CONTRATO REALIDAD – No se configura la existencia de la relación laboral en caso de fontanero, celador de tanques del acueducto guardabosques, por cuanto no correspondía a ninguno de los cargos de la planta de personal del municipio; además, las labores eran esporádicas, sin cumplimiento de horario ni jornada laboral. Con las anteriores pruebas es posible concluir, que en el presente asunto tampoco se configuró la existencia de relación laboral entre le señor JOSÉ ALVARO MALPICA, en calidad de funcionario de hecho, con el MUNICIPIO DE SOCHA, por al periodo comprendido entre el mes de enero de 1979 y febrero de 2015, en primer lugar, porque las actividades de celador de los tanques de acueducto y de guardabosques, que el demandante realizó en el sector rural del Municipio, específicamente en el sector “pozo de las hojas” y “ojo de agua”, no correspondían a ninguno de los cargos existentes en la planta de personal del Municipio, y conforme al artículo 122 de la Constitución Política de Colombia “No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento”.
Ahora, si bien en el expediente se probó que el señor JOSÉ ALVARO MALPICA, prestó algún tipo de servicio como colaborador del fontanero del Municipio en la zona rural, y cuidador de las aguas que conducían al acueducto del Municipio de Socha para que estas no fueran contaminadas, quedó probado en el expediente que dichas labores fueron ejercidas de forma esporádica, sin cumplimiento de un horario o jornada laboral, en razón a que el demandante residía en un sector aledaño, y como contraprestación se le hicieron algunos pagos, igualmente ocasionales, habiéndose acreditado con la prueba documental, que se hicieron pagos por concepto de subvenciones y jornales hasta el año de 1992, sin que en los siguientes años hasta el mes de febrero de 2015, se hubiere acreditado pago alguno por las supuestas labores de vigilancia y fontanería; circunstancias estas que desvirtúan la existencia de la relación laboral alegada en la demanda.
Por las razones anteriores se confirmará la sentencia de primer grado. NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, puede ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word puede quedar con algunas imperfecciones en el texto.
Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISION No. 6 MAGISTRADO PONENTE: FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Tunja, 29 de junio de 2023 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JOSÉ ÁLVARO MALPICA DEMANDANDO: MUNICIPIO DE SOCHA RADICADO: 152383333003 201800176 01 Link del expediente: https://samai.azurewebsites.net/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=152383333003201800176011500123 ASUNTO A RESOLVER 1.
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de primera instancia dictada el día 29 de junio de 2021 por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE DUITAMA, por la cual se negaron las pretensiones de la demanda. II.
ANTECEDENTES 2.1. DEMANDA: 2. Por conducto de apoderado judicial, el señor JOSÉ ÁLVARO MAILPICA presentó demanda del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el MUNICIPIO DE SOCHA pretendiendo la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio de fecha 24 de julio de 2017 suscrito por el alcalde municipal, a través del cual negó la solicitud de reconocimiento de derechos laborales. 3.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se reconozcan y paguen las prestacionales laborales de prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, cesantías e intereses a las cesantías, pago de aportes al SGSS y demás emolumentos (sic). Sumas que solicita sean ajustadas de conformidad con el artículo 187 del C.P.A.C.A. Fundamentos fácticos 4.
Que el demandante mediante Decreto No. 4 del 10 de enero de 1979 fue nombrado para desempeñar el cargo de celador de los tanques del acueducto del Municipio de Socha, tomando posesión el 12 de enero del mismo año. Vinculación que se extendió hasta el mes de febrero de 2015, momento en el cual fue retirado del servicio municipal por una orden verbal dada por el alcalde, es decir, por un lapso de 36 años y 21 días. 5.
Informó que para los años 1984 a 1992 el Municipio le efectuó pagos por subvención (sic). Y señaló que al momento de la desvinculación devengaba una asignación mensual equivalente a un salario mínimo legal vigente. 6. Adujo que el 30 de mayo de 2017 presentó solicitud para el reconocimiento del vínculo laboral existente con el Municipio, así mismo solicitó el reconocimiento y pago de prestaciones sociales, vacaciones, parafiscales y salarios dejados de percibir. 7.
En respuesta a la anterior solicitud el Municipio de Socha expidió el acto administrativo contenido en el oficio fechado el 24 de julio de 2017, del que recibió notificación el 1 de agosto del mismo año, sin que contra el mismo procedieran recursos de ley. (Documento 05, archivo 3, índice 3 ED-SAMAI). 2.2. SENTENCIA APELADA: 8. Mediante sentencia proferida el 29 de junio de 2021 el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE DUITAMA puso fin a la primera instancia, negando las pretensiones de la demanda. 9.
Para arribar a tal conclusión señaló el juez de instancia que, conforme al material probatorio recaudado no se demuestran la totalidad de los elementos de las típicas formas de vinculación con el Estado, en razón a que en el caso en concreto no se allegó como prueba el acto de nombramiento del demandante, pues solo se allegó copia ilegible de un acta de posesión del demandante el 12 de enero de 1979 en el cargo de “celador rural de los tanques del acueducto”, la cual no bastaba para demostrar la existencia de la relación legal y reglamentaria con el Municipio, como quiera que el acta de posesión no constituye un acto administrativo y por lo mismo no demuestra el ejercicio del cargo. 10.
