Rama Judicial del Poder Publico Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo del Atlántico TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO SECCIÓN C SIGCMA-SGC Barranquilla D.E.I.P., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Medio de Control Reparación Directa Radicado 08-001-33-33-009-2013-00036-00 Demandante Jhogandris Zárate Giraldo y otros Demandado Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Magistrado Ponente Jorge Eliécer Fandiño Gallo I. PRONUNCIAMIENTO La Sala procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 18 de diciembre de 2019 por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Barranquilla, mediante la cual accedieron parcialmente las súplicas de la demanda.
II.
ANTECEDENTES - DEMANDA Pretensiones Los señores JHOGANDRIS ALEXANDRA ZÁRATE GIRALDO, ALEXA INÉS GIRALDO, JEAN CARLOS OSORIO GIRALDO, YISSETH ESTHER ZÁRATE GIRALDO, EVELIN PAOLA VARELA GIRALDO ERWIN LEONEL GIRALDO y ANA AMÉRICA DÍAZ MERIÑO, a través de apoderada judicial, presentaron demanda de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, a fin de que sea declarada administrativa y patrimonialmente responsable por la muerte del joven MARWIN ISAÍAS VARELA GIRALDO, en hechos ocurridos el 28 de mayo de 2012.
Que, como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la parte demandada a reparar íntegramente los perjuicios causados en los siguientes términos: i) daño emergente por la suma de $2.500.000, correspondiente a los gastos funerarios, ii) lucro cesante por la suma de $105.182.615.76, iii) daño a la Medio de control: Reparación Directa Demandante: Jhogandris Zárate Giraldo y Otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Radicación: 08-001-33-33-009-2013-00036-01 2 vida en relación, en cuantía equivalente a 100 SMLMV para cada uno de los demandantes y daños morales en suma equivalente a 100 SMLMV para cada uno de los demandantes.
Igualmente se solicita que la condena se cumpla, liquide y pague en los términos de los artículos 192, 194 y 195 del CPACA. Hechos El día 28 de mayo de 2012, el joven MARWIN ISAÍAS VARELA GIRALDO, quien padecía de trastornos mentales, se encontraba conversando con unos amigos en la esquina de la calle 48 con carrera 7C del Barrio Santuario de Barranquilla, cuando llegó una patrulla de la Policía Nacional y en forma violenta apuntaron a los presentes con sus armas de dotación oficial, intimidándolos y amenazándolos con que dispararían si alguno corría o se movía del lugar.
Que como el joven MARWIN ISAÍAS VARELA GIRALDO, debido a su problema mental, no entendía lo sucedido y, por temor, se movió un poco, lo que trajo como consecuencia que uno de los agentes en forma inmediata disparara al aire y luego contra este hiriéndolo en su glúteo derecho, no obstante lo anterior, este corrió hacia su casa, siendo perseguido por uno de los policías quien le disparó de espaldas en dos oportunidades, como consecuencia de ello, se desplomó en la terraza de su casa mientras que la patrulla huyó. Al escuchar los disparos, los vecinos salieron y vieron al joven MARWIN ISAÍAS VARELA GIRALDO tendido en el suelo, de allí que decidieran trasladarlo a la Clínica de Salud Total donde a pocos minutos de su ingreso falleció. Los agentes policiales al momento de rendir informe sobre lo sucedido manifestaron que se habían enfrentado al occiso, sin embargo, el protocolo de necropsia y la prueba de trayectoria de disparo en el cuerpo de la víctima demuestran que las heridas fueron causadas estando la víctima de espalda.
Normas violadas y concepto de violación La parte actora señala como fundamento de sus pretensiones, lo contemplado en los artículos 2, 6, 11, 44, 49 y 83 de la Constitución Política; artículos 140 y 161 del CPACA; artículos 13 de la Ley 1285 de 2009, 42A de la Ley 170 de 1996, 1613 a Medio de control: Reparación Directa Demandante: Jhogandris Zárate Giraldo y Otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Radicación: 08-001-33-33-009-2013-00036-01 3 1617, 2341 a 2347 del Código Civil, 307 y 308 del Código de Procedimiento Civil, 65 y siguientes de la Ley 446 de 1998 y 107 del Código Penal.
A grandes rasgos y de una interpretación integral de la demanda puede advertirse que la parte actora considera que se halla comprometida la responsabilidad de la parte demandada porque uno de sus agentes disparó en tres ocasiones y de espalda al joven MARWIN ISAÍAS VARELA GIRALDO cuando esta no accionó arma de fuego alguna, ni la portaba; se agrega que el ejercicio de la fuerza pública fue exagerado, irregular, deliberado e inadecuado. - CONTESTACIÓN Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional.
A través de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda al advertir que no le asiste responsabilidad en los hechos denunciados. Expone que muerte en el presente asunto se configura la causal eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima en el entendido que el señor MARWIN ISAÍAS VARELA GIRALDO fue requerido por los uniformados pero salió huyendo, durante la persecución hizo caso omiso a los llamados y la “voz de alto”, desenfundó una arma de fuego y la accionó contra uno de los agentes quien se vio obligado a repeler el ataque, luego entonces, se trató del estricto cumplimiento de un deber legal y una legítima defensa, como se sigue del informe rendido por los policiales involucrados.
Resalta que la intervención de los agentes obedeció al llamado de algunos ciudadanos que denunciaron la presencia en el sector de sujetos con armas de fuego con características similares a los encontrados en el lugar de los hechos. - SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia de fecha 18 de diciembre de 2019, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, con fundamento en lo siguiente: El problema jurídico planteado en primera instancia consistió en determinar si le es imputable a la entidad demandada responsabilidad por la conducta de sus agentes Medio de control: Reparación Directa Demandante: Jhogandris Zárate Giraldo y Otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Radicación: 08-001-33-33-009-2013-00036-01 4 en los hechos ocurridos el 28 de mayo de 2012, en los que perdiera la vida el señor MARWIN ISAÍAS VARELA GIRALDO, que, en caso afirmativo, se debía determinar si era procedente el reconocimiento de los perjuicios solicitados en la demanda El A quo concluyó que se cumplían los presupuestos estructurales de la responsabilidad estatal, a título de falla en el servicio, porque de las pruebas obrantes en el expediente se logra constatar que el señor MARWIN ISAÍAS VARELA GIRALDO fue impactado por su espalda con tres proyectiles de arma de fuego de dotación oficial por parte de un patrullero de la Policía Nacional, es decir, no se encontraba de frente a su agresor ni en plano de igualdad o de equivalencia en relación de fuerza, más bien en estado de indefensión o inferioridad.
