuerpo del niño, que desde las 6 de la tarde estaba perdido, que ellos pensaban que estaba haciendo un trabajo o jugando con un amiguito por el borde del canal.
Yo le dije al Señor que no, que yo hace 20 minutos limpié el canal y no vi nada. (…) Él me seguía averiguando en qué otra parte lo podía buscar, porque ya veníamos haciendo el recorrido por el canal desde temprano, yo le ubiqué al señor y le dije que ahí en el hotel Sofitel hay dos tanques, que de pronto podía estar ahí en ese sitio. Seguimos hablando en ese rato como a las 9 o 9:30 a 10 llegaron ya al cuerpo de bomberos y como más familiares del niño. El señor de bomberos me dice que si yo no tengo otra herramienta otro gancho para empezar a limpiar otra vez el tanque la reja principal.
Yo le digo al Señor que sí, claro le presto al señor la herramienta, el arranca desde la casa hacia las compuertas del desagüe del tanque y yo empiezo desde el tanque de las compuertas a encontrarnos, cuando nos vamos a encontrar el niño sale esta pegadito a la reja. Ahí se ubicó, se hizo la espera a los señores de Medicina Legal. Preguntado: ¿A qué horas encontraron el niño? Contesta: Entre nueve y media y diez más o menos Preguntado: ¿En el sitio había iluminación? Contesta: Si claro en el sitio donde nosotros si había iluminación normal Preguntado ¿había vallas, barreras de protección? Contesta: No porque ese ya es el tanque de captación eso ya es distinto ya es donde termina el canal y de ahí ya sigue es la tubería para grupo generador de la energía que queda abajo en la planta.
Preguntado: ¿Usted había sabido de otros accidentes ocurridos en sitios? Contesta: Anteriormente había un señor que sufría de trastorno mentales también se había caído al canal. Preguntado: Sírvase ser un poquito más detalle. ¿Qué personas concurrieron a la búsqueda del niño? ¿En el momento en que usted fue abordado por un tío del padre, hubo más personas que concurrieron ahí o el llego solo? Contesta: Si ahí llegaron más familiares, no sé si serian también por parte de la mamá, la mamá fue en las últimas que llegó y había otro EXPEDIENTE: 73001-33-33-002-2015-00357-02 (1362-2019) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: CATHERINE CUESTAS TORRES Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE IBAGUÉ, HIDROTOLIMA S.A. E.S.P. 37 muchacho también, como el tío del niño y desde el momento en que se sacó al niño él estuvo pendiente ahí y eso lo cogía por todos los lados, porque decía que el niño mantenía más con él, él era familiar por parte del papá. Yo le decía que era mucho descuido porque desde la seis de la tarde un niño que hace jugando por ahí a la orilla de un canal tan peligroso Preguntado: ¿Sírvase decirnos la conducta que usted observo del tío familiar del padre al que usted hace referencia y el resto de personas que concurrieron allí en el momento de encontrarlo? Contesta: La verdad por parte de los tíos, estaban muy preocupados y muy desesperados por la situación del niño, y por el otro lado la mamá llego tranquila como si nada, y ella fue la última que se fue de ahí de los tanques con un señor, no sé si era del bienestar familiar o de la fiscalía no se.
(…) Preguntado: ¿de la experiencia que usted tiene en el canal, existen parques de recreación juegos infantiles que le coste o que haya visto? Contesta: No señor Preguntado: ¿En lo que usted ha visto del canal, no solamente en el sector que usted trabaja, sino en otros existe postería de alumbrado público y luminarias instaladas? Contesta: Si claro, si señor (…) Preguntado: ¿Por qué acaba de afirmar que el canal es peligroso en qué sentido es peligroso? Contesta: puede ser peligroso por la corriente del agua Preguntado: ¿Usted sabe cuántos litros cúbicos por segundo maneja la corriente del canal? Contesta: hay variable, dependiendo del caudal que se recoge arriba en la boca toma Preguntado: ¿Usted puede decir si para el año 2013 julio, existía alguna clase iluminación en el sector de colindante del Federico lleras Acosta con el canal? Contesta: No podría asegurarle si ese día había o no iluminación Preguntado: ¿Pero normalmente había iluminación? Contesta: Los encargados de eso el alumbrado público es Infibagué, la Alcaldía o Enertolima, no sé. • ALEJANDRO CORREA DE LOS RÍOS - Ingeniero electricista Director de Generación de Hidrotolima y representante legal suplente Preguntado ¿Hace cuánto usted trabaja con Hidrotolima? Contesta: llevo seis años y medio.