En virtud de lo anterior, el a quo procedió a analizar si en el presente asunto se configuraron los elementos del funcionario de hecho, entre el año 1979 y el 2015, tal y como fue afirmado en la demanda. 11. Se aduce en la sentencia que con el material probatorio recaudado no se demostró la existencia del cargo de “celador rural de los tanques del acueducto” del Municipio de Socha. 12.
Indicó el a quo que, en el interrogatorio de parte, el demandante afirmó que había desempeñado el cargo de fontanero del Municipio de Socha, pero luego se contradijo, afirmando que dicho cargo lo desempeñaba el señor William Edison Sepúlveda desde 1995 (sic). 13. Adujo además que conforme al Decreto No. 034 de 2011, que corresponde al manual de funciones de la planta de personal del Municipio, no existen los cargos de fontanero ni de celador de tanques del acueducto, pues conforme a dicho acto existe es un cargo del nivel asistencial que le corresponde reparar daños en redes de acueducto y alcantarillado (sic).
Así mismo, revisada la planta de personal del ente municipal, conforme el Decreto 010 del 30 de enero de 2012, en el mismo no aparece el cargo de celador rural de los tanques de acueducto. 14. Concluyendo entonces que, en el plenario no se demostró el ejercicio de actividades y funciones de forma irregular como celador, es decir, sin que medie acto administrativo de nombramiento, por parte del demandante; así como tampoco se demostró la existencia de funciones debidamente reglamentadas por la entidad. 15.
Además no se demostró que la remuneración percibida por el actor, por los servicios prestados como celador de tanques del acueducto, proviniera de los recursos del Municipio de Socha; como quiera que la Secretaría de Hacienda del Municipio certificó que no se encontraron pagos realizados por concepto de nómina ni prestaciones sociales a favor del actor (sic), y si bien, se certificó que existía una relación de pagos a favor del demandante, esto fue por concepto de jornales (sic). 16.
Se adujo que un testigo dio fe de la suscripción del acta de posesión y de las actividades que desarrollaba el actor, pero afirmó que los pagos a él realizados fueron esporádicos, sin ser beneficiario de salario alguno (sic). 17. Concluyendo entonces que, si bien el actor recibió pagos esporádicos como desarrollo de algunas actividades, no se probó que dichos pagos provinieran del presupuesto del Municipio de Socha o que correspondieran a la retribución por servicios prestados a su favor, pues se probó que eran subvenciones o ayudas para realizar alguna actividad (sic). 18.
Se adujo además que las actividades realizadas por el actor eran aquellas que no realizaban los funcionarios de planta, y posiblemente provenían de órdenes recibidas por los alcaldes. (Documento 34, archivo 3, índice 3 ED-SAMAI).
2.3. RECURSO DE APELACIÓN: 19. Inconforme con la decisión de primera instancia, el apoderado judicial del demandante interpuso recurso de apelación, solicitando su revocatoria, argumentando que en ejercicio de la facultad nominadora, el alcalde municipal de la época nombró al demandante mediante Decreto No. 4 del 10 de enero de 1979 para que desempeñara el cargo de celador de los tanques del acueducto del Municipio de Socha, tomando posesión el 12 de enero del mismo año, prestando sus servicios hasta febrero de 2015, cuando fue despedido por orden verbal dada por el alcalde. 20.
Adujo que quedó probado en el plenario que el demandante prestó sus servicios personales y en contraprestación recibió el pago de subvenciones por guarda de bosques, así como se le cancelaron jornales. Aunado a que en el testimonio del señor Carlos Angarita, éste dio fe de la suscripción del acta de posesión y del cumplimiento de las funciones. 21.
Por lo anterior, consideró que en el presente asunto se reunieron los elementos para la declaratoria de existencia de una relación legal y reglamentaria entre el actor y el Municipio de Socha, desvirtuando la figura planteada por el juez de instancia de funcionario de hecho. 22. Adujo que hubo una total negligencia de quienes fungieron como jefes del demandante, en razón a que no le pagaron salarios, no pagaron cotizaciones a la seguridad social, no obstante, pagaron subvenciones y jornales, con recursos del presupuesto.
2.4. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA: 23. La apelación se admitió mediante auto fechado el 28 de febrero de 2022 (Índice 5 ED SAMAI), y mediante proveído fechado el 5 de mayo del presente año se decretó la prueba solicitada en segunda instancia (Índice 11 ED-SAMAI). (No llegó la prueba solicitada en segunda instancia, consistente en que Por secretaría OFICIESE al MUNICIPIO DE SOCHA para que en el término de cinco (5) días, contados a partir del recibo de la correspondiente comunicación, allegue con destino a este proceso copia del Manual de funciones de la entidad vigente para el año 1979, si existe y sino explique la razón.).
III. CONSIDERACIONES 3.1.- Competencia 24. El Art. 153 de la Ley 1437 de 2011 prevé que los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos. 25. En consonancia con lo anterior, el Art. 328 del Código General del Proceso, establece que el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio. 26.