Bajo este mismo argumento descartó la supuesta amenaza inminente o grado de peligrosidad en la que se encontraba el agente. Expresa que el informe de novedad rendido por el patrullero involucrado no ofrece motivos de credibilidad para el Despacho porque no se corrobora con ninguna de las declaraciones practicadas, máxime si los otros policías que integraban la patrulla no fueron testigos presenciales de los hechos.
También resalta que la escena de los hechos fue alterada pues el revolver niquelado calibre 32 que supuestamente portaba el occiso fue recogido del lugar para ser entregado a las autoridades correspondientes, de manera que se perdió la ubicación en la que inicialmente había quedado. Seguidamente reconoció los perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente y los morales para la madre, abuela y hermanos de la víctima teniendo como fundamento el grado de parentesco y la sentencia de unificación del Consejo de Estado.
Por otra parte, negó el reconocimiento del lucro cesante porque de los testimonios obrantes en el expediente se concluye que la víctima tenía trastornos mentales, de manera que no puede aplicarse la presunción de que ejerciera una actividad productiva. - APELACIÓN DE SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Inconforme con lo decidido, el apoderado de la parte accionada recurrió la sentencia, argumentando que el daño sufrido por los demandantes no es imputable a la entidad que representa, teniendo en cuenta que el señor MARWIN ISAÍAS VARELA GIRALDO no fue ajeno a la intervención policial, más bien debe Medio de control: Reparación Directa Demandante: Jhogandris Zárate Giraldo y Otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Radicación: 08-001-33-33-009-2013-00036-01 5 cuestionarse porque si no portaba arma o elemento ilícito decidió huir del alcance de los agentes.
Que el solo hecho de que la víctima hubiere recibido tres impactos de proyectil disparados por el uniformado no se puede advertir exceso de fuerza pública, por el contrario, debe considerarse la fenomenología en que ocurrieron los hechos, lugar, hora y visibilidad. Alega que el A quo no tuvo en cuenta el informe de vigilancia FPJ-5 del 28 de mayo de 2012 donde quedaron plasmadas las circunstancias de tiempo, modo y lugar del procedimiento policial, así como el testimonio de los agentes CARLOS RUEDA PRADA y JAIME VÁSQUEZ TORRES; también que no era necesario preserva la escena porque los uniformados hallaron únicamente un arma de fuego y debían evacuar por simple seguridad personal.
Considera que no puede dársele total credibilidad a las afirmaciones de que el fallecido no portaba armas de fuego porque estas provienen de personas con quien el occiso sostenía una relación de amistad Reitera que en el presente asunto se configura la causal eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima y la intervención de los agentes obedeció al llamado de algunos ciudadanos que denunciaron la presencia en el sector de sujetos con armas de fuego con características similares a los encontrados en el lugar de los hechos. - ALEGACIONES DE SEGUNDA INSTANCIA Dentro de los alegatos conclusivos, el apoderado judicial de la parte actora solicita la confirmación integral de la sentencia de primera instancia al considerar que se encuentran cabalmente estructurados los presupuestos de la responsabilidad estatal, por su parte el apoderado judicial de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional reiteró los argumentos de apelación esgrimidos contra al fallo condenatorio. - Concepto del Ministerio Público.
El Procurador 118 Judicial II para asuntos Administrativos no emitió concepto de fondo dentro del asunto de la referencia. Medio de control: Reparación Directa Demandante: Jhogandris Zárate Giraldo y Otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Radicación: 08-001-33-33-009-2013-00036-01 6 - TRÁMITE PROCESAL IMPARTIDO La demanda fue presentada el 27 de junio de 2013, (f. 21 vto.), correspondiéndole en reparto al Juzgado noveno Administrativo de Barranquilla (f. 55), el que por auto del 18 de diciembre de 2013 dispuso su inadmisión para que fueren corregidos algunos aspectos formales de la demanda (f. 57).
Mediante memorial de fecha 12 de enero de 2014, se subsanó la demanda, (fls. 59-66) en consecuencia, fue dispuesta su admisión y las notificaciones de rigor por auto del 24 de febrero de 2014 (f. 58). La entidad demandada – Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional contestó en la oportunidad legal (fls. 83-93). La audiencia inicial se celebró el día 10 de diciembre de 2014 (fls. 416-419) y la audiencia de pruebas se llevó a cabo el 27 de febrero de 2015 (fls. 439-442).
La sentencia fue dictada el 18 de diciembre de 2019, accediendo parcialmente a las pretensiones de la demanda (fls. 483-491), de allí que la parte accionada interpusiera contra la misma, recurso de apelación (fls 499-506), el cual fue concedido en audiencia del 16 de diciembre de 2020, una vez se declaró fallida la etapa de conciliación. Mediante acta individual de reparto de fecha 18 de diciembre de 2020, el conocimiento del recurso de apelación fue asignado al Despacho de Tribunal que hoy presenta la ponencia, el que dispuso su admisión a través de proveído de fecha 9 de febrero de 2021, a su turno, la presentación de los alegatos se ordenó por escrito por auto del 8 de marzo de 2021 (f. 388), haciendo uso de este derecho ambos sujetos procesales.
El señor Agente del Ministerio Público delegado ante el Tribunal no conceptuó. III. CONTROL DE LEGALIDAD Agotado el trámite legal señalado en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y encontrándose el Tribunal en la oportunidad para decidir el fondo del asunto, se advierte que no se evidencian vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial.