(…) EXPEDIENTE: 73001-33-33-002-2015-00357-02 (1362-2019) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: CATHERINE CUESTAS TORRES Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE IBAGUÉ, HIDROTOLIMA S.A. E.S.P. 38 Preguntado ¿usted sabe hace cuántos años se construyó el canal de Mirolindo? Contesta: La central de generación data de los años 50, si mal no recuerdo es del año 1954 que existe la pequeña central hidroeléctrica Mirolindo.
Preguntado ¿sabe de quién son o a quien pertenecen las áreas aferentes al canal de Mirolindo? Contesta: El canal de Mirolindo es un bien de Hidrotolima, pero tiene una connotación especial, por el Acuerdo 116 del año 2000, porque la administración municipal declaró y afectó el canal de Mirolindo como zona de aislamiento, como un espacio público.
Preguntado ¿A quién corresponde el cuidado preservación y mantenimiento de las señales de prevención, cuidado, protección de esas áreas adyacentes o aferentes al canal de Mirolindo? Contesta: realmente la administración la vigilancia y el control sobre los bienes públicos los debe realizar la administración municipal, sin embargo, yo sistemáticamente cada año instalo lo que es señalización a lo largo de todo el canal y precisamente quiero hacer énfasis en algo, en todo el frente de la casa donde habitaba el niño Johan Andrés Cuesta Torres había una señalización instalada de precaución y prevención para evitar caídas al canal y alertando sobre un posible peligro.
Preguntado ¿a lo largo del canal de Mirolindo y específicamente en la zona del hospital Federico lleras acosta colocaron barandas de protección y cuando las colocaron? Contesta: En ningún momento la empresa ha colocado barandas de protección, como es un bien de espacio público es la administración municipal la que se encarga de instalar todo eso, baranda y para eso también ha realizado puentes, parques sobre la zona de aislamiento del canal, que nunca la ha hecho Hidrotolima como tal (…).
No hay ninguna norma que me obliga a cerrar un espacio público y tampoco lo llegaría a hacer, porque entraría en acto de ilegalidad. Preguntado ¿Sabe usted o ha tenido noticias si en el canal de Mirolindo se han ahogado personas? Contesta: No me consta Preguntado ¿Usted cree que el canal es peligroso? Contesta: Para mí no ofrece ningún tipo de peligro, es más, este canal tiene una zona de aislamiento contado 15 metros a partir del eje del canal hacia cada lado, es decir es una franja de 30 metros, que es una zona de aislamiento, que como su mismo nombre lo dice, evita que las personas traten de ingresar al canal de Mirolindo y por su protección ambiental que nos ofrece donde hay árboles que tampoco se presta para que la gente camine, deambule o jugué. Preguntado ¿conoce con qué grado de riesgo conlleva para los seres humanos y animales el volumen de la corriente de agua que se desplaza EXPEDIENTE: 73001-33-33-002-2015-00357-02 (1362-2019) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: CATHERINE CUESTAS TORRES Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE IBAGUÉ, HIDROTOLIMA S.A. E.S.P. 39 por el Canal de Mirolindo, por el sector del Hospital Federico lleras, hay algún grado de riesgo? Contesta: Siempre hay riesgos, pero es un riesgo normal, es un riesgo ordinario, es un riesgo controlable y para el caso específico valga la pena aclarar, que el mayor riesgo que existió aquí fue de los padres del niño o en el caso en que actuaba bajo el cuidado que era la abuela, que se descuidó en un momento y el niño presuntamente cayó al canal.
(…) Preguntado ¿La empresa Hidrotolima tiene contratada una póliza de responsabilidad civil extracontractual por daños y perjuicios que se causen a terceros en ejercicio de sus actividades incluido la conducción de corriente de agua a través de la ciudad? Contesta: Si existe una póliza de riesgo extracontractual contrata por la empresa, más, sin embargo, eso no quiere decir que los perjuicios hasta que no lo demuestren la empresa deba afectar la póliza.
(…) Preguntado ¿La empresa Hidrotolima presta algún servicio público? Contesta: Servicio público domiciliario como lo es la generación de energía y valga la pena la pregunta, porque si quiero aclarar que, nuestra razón de ser es la generación de energía eléctrica yo no le presto servicios a ningún usuario residencial, ni comercial, ni industrial, ni oficial, solamente tengo un solo cliente que es Battia, que es a quien le vendo toda la energía, mas no tengo por qué estar velando, si se presta un servicio de alumbrado público o no, únicamente generación de energía el objeto social.