En ese contexto, procederá la Sala al análisis de los argumentos que sustentan el recurso de apelación, previo planteamiento del problema jurídico, tal como se sigue. 3.2.- Problema jurídico 27. De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación presentado por la parte actora, corresponde a la Sala determinar si en el presente asunto se logró demostrar la existencia de una vinculación legal y reglamentaria entre le señor JOSÉ ALVARO MALPICA y el MUNICIPIO DE SOCHA, por el periodo comprendido entre el 12 de enero de 1979 al mes de febrero de 2015, en el cargo de celador de los tanques del acueducto del ente municipal, y en consecuencia habrá que determinar si hay lugar al reconocimiento de los salarios y prestaciones sociales reclamadas. 3.3.
Marco normativo y jurisprudencial 28. El régimen jurídico ha contemplado tres clases de vinculación con las entidades públicas, las cuales tienen sus propios elementos que los tipifican. Estas son: la vinculación legal y reglamentaria – empleados públicos, la laboral contractual – trabajadores oficiales con esa clase de contratos y los contratos de prestación de servicios – contratistas, cada una con su propio régimen jurídico. 29.
De acuerdo con lo previsto en el artículo 122 de la Constitución Política, un empleado público es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los elementos que deben concurrir para que se admita que una persona desempeña un empleo público y pueda obtener los derechos que de ellos se derivan, son, en principio, la existencia del empleo en la planta de personal de la entidad, la determinación de las funciones propias del cargo y la existencia de la provisión de los recursos en el presupuesto para el pago de la labor. 30.
Entonces, para que una persona natural desempeñe un empleo público se requiere que su ingreso se realice por medio de una designación válida, nombramiento o elección según el caso, seguida de la posesión para poder ejercer las funciones del empleo. Es decir que la persona nombrada y posesionada es la que se encuentra investida de las facultades, cumple con sus obligaciones y presta el servicio correspondiente. 31.
De este modo, surge la vinculación legal y reglamentaria, distinguida porque es la ley la que determina las condiciones de acceso, permanencia y retiro del servicio. La característica principal es que el vínculo se da a través de un acto administrativo de nombramiento, donde es importante señalar que la misma Carta Política solemnizó el inicio del ejercicio de las funciones públicas respecto de los servidores públicos al exigirles la posesión, entendida como el acto de tomar el juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. 32.
Es decir, la posesión se erige como una formalidad sustancial exigible para ostentar la calidad de servidor público, distinguiéndose claramente del acto de elección o nombramiento. 33. Estos elementos, unidos hacen que la investidura del empleado público sea completa y regular. Por tanto, la ausencia de alguno de ellos configura lo que se denomina como funcionario de hecho, es decir aquel que le falta alguno de los requisitos de nombramiento y posesión. 34.
En esta primera vinculación encontramos a los denominados empleados públicos, que son aquellas personas que se vinculan a la Administración a través de acto de nombramiento para desarrollar o atender un conjunto de funciones que están previa y taxativamente descritas en la ley, es decir un empleo; y que por naturaleza son de carácter permanente e inherentes a la actividad de aquella.
Están al servicio del sector central de la Administración, de los ministerios, departamentos administrativos, unidades administrativas especiales, establecimientos públicos, superintendencias, entidades territoriales. Los empleados públicos, son de carrera administrativa, de libre nombramiento y remoción, de periodo fijo y temporales. (Artículo 1°, Ley 909 de 2004). 35.
Desde otra orilla, también existe el modo de vinculación contractual, que es aquel que permite la provisión de ciertos cargos a través de contrato individual de trabajo para desplegar actividades de la Administración que no hacen parte del entorno habitual de labores que desarrolla para materializar los cometidos estatales, siendo tareas complementarias, tales como las del sector vinculado por servicios en cuanto a empresas industriales y comerciales del Estado, sociedades de economía mixta, empresas financieras del Estado, entre otras. 36.
Una segunda categoría, la encontramos en los trabajadores oficiales, que corresponden a las personas que se vinculan por contrato de trabajo para atender labores complementarias de la Administración relacionadas con el objeto social de las empresas industriales y comerciales del Estado y de economía mixta, salvo los de nivel directivo, que son empleados públicos, o con el mantenimiento de una obra pública, conforme al artículo 5º del Decreto Ley 3135 de 1968. 37.
De estas modalidades de vinculación, que además están inspiradas en la naturaleza de las entidades, de las funciones y actividades que despliegan, surgen las diversas clases de servidores públicos (artículos 123, 125 C.P.; artículo 5° Decreto 3135 de 1968; 19 de la Ley 909 de 2004), aplicándose un criterio orgánico por excelencia y por complemente funcional. 38.
Por otra parte, en el derecho público existen normas legales que han establecido lo relativo a la vinculación mediante contratos de prestación de servicios; esta clase de vinculación se encuentra regulada en la Ley 80 de 1993, en cuyo artículo 32 se señala que este tipo de contratos solo se puede celebrar con personas naturales con el fin de desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, cuando no puedan ser realizadas por el personal de planta o requieran de conocimientos especializados e incluso, se consagró que podían ser contratadas en forma verbal; en efecto, el artículo 26 del Decreto 222 de 1983 y el parágrafo del artículo 39 de la Ley 80 de 1993, establecieron que para ciertos tipos de contratos no eran necesarias las ritualidades contempladas en tales estatutos, entre otras, que constara por escrito. 39.