IV. CONSIDERACIONES Medio de control: Reparación Directa Demandante: Jhogandris Zárate Giraldo y Otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Radicación: 08-001-33-33-009-2013-00036-01 7 - COMPETENCIA El Tribunal es competente para conocer en segunda instancia del proceso de la referencia, en tratándose de una sentencia dictada por un juez administrativo de esta ciudad dentro de un proceso de reparación directa cuya cuantía no supera los 500 SMLMV, según lo señalado en los artículos 153 y 155-6 del C.P.A.C.A. - PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico que plantea esta Sala consiste en determinar si procede confirmar o revocar el fallo de primera instancia que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, en consecuencia, si puede atribuirse responsabilidad a la Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional, por la muerte del señor MARWIN ISAÍAS VARELA GIRALDO ocurrida el 28 de mayo de 2012, durante un operativo policial o, si, por el contrario, el actuar del mismo configura la eximente de responsabilidad denominada culpa exclusiva de la víctima. - TESIS El Tribunal se anticipa en señalar que confirmará la sentencia de primera instancia por cuanto del material probatorio obrante en el expediente logró comprobarse que la actuación de los agentes policiales constituyó una falla del servicio por el uso de la fuerza sin sujeción a necesidad y proporcionalidad, al omitir el cumplimiento de los deberes positivos constitucionales y convencionales que regulan el uso de armas de fuego y fue la causa única y exclusiva del daño, en el que no participó la víctima con su conducta. - MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL El régimen de responsabilidad patrimonial del Estado a partir de la Constitución Política, se fundamenta en el artículo 90, el cual establece que “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas” norma que a su vez es el fundamento del artículo 140 del CPACA, que consagra el medio de control de reparación directa.
Medio de control: Reparación Directa Demandante: Jhogandris Zárate Giraldo y Otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Radicación: 08-001-33-33-009-2013-00036-01 8 Sobre el primero de los elementos estructurales de la responsabilidad, esto es, el daño antijurídico – es menester precisar que no existe una disposición normativa que consagre una definición, no obstante lo anterior, “puede ser entendido como la aminoración o alteración negativa de un interés humano objeto de tutela jurídica, debido al cual, el derecho facilita la reacción de quien lo padece en orden a la reparación o compensación de su sacrificio”.1 En cuanto al segundo de los elementos, es decir la imputación, “supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico” con la advertencia de que en atención del principio iura novit curia, “corresponde al juez definir la norma o el régimen aplicable al caso, potestad del juez que no debe confundirse con la modificación de la causa petendi, esto es, de los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión”2.
Por lo tanto, una vez definidos y acreditados los elementos de la responsabilidad, el juzgador procede a la tasación económica del daño, en la materialización de perjuicios, los cuales pueden ser de orden material (Daño emergente y Lucro cesante) o inmaterial (Daño moral, Daño a la Salud y el daño por afectación relevante a derechos convencional o constitucionalmente amparado), teniendo en cuenta las particularidades de cada caso.
De la responsabilidad del Estado por lesiones causadas con armas de dotación oficial. Cuando se debate la responsabilidad extracontractual estatal derivada de los daños antijurídicos causados con armas de fuego de dotación oficial -situación en la que, de acuerdo con el sustento fáctico de la demanda, se enmarca la presente controversia-, por regla general se aplica el título de imputación objetivo de riesgo excepcional, a la luz del cual la Administración está llamada a responder siempre que produzca un daño con ocasión del ejercicio de actividades peligrosas o la utilización de elementos de la misma naturaleza, como lo es la manipulación de las armas de fuego de las cuales están dotadas algunas autoridades, en razón a que el 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del veintiséis (26) de octubre de dos mil dieciocho (2018), Radicación número: 25000-23-26-000-2006-01724-01(41144), Consejero ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas 2 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 3 de octubre de 2007. Expediente con radicación interna 22655. Consejera Ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacios. Medio de control: Reparación Directa Demandante: Jhogandris Zárate Giraldo y Otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Radicación: 08-001-33-33-009-2013-00036-01 9 Estado asume los riesgos a los cuales expone a la sociedad con la utilización de tales artefactos peligrosos.
Bajo la égida de ese sistema objetivo de responsabilidad, al demandante le corresponde la carga de probar la existencia del daño antijurídico y el nexo causal entre éste y una acción u omisión de la entidad pública demandada, para que se pueda deducir la responsabilidad patrimonial, sin que sea relevante verificar la licitud o ilicitud de la conducta del agente pues, se insiste, en estos casos es suficiente demostrar que el daño fue causado por el artefacto o por la realización de la actividad peligrosa cuya guarda se encontraba a cargo del Estado.
Por su parte, para exonerarse de responsabilidad la Administración debe acreditar la presencia de una de las siguientes causas extrañas: el hecho exclusivo de la víctima, la fuerza mayor o el hecho exclusivo y determinante de un tercero. Empero, cuando la lesión con arma de fuego de dotación oficial se produce por un mal funcionamiento de la Administración, como consecuencia de una violación – conducta activa u omisa- del contenido obligacional, determinado en la Constitución Política y en la ley, a cargo del Estado, el litigio deberá ser decidido con arreglo al título de imputación de falla del servicio probada, en el marco del cual el demandante estará obligado a demostrar (i) el daño, (ii) la falla del servicio y, (iii) el nexo de causalidad entre esos dos elementos, sin que haya lugar a presumirlos.
En esta hipótesis, la entidad pública demandada podrá exonerarse de una declaratoria de responsabilidad si prueba que su actuación no constituyó una vulneración a ese contenido obligacional que le era exigible, es decir que acató los deberes a los cuales se encontraba obligada o si acredita la configuración de una causa extraña3. Adicionalmente, en casos como el analizado, es importante destacar que la Constitución Política, en su artículo 2º, señala que las autoridades de la República “están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades…”, mandato que, como lo ha dicho la jurisprudencia, debe entenderse dentro de lo que normalmente se le puede exigir a la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones o dentro de lo que razonablemente se espera que hubiese sido su actuación o intervención, de acuerdo con las circunstancias, tales como disposición del 3 Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, Subsección B, sentencia del trece (13) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), Consejero ponente: Ramiro Pazos Guerrero, Radicación número: 19001-23-31-000-2001-04368-02 y 19001-23-00- 001-2002-01665-00(45490) acumulado Medio de control: Reparación Directa Demandante: Jhogandris Zárate Giraldo y Otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Radicación: 08-001-33-33-009-2013-00036-01 10 personal, medios a su alcance, capacidad de maniobra, entre otros, para atender eficazmente la prestación del servicio que en un momento dado se requiera4.