Preguntado ¿Cuándo el niño Johan Andrés perdió la vida al caer el canal de Mirolindo, la empresa Hidrotolima le prestó algún auxilio colaboración a su familia para atender el suceso? Contesta: La empresa no presto ningún tipo de ayuda”. Conforme a la relación probatoria, evidencia la Sala que, el día 10 de julio de 2013, el menor Johan Andrés Cuestas Torres, de 06 años de edad, luego de llegar de recibir sus clases en la Sede Montealegre – Jornada Tarde, se dirigió a su casa, para cambiarse de ropa y posteriormente, salió a jugar solo con una pelota, cerca al canal que pasa por su vivienda.
Al cabo de las 6:15 de la tarde aproximadamente, cuando su mamá llega a la casa, advierte la ausencia del menor, por lo que se dirige a indagar por él a su señora madre, Argenis Torres Cuellar –abuela del menor-, quien para ese momento se encontraba atendiendo la venta de arepas, sin tener conocimiento del lugar donde éste se encontraba.
Al alertar a los vecinos del sector sobre la desaparición del menor, e iniciarse su búsqueda junto con las autoridades correspondientes, sobre la media noche es hallado el niño Johan Cuestas en el Canal de Mirolindo, cerca a una rejilla de los tanques de Hidrotolima, el cual se procede a sacar de las aguas y de acuerdo al Informe Pericial de Necropsia, emitido por el Instituto EXPEDIENTE: 73001-33-33-002-2015-00357-02 (1362-2019) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: CATHERINE CUESTAS TORRES Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE IBAGUÉ, HIDROTOLIMA S.A. E.S.P. 40 Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses – Regional Tolima, se determina que la muerte del menor es consecuencia de insuficiencia respiratoria aguda desencadenada por un edema pulmonar, que se ocasiona por sumersión. Al respecto, la parte demandante afirma que, el fallecimiento del niño Cuestas Torres fue por la negligencia de las entidades accionadas, al omitir las responsabilidades de protección y mantenimiento del espacio público, al no instalar mallas, rejas o barandas, como tampoco, señales que adviertan el peligro y mucho menos, la iluminación requerida, para prevenir accidentes fatales; por lo que a su juicio se configura una falla en el servicio.
Así mismo, aducen que, las entidades accionadas incumplieron con sus deberes legales y constitucionales de prevenir en forma adecuada el riesgo creado, de tal forma que, no es posible aceptar en justicia que, los únicos culpables del deceso de Johan Camilo son exclusivamente los adultos, familiares del menor, por ser ellos las víctimas indirectas de la pérdida del niño. Atendiendo los argumentos del recurso de apelación, ha de indicarse inicialmente que, el Canal de Mirolindo fue construido a mediados del Siglo XX, con una longitud aproximada de 6 kms, el cual recorre la ciudad de Ibagué, conduciendo aguas residuales del Río Combeima.
Fue cedido por el Municipio de Ibagué a Electrolima, a través de Escritura Pública No. 1508 del 12 de julio de 1961 de la Notaría Segunda de Ibagué. Posteriormente, dicha empresa entró en liquidación y dispuso la venta de las pequeñas centrales Hidroeléctricas, entre ellas, Mirolindo, el cual comprende el Canal de Mirolindo; por tal razón, mediante Subasta Pública fue adjudicada a GENERCAUCA S.A E.S.P, quien creo la persona jurídica, denominada HIDROTOLIMA S.A. E.S.P, tal como obra en la Escritura Pública No. 2179 del 25 de agosto de 200611, suscrita en la Notaría Tercera del Círculo de Ibagué, donde consta que, a título de venta adquirió el 100% de la propiedad de los predios, que componen la pequeña central hidroeléctrica de Mirolindo.
En tal sentido, se vislumbra que, se trata de un Canal abierto que ha existido desde hace varios años, sobre el cual, ejerce propiedad un particular y que tiene como destinación la prestación de un servicio público. Adicionalmente, conforme el Acuerdo No. 116 de 200012 – Plan de Ordenamiento Territorial de Ibagué, esta zona también se encuentra categorizada como de conservación y restauración ambiental del suelo urbano del Municipio de 11 Ver folios 792 a 810 Cdno Ppal.