El anterior recuento demuestra los tipos de vinculación que se pueden dar en una relación entre particulares y una entidad pública. Sin embargo, la Sala no desconoce que la forma de una vinculación o la denominación que se le dé a ésta debe guardar relación con la verdad fáctica y jurídica. Para determinar la existencia de una relación laboral como la naturaleza del vínculo (legal reglamentario o contractual) prima la realidad de hecho y de derecho sobre la forma establecida en un “documento” por los sujetos de la relación. 40.
Ahora, excepcionalmente puede presentarse una forma anormal de vinculación a la de la administración pública, como es la del funcionario de hecho, que surge por el desempeño de una función en virtud de una investidura irregular. 41. Según la doctrina analizada por el Consejo de Estado, el funcionario de hecho es aquel que sin título o con título irregular, desempeña funciones públicas como si fuese un verdadero funcionario. 42.
Al abordar el estudio del tema en comentó, el máximo tribunal de esta jurisdicción ha precisado lo siguiente: 43. “En consecuencia los requisitos esenciales para que se configure el funcionario de hecho en los períodos de normalidad institucional son, que exista de jure el cargo, que la función ejercida irregularmente, se haga en la misma forma y apariencia como la hubiera desempeñado una persona designada regularmente.
(…) En conclusión, para que se configure la existencia de una relación de hecho es necesario que el cargo esté creado de conformidad con las normas legales y la función sea ejercida irregularmente, pero, también puede darse cuando el empleado ejerce funciones públicas con la anuencia y permiso de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones que permiten el ejercicio irregular de una investidura, por circunstancias de facto, no previstas en la ley, pero que, en todo caso, debe ser objeto de protección a través del principio de la realidad frente a las formas previsto en el artículo 53 Constitucional.
Además, de que el cargo debió haberse ejercido en la misma forma y apariencia como si lo hubiese desempeñado un empleado designado regularmente.” 44. Se colige de lo anterior que para predicar la existencia de un funcionario de hecho no solo se requiere que el cargo esté creado en la planta de personal de la entidad y legalmente previstas sus funciones en su reglamento, sino que también surge, cuando una persona ejerce funciones públicas, con anuencia de las autoridades encargadas de controlar, permitir o impedir este tipo de situación, ello en aras de garantizar los derechos laborales de quienes se encuentran en situaciones de esa naturaleza, haciendo prevalecer el principio de la realidad sobre las formas. 45.
Se rememora, además, que conforme a lo dispuesto en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, son elementos esenciales del contrato de trabajo: i) que se presten servicios personales, ii) se pacte una subordinación que imponga el cumplimiento de horarios o condiciones de dirección directa sobre el trabajador y, iii) se acuerde una contraprestación económica por el servicio u oficio prestado.
Significa lo anterior que, cuando se alega que el vínculo entre el particular y el Estado constituye una relación laboral, es indispensable que se demuestre dentro del proceso la existencia de cada uno de estos elementos. 46. Acerca de las funciones permanentes que desempeñan quienes se vinculan de hecho o a través de contratos de prestación de servicios, la jurisprudencia constitucional ha precisado los criterios para determinarla, los cuales se refieren (i) al criterio funcional, que hace alusión a “la ejecución de funciones que se refieren al ejercicio ordinario de las labores constitucional y legalmente asignadas a la entidad pública (artículo 121 de la Constitución)”;
(ii) al criterio de igualdad, esto es, cuando “las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta de personal de la entidad y, además se cumplen los tres elementos de la relación laboral”; (iii) al criterio temporal o de habitualidad, si “las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual”;
(iv) al criterio de excepcionalidad, si “la tarea acordada corresponde a “actividades nuevas” y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta”; y (v) al criterio de continuidad, si la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración, en otras palabras, para desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera relación existente es de tipo laboral. 47.
Tal como ocurre con el tema de los contratos de prestación de servicios, el tipo de vinculación que se viene analizando ha sido utilizado como una práctica usual para el desempeño de funciones permanentes de las entidades estatales, a pesar de encontrarse prohibida para esos fines, situación irregular contraria a los fines de la Constitución dentro del esquema del Estado Social de Derecho, donde sin lugar a equívocos debe primar la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales. 48.
Ahora bien, es importante recalcar que la existencia de una relación laboral no significa per se, la calidad de empleado público, como lo ha señalado el máximo tribunal de lo contencioso administrativo, pues para admitir que una persona desempeña un empleo público en su condición de empleado público-relación legal y reglamentaria propia del derecho administrativo-y se deriven los derechos que ellos tienen, es necesario la verificación de elementos propios de esta clase de relación como son: 1) La existencia del empleo en la planta de personal de la entidad, porque no es posible desempeñar un cargo que no existe (artículo 122 de la Constitución Política); 2) La determinación de las funciones propias del cargo (artículo 122 de la Constitución Política); y 3) La previsión de los recursos en el presupuesto para el pago de gastos que demande el empleo; requisitos éstos sin los cuales no es posible hablar en términos de empleado público, a quien se le debe reconocer su salario y sus correspondientes prestaciones sociales.