En ese orden, al Estado le resulta exigible la utilización adecuada de todos los medios de que está provisto, en orden a cumplir el cometido constitucional en el caso concreto; si el daño se produce por su incuria en el empleo de tales medios, surgirá su obligación resarcitoria; si el daño ocurre, a pesar de su diligencia, en principio, no podrá quedar comprometida su responsabilidad.
Así pues, las obligaciones que están a cargo del Estado -y por tanto la falla del servicio que constituye su trasgresión-, deben analizarse en concreto, frente al caso particular que se juzga, teniendo en consideración las circunstancias que rodearon la producción del daño que se reclama, su mayor o menor previsibilidad y los medios de que disponían las autoridades para contrarrestarlo.
Igualmente, conviene destacar que el artículo 3 de la Resolución 34/169 de 17 de diciembre de 1979 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, mediante la cual se adoptó el Código de Conductas para los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, dispone que los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley podrán usar la fuerza sólo cuando sea estrictamente necesario y en la medida que lo requiera el desempeño de sus tareas, y como consecuencia de ello, se establece que el uso de la fuerza debe ser excepcional; el uso de armas de fuego debe ser autorizado en la legislación nacional “de conformidad con un principio de proporcionalidad” y debe ser una medida extrema.
Este mismo entendimiento, de que el uso de la fuerza debe ser excepcional, se dio con la aprobación de los “Principios Básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley”, adoptados por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, en agosto y septiembre de 1990, donde se establece: “4.
Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, en el desempeño de sus funciones, utilizarán en la medida de lo posible medios no violentos antes de recurrir al empleo de la fuerza y de armas de fuego. Podrán utilizar la fuerza y armas de fuego solamente cuando otros medios resulten 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del ocho (8) de mayo de dos mil veinte (2020), Radicación número: 05001-23-31-000-2010-02008-01(54148), Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Medio de control: Reparación Directa Demandante: Jhogandris Zárate Giraldo y Otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Radicación: 08-001-33-33-009-2013-00036-01 11 ineficaces o no garanticen de ninguna manera el logro del resultado previsto ( ).
“(…) “9. Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley no emplearán armas de fuego contra las personas salvo en defensa propia o de otras personas, en caso de peligro inminente de muerte o lesiones graves, o con el propósito de evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañe una seria amenaza para la vida, o con el objeto de detener a una persona que represente ese peligro y oponga resistencia a su autoridad, o para impedir su fuga, y sólo en caso de que resulten insuficientes medidas menos extremas para lograr dichos objetivos.
En cualquier caso, sólo se podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida”. A su turno, en el ordenamiento jurídico colombiano, la Resolución 9960 del 13 de noviembre de 1992, por medio de la cual el Director General de la Policía Nacional aprobó el Reglamento de Vigilancia Urbana y Rural, fijó las normas, criterios y procedimientos para asegurar el cabal cumplimiento de la misión constitucional asignada a la Policía Nacional, en su artículo 127 estableció: "Solo cuando sea estrictamente necesario, la Policía puede emplear la fuerza para impedir la perturbación del orden público y para restablecerlo".
(Art. 29 C.N.P.). El medio de policía debe ser adecuado al fin de policía que se trata de alcanzar, y a la naturaleza del derecho a proteger lo que quiere decir que la medida impuesta no debe ser la más rigurosa y que si una medida menos rigurosa basta, esta es la que debe ser empleada. Los funcionarios de policía pueden autorizar el uso de la fuerza en los siguientes casos, para: 1.
Hacer cumplir las decisiones de los jueces y demás autoridades. 2. Impedir la comisión actual o inminente de un hecho punible. 3. Asegurar la captura de quien debe ser conducido ante la autoridad. 4. Vencer la resistencia del que se oponga a una orden judicial de cumplimiento inmediato. 5. Evitar mayores peligros y perjuicios en caso de calamidad pública. 6.
Defenderse o defender a otro de una violencia actual e injusta, contra la persona, su honor y sus bienes. 7. Proteger a las personas contra peligros inminentes y graves”. En consonancia con la jurisprudencia traída a colación, el Consejo de Estado ha dado especial atención al uso de las armas por parte de los integrantes de la Fuerza Pública en el cumplimiento de sus funciones, advirtiendo que tal potestad sólo puede ser utilizada como último recurso, luego de agotar todos los medios a su alcance que representen un menor daño, dado que lo contrario implicaría legitimar el restablecimiento del orden en desmedro de la vida y demás derechos fundamentales de las personas5. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 3 de febrero de 2010, exp. 17.834.
M.P. Myriam Guerrero de Escobar. Medio de control: Reparación Directa Demandante: Jhogandris Zárate Giraldo y Otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Radicación: 08-001-33-33-009-2013-00036-01 12 - CASO CONCRETO Los demandantes, a través del medio de control de reparación directa que se examina, presenten la declaratoria de responsabilidad de la Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional por la muerte del señor MARWIN ISAÍAS VARELA GIRALDO, ocurrida el 28 de mayo de 2012, durante un operativo policial.
Las anteriores súplicas fueron acogidas parcialmente por el fallador primario al considerar que el material probatorio obrante en el expediente es demostrativo del ejercicio desproporcional y excesivo de la fuerza pública al evidenciar que las heridas que causadas a la víctima no fueron en plano de igualdad. Inconforme con lo decidido, el apoderado judicial del accionante apeló la sentencia al considerar que se dejaron de valorar pruebas que demuestran que el daño sufrido por los demandantes no es imputable la atribución de la responsabilidad a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y que se configura una causal eximente de culpa exclusiva de la víctima.
Aspecto preliminar – Prueba trasladada. El Tribunal considera imperioso advertir, previo a la enunciación de los hechos debidamente probados dentro del caso examinado, que en el expediente obran en calidad de prueba trasladada i) el proceso disciplinario No. MEBAR 2013-10, adelantado por la Oficina de control Interno Disciplinario de la Policía Metropolitana de Barranquilla contra los señores CARLOS ANDRÉS RUEDA PRADA, JAVIER HUMBERTO TORRES RUIZ y JAIME VASQUEZ TORRES por el procedimiento de policía donde perdió la vida el señor MARWIN ISAÍAS VARELA GIRALDO y ii) las diligencias penales adelantadas por la Fiscalía General de la Nación y el Juzgado 173 de Instrucción Penal Militar por estos mismos hechos.