Tomo V. 12 Ver Fls. 63 a 136 Cdno. Ppal. Tomo I. EXPEDIENTE: 73001-33-33-002-2015-00357-02 (1362-2019) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: CATHERINE CUESTAS TORRES Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE IBAGUÉ, HIDROTOLIMA S.A. E.S.P. 41 Ibagué y un elemento constitutivo del espacio público a nivel urbano regional. Precisamente, en el canal de Mirolindo es donde sucede el hecho fatídico que cobra la vida del menor Johan Cuestas Torres, y por el cual, se le pretende atribuir responsabilidad administrativa y patrimonial a las entidades accionadas, aduciéndose un supuesto incumplimiento de las normas legales y constitucionales, afirmando la parte demandante que, tal circunstancia fue lo que coadyuvó a la creación de dicho riesgo y al desenlace fatal; argumento que a juicio de la Sala no encuentra sustento alguno, atendiendo que, los demandantes dentro del libelo demandatorio no hicieron referencia específica de la norma incumplida, como tampoco se logra establecer el cuerpo normativo que indique el tipo de señalización o en su defecto, el diseño que según ellos debía tener el Canal de Mirolindo, para impedir el ingreso de las personas y, concretamente de menores de edad.
Así mismo, cabe señalar que, si bien, el artículo 2º de la Constitución Política de Colombia, prevé que, “las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes (…)”, ello no implica un mandato, para que las autoridades públicas, -en este caso, el Municipio de Ibagué-, eliminen todos los riesgos que supone la vida en sociedad e incluso los daños que se originen del actuar de ellas mismas.
Ahora, si se trataba de la prevención de un presunto riesgo derivado de la presencia de un canal abierto de aguas, donde funciona una pequeña hidroeléctrica de propiedad de Hidrotolima y que colinda con el lugar de habitación del Menor fallecido, entonces resulta necesario preguntarse: (i) ¿Cuál debe ser la señalización que a juicio de los demandantes podría evitar el riesgo de inmersión de personas y en especial, de un menor de edad, en dicho canal?, (ii) ¿acaso se deberá señalar, por ejemplo, “peligro, canal abierto”, “aguas profundas”, “prohibido nadar”, y en consecuencia, colegir que la ausencia del aviso corresponda a la causa adecuada del daño?, o (iii) ¿será la omisión de instalar una señal en el lugar que prohíba la entrada al canal de aguas, lo que podría evitar el riesgo de inmersión de personas o de menores de edad?, e igualmente, se pregunta la Sala (iv) ¿si tal señal lograría evitar que las personas, entre ellos, menores de edad ingresen al canal de Mirolindo? O, en su defecto, (v) ¿si las entidades demandadas tienen el deber legal de aislar de manera absoluta con muros, barandales, rejas cercas impenetrables el Canal de Mirolindo aun cuando no existe norma legal que así lo disponga? En cualquiera de los eventos previamente señalados, tales obligaciones deben ser específicas y estar establecidas en normas válidamente proferidas, que en todo caso no constituyen el sustento de la responsabilidad atribuida.
EXPEDIENTE: 73001-33-33-002-2015-00357-02 (1362-2019) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: CATHERINE CUESTAS TORRES Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE IBAGUÉ, HIDROTOLIMA S.A. E.S.P. 42 Además, no se debe pasar por alto que, el Canal de Mirolindo ha existido desde hace varias décadas, y recorre una gran extensión de la ciudad de Ibagué, transportando aguas residuales del Río Combeima, funcionando como un canal abierto desde sus inicios y como fuente generadora de energía eléctrica, por parte de Hidrotolima, por lo que su existencia, no obedece a una situación nueva, reciente, o que sea desconocida por los habitantes que residen en inmediaciones de dicho Canal de Aguas; máxime si se tiene en cuenta que, conforme a los testimonios de las señoras María de las Mercedes Barbosa, Girlesa Urayde Ortiz – vecinas de la familia del menor fallecido- y Noryi del Pilar Torres – Prima en tercer Grado del menor Johan Torres-, se desprende que, los familiares del niño desde hace más de 50 años han residido en el mismo lugar donde ocurrió la tragedia, es decir, que ya estaban familiarizados con el canal abierto, habían convivido con éste sabiendo que por allí se conducían aguas, por lo que no es posible afirmar, que la administración municipal haya creado un riesgo o un peligro para la comunidad o habitantes de dicho sector, como tampoco, que haya transgredido contenido obligacional alguno que permita establecer jurídicamente su responsabilidad por la muerte del menor JOHAN CAMILO CUESTAS TORRES.
De igual forma, se debe precisar que, respecto a los recortes de periódicos aportados con la demandada, con los cuales pretende la parte demandante reafirmar la responsabilidad de las entidades accionadas, por la posible existencia de antecedentes de muertes por ahogamiento de otras personas en el canal de Mirolindo, estima la Sala que, no es posible dar fuerza de convicción alguna a estos documentos, porque de ellos no se puede derivar con certeza el acaecimiento y las condiciones de tiempo, modo y lugar de los sucesos que allí se relacionan.