Además, “en la relación laboral administrativa el empleado público no está sometido exactamente a la subordinación que impera en la relación laboral privada; aquí está obligado es a obedecer y cumplir la Constitución, las Leyes y los reglamentos administrativos correspondientes, en los cuales se consagran los deberes, obligaciones, prohibiciones etc. a que están sometidos los servidores públicos” 3.4.
Caso concreto 49. Memora la Sala que el señor JOSÉ ÁLVARO MAILPICA solicitó la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio de fecha 24 de julio de 2017 mediante al cual el Alcalde Municipal de Socha negó la existencia de relación laboral entre las partes, desde el 12 de enero de 1979 a febrero de 2015, y en consecuencia negó el reconocimiento y pago de las acreencias y prestaciones legales supuestamente debidas, al desempeñar el demandante el cargo de celador y fontanero del acueducto del Municipio, específicamente en el sector del ojo de agua y pozo de las hojas (sic). 50.
En primera instancia se profirió fallo negando las pretensiones de la demanda, señalando que no se probó la existencia del vínculo laboral entre las partes, como quiera que no se allegó prueba del acto de nombramiento, del que pudiera derivarse una vinculación legal y reglamentaria, pues solo se allegó el acta de posesión en el cargo de celador rural de los tanques del acueducto.
Es así como el a quo centró su análisis en la figura del funcionario de hecho, sin que se acreditara la realización de funciones de forma irregular por parte del demandante, como quiera que tampoco se acreditó la existencia del cargo y/o funciones de celador de tanques del acueducto en la planta de personal del Municipio, ni se demostró la remuneración percibida por el demandante, pues tan sólo quedó probado la realización de unos pagos esporádicos por a favor del demandante. 51.
Conforme se indicó en el acápite de antecedentes, estando dentro del término legal, el apoderado judicial del demandante apeló la decisión de primera instancia solicitando su revocatoria y que en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, por lo que a continuación se procederá a hacer la valoración de las pruebas aportadas y practicadas en el plenario y se entrará a analizar los argumentos de apelación, así: 52.
El primer motivo de inconformidad del apelante consiste en que en la sentencia de primera instancia no ha debido aplicarse la figura del funcionario de hecho, por considerar que en el presente asunto existió una vinculación legal y reglamentaria en virtud del nombramiento que se le hiciera al actor en el cargo de celador de los tanques del acueducto del Municipio mediante Decreto No. 4 del 10 de enero de 1979, tomando posesión el 12 del mismo mes y año. 53.
Al plenario se allegó como prueba copia del acta de posesión fechada el 12 de enero de 1979 del señor JOSÉ ALVARO MALPICA como celador rural de los tanques del acueducto ante el alcalde del Circuito de Socha (sic), evidenciando la Sala que en algunos apartes dicho documento es ilegible. (fl. 14 documento 01 archivo 3 índice 3 ED-SAMAI). 54.
Igualmente, se allegó como prueba copia del oficio fechado el 23 de julio de 2018 mediante el cual el alcalde Municipal de Socha dio respuesta a oficio CASV-00390 emitido por el juez de instancia, mediante el cual, entre otras cosas, informó que: 55. “(…) Por el contrario, tras una revisión minuciosa, tanto de los contratos laborales, decretos de nombramiento que reposan en el archivo Municipal cómo la nómina de trabajadores vinculados a la planta de personal del Municipio en calidad de empleados públicos, no se encontró documento alguno que dé cuenta de la existencia de un contrato individual de trabajo y/o algún acto administrativo que dé cuenta de una vinculación legal y reglamentaria entre el señor peticionario y el Municipio de Socha.
En la nómina de trabajadores del Municipio de Socha tampoco se halló registro alguno que vincule al señor peticionario como empleado y/o trabajador del Municipio”. (fl. 1-3 documento 08 archivo 3 índice 3 ED-SAMAI). 56. Así mismo, se allegó certificación expedida el 23 de julio de 2018 por el auxiliar administrativo de la Alcaldía Municipal de Socha, en la que se informa que “Revisados los archivos existentes en este despacho sólo se encontró el libro de actas de posesión del año 1979, y en el folio 119 aparece el acta de posesión del señor José Alvaro Malpica, no existe libro de decretos correspondientes al año 1979” (fl. 08, documento 08 archivo 3 índice 3 ED-SAMAI). 57.
Igualmente, evidencia la Sala que en respuesta al auto de pruebas dictado en audiencia inicial llevada a cabo el 6 de mayo de 2019 documento 19 archivo 3 índice 3 ED-SAMAI), el Municipio de Socha, actuando por intermedio de su apoderado judicial emitió oficio, visto a folios 2-4 documento 21 archivo 3 índice 3 ED-SAMAI, en el que, entre otros asuntos, informó: (…) 58.
Entonces, conforme al material probatoria referido, considera la Sala que, contrario a lo considerado por el apelante, al plenario no se allegó prueba alguna con la que se acredite la condición de empleado público del señor JOSÉ ÁLVARO MALPICA al servicio del MUNICIPIO DE SOCHA, como quiera que para que se tenga esta condición se requiere de la existencia de un acto de nombramiento, seguida del acto de posesión. 59.
Al respecto memora la Sala que, conforme fue expuesto en el marco normativo y jurisprudencial, los actos de nombramiento y posesión unidos hacen que la investidura del empleado público sea completa y regular, y, por tanto, la ausencia de alguno de ellos configura lo que se denomina como funcionario de hecho, es decir aquel que le falta alguno de los requisitos de nombramiento y posesión. 60.
Es ésta la razón por la que la Sala considera que la decisión del a quo en la sentencia, de centrar su análisis en la figura del funcionario de hecho, estuvo completamente justificada, como quiera que al plenario tan solo se allegó como prueba el acta de posesión del 12 de enero de 1979 del señor JOSÉ ALVARO MALPICA como celador rural de los tanques del acueducto ante el alcalde del Circuito de Socha. 61.
Por las razones anteriores considera la Sala que el primer argumento de la apelación no tiene vocación de prosperidad. 62. Ahora bien, el otro argumento de la apelación está relacionado con la existencia de vinculación laboral entre las partes, que recordemos, se señaló en la demanda se extendió desde enero de 1979 a febrero de 2015, por la prestación de servicios personales del señor JOSÉ ALVARO MALPICA al MUNICIPIO DE SOCHA, y en contraprestación éste le pagó subvenciones y jornales (sic); argumento este que tampoco tiene vocación de prosperidad, por las razones que a continuación se exponen.
Al haber quedado desvirtuada la vinculación legal reglamentaria del actor con el Municipio de Socha, el análisis de este motivo se abordará bajo la órbita del funcionario de hecho. 63. Recordemos que conforme la jurisprudencia del Consejo de Estado, para que se configure la existencia de una relación de hecho es necesario que el cargo esté creado y la función sea ejercida irregularmente, o cuando se ejercen las funciones públicas con la anuencia y permiso de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones que permiten el ejercicio irregular de una investidura. 64.
Al respecto, de la revisión de las pruebas encontramos lo siguiente: 65. Se allegó como prueba certificación expedida por el secretario de Hacienda del Municipio de Socha, fechada el 19 de diciembre de 2012, en el que se informa que revisados los libros de presupuesto se encontró que al actor JOSÉ ALVARO MALPICA se le realizaron algunos pagos por concepto de subvenciones como guarda bosques “OJO DE AGUA” (sic), así: En 1984 $1.000, en 1985 $3.000, en 1987 $5.000, en 1988 $5.000, en 1989 $15.000, en 1990 $30.000 y en 1992 $30.00.
Señalando además que revisadas las nóminas no aparece relacionado pago alguno. (fl. 15 documento 01 archivo 3 índice 3 ED-SAMAI). 66. Con la contestación de la demanda se allegó como prueba certificación expedida el 24 de octubre de 2018 por el secretario de Gobierno del Municipio de Socha, en la que se informa que “Que el señor JOSÉ ALVARO MALPICA (…), no hace parta de la planta de personal del Municipio, esta información se obtuvo de la revisión de los archivos documentales de esta dependencia, para lo cual anexamos copia del Decreto No. 010 de 2012 (…)”.
(fl. 21 documento 11 archivo 3 índice 3 ED-SAMAI). 67. Visto el Decreto No. 010 del 30 de enero de 2012 “POR MEDIO DEL CUAL SE ESTABLECE LA PLANTA DE PERSONAL DEL MUNICIPIO DE SOCHA – BOYACÁ” se observa que dentro de la planta de personal del Municipio demandado no existe el cargo de celador de los tanques de acueducto. (fl. 22-25 documento 11 archivo 3 índice 3 ED-SAMAI). 68.
Así mismo, se allegó como prueba documento en el que se informa la Planta de personal Municipio de Socha año 2015, evidenciándose que ninguno de los cargos es desempeñado por el aquí demandante JOSÉ ALVARO MALPICA. (fl. 26 documento 11 archivo 3 índice 3 ED-SAMAI). 69. Igualmente, se allegó como prueba de la contestación de la demanda certificación expedida el 25 de octubre de 2018 por la secretaria de Hacienda del Municipio de Socha, en la que se informa que “Una vez revisado el sistema contable y archivo documental de esta dependencia no se encontraron pagos realizados por concepto de nómina ni prestaciones sociales a nombre del señor JOSÉ ALVARO MALPICA (…)”.
(fl. 27 documento 11 archivo 3 índice 3 ED-SAMAI). 70. En respuesta al auto de pruebas dictado en primera instancia, el Municipio de Socha emitió oficio, del que se hizo alusión anteriormente, informando lo siguiente: (fl. 2-4 documento 21 archivo 3 índice 3 ED-SAMAI). 71. Así mismo, al plenario se allegaron los manuales específicos de funciones y competencias de la planta de personal del Municipio de Socha para los años 1995 y 2011, correspondiente a los Decretos No. 052 del 30 de agosto de 1995 y No. 034 del 16 de agosto de 2011, respectivamente (fl. 2-6 archivo decreto No 052 agosto 30 de 1995-funciones planta de personal ANEXO 12.pdf y MANUAL DE FUNCIONES AGOSTO DE 2011 ANEXO 13.pdfdel documento 22 archivo 3 índice 3 ED-SAMAI), revisados los mismos, es posible concluir que, en efecto, tal y como lo informó el Municipio de Socha, en su planta de personal no existe el cargo de guarda bosques y/o celador de los tanques de acueducto del Municipio. 72.
Se allegó como prueba cuenta de cobro No. 444 del 27 de diciembre de 1990, por valor de $6.000, a favor del señor JOSÉ ALVARO MALPICA, siendo el ordenador del gasto el alcalde Municipal de Socha, por concepto de Pago jornales realizados en el ojo de agua de este municipio según planilla de trabajo adjunta a la presente (sic), conforme a la planilla en mención, dicho trabajo fue realizado los días 6, 13, 20 y 27 de diciembre de 1990.
(Archivo jornales 1990 ANEXO 10.pdf del documento 22 archivo 3 índice 3 ED-SAMAI). 73. Se allegó como prueba cuenta de cobro No. 301 del 2 de noviembre de 1984, por valor de $3.000, a favor del señor JOSÉ ALVARO MALPICA, siendo el ordenador del gasto el alcalde Municipal de Socha, por concepto de Pago de subvención guarda bosques ojo de agua, a razón de $1.000 mes correspondiente a los meses de agosto, septiembre y octubre de 1984 (sic); así mismo, se allegó hoja de contabilidad por ese concepto.
(Archivos pagos subvención guarda bosques 1984- ags-sep-oct ANEXO 4.pdf y pagos subvención guarda bosques 1984 ANEXO 3.pdf del documento 22 archivo 3 índice 3 ED-SAMAI). 74. Así mismo, se allegaron como prueba hojas de contabilidad en la que se aprecian algunos pagos realizados al hoy demandante JOSÉ ALVARO MALPICA en los años 1991, 1989, 1988, 1986 por concepto de Jornales trabajos reforestación ojo de agua, plan de reforestación, reparación y construcción en malla metálica, cubierta tanque, pozo de las hojas (Archivos jornales deforestación 1991 ANEXO 11.pdf, plan de reforestación 1989 ANEXO 9.pdf, Reforestación 1988 ANEXO 8.pdf, reparación y construcción tanque 1986 ANEXO 7.pdf del documento 22 archivo 3 índice 3 ED-SAMAI). 75.
Se allegó como prueba Orden No. 107 del 29 de junio de 1985 por valor de $4.500, a favor de JOSÉ ALVARO MALPICA, por concepto de pago subvención guardabosques, por los meses de abril, mayo y junio de 1985, a razón de $1.500. (Archivo pagos subvención gurda bosques 1985- abr-may-jun ANEXO 5.pdf del documento 22 archivo 3 índice 3 ED-SAMAI). 76.
Se allegó como prueba orden de pago del 28 de noviembre de 1985 por valor de $4.500, a favor de JOSÉ ALVARO MALPICA, por concepto de pago subvención guardabosques, por los meses de septiembre, octubre y noviembre de 1985, a razón de $1.500. (Archivo pagos subvención gurda bosques 1985-sep-oct-nov ANEXO 6.pdf del documento 22 archivo 3 índice 3 ED-SAMAI). 77.
De otra parte, se tiene el interrogatorio de parte del señor JOSÉ ALVARO MALPICA, tomado en Audiencia de Pruebas el 18 de julio de 2019 (minutos 7:08-01:04:00 grabación 25_AudiencaPruebas.mpg, conforme al acta obrante en el documento 25 archivo 3 índice 3 ED-SAMAI), quien afirmó, entre otras cosas, que no recordaba desde que fecha prestó sus servicios al Municipio de Socha, afirmando que más o menos desde hace unos 40 años (sic) cuando firmó el acta de posesión (sic), sin que le fueran pagadas acreencias laborales, ni dotaciones, ni herramientas, pero si prestaba sus servicios desde las 6 de la mañana hasta las 5:30 de la tarde (sic), desde las 6 a.m. le tocaba llevar matas de pino para sembrarlas en el ojo de agua, así mismo, debía estar pendiente de los animales que pasaban para que no le hicieran daño al agua del municipio (sic), afirmó que le tocaba lavar los tanques, destapar tuberías en el pueblo, hacer el aseo en el acueducto, revisar la zanja baronera (sic).
A la pregunta que se le hiciera, de que cargo desempeñaba, si el de fontanero o celador, respondió: que el de fontanero y celador, recibiendo órdenes del alcalde, del personero y del fontanero (sic). Afirmó que mensualmente no le pagaban, le pagaban cada tercer o cuarto mes, entre $100.000 y $200.000 (sic). Señaló que en el Municipio le decían que él no hacía nada, pero cuando se rompía algún tubo ahí si lo llamaban, y le decían venga y arregle aquí esta tubería (sic).
Afirmó que el último pago que recibió por su labor, fue por parte del alcalde anterior, y fue por $200.000. A la pregunta que se le hiciere, si conoce al señor Wilman Edison Bello Sepúlveda, el actor afirmó que si lo conoce, porque él es el fontanero del pueblo, él fue el celador del pueblo (sic), aceptando la afirmación de que el señor Wilman Edison Bello Sepúlveda es operador de la planta del acueducto municipal desde enero de 1995, indicando el actor textualmente que “yo recibía mandos de él, él me decía que había que lavar el tanque, había que cuidar, había que cambiar tubería, había que bajar al pueblo y lavar el tanque en el pueblo”.
Señaló que para sostenerse iba y realizaba jornales en otra parte, y cuando regresaba iba a estar pendiente del acueducto. 78. Obra igualmente el testimonio del señor CARLOS GUSTAVO SARMIENTO ANGARITA, recepcionado en la misma audiencia de pruebas (minutos 01:12:08-01:40:30 grabación 25_AudiencaPruebas.mpg), quien afirmó que conoce al señor Malpica hace más o menos 50 años, y sabe que está vinculado con el Municipio, desde hace 40 años, porque cuando él se posesionó el declarante era secretario de la Alcaldía del Circuito, y fue quien elaboró con su puño y letra el acta de posesión (sic), le consta que el señor Malpica ha estado trabajando como celador del pozo de las hojas y el ojo de agua, que son dos sitios donde nace el agua que surte en parte al acueducto municipal de Socha, ha estado sembrando árboles, ha estado haciendo limpieza, ese ha sido el trabajo del señor Malpica durante todo este tiempo (sic), informó que al señor Malpica se le pagaba de un manera muy esporádica, cuando entraba algún dinero a la alcaldía le daban 20.000, 30.000 o 5.000 pesos, pero no tenía un sueldo fijo (sic), él trabajaba todos los días, unos 5 o 6 días a la semana, pero no le constaba el horario (sic), indicó que el señor Malpica recibía órdenes del alcalde (sic).
Afirmó que no le constaba que al señor Malpica le hubieren efectuado algún pago por su labor con posterioridad al año 1992 (sic). 79. Finalmente, se recepcionó el testimonio del señor ARMANDO GARCÍA CARVAJAL (minutos 01:46:30-02:05:25 grabación 25_AudiencaPruebas.mpg), quien señaló que conoce al señor Malpica, desde hace unos 50 años, indicando que el declarante trabajó con el Municipio de Socha desde junio 1991 a diciembre de 1994 como fontanero del municipio (sic), señalando que durante el tiempo que él trabajó, el señor Malpica colaboraba con el cubrimiento del pozo de las hojas del acueducto del Municipio de Socha, él trabajaba allí y bajaba al pueblo a recibir algunas instrucciones que se necesitaban con referencia a su trabajo, él cuidaba allí el agua para el Municipio, de la forma de contratación indicó que no sabía (sic) señaló que el señor Malpica realizaba el mantenimiento del tanque de recibo del agua y de la tubería que conduce al municipio y sí había alguna situación de rompimiento de la tubería él nos ayudaba (sic), él sembraba plantas en la parte alta donde nacía el agua (sic), indicó que el señor Malpica recibía órdenes del mandatario de turno y de él por ser el fontanero (sic), informó que no le constaba cuanto le pagaban por su labor, y no le constaba si cumplía algún horario porque el señor Malpica vivía en el sector del pozo de las hojas, donde había un nacimiento de agua (sic). 80.
Con las anteriores pruebas es posible concluir, que en el presente asunto tampoco se configuró la existencia de relación laboral entre le señor JOSÉ ALVARO MALPICA, en calidad de funcionario de hecho, con el MUNICIPIO DE SOCHA, por al periodo comprendido entre el mes de enero de 1979 y febrero de 2015, en primer lugar, porque las actividades de celador de los tanques de acueducto y de guardabosques, que el demandante realizó en el sector rural del Municipio, específicamente en el sector “pozo de las hojas” y “ojo de agua”, no correspondían a ninguno de los cargos existentes en la planta de personal del Municipio, y conforme al artículo 122 de la Constitución Política de Colombia “No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento”. 81.
Ahora, si bien en el expediente se probó que el señor JOSÉ ALVARO MALPICA, prestó algún tipo de servicio como colaborador del fontanero del Municipio en la zona rural, y cuidador de las aguas que conducían al acueducto del Municipio de Socha para que estas no fueran contaminadas, quedó probado en el expediente que dichas labores fueron ejercidas de forma esporádica, sin cumplimiento de un horario o jornada laboral, en razón a que el demandante residía en un sector aledaño, y como contraprestación se le hicieron algunos pagos, igualmente ocasionales, habiéndose acreditado con la prueba documental, que se hicieron pagos por concepto de subvenciones y jornales hasta el año de 1992, sin que en los siguientes años hasta el mes de febrero de 2015, se hubiere acreditado pago alguno por las supuestas labores de vigilancia y fontanería; circunstancias estas que desvirtúan la existencia de la relación laboral alegada en la demanda. 82.
Por las razones anteriores se confirmará la sentencia de primer grado. 3.5. Costas y agencias en derecho de segunda instancia: 83. Finalmente, la Sala no condenará en costas a la parte demandante, vencida en el proceso, en tanto de conformidad con el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, solo hay lugar a dicha condena cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal, situación que no se presenta en este caso.
IV. DECISION En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 29 de junio de 2021 por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE DUITAMA, en la que se negaron las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: Sin costas en segunda instancia.
TERCERO: Una vez en firme la presente providencia, por secretaría envíese el expediente al despacho de origen. NOTIFÌQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados: Firma electrónica FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Ponente Firma electrónica LUIS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Firma electrónica JOSE ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO (E) Hoja de firmas MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JOSÉ ÁLVARO MALPICA DEMANDANDO: MUNICIPIO DE SOCHA RADICADO: 152383333003 201800176 01