Sobre el particular, el artículo 174 del Código General del Proceso establece que las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia y serán apreciadas sin más formalidades, siempre que en el proceso de origen se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella.
En caso contrario, deberá surtirse la contradicción en el proceso al que están destinadas. La misma regla se aplicará a las pruebas extraprocesales. Medio de control: Reparación Directa Demandante: Jhogandris Zárate Giraldo y Otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Radicación: 08-001-33-33-009-2013-00036-01 13 Sin embargo, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha dicho que en los eventos en los cuales el traslado de pruebas hubiere sido solicitado por ambas partes, ellas podrán ser tenidas en cuenta, aun cuando hayan sido practicadas sin su citación o intervención en el asunto del cual se traen y no hayan sido ratificadas en el proceso al cual se trasladan, considerando que, en tales casos, resulta contrario a la lealtad procesal que una de las partes solicite que aquéllas hagan parte del acervo probatorio y que luego, de resultar desfavorables a sus intereses, invoque las formalidades legales para su inadmisión6.
Pues bien, como quiera que las partes coincidieron en solicitar la valoración y decreto de las referidas probanzas, la Sala las valorará íntegramente para desatar el recurso de apelación interpuesto. Hechos probados La Oficina de Control Interno Disciplinario de la Policía Metropolitana de Barranquilla, mediante providencia del 20 de julio de 2012, inició indagación preliminar a los señores CARLOS ANDRÉS RUEDA PRADA, JAVIER HUMBERTO TORRES RUIZ y JAIME VASQUEZ TORRES, agentes involucrados en los hechos ocurridos el 28 de mayo de 2012, donde perdió la vida el señor MARWIN ISAÍAS VARELA GIRALDO, con el fin de verificar si la conducta es constitutiva de falta disciplinaria (fls. 105-107) y mediante providencia del 18 de enero de 2018 abrió investigación disciplinaria (fls. 141- 144) Informe pericial de la necropsia practicada al señor MARWIN ISAÍAS VARELA GIRALDO, el cual establece que su muerte fue violenta, a causa de tres heridas por proyectil de arma de fuego de carga única, todas con trayectoria anatómica postero-anterior, en el plano coronal.
(fls. 147-152) Informe de laboratorio FPJ-13 -8-13321, contentivo de la “prueba de trayectorias de disparos en el cuerpo de la víctima” el cual dictamina que las heridas del señor MARWIN ISAÍAS VARELA GIRALDO fueron causadas a larga distancia, 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del dieciséis (16) de agosto de dos mil dieciocho (2018), Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA, Radicación número: 05001-23-31- 000-2008-00077-01(44459) Medio de control: Reparación Directa Demandante: Jhogandris Zárate Giraldo y Otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Radicación: 08-001-33-33-009-2013-00036-01 14 es decir, a más de un metro entre la boca de fuego del arma y la parte afectada de la víctima y estando de espaldas (fls. 153-155) Diligencia de ratificación y ampliación de queja que rinde la madre de la víctima directa, señora ALEXA INÉS GIRALDO, el día 9 de mayo de 2013, ante la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Policía Metropolitana de Barranquilla, quien declara conocer de los hechos por el relato de los amigos del occiso.
Afirmó que su hijo sufría de trastornos mentales desde diciembre de 2011 a raíz de la muerte de su papá y la separación con su compañera, que no tiene soporte de historia clínica sobre dicha enfermedad (fls. 171-173) Testimonio de ANDERSON JAVIER JIMÉNEZ TEJEDA, rendido el 9 de mayo de 2013, quien manifestó ser testigo presencial de los hechos.
Refiere que él, su hermano, el occiso y otros más venían caminando cuando fueron abordados por una patrulla integrada por tres policías diciéndoles “quieto el que corra lo mato”, que MARWIN, como es una persona que tenía problemas mentales no hizo caso, se los quedó mirando y retrocede. Que cuando uno de los policías hace un disparo al aire MARWIN sale corriendo y es perseguido por los agentes.
Añade que escuchó la percusión de 3 o 5 disparos y pudo ver cuando los agentes tenían acorralada a la víctima, pero desconoce quién lo hirió, que luego los agentes se fueron del lugar. Finalmente relata que él junto con otras personas fueron los encargados de llevar a la víctima directa a un centro hospitalario, donde finalmente murió. (fls. 174-177) Declaración de EDWIN ANDRÉS FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, quien atestigua que los policías que los abordaron nunca pidieron requisa o documentos, que al bajarse están alertas y “se aferran es con MARWIN”, preguntándole que tenía en el bolso.
Refiere que les dijo a los policías que lo dejaran quieto, que él tenía problemas mentales y el policía lo mandó a callar y le dijo que con él no estaba hablando. Relata que MARWIN se aturde y retrocede dos pasos y es cuando el policía hace un tiro al aire provocando que la víctima saliera corriendo hacia la esquina, que vio cuando el agente hace otro tiro que cree fue el causante de la herida en la pierna, esta hizo que se cayera, pero MARWIN se levanta y sigue corriendo.
Atestiguó que la víctima consumía marihuana, que al momento de los hechos no portaba arma de fuego, que había sido llevado a estaciones de policías por estar en las esquinas. (fls. 179-182) Medio de control: Reparación Directa Demandante: Jhogandris Zárate Giraldo y Otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Radicación: 08-001-33-33-009-2013-00036-01 15 Inspección técnica a cadáver practicada por la Fiscalía de turno en la unidad de Reacción Inmediata (URI) en la Cínica de Salud Total, en el cual se indica que al parecer la muerte del señor MARWIN ISAÍAS VARELA GIRALDO fue en un enfrentamiento armado y según lo informado por los agentes de policía, se le encontró un arma de fuego en el lugar de los hechos, donde una de las moradoras del sector entregó una vainilla color dorada de 9 mm.
(fls. 239-245) Informe de campo donde consta la entrevista hecha a la madre de la víctima, señora ALEXA GIRALDO, en la cual manifestó que, con la muerte de su padre, el señor MARWIN ISAÍAS VARELA GIRALDO dejó de dormir, hablar y bañarse y “se entregó a la droga”, que nunca lo llevó al médico, no tenía problemas con nadie, al contrario, era muy querido.
Que, según las versiones, él estaba en la esquina del “Billar Anguito” reunido con unos amigos consumiendo vicio cuando llegó la policía y les dijo “quieto” que como él no entendió siguió caminando generando la reacción del policía que le disparó. Afirmó que el fallecido no portaba, ni usaba armas de fuego. También se dijo que, al indagar a los vecinos, la mayoría refirió que el occiso “era un joven que no se metía con nadie pues en la condición que presentaba actualmente lo le permitía realizar ninguna actividad u oficio además prácticamente se encontraba solo”.
(fls. 254-263) Análisis de balística en el que se determinó que los mecanismos de disparos de las dos armas involucradas en el insuceso, el revolver marca LLAMA calibre 32 largo y la pistola marca SIG SAUER estaban en buen estado de funcionamiento y conservación (fls. 279-284) Cotejo balístico que determinó que la vainilla encontrada en el lugar de los hechos fue percutida en la pistola marca SIG SAUER, que portaba el agente policial (fls. 320-322) Oficio del 30 de diciembre de 2013, a través del Cual el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses que no se tomó muestra de absorción atómica (f. 391) Providencia del 17 de enero de 2014, a través de la cual la Jefe de Oficina de Control Interno Disciplinario MEBAR declaró la terminación y archivo definitivo de la investigación disciplinaria adelantada por los hechos donde perdió la vida el señor MARWIN ISAÍAS VARELA GIRALDO (fls. 393-402) Medio de control: Reparación Directa Demandante: Jhogandris Zárate Giraldo y Otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Radicación: 08-001-33-33-009-2013-00036-01 16 En el expediente contentivo de la investigación penal, se destacan las siguientes piezas procesales: Reporte de iniciación de investigación penal de fecha 28 de mayo de 2012, hora 5:34 am, donde se señala que ante la Unidad de Reacción Inmediata (URI) acudieron el Subintendente CARLOS RUEDA PRADA, JAVIER TORRES RUIZ y JAIME VÁSQUEZ TORRES, quienes manifestaron pertenecer a la Patrulla Bravo 3, Estación de Policía la Ciudadela y reportaron un caso de fabricación y tráfico de arma de fuego o municiones donde se halló un arma de fuego (f. 2) Historia clínica de Salud Total EPS seguida al señor MARWIN ISAÍAS VARELA GIRALDO, de fecha 28 de mayo de 2012, hora 1:46 am, donde se señala que el paciente ingresó “bañado en sangre y sin signos vitales” (fls. 12-14) Informe de Policía de Vigilancia adiado 28 de mayo de 2012, suscrito por los oficiales CARLOS RUEDA PREADA, JAVIER TORRES RUIZ y JAIME VÁSQUEZ TORRES, que señala: “El día de hoy a eso de las 00:30 horas a la patrulla Bravo tres conformada por el subintendente RUEDA PRADA CARLOS, el patrullero TORRES RUIZ JAVIER y mi Persona patrullero VASQUEZ TORRES JAIME, nos encontrábamos realizando labores de patrullaje por el sector las calles 46 con carrera 7 bario Carrizal, en este lugar recibimos el llamado de atención de parte de un grupo de personas que se encontraban departiendo en este lugar, los cuales nos manifestaron que en la calle 47 con carrera 7a se encontraban varios sujetos portando armas de fuego los cuales pretendían atentar en contra de ellos porque pensaban que ellos (los informantes ) pertenecían a una pandilla del sector, nos manifestaron las características de algunos de los sujetos los cuales vestían dos de ellos con suéter blanco y otro con suéter de color negro quien sostenía en su espalda un bolso tipo morral; los informantes nos aconsejaron que tomáramos otro rumbo ya que en la posición donde se encontraban los sospechosos era fácil de identificarnos; toda vez que logramos localizarlos en le calle 47 con carrera 7ª los sujetos descritos por los informantes al notar nuestra presencia se dispersan en direcciones diferentes, mi compañero TORRES RUIZ emprende la persecución detrás de une de ellos, el subintendente RUEDA PRADA se queda prestando la seguridad al vehículo que el conducía, en el que nos transportábamos, yo me fui detrás de los otros dos sujetos y les grite con voz de alto que se detuvieran a lo que hicieron case omiso a mi llamado, uno de los sujetos que vestía suéter de color negó saco de la pretina de su bermuda un arma de fuego niquelada por lo que insistí la voz de alto y realizo un disparo al aire, estos sujetos giran sobre la carrera 7B hacia la calle 48, yo los sigo y les repite q se detuvieran y vuelve y hacen caso omiso al llamado, van corriendo en modo de zigzag y me apunta, yo escucho cuando martilla el arma de fuego q portaba el sujeto, yo realizo otro disparo al aire, me responden con un disparo, nuevamente disparo mi arma de dotación en dos ocasiones hacia ellos yo observo cuando dejan caer un arma de fuego al suelo, la recojo, cuando observo para ver dónde van los sujetos ya los había perdido de vista, en ese instante llega el sr subintendente, con el patrullero torres Ruiz, en la patrulla, yo les mostré el arma de fuego hallada, la cual tenía en su interior seis (06) cartuchos, de los cuales cinco (3) eran calibre 32, uno calibre 7.65, tres de ellos percutidos dos (2) con ojiva y una sin ojiva. pedimos apoyo por el radio de comunicaciones, pero este se encontraba con la batería descargada, Medio de control: Reparación Directa Demandante: Jhogandris Zárate Giraldo y Otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Radicación: 08-001-33-33-009-2013-00036-01 17 salimos en búsqueda de los sujetos haciendo un recorrido por el sector, un señor se nos acerca preguntándonos que habla pasado y le respondimos, que, si había visto a unos sujetos pasar por ese sector, el cual manifiesta no haber visto a nadie, llegamos a la estación ciudadela para informarle a los mandos superiores, después reportan una persona herida por arma de fuego se encontraba en un centro hospitalario salud total de la carrera 10 con cordialidad con las mismas características del sujeto al cual nos habíamos enfrentado, esperamos las unidades de la SDIN, cerca de cuarenta (40) minutos en la estación, al llegar nos preguntan lo sucedido después dicen que esperemos al CTI, esperamos cerca de 30 minutos y no llegaron, nos trasladamos hasta las instalaciones de la uri para dejar el arma de fuego hallada a disposición de la autoridad competente al igual y para trasparencia del procedimiento se deja el arma de fuego tipo pistola, marca sig sauer, calibre 9mm de Propiedad de la policía nacional y asignada para el servicio del patrullero Jaime Vásquez torres”.
(sic) (fls. 45-47). Informe de la Policía contentivo de las investigaciones y actividades adelantadas para el esclarecimiento de los hechos donde se concluyó que el joven MARWIN ISAIAS VARELA GIRALDO murió a causa de las heridas ocasionadas por impactos de arma de fuego calibre 9 mm, en donde los cuatros impactos recibidos fueron de espalda, que era un enfrentamiento entre jóvenes del sector y una patrulla de la policía nacional, que hacían patrullaje por ese sector y que el enfrentamiento se origina cuando los uniformados acceden a solicitar un registro personal, cuando estos sujetos emprenden la huida y los policiales inician la persecución donde terminaría como víctima el señor MARWIN ISAÍAS VARELA GIRALDO, que la persona que disparó contra el señor VARELA GIRALDO fue el patrullero JAIME VASQUEZ TORRES, cuando emprendía la huida, que lo hizo en repetidas ocasiones.
(fls. 133-142) Diligencia de ratificación y ampliación de denuncia que rinde la madre de la víctima directa, señora ALEXA INÉS GIRALDO el día 9 de mayo de 2012, ante la Fiscalía General de la Nación, donde reitera que su hijo padecía de una enfermedad mental y que no presenció los hechos. (fls. 177-178) Testimonio del señor ANDERSON JAVIER JIMÉNEZ TEJEDA, quien refirió una vez más su versión de los hechos y agregó en cuanto a la iluminación del lugar que “Estaba claro, se podía ver pero no mucho”, que no observó cuál de los policías disparó al señor MARWIN ISAÍAS VARELA GIRALDO (fls. 184-185) Indagatoria de los señores CARLOS ANDRÉS RUEDA PRADA y JAIME VÁSQUEZ TORRES (fls. 232-237) Medio de control: Reparación Directa Demandante: Jhogandris Zárate Giraldo y Otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Radicación: 08-001-33-33-009-2013-00036-01 18 Providencia del 5 de febrero de 2013, a través de la cual el Juzgado 173 de Instrucción Penal Militar ordenó enviar la investigación penal a la Fiscalía General de la Nación (fls. 238-252) Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico Precisado lo anterior, es menester la constatación de los elementos estructurales de la responsabilidad extracontractual, esto es, i) El daño antijurídico7 y ii) La imputación plena8 -fáctica y jurídica9.
El daño Como se dijo, el daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.” En respuesta, la Sala encuentra acreditada el daño alegado por los demandantes, esto es, la muerte del señor MARWIN ISAÍAS VARELA GIRALDO, a través del registro civil de defunción obrante en el expediente (f. 61) La imputación La Sala parte por advertir que prohíja la tesis del A quo de que el título de imputación aplicable al presente asunto es el de falla del servicio, por cuanto la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, no ejerció debida y proporcionalmente la fuerza pública durante el operativo policial donde falleció el señor MARWIN ISAÍAS VARELA GIRALDO. 7 Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003, “…antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima.
De otra lado, la concepción del daño antijurídico a partir de la consideración de que quien lo sufre no está obligado a soportarlo constituye otra forma de plantear el principio constitucional según el cual, la igualdad frente a las cargas públicas es sustento de la actividad de la administración pública” 8 Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.
“otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con éste, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio, Radicación: 504222331000950196-01 (16.630).
Salvamento de Voto, Consejero Mauricio Fajardo Gómez. "Esta Corporación antes ha manifestado muy clara y acertadamente que: “Las imputaciones fácticas son las indicaciones históricas referidas a los hechos en los cuales el demandante edifica sus pretensiones; o el simple señalamiento de las causas materiales, en criterio de quien imputa, que guardan inmediatez con el hecho y, que considera, contribuyeron desde el punto de vista físico a la concreción del daño. En cambio las imputaciones jurídicas aluden a la fuente normativa de deberes y de obligaciones —constitucionales, legales, administrativas, convencionales o contractuales— en las cuales se plasma el derecho de reclamación” Medio de control: Reparación Directa Demandante: Jhogandris Zárate Giraldo y Otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Radicación: 08-001-33-33-009-2013-00036-01 19 Constituye un hecho incontrovertible que el señor MARWIN ISAÍAS VARELA GIRALDO falleció como consecuencia de los disparos propinados por el agente policial JAIME VÁSQUEZ TORRES, teniendo en cuenta que las declaraciones rendidas, tanto de los civiles que presenciaron el insuceso, como de los oficiales involucrados, coinciden en afirmar que fue el único agente que accionó su arma, de igual forma, así lo consignó el uniformado en el informe de policía judicial que suscribió. Por lo tanto, el daño es imputable desde el punto de vista fáctico a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional.
Del mismo modo, las pruebas técnicas, tales como el análisis y cotejo balístico permiten llegar a esta misma inferencia. En lo concerniente a la imputación jurídica, esta Sala destaca que el daño fue producto de la actividad peligrosa desplegada por la Policía Nacional, consistente en la ejecución de un operativo que incluyó el uso de armas de fuego de dotación oficial.
La versión de los testigos presenciales sobre cómo ocurrieron los hechos de los hechos son disimiles. Los civiles objeto de la intervención policial afirman que desde que fueron abordados por los agentes hubo un tratamiento hostil, amenazante y que ninguno de los increpados portaba armas de fuego, los agentes, por el contrario, dijeron cumplir con el protocolo de requisa, que decidieron abordar a los sujetos por la denuncia que cuadras atrás hicieran unos moradores de que se trataba de personas con intención de delinquir, además, que la reacción bélica fue porque uno de los indagados los atacó con un arma de fuego mientras trataba de huir, lo que trajo como consecuencia que muriera en el presunto enfrentamiento.
A instancia del argumento de la parte apelante, en cuanto el juez no valoró el informe de vigilancia rendido por los uniformados, es importante destacar que, a la luz de la jurisprudencia10, dicho medio de prueba podrá ser apreciado únicamente para establecer la veracidad de los hechos ocurridos, más no en cuanto a las valoraciones, afirmaciones subjetivas o conjeturas allí contenidas, pues se trata de manifestaciones escritas emanadas de quien eventualmente podría ver comprometida su responsabilidad.
Es por ello que, lo consignado en el referido documento se tendrá por cierto solo si encuentra respaldado por otros medios probatorios que obren en el plenario. 10 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección. Providencia del 13 de diciembre de 2017. Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH.
Radicación número: 05001-23-31-000-2002-01214- 01(44227) Medio de control: Reparación Directa Demandante: Jhogandris Zárate Giraldo y Otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Radicación: 08-001-33-33-009-2013-00036-01 20 Una vez cotejadas todas las versiones rendidas por los involucrados, esta Sala considera factible la iniciación del procedimiento policivo, teniendo en cuenta que las características del grupo coincidían con las dadas por los informantes, asimismo, se entiende admisible la reacción primigenia del uniformado de hacer el tiro al aire e iniciar una persecución contra el señor MARWIN ISAÍAS VARELA GIRALDO, pues este asumió una actitud sospechosa e inquietante al tratar de retirarse de la intervención policial y emprender la huida, además, ninguno de los agentes a cargo del operativo tenía forma de determinar que la víctima padecía de trastornos mentales, más allá de la supuesta advertencia que hizo uno de los compañeros del occiso.
Sin embargo, es conveniente destacar, según se sigue del marco jurídico precedente, que el uso de la fuerza por miembros de la fuerza pública en el cumplimiento de sus funciones debe evidenciar una proporcionalidad rigurosa entre la agresión que padece el funcionario y la respuesta para que su conducta pueda configurar una legítima defensa, expresada en que el uso de las armas de fuego aparezca como el único medio posible para repeler la agresión o, dicho de otra forma, que no exista otro medio o procedimiento viable para la defensa, la respuesta armada se dirija exclusivamente a repeler el peligro y no constituya una reacción indiscriminada y exista coherencia de la defensa con la misión que legal y constitucionalmente se ha encomendado a la fuerza pública.
Lo anterior para significar que la actuación de los agentes no se ajustó a los mandatos constitucionales y legales que rigen los procedimientos policiales pues al único lesionado y abatido en el insuceso se le causaron tres heridas con proyectil de arma de fuego estando de espaldas, cuando con la primera – producida en la pierna – bien pudo conllevar a su neutralización. La versión de los agentes de que el occiso fue el primero en reaccionar con disparos, no resulta comprobable con ningún elemento de convicción dentro del plenario, por el contrario, no se advirtió que alguno de los agentes fuera herido en el operativo ni se encontró alguna vainilla que fuera percutida con el revolver que presuntamente portaba el agresor.
Esta afirmación de los agentes pudo ser constatada con la preservación de la escena, sin embargo, estos la alteraron al mover el material bélico que aseveraron encontrar en una de las calles por donde huyó el señor el señor MARWIN ISAÍAS Medio de control: Reparación Directa Demandante: Jhogandris Zárate Giraldo y Otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Radicación: 08-001-33-33-009-2013-00036-01 21 VARELA GIRALDO.
Tales actuaciones, contrario a lo afirmado en el escrito de apelación, entrañan el desconocimiento del artículo 254 y 255 de la Ley 906 de 2004, relativa a la cadena de custodia y el deber de los servidores públicos de preservar el estado original de los elementos materiales probatorios y evidencia física relacionados con la eventual comisión de delitos, especialmente de aquellos atentatorios contra la vida.
También considera esta Sala que aun cuando la entidad pública aduzca en su favor que en el lugar de los hechos había poca visibilidad, este es un factor que más bien debió considerar el servidor para usar prudentemente su arma de dotación pues, con su accionar indiscriminado en afán de neutralizar a su presunto agresor, existía una alta probabilidad de afectar a civiles, teniendo en cuenta que se trataba de una zona residencial.
O, como su sucedió, el exceso de fuerza conllevara a la muerte de la víctima, a quien indistintamente de su calidad de posible delincuente debía preservársele el derecho a la vida. Es así que la actuación de los agentes constituyó una falla del servicio por el uso de la fuerza sin sujeción a necesidad y proporcionalidad, al omitir el cumplimiento de los deberes positivos constitucionales y convencionales que regulan el uso de armas de fuego y fue la causa única y exclusiva del daño, en el que no participó la víctima con su conducta, de allí que esta Corporación considere confirmar la declaratoria de responsabilidad dictaminada en el fallo primera instancia. Finalmente, la Sala no se referirá al quantum indemnizatorio reconocido en primera instancia, como quiera que este no fue un aspecto de la sentencia que fuese objeto de reparo por la entidad pública apelante.
COSTAS De conformidad con los artículos 199 del CPACA, 365 y 366 del CGP, la Sala considera que no hay lugar a imponer condena en costas en esta instancia, en la medida en que no se acreditó probatoriamente su causación, es decir, no aparece prueba alguna que acredite los gastos en que incurrieron las partes para su defensa. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLANTICO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Medio de control: Reparación Directa Demandante: Jhogandris Zárate Giraldo y Otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Radicación: 08-001-33-33-009-2013-00036-01 22 FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 18 de diciembre de 2019 por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Barranquilla, que negó las súplicas de la demanda, de acuerdo con las motivaciones que anteceden.
SEGUNDO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS Firmado por JORGE ELIÉCER FANDIÑO FALLO Magistrado Tribunal O Consejo Seccional 008 Tribunal Administrativo De Barranquilla – Atlántico Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 1a44d8551cc7eccd721a863fb4d62793b7a26018af23878789a09603235e8501 Documento generado en 25/11/2021 08:11:49 AM Valide este documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica JAVIER EDUARDO BORNACELLY CAMPBELL CESAR AUGUSTO TORRES ORMAZA