Así lo expresó la Sección Tercera del Consejo de Estado13, con ponencia del Magistrado Enrique Gil Botero, Radicado interno No. 21277: “(…) En relación con el conjunto –abundante– de fotocopias de recortes de periódicos aportados con la demanda, (…), la Sala se abstiene de hacer cualquier tipo de consideración y valoración sobre los mismos, como quiera que las noticias difundidas en medios escritos, verbales, o televisivos, en términos probatorios, no dan fe de la ocurrencia de los hechos en ellos contenidos, sino simplemente, de la existencia de la noticia o de la información; por consiguiente, no es posible dar fuerza de convicción alguna a dichos documentos, en tanto que a partir de ellos no se puede derivar certeza sobre el acaecimiento y las condiciones de tiempo, modo y lugar de los sucesos allí reseñados. 13 Ver sentencia del 15 de febrero de 2012, Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera, radicado No. 05001-23-25-000-1996-02231-01.
Criterio reiterado en providencia del 30 de enero de 2013, con radicado interno No.24530. EXPEDIENTE: 73001-33-33-002-2015-00357-02 (1362-2019) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: CATHERINE CUESTAS TORRES Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE IBAGUÉ, HIDROTOLIMA S.A. E.S.P. 43 Misma situación sucede con Hidrotolima, pues aun cuando la parte demandante remite al expediente copia de los fallos emitidos dentro de la acción popular con radicado No. 2010-0603-01, tramitada en primera instancia ante el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Ibagué y en segunda instancia, por el Tribunal Superior de Distrito Judicial – Sala Civil Familia, donde se accedió a las pretensiones de la demanda, salvaguardándose los derechos colectivos allí invocados, emitiéndose órdenes a HIDROTOLIMA, para conjurar su transgresión, tal situación no permite atribuir responsabilidad administrativa y patrimonial a esta entidad dentro del presente trámite procesal, pues dentro de los mencionados fallos, quedó claro que sus responsabilidades se limitan específicamente al mantenimiento de la central Hidroeléctrica de Mirolindo, corrección del cauce, control de erosiones, y seriación del flujo de aguas; aspectos que no fueron la causa determinante del facimiento del menor.
En el mismo sentido, se debe destacar que, las providencias judiciales, según la jurisprudencia pacífica de la Sección Tercera14 y de la Corte Suprema de Justicia15, como medio de prueba en otros procesos judiciales, no son conducentes para soportar elementos distintos a su propia existencia, la fecha de su suscripción, lo que se resolvió en ellas, la autoridad que la profirió y cuándo, etc.
En tal sentido, esta Corporación ha expuesto: (…) aunque entre tales documentos se encuentra también la copia de la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial con sede en esta ciudad no puede perderse de vista que la copia de una decisión jurisdiccional de tal naturaleza, como lo ha reiterado la Corte, acredita su existencia, la clase de resolución, su autor y su fecha, excluyendo las motivaciones que le sirvieron de soporte, doctrina con arreglo a la cual puede afirmarse que la copia de dicha providencia demuestra que se trata de una sentencia desestimatoria de la pretensión, proferida por dicha Corporación, en la fecha mencionada, mas no sirve para la demostración de los hechos que fundamentaron tal resolución pues como lo ha reiterado la Sala tener como plenamente acreditados los hechos tenidos como ciertos en la motivación de una sentencia proferida en otro proceso, podría suscitar eventos ‘ incompatibles con principios básicos de derecho procesal, pues entonces no sería el juez de la causa a quien correspondería valorizar y analizar las pruebas para formar su propia convicción sobre los hechos controvertidos, desde luego estaría obligado a aceptar el juicio que sobre los mismos se formó otro juez, y las partes en el nuevo litigio no podrían contradecir la prueba ni intervenir en su 14 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. sentencia de 27 de marzo de 2014, exp. 38455, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 15 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia 228 del 29 de octubre de 1991 (Alberto Betancur Mesa y otros contra José Liborio Mejía Gil y otros), reiterado en las sentencias del 16 de febrero de 1995, expediente 4460, M.P. Pedro Lafont Pianetta. y del 5 de julio de 2019, expediente SC1662-2019, M.P Álvaro Fernando García Restrepo.
EXPEDIENTE: 73001-33-33-002-2015-00357-02 (1362-2019) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: CATHERINE CUESTAS TORRES Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE IBAGUÉ, HIDROTOLIMA S.A. E.S.P. 44 producción Sentencia S-011 proferida por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia del seis de abril de 1999)16. De modo que, al valorar la Sala el contenido de las referidas decisiones judiciales no le ofrece mérito para atribuir responsabilidad a Hidrotolima, dado que, al analizar en su conjunto la totalidad de los medios de prueba allegados al sumario, no se deriva el desconocimiento de un deber u obligación de índole legal, como tampoco que, la acción u omisión de la entidad haya sido la causa eficiente del daño que se alega en el sub judice.
Por el contrario, si considera la Sala que, en el presente caso se configuró la causal eximente de responsabilidad de Hecho Exclusivo y Determinante de la Víctima, como se pasa a analizar: Del Hecho Exclusivo y Determinante de la Víctima Previamente a entrar al estudio del presente ítem, es menester señalar que, anteriormente el eximente de responsabilidad se llamaba culpa exclusiva de la víctima; sin embargo, dicha denominación fue cambiada por el Consejo de Estado, indicando que, la relevancia de la calificación de la conducta de la víctima, es cuanto a lo que ella hace, independientemente si su actuar fue con culpa o dolo, para establecer que dicha acción sea determinante y exclusiva en la causación del daño17.
Para que opere el hecho de la víctima como eximente de responsabilidad, es necesario determinar en cada caso concreto, si el proceder – activo u omisivo- de aquella tuvo o no injerencia y en qué medida, en la producción del daño; en ese orden de ideas, resulta dable concluir que, para que el hecho de la víctima tenga plenos efectos liberadores de la responsabilidad estatal, es necesario que la conducta desplegada por aquella no solo sea la causa del daño, sino que constituya la raíz determinante del mismo.
Significa lo anterior, que la conducta asumida por la víctima sea la causa adecuada del daño, puesto que, en el evento de resultar catalogable como una concausa en la producción de daño, no eximirá al demandando de su responsabilidad y, por ende, se desencadenara el deber de indemnizar, aunque eso sí, su reparación estará disminuida en proporción a la participación de la víctima18. 16 Original de la cita: «Consejo de Estado, sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 7 de mayo de 2008, radicación 54001-23-31-000-1998-00869-01 (19.307), con ponencia del señor consejero Enrique Gil Botero». 17 Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sección tercera, Subsección B, C.P: Ramiro Pazos Guerrero, Radicación No. 05001-23-31-000-2003-02994-01, del 11 de mayo del 2017. 18 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera-, sentencia del 9 de mayo del 2011.
C.P. Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Radicación Nro. 54001-23-31-000-1994-08654-01(19976) EXPEDIENTE: 73001-33-33-002-2015-00357-02 (1362-2019) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: CATHERINE CUESTAS TORRES Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE IBAGUÉ, HIDROTOLIMA S.A. E.S.P. 45 Ahora bien, el Consejo de Estado ha dejado sentado que para que la conducta de la víctima pueda exonerar de responsabilidad a la entidad demandada, la misma debe ser causa determinante en la producción del daño y ajena a la Administración: “Por tanto, es necesario examinar si el comportamiento de la víctima fue causa única o concausa en la producción del daño, o si, por el contrario, tal actividad no fue relevante en el acaecimiento de éste.
En efecto, la culpa exclusiva de la víctima, entendida como la violación por parte de ésta de las obligaciones a las cuales está sujeto el administrado, puede conducir a la exoneración total o parcial de la responsabilidad administrativa, dependiendo de la trascendencia y grado de participación del afectado en la producción del daño. “1) Una relación de causalidad entre el hecho de la víctima y el daño. Si la culpa del afectado resulta la causa única, exclusiva o determinante del daño, la exoneración es total “Ahora bien, si la actuación de la víctima deviene causa concurrente en la producción del daño, se producirá una liberación parcial, por aplicación del principio de concausalidad y de reducción en la apreciación del daño, de acuerdo con lo previsto en el artículo 2357 del Código Civil.
“2) El hecho de la víctima no debe ser imputable a la administración, toda vez que, si el comportamiento de aquella fue propiciado o impulsado por la administración, de manera tal que no le sea ajeno a ésta, no podrá exonerarse de responsabilidad a la entidad demandada”19. (Negrillas fuera del texto) Trayendo lo anterior al caso bajo estudio, se evidencia que el niño Johan Camilo Torres, salió solo de su casa a jugar con una pelota y minutos más tarde, ingresa a la zona verde que colinda con el Canal de Mirolindo y cae al agua, produciéndose su fallecimiento por ahogamiento.
Sin embargo, no puede pasar por alto este Tribunal que, la víctima directa para el momento de la ocurrencia de los hechos tenía tan solo 06 años, siendo menester traer a colación un pronunciamiento del Consejo de Estado, quien a través de la sentencia del 11 de mayo del 2017, Radicación No. 05001-23-31-000-2003-02994-01, C.P: Ramiro Pazos Guerrero, se pronunció frente al eximente de responsabilidad de hecho de la víctima, cuando se trata de un menor edad, para lo cual estableció lo siguiente: “(..) Ese mismo entendimiento ha sido expuesto por la jurisprudencia frente al hecho de la víctima, en tratándose de menores de edad. 19 Sentencia del 28 de febrero de 2002, exp. 13.011.
En el mimo sentido, sentencias de 18 de abril de 2002, exp. 14.076, de 30 de julio 1998, exp. 10.981 y de 29 de enero de 2004, exp. 14.590, entre muchas otras. EXPEDIENTE: 73001-33-33-002-2015-00357-02 (1362-2019) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: CATHERINE CUESTAS TORRES Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE IBAGUÉ, HIDROTOLIMA S.A. E.S.P. 46 Efectivamente, se ha señalado la improcedencia de la aplicación del artículo 2346 del Código Civil, que refiere a la imposibilidad de predicar culpa o delito de los menores de 10 años y de los dementes.
En efecto, la jurisprudencia enseña que esa disposición se aplica para aquellos eventos en los que los menores producen daños a terceros, pero no así cuando estos se concretan en ellos mismos (…) De suerte que en los casos donde se analiza el hecho de la víctima de un menor de 10 años no es determinante la calificación de su conducta, sino simplemente la verificación de que ese comportamiento fue imprevisible e irresistible, de tal manera que se convierte en la causa exclusiva y determinante del daño causado.
(Negrilla y subraya fuera del texto)” Establecido lo anterior, es necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo 2346 del Código Civil20, que indica que no hay lugar de inculcar delito o culpa, para los menores de 10 años, quedando como responsables de sus conductas las personas que estuvieran a su cargo, siempre y cuando dichos daños ocurran a terceros; sin embargo, cuando son daños propios, como lo señaló el Consejo de Estado, y como ocurrió en el sub judice, se debe verificar que el comportamiento del menor fue imprevisible e irresistible, conllevando a ser la causa exclusiva y determinante del daño, así como también, en que incidió la conducta de los padres del menor.
Bajo estas circunstancias, se encuentra que la actuación del menor fue imprevisible, puesto que, su actuar sorpresivo, inesperado y repentino de ingresar a la zona verde contigua al Canal de Mirolindo y caer dentro de sus aguas no dio lugar, a que de manera anticipada las entidades accionadas pudieran adoptar un comportamiento tendiente a evitar la materialización de tal circunstancia, y menos evitar la sumersión del niño Johan Camilo Torres al Canal.
De igual forma, el actuar del menor se torna irresistible en razón a la conducta intempestiva adoptada por el menor de tan solo seis años de edad; máxime que por su minoría de edad no le permitía determinar los alcances y consecuencias de su comportamiento. De otro lado, no puede pasar por alto la Sala el comportamiento de los padres y/o familiares del niño fallecido, puesto que, el menor en el momento en que sucedieron los hechos se encontraba solo, afirmación que es corroborada del informe del Primer Respondiente – FPJ-4 (Fl. 27), así como del Formato de Inspección Técnica a Cadáver – FPJ10 (24 a 26 Vto), donde se relata por la señora Catherine Cuesta, madre del niño Johan Camilo Torres que, “el menor se encontraba a cargo de la abuela Argenis Torres, quien se 20 ARTICULO 2346.
RESPONSABILIDAD POR DAÑOS CAUSADOS POR DEMENTES E IMPÚBERES. Los menores de diez años y los dementes no son capaces de cometer delito o culpa; pero de los daños por ellos causados serán responsables las personas a cuyo cargo estén dichos menores o dementes, si a tales personas pudieren imputárseles negligencia. EXPEDIENTE: 73001-33-33-002-2015-00357-02 (1362-2019) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: CATHERINE CUESTAS TORRES Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE IBAGUÉ, HIDROTOLIMA S.A. E.S.P. 47 encontraba atendiendo su puesto de venta de arepas y el menor se encontraba jugando solo con una pelota cerca al canal que pasa cerca de su residencia (…)”.
Incluso, de las declaraciones extra proceso que reposan en el plenario, se indicó por parte de los señores Argenis Torres Cuellar – abuela del menor-, Noe Ricardo Cuestas y Andrés Mauricio Cuestas – tíos del menor-, que eran ellos quienes estaban pendientes del menor, cuidándolo y suministrándole ayuda económica para su sostenimiento; por lo que si ello era así, no se explica el Tribunal, la razón por la cual, el día 10 de julio de 2013 el niño Johan Torres (Q.E.P.D), se encontraba jugando solo, en horas de la noche, fuera de su casa, sin contar con supervisión de un adulto responsable, porque, en este último caso, su abuela, la señora Argenis Torres, se encontraba con su atención plena en su negocio de arepas, sin que pudiera visibilizar o estar al tanto de lo que estuviera ocurriendo con su nieto, y, en el caso de la señora Catherine Cuesta, no le era posible ejercer su deber de cuidado de su menor hijo, pues para el momento de ocurrencia de los hechos no estaba en su casa sino en clases, pues cursaba el programa de Técnico en Servicios Farmacéuticos, en el SENA.
Por tal razón, considera la Sala que, la conducta de las víctimas indirectas -padres y familiares del menor- con el hecho de la víctima, son la causa que da el resultado que se obtuvo, como lo es el fallecimiento del niño Johan Camilo Torres. Al respecto, el Código Civil en su artículo 2347, establece: “ARTICULO 2347. <RESPONSABILIDAD POR EL HECHO PROPIO Y DE LAS PERSONAS A CARGO>.Toda persona es responsable, no sólo de sus propias acciones para el efecto de indemnizar el daño sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado. <Inciso segundo modificado por el artículo 65 del Decreto 2820 de 1974.
El nuevo texto es el siguiente.> Así, los padres son responsables solidariamente del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa. Así, el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado. (…)” (subraya fuera del texto) Así mismo, en el artículo 23 del Código de Infancia y Adolescencia - Ley 1098 de 2006 -, se preceptuó el deber de los padres de custodia y cuidado personal de los niños, niñas y adolescentes, en forma permanente con el objeto de que estos tengan un desarrollo integral, y en el sub examine, se tiene que la víctima era un niño de seis años, por lo que no se puede pregonar toda la responsabilidad en él, toda vez que, a la edad que presentaba el menor, requería estar acompañado de sus padres, o por lo menos de un adulto EXPEDIENTE: 73001-33-33-002-2015-00357-02 (1362-2019) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: CATHERINE CUESTAS TORRES Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE IBAGUÉ, HIDROTOLIMA S.A. E.S.P. 48 responsable, situación que no se configuró, conllevando dicha negligencia e irresponsabilidad, al dejar a la intemperie al niño sin ninguna vigilancia. Conforme a lo anterior, no queda duda para la Sala que la conducta del menor fue imprevisible e irresistible, pero además de ello, hubo omisión de cuidado por parte de sus padres y/o familiares (víctimas indirectas), puesto que, el menor de tan solo seis años se encontraba solo, jugando en horas de la noche y sin la compañía de un adulto responsable, sin poder establecer hasta el momento, los motivos que pudiesen justificar su permanencia en solitario en la zona contigua al Canal de Mirolindo.
Dichas circunstancias, permiten establecer que, las entidades accionadas no pueden ser condenadas por ello, como quiera que dicha responsabilidad no es absoluta, y en el sub examine, se acreditó plenamente el eximente de responsabilidad hecho exclusivo y determinante de la víctima, siendo imposible exigirle a la administración Municipal y a Hidrotolima prever la imprudencia del menor de edad y la omisión de sus padres y/o familiares en su deber de cuidado, vigilancia y control del menor, circunstancia que rompe en su totalidad el nexo de causalidad.
En este orden de ideas, la Sala CONFIRMARÁ la sentencia proferida el 16 de octubre de 2019, por medio de la cual, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué negó las pretensiones de la demanda, de conformidad a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. CONDENA EN COSTAS Sin costas en esta instancia, para la parte demandante, conforme a lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la ley 2080 de 2021.
De acuerdo a lo anterior se toma la siguiente, D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 16 de octubre de 2019, por medio de la cual, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué negó las pretensiones de la demanda, de conformidad a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO. – Sin costas. EXPEDIENTE: 73001-33-33-002-2015-00357-02 (1362-2019) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: CATHERINE CUESTAS TORRES Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE IBAGUÉ, HIDROTOLIMA S.A. E.S.P. 49 TERCERO. - Una vez en firme, devuélvase el expediente al Juzgado de Origen. La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sala de Decisión de la fecha, y se firma electrónicamente por los integrantes de la Sala.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado