15001233300020180032800 · Tribunal Administrativo de Boyacá

COMPETENCIA DE LOS CONTRALORES DEPARTAMENTALES PARA PRESENTAR PROYECTOS DE ORDENANZA – Marco normativo / COMPETENCIA DE LOS CONTRALORES DEPARTAMENTALES PARA PRESENTAR PROYECTOS DE ORDENANZA - Cuentan con la facultad de presentar iniciativas de ordenanzas ante las Asambleas Departamentales de su jurisdicción para establecer la estructura, la planta de personal, las funciones por dependencias y las escalas de remuneración de esas entidades.

El artículo 272 de la Constitución Política previó que la vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías corresponde a estas en forma concurrente con la Contraloría General de la República. Asimismo, la norma dispuso que las asambleas y los concejos distritales y municipales deben organizar las respectivas contralorías como entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y presupuestal, y garantizar su sostenibilidad fiscal; y ordenó que los contralores departamentales, distritales y municipales ejercieran, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268 de la Constitución Política en lo que fuera pertinente, según los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad.

El numeral 9 del artículo 268 ibídem estableció que el Contralor General de la República tiene la atribución de presentar proyectos de ley relativos al régimen de control fiscal y a la organización y funcionamiento de la Controlaría General. Por su parte, el artículo 2 de la Ley 330 de 11 de diciembre de 1996, “Por la cual se desarrolla parcialmente el artículo 308 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones relativas a las Contralorías Departamentales”, indicó que las Contralorías Departamentales son organismos de carácter técnico, dotadas de autonomía administrativa, presupuestal y contractual; y prohibió que ejercieran funciones administrativas distintas a las inherentes a su propia organización. El artículo 3 ibídem señaló que es atribución de las Asambleas Departamentales, en relación con las respectivas Contralorías: determinar su estructura, planta de personal, funciones por dependencias y escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo, a iniciativa de los contralores.

El artículo 9 ibídem reguló las atribuciones de los Contralores Departamentales, en los siguientes términos: (…) Teniendo en cuenta este contexto normativo, el Consejo de Estado ha admitido que los Contralores Generales de los departamentos cuentan con la facultad de presentar iniciativas de ordenanzas ante las Asambleas Departamentales de su jurisdicción para establecer la estructura, la planta de personal, las funciones por dependencias y las escalas de remuneración de esas entidades.

COMPETENCIA DE LOS GOBERNADORES PARA PRESENTAR PROYECTOS DE ORDENANZA – Marco normativo. El artículo 303 de la Constitución Política estableció que en cada uno de los departamentos habrá un gobernador, que es el jefe de la administración seccional y representante legal del ente territorial. Conforme con los numerales 5 y 6 del artículo 60 del Decreto 1222 de 18 de abril de 1986, vigente para la época en que fue expedido el acto administrativo acusado, a los gobernadores les corresponde presentar la iniciativa para determinar la estructura de la administración departamental, las funciones de las diferentes dependencias y las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo; así como para crear los establecimientos públicos, las sociedades de economía mixta y las empresas industriales y comerciales.

Entre tanto, las asambleas departamentales tienen a cargo la expedición de las ordenanzas correspondientes a esas iniciativas. En concordancia con lo anterior, el artículo 261 ibídem establecía que corresponde a las Asambleas, a iniciativa de los gobernadores, crear, transformar, fusionar, suprimir, o modificar, establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales y sociedades de economía mixta.

Para el ejercicio de estas atribuciones, los Gobernadores deberán acompañar al respectivo proyecto de ordenanza, los estudios que muestren las incidencias administrativas, económicas y presupuestales de las medidas que se proponen. A su vez el artículo 73 ibídem estableció una restricción respecto de la competencia para presentar la iniciativa ante la Asamblea Departamental dirigida regular los temas indicados anteriormente; pues, según la norma, esas corporaciones podrán expedir las respectivas ordenanzas únicamente a iniciativa del gobernador: (…).

FONDOS – Naturaleza jurídica / ESTABLECIMIENTOS PÚBLICOS – Naturaleza jurídica y características. Los fondos habían sido definidos por el artículo 2 del Decreto 3130 de 1968, “Por el cual se dicta el estatuto orgánico de las entidades descentralizadas del orden nacional”, como un sistema de manejo de cuentas de parte de los bienes o recursos de un organismo, para el cumplimiento de los objetivos previstos en el acto de su creación. Cuando a estas características se sumara la personería jurídica, las entidades existentes y las que se crearan conforme a la ley, tendrían la naturaleza de establecimientos públicos.

No obstante, esta normativa fue derogada por la Ley 489 de 29 de diciembre de 1998. El artículo 30 del Decreto 111 de 15 de enero de 1996, “Por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el Estatuto Orgánico del Presupuesto”, previó que constituyen fondos especiales en el orden nacional, los ingresos definidos en la ley para la prestación de un servicio público específico, así como los pertenecientes a fondos sin personería jurídica creados por el legislador.

Ahora, es posible determinar la naturaleza de los fondos, en cada caso, teniendo en cuenta su acto de creación y la Ley 489 de 1998, que regula el ejercicio de la función administrativa, la estructura, así como las reglas básicas de organización y funcionamiento de la administración pública. Para el estudio que interesa a la Sala, el artículo 68 de la Ley 489 de 1998 previó que son entidades descentralizadas del orden nacional: los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales.

Como órganos del Estado están sujetos al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritos. Asimismo, la norma dispuso que el régimen jurídico para las entidades descentralizadas es aplicable a las entidades territoriales, sin perjuicio de las competencias asignadas por la Constitución y la ley a las autoridades del orden territorial.

En concordancia con lo anterior, el artículo 69 ibídem estableció que las entidades descentralizadas en el orden departamental, distrital y municipal se crean por ordenanza o acuerdo, o con su autorización; y el proyecto respectivo debe acompañarse del estudio demostrativo que justifique la iniciativa, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución Política.

En lo atinente a los establecimientos públicos, el legislador los definió como organismos encargados principalmente de atender funciones administrativas y de prestar servicios públicos, conforme a las reglas de derecho público. Los establecimientos públicos reúnen las siguientes características: a) Personería jurídica b) Autonomía administrativa y financiera c) Patrimonio independiente, constituido con bienes o fondos públicos comunes, el producto de impuestos, rentas contractuales, ingresos propios, tasas o contribuciones de destinación especial, en los casos autorizados por la Constitución y en las disposiciones legales pertinentes.

La dirección y administración de estos órganos están a cargo de un consejo directivo y de un director, gerente o presidente, de conformidad con el artículo 72 de la Ley 489 de 1998. El consejo directivo se integra en la forma que determina el respectivo acto de creación y tiene las siguientes funciones: a) Formular a propuesta del representante legal, la política general del organismo, los planes y programas que, conforme a la Ley Orgánica de Planeación y a la Ley Orgánica del Presupuesto deben proponerse para su incorporación a los planes sectoriales y a través de éstos, al Plan Nacional de Desarrollo; b) Formular a propuesta del representante legal, la política de mejoramiento continuo de la entidad, así como los programas orientados a garantizar el desarrollo administrativo; c) Conocer de las evaluaciones semestrales de ejecución presentadas por la administración de la entidad; d) Proponer al Gobierno Nacional las modificaciones de la estructura orgánica que consideren pertinentes y adoptar los estatutos internos de la entidad y cualquier reforma que a ellos se introduzca de conformidad con lo dispuesto en sus actos de creación o reestructuración; e) Aprobar el proyecto de presupuesto anual del respectivo organismo; f) Las demás que les señalen la ley, el acto de creación y los estatutos internos. ORDENANZA 013 DE 2007 POR LA CUAL SE CREA EL FONDO DE BIENESTAR SOCIAL DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE BOYACÁ – Declaratoria de nulidad por falta de competencia del Contralor General de Boyacá para presentar la iniciativa ante la Asamblea Departamental de Boyacá para su creación, pues tiene la naturaleza de un Establecimiento Público del orden territorial / ESTABLECIMIENTOS PÚBLICOS DEL ORDEN TERRITORIAL - Según el artículo 73 del Decreto 1222 de 1986, en concordancia con el numeral 6 del artículo 60 ibídem, vigentes en el 2007, las ordenanzas que los crearan sólo podían ser dictadas o reformadas a iniciativa del gobernador.

Los cargos estudiados en este acápite consistían, en síntesis, en que el Fondo de Bienestar Social de los Servidores Públicos de la Contraloría General de Boyacá compartía las características de un establecimiento público y, por lo tanto, el Contralor General de Boyacá carecía de competencia para presentar la iniciativa ante la Asamblea Departamental para su creación. De acuerdo con las pruebas, el señor Luis Henry Carreño Leal, en calidad de Contralor General de Boyacá, presentó ante la Asamblea Departamental de Boyacá, el 14 de mayo de 2007, el Proyecto de Ordenanza núm. 012 de 2007, “Por la cual se crea el Fondo de Bienestar Social de los Servidores Públicos de la Contraloría General de Boyacá y se dictan otras disposiciones”, en la que se propuso crear el Fondo de Bienestar Social de los Servidores Públicos de la Contraloría General de Boyacá, con autonomía administrativa, contable y financiera, así como con personería jurídica; el cual tendría como objetivo captar recursos con destino al mejoramiento de las condiciones sociales y del bienestar de los servidores públicos que prestaran sus servicios a la Contraloría General de Boyacá, como los de educación, cultura, capacitación, deporte, auxilios funerarios, préstamos de libre inversión, viviendas, programas y proyectos de recreación y turismo.

En el proyecto de Ordenanza se enlistaron las funciones del Fondo de Bienestar, los recursos con los que estaba constituido su patrimonio, la dirección y administración. Además, se estableció su junta directiva y sus funciones, el régimen de los actos y contratos, así como la entidad encargada de ejercer el control y la vigilancia. En la exposición de motivos del Proyecto de Ordenanza núm. 012 de 2007 se precisó que la Auditoría General de la República había reiterado la necesidad de “legalizar” la personería jurídica del Fondo de Bienestar Social de los Servidores Públicos de la Contraloría General de Boyacá, organizado mediante las Ordenanzas números 049 de 2001 y 011 de 2002.

Por esta razón, a juicio del entonces Contralor General de Boyacá se requería derogar las referidas ordenanzas -049 y 011- y crear un Fondo con personería jurídica. El Proyecto de Ordenanza núm. 012 de 2007 fue sometido a tres (3) debates en la Asamblea Departamental de Boyacá el 16, 17 y 21 de mayo de 2007, en los cuales fue aprobado; y, en consecuencia, se expidió el siguiente acto administrativo: “ORDENANZA NÚMERO 013 DE 2007 (28 MAY 2007) (…) El acto administrativo citado supra fue sancionado por el Gobernador del departamento de Boyacá el 28 de mayo de 2007 sin ninguna objeción. Según lo expuesto en precedencia, la Asamblea Departamental invocó como fundamento de la atribución para expedir la Ordenanza núm. 013 de 2007 las normas que regulaban la presentación de proyectos de ley relativos al régimen de control fiscal y la expedición de ordenanzas para la determinación de la estructura de las Contralorías Departamentales, planta de personal, funciones por dependencias y escalas de remuneración correspondientes a las diferentes categorías de empleo de esa entidad.

Sin embargo, el acto administrativo no tenía por objeto la organización de la Contraloría General de Boyacá, desde el punto de vista de la estructura de la entidad y su planta de personal, sino la creación de un organismo dotado de personería jurídica destinado a prestar unos servicios relativos al bienestar de los servidores de esa entidad.

Por esta razón, tampoco era posible que el Contralor General de Boyacá presentara el proyecto de Ordenanza núm. 12 de 2007 ante la Asamblea Departamental de Boyacá con fundamento en el artículo 3 de la Ley 330 de 1996, que regula la expedición del acto administrativo respectivo a iniciativa del Contralor cuando se trate de la estructura y planta de personal de la respectiva contraloría. La Sala considera que la iniciativa que presentó el señor Luis Henry Carreño Leal, en calidad de Contralor Departamental, estaba dirigida a la creación de un establecimiento público, pues tanto en el proyecto de Ordenanza núm. 12 de 2007 como en la Ordenanza núm. 13 de 2007 se previó la creación del Fondo de Bienestar Social de los Servidores Públicos de la Contraloría General de Boyacá como un organismo que tiene las mismas características, funciones y forma de funcionamiento que aquella entidad (Establecimiento público), según se expone a continuación: De acuerdo con lo expuesto, el Fondo de Bienestar Social de los Servidores Públicos de la Contraloría General de Boyacá tiene la naturaleza de un establecimiento público territorial, toda vez que atiende al objeto, características, forma de organización y dirección de este último organismo.

La Contraloría General de Boyacá, en la contestación de la demanda, adujo que el Fondo no era un establecimiento público por las siguientes razones: el artículo 70 de la Ley 489 de 1998 establecía “que los establecimientos públicos son creados para atender funciones administrativas y prestar servicios públicos, con patrimonio independiente, constituido por los fondos públicos comunes e ingresos propios, características estas que no se cumplen por parte del Fondo de Bienestar Social de los servidores públicos de la Contraloría General de Boyacá, ya que del artículo 5 de la ordenanza demandada se puede leer que el patrimonio de dicho fondo se constituye de los recursos que asigne dentro del presupuesto de la Contraloría General de Boyacá y de las sumas que recaude la Contraloría por concepto de multas que imponga y que sean canceladas voluntariamente o por jurisdicción coactiva, del primero de estos conceptos se debe decir que según se certifica del presupuesto de la Contraloría General de Boyacá desde la creación del Fondo de Bienestar no se ha asignado recurso alguno de este, ya que el fondo funcionó solamente con el recaudo de multas” (Destacado fuera de texto).

Además, a su juicio, el patrimonio del Fondo no comprendía una sección del presupuesto general del departamento de Boyacá. Para resolver esta controversia, la Sala reitera que el literal c) del artículo 70 de la Ley 489 de 1998 dispuso que los establecimientos públicos se caracterizan por tener patrimonio independiente constituido con bienes o fondos públicos comunes, el producto de impuestos, rentas contractuales, ingresos propios, tasas o contribuciones de destinación especial, en los casos autorizados por la Constitución y en las disposiciones legales pertinentes.

Precisamente, el artículo 5 de la Ordenanza núm. 013 de 2007 estableció claramente cuáles recursos conformaban el patrimonio del Fondo de Bienestar, dentro de los cuales se encontraban varios enlistados en aquella norma, lo que permite inferir que ese organismo contaba con un patrimonio independiente, en los términos que exigía el artículo 70 de la Ley 489 de 1998.

Ahora, el hecho de que durante la ejecución del acto administrativo acusado únicamente se hubieran destinado al patrimonio del Fondo los recursos por concepto del recaudo de las multas, no hace desaparecer una de las características con la que fue creada esa entidad: el patrimonio independiente. En efecto, para que se pudiera considerar que el Fondo de Bienestar Social no contaba con patrimonio independiente, era necesario que obrara una prueba sobre la expedición de un acto administrativo, en virtud del cual, se hubiera eliminado esa característica, lo cual no ocurrió en este caso.

En síntesis, la parte demandante acreditó que el proyecto de Ordenanza núm. 012 de 2007 y la Ordenanza núm. 013 de 2007 expedida por la Asamblea Departamental buscaban la creación de un establecimiento público territorial; en consecuencia, debía atenderse las reglas de la competencia para presentar las iniciativas para la expedición de ordenanzas con ese objeto.

Según se estudió en esta providencia, el artículo 73 del Decreto 1222 de 1986, en concordancia con el numeral 6 del artículo 60 ibídem, vigentes en el 2007, las ordenanzas que crean los establecimientos públicos sólo pueden ser dictadas o reformadas a iniciativa del gobernador. No obstante, en el caso sub examine la ordenanza núm. 013 de 2007 fue expedida a iniciativa del Contralor General de Boyacá, lo que desconoció las reglas de competencia en esta materia y exige que esta deba declararse nula por violación del principio de legalidad, extralimitación de funciones constitucionales y legales por parte del Contralor General de Boyacá e infracción de las normas en que debía fundarse.

(…)Ahora bien, la Asamblea Departamental de Boyacá y el departamento de Boyacá manifestaron que obraron de buena fe porque, por una parte, aquella Corporación le dio el trámite al proyecto de ordenanza bajo el supuesto de que el Contralor General de Boyacá tenía competencia para presentar la iniciativa teniendo en cuenta el numeral 9 del artículo 268 de la Constitución Política y el artículo 3 de la Ley 330 de 1996; y, por la otra, el gobernador sancionó la ordenanza bajo el convencimiento de que la misma atendía el ordenamiento jurídico.

Para la Sala, los anteriores argumentos no le otorgan legalidad al acto administrativo acusado porque, como se estudió, las autoridades, en el ejercicio de sus funciones, están sometidas al imperio de la Constitución Política y de la ley y precisamente tienen la obligación de revisar que sus actos e intervenciones no las contravenga. NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido.

Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, puede ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word puede quedar con algunas imperfecciones en el texto. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN NO. 3 MAGISTRADO PONENTE: DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Tunja, veintinueve (29) de junio de dos mil veintitrés (2023).

Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala procede a dictar sentencia en primera instancia. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1 Las pretensiones 1. En ejercicio del medio de control de nulidad, la Auditoría General de la República presentó demanda para que se declarara la nulidad de la Ordenanza núm. 013 de 28 de mayo de 2007, “Por la cual se crea el Fondo de Bienestar Social de los Servidores Públicos de la Contraloría General de Boyacá y se dictan otras disposiciones”, expedida por la Asamblea Departamental de Boyacá. 1.2 Los hechos La demanda se edificó, en síntesis, en las siguientes afirmaciones: El señor Luis Henry Carreño Leal, en calidad de Contralor General de Boyacá, presentó el proyecto de Ordenanza núm. 012 de 2007 para la creación del Fondo de Bienestar Social de los Servidores Públicos de la Contraloría General de Boyacá. La Asamblea Departamental de Boyacá realizó el primer debate del proyecto de Ordenanza núm. 012 de 2007 el 16 de mayo de 2007; y el segundo debate de ese acto administrativo se llevó a cabo el 17 del mismo mes y año. La Asamblea Departamental de Boyacá, mediante acta núm. 020 de 21 de mayo de 2007, aprobó en tercer debate el proyecto de Ordenanza núm. 012 de 2007; y, en consecuencia, expidió el acto administrativo acusado. 1.3.

Las normas violadas 3. Invocó como normas violadas las previstas en las siguientes disposiciones: Artículos 115, 121, 189, 209, 210, 211, 269 a 274, 287, 300 – numerales 7 y 12- y 305 de la Constitución Política. Artículos 3, 4, 50, 68 y siguientes de la Ley 489 de 1998 Artículos 252, 253, 254, 261, 262 y 265 del Decreto 1222 de 1986 Artículo 4 de la Ley 472 de 1995 Decreto Ley 1567 de 1998 Ley 909 de 2004 Decreto 1227 de 2005 1.4.

El concepto de violación La demandante presentó los siguientes cargos de violación: i) Primer cargo: “VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD POR FALTA DE COMPETENCIA EN LA INICIATIVA DE LA CREACIÓN” Se refirió a los artículos 150, 189, 300 –numerales 7 y 12- de la Constitución Política, a la Ley 489 de 1998 y al Decreto 1222 de 1986.

Manifestó que la Ordenanza núm. 013 de 2007 vulneró los numerales 7 y 12 del artículo 300 de la Constitución Política y el artículo 261 del Decreto 1222 de 1986, pues establecieron que a las Asambleas les correspondía, a iniciativa de los gobernadores: crear, transformar, fusionar, suprimir o modificar los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado, así como las sociedades de economía mixta.

Sin embargo, la Asamblea Departamental de Boyacá tramitó y aprobó un proyecto de ordenanza para la creación de un establecimiento público a iniciativa del Contralor General de Boyacá, “desconociendo que la competencia para la presentación de la iniciativa del proyecto era única y exclusivamente del Gobernador del departamento de Boyacá” Indicó que, además, la Asamblea Departamental de Boyacá, para la expedición del acto administrativo acusado, invocó: i) el numeral 9 del artículo 268 de la Constitución Política, que correspondía a las atribuciones del Contralor General de la República, en lo atinente a la presentación de proyectos de ley relativos al régimen de control fiscal y a la organización, así como funcionamiento de la Contraloría General de la República; y ii) el artículo 3 de la Ley 330 de 1996, que preveía que las Asambleas Departamentales, en relación con las respectivas Contralorías, tenían a cargo la determinación de su estructura, planta de personal, funciones por dependencias y escalas de remuneración de las distintas categorías de empleo.

Destacó que estas normas no le confirieron al Contralor General de Boyacá la facultad de presentar la iniciativa de proyecto de ordenanza para la creación del Fondo de Bienestar, pues las mismas regularon la posibilidad de estructurar y organizar internamente las Contralorías Departamentales, pero no la creación de establecimientos públicos a iniciativa del Contralor.

Segundo cargo: “EXTRALIMITACIÓN DE FUNCIONES CONSTITUCIONALES Y LEGALES POR PARTE DEL CONTRALOR GENERAL DE BOYACÁ” Insistió en que se estaba alegando “en primer lugar la violación al principio de legalidad del acto y, en consecuencia, la falta de competencia del Contralor General de Boyacá de la época, Luis Henry Carreño Leal, para presentar el proyecto de ordenanza que a la postre finalizó con la creación de dicho establecimiento [Fondo de Bienestar Social de los Servidores Públicos de la Contraloría General de Boyacá].

Lo anterior teniendo en cuenta que la iniciativa radica exclusivamente en cabeza del Gobernador del Departamento de Boyacá, para la presentación de los proyectos de Ordenanza, trasgrediendo así las normas constitucionales, legales y reglamentarias respectivas”. Sostuvo que la facultad de los gobernadores para presentar de manera exclusiva proyectos de ordenanza en determinadas materias correspondía a un derecho político de origen constitucional, atribuido de manera primigenia y exclusiva al Gobierno, representado en los órdenes territoriales por los gobernadores y alcaldes.

A continuación, explicó que los artículos 267 a 274 de la Constitución Política establecieron funciones y facultades a favor de la Contraloría General de la República y de las Contralorías Departamentales; a su vez, la Ley 330 de 1996 dispuso que si bien los Contralores tenían asignadas unas funciones específicas, como la de presentar proyectos de ordenanza relativos al régimen de control fiscal y a la organización, así como al funcionamiento de la Contraloría General respectiva, ésta facultad no se extendía a la presentación de proyectos de ordenanza con los cuales se buscara la creación de una entidad o establecimiento público, independiente o adscrito a la Contraloría de su departamento.

Asimismo, reiteró que se transgredió el artículo 261 del Decreto 1222 de 1986 que dispuso que, a las Asambleas Departamentales a iniciativa de los gobernadores, les correspondía crear, transformar, fusionar, suprimir o modificar establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales, así como sociedades de economía mixta. Concluyó que “tanto la Asamblea Departamental de Boyacá, así como el Contralor General (para la época de los hechos) vulneraron las normas citadas, en tanto ni la iniciativa ni los estudios que conllevaron a la creación del Fondo de Bienestar Social de los Servidores Públicos de la Contraloría General de Boyacá provinieron de un funcionario carente de dicha competencia (sic)”.

Tercer cargo: “DESVIACIÓN DE PODER ASAMBLEA DEPARTAMENTAL/INDEBIDA MOTIVACIÓN DE LA ORDENANZA” Hizo alusión a los artículos 209 de la Constitución Política, 3 y 4 de la Ley 489 de 1998 y 4 de la Ley 472 de 1998. Con el objeto de precisar el alcance de la desviación de poder, así como de los derechos a la moralidad administrativa y al patrimonio público, se refirió a las sentencias C-215 de 199, C-377 de 2002, C-046 de 1994 y T-341 de 2016, entre otras, y a algunas providencias del Consejo de Estado.

Sostuvo que la Asamblea Departamental de Boyacá expidió, en el “marco de sus competencias”, el acto administrativo acusado con una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales y a las necesidades que el legislador buscó satisfacer al otorgar la respectiva atribución, lo cual conllevó a la vulneración de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público, así como a la configuración de la desviación de poder, comoquiera que, sin un estudio idóneo, privilegió “a un grupo reducido y determinado de la población, desatendiendo las demás necesidades del departamento en materia de educación, salud, recreación, cultura, entre otros”.

Bajo este contexto, expuso lo siguiente: “Ha expresado el Consejo de Estado que la circunstancia antes descrita, no impide que el acto administrativo objeto de controversia sea objeto de control jurisdiccional, por el contrario, permite su anulación en la medida en que sean evidentes las razones que tuvo en cuenta la administración para proferir el acto administrativo acusado, no son aquellas que le están expresamente permitidas por el ordenamiento jurídico superior, sino otras distintas, con las cuales desvía de su fin legítimo la competencia a ella atribuida.

En efecto, el estudio demostrativo que justifica la necesidad de la iniciativa, la motivación o la intención de la Asamblea Departamental, órgano quien profirió el acto administrativo cuestionado no quedaron plasmados en el acto mismo, a contrario sensu, sin ningún tipo de motivación se adoptó la creación de un Fondo de Bienestar adscrito a la Contraloría General de Boyacá, con autonomía presupuestal, técnica y financiera para captar recursos destinados a optimizar el bienestar de un grupo poblacional reducido, es decir a los funcionarios públicos adscritos a dicha entidad, desconociendo las normas generales que existen en materia de estímulos, capacitación y bienestar social de los empleados públicos en Colombia, regulado en el marco del Decreto 1567 de 1998 […]”.

Destacó que el Decreto Ley 1567 de 1998 y el Decreto 1227 de 2005, así como el concepto núm. 78641 de 2016 expedido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, previeron la obligatoriedad a cargo de las entidades públicas de desarrollar programas de bienestar social y un sistema de estímulos dirigido a los servidores públicos.

Sin embargo, no consagraron de forma taxativa la posibilidad de crear establecimientos públicos o entidades descentralizadas independientes a nivel territorial para cumplir las anteriores funciones y privilegiar a un grupo reducido de personas. Adujo que la Contraloría General de Boyacá intentó “tercerizar” en una entidad diferente las obligaciones atinentes al bienestar social de sus empleados, “omitiendo de esta manera la obligación legal de hacerlo a través de la misma entidad y usando otras formas de financiación distintas a las dispuestas por la ley que es mediante apropiación anual del presupuesto de la entidad”.

Cuarto cargo: “INFRACCIÓN DE LAS NORMAS EN QUE DEBÍA FUNDARSE – NATURALEZA JURÍDICA DE LOS FONDOS DE BIENESTAR” Después de realizar un recuento normativo, dijo que el Fondo de Bienestar fue creado como un establecimiento público, por cuanto contaba con personería jurídica y autonomía administrativa, contable y financiera. A reglón seguido aclaró que, a pesar de lo anterior, una vez comparadas las normas que regulaban la creación de establecimientos públicos con el acto administrativo acusado, el Fondo de Bienestar de empleados de la Contraloría General de Boyacá no contaba con la naturaleza y el espíritu propio de un establecimiento público, pues este pertenecía o “asemejaba estar adscrito” a un órgano de control territorial como lo era la Contraloría General de Boyacá, desconociendo así las normas que disponían que estos organismos podían estar adscritos a una entidad descentralizada de la rama ejecutiva del poder público.

Además de lo anterior, en su criterio, el Fondo “no se enmarca en las finalidades que tienen los establecimientos públicos de prestar una función administrativa y/o un servicio público en beneficio del interés general” (sic). 1.5. Solicitud de suspensión provisional y decisión de la Sala La demandante solicitó la suspensión provisional del acto administrativo acusado y la Sala de Decisión núm. 5 del Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante el auto de 14 de agosto de 2019, resolvió lo siguiente: “PRIMERO: DECRETAR la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de la Ordenanza No. 13 de 28 de mayo de 2007, solicitado por el apoderado judicial de la Auditoría General de la República.

SEGUNDO: NO FIJAR CAUCIÓN de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 232 de la Ley 1437 de 2011”. Para fundamentar la anterior decisión, el Tribunal adujo que el Fondo de Bienestar Social de los Servidores Públicos de la Contraloría General de Boyacá, creado mediante el acto administrativo acusado, tenía las siguientes características: i) gozaba de personería jurídica, autonomía administrativa y presupuesto propio; ii) su patrimonio estaba integrado por recursos de la Contraloría General de Boyacá; iii) estaba adscrito a la Contraloría General de Boyacá; y iv) no contaba con un personal diferente al asignado por la Contraloría General de Boyacá. Indicó que “si bien la Ordenanza núm. 13 de 2007 no señala[ba] expresamente que el Fondo esta[ba] adscrito a la Contraloría General de Boyacá, la Sala arri[bó] a tal conclusión en el entendido que el mismo guarda[ba] una relación inescindible con la Contraloría General de Boyacá, lo que se vislumbra[ba] en sus objetivos, en su patrimonio, y en su dirección”.

Luego de un recuento jurisprudencial, consideró que la Asamblea Departamental de Boyacá, al expedir el acto administrativo acusado, tuvo la intención de crear un fondo - entidad, pues éste contaba con personería jurídica y autonomía en el manejo de sus recursos; en efecto, el Fondo de Empleados de la Contraloría General de Boyacá se asimilaba a una entidad de naturaleza pública.

En este orden de ideas, la creación de ese fondo – entidad conllevó a la modificación de la estructura de la administración departamental. Dijo que, de conformidad con la normativa aplicable, la Asamblea Departamental de Boyacá tenía competencia para expedir la Ordenanza núm. 013 de 2007; sin embargo, la iniciativa estaba a cargo del gobernador, comoquiera que la creación del Fondo incidía en la estructura de la administración departamental.

Advirtió que, además, el Contralor General de Boyacá, cuando presentó el proyecto de ordenanza, acudió al numeral 9 del artículo 268 de la Constitución Política y al artículo 3 de la Ley 330 de 1996, los cuales hacían referencia a la competencia de las Asambleas Departamentales frente a las Contralorías para la organización del ente de control y no para la modificación de la estructura de la administración territorial.

Concluyó que el Contralor General de Boyacá carecía de la facultad para presentar el respectivo proyecto de ordenanza, comoquiera que la misma recaía en el Gobernador. Citó como sustento de la decisión la sentencia C-063 de 2002 y aclaró que si bien, esa providencia hacía referencia a la iniciativa del Gobierno Nacional para modificar los ministerios, la misma era un referente para el caso bajo estudio, comoquiera que la Asamblea Departamental creó una entidad nueva o una estructura orgánica pública -Fondo de Empleados de la Contraloría General de Boyacá- cuyas funciones no guardaban relación con los objetivos de la Contraloría General de Boyacá. Por último, teniendo en cuenta que la medida cautelar estaba relacionada con la suspensión provisional de un acto administrativo, consideró que no era necesario imponer caución. 1.6.

Reforma de la demanda La parte demandante, después de la admisión, presentó un documento que denominó reforma de la demanda, en el cual, se incluyó como demandado al departamento de Boyacá y se replicaron los hechos, el concepto de violación y la solicitud probatoria. 6.1. El Despacho sustanciador, mediante el auto de 18 de diciembre de 2019, negó la reforma de la demanda por cuanto el departamento de Boyacá ya era parte demandada. 2.

Las contestaciones de la demanda 2.1. Del departamento de Boyacá El departamento de Boyacá se opuso a la prosperidad de las pretensiones, con fundamento en las siguientes razones: Señaló que, por una parte, el Contralor General de Boyacá elaboró y presentó el Proyecto de Ordenanza núm. 012 de 2007 y, por la otra, la Asamblea Departamental de Boyacá lo tramitó y aprobó y, además, expidió el acto administrativo acusado.

Por lo tanto, el ente territorial no intervino en las anteriores actuaciones. Propuso las siguientes excepciones: Ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales, en la medida que se describieron de forma general las normas violadas y “no existió la trascripción de la afectación de las mismas, ni mucho menos apareció su texto autenticado anexo, ni tampoco se hizo una relación directa con cada uno de los artículos demandados de la Ordenanza No. 013 de 2007 […]”.

También, a juicio de la entidad, se demostró que el acto administrativo acusado era legal porque en su expedición no se incurrió en desviación de poder, violación de la ley o en falsa motivación. Presunción de legalidad de los actos administrativos expedidos (sic), comoquiera que no se declaró la inexequibilidad de las normas que fundamentaron la Ordenanza núm. 013 de 2007; además, ésta existía en el ordenamiento jurídico porque no se había declarado su nulidad ni se habían suspendido sus efectos por la jurisdicción contencioso administrativo.

Buena fe ejercida por el departamento de Boyacá, porque el gobernador de la época cumplió con su deber constitucional y legal de sancionar la Ordenanza núm. 013 de 2007, en virtud del artículo 77 del Decreto 1222 de 1986. En criterio del apoderado del departamento de Boyacá, “el ex Gobernador obró de buena fe al dar aplicación de nuestra carta magna a los artículos 268, numeral 9, y 272 que consideraron que al Contralor General le asistía la facultad para presentar proyectos de Ordenanza que trataran sobre el funcionamiento de la Contraloría y el control fiscal”. 2.2.

De la Asamblea Departamental de Boyacá La Asamblea Departamental de Boyacá se opuso a la prosperidad de las pretensiones, con fundamento en las siguientes razones: Manifestó que el Contralor General de Boyacá tenía competencia para presentar el proyecto de ordenanza con el objeto de crear el Fondo de Bienestar Social de los Servidores Públicos de la Contraloría General de Boyacá. Se refirió a la exposición de motivos del Proyecto de Ordenanza núm. 012 de 2007, para concluir que la Asamblea Departamental no creó una nueva entidad, pues el Fondo de Bienestar Social de los Servidores Públicos de la Contraloría General de Boyacá ya estaba organizado hacía varios años mediante las ordenanzas números 049 de 2001 y 011 de 2002, como una cuenta especial integrada al presupuesto general de la “Contraloría General de Boyacá” con autonomía administrativa, contable y financiera, pero sin personería jurídica; por ello, según la demandada, lo único que hizo el acto administrativo acusado fue otorgarle personería jurídica al Fondo.

Además, indicó que la Ordenanza núm. 013 de 2007 fue expedida ateniendo a las normas que regulaban el asunto, en especial, el Decreto 1222 de 1986; y agregó que la Asamblea Departamental tenía la competencia para el efecto. Destacó que la expedición de ese acto administrativo no buscó privilegiar a un grupo reducido de personas, sino obedeció a la necesidad de que ese establecimiento contara con personería jurídica porque ello fue requerido por la Auditoría General de la República.

Dijo que el Decreto 1227 de 2005 y el Decreto Ley 1567 de 1998, en su artículo 69, previó que las entidades, a través de programas de bienestar social, debían organizar programas de estímulos con el fin de motivar el desempeño eficaz y el compromiso de sus empleados y, para ello, era necesario que las entidades realizaran las apropiaciones anuales de sus respectivos presupuestos.

Por lo expuesto, la Corporación no expidió el acto administrativo acusado con desviación de poder. 2.3. De la Contraloría General de Boyacá La Contraloría General de Boyacá se opuso a la prosperidad de las pretensiones, con fundamento en las siguientes razones: Aseguró que, a pesar de que la Ordenanza núm. 013 de 2007 estipuló la creación del Fondo de Bienestar Social de los Servidores Públicos de la Contraloría General de Boyacá, este Fondo existía desde 2001, en virtud de la Ordenanza núm. 049 de ese año. Manifestó que la Auditoría General de la República insistió en la necesidad de que el Fondo de Bienestar Social contara con personería jurídica, razón por la cual se expidió el acto administrativo acusado.

En su criterio, el Contralor General de Boyacá tenía la facultad de presentar el Proyecto de Ordenanza, de conformidad con el artículo 3 de la Ley 330 de 1996. Además, este funcionario, en el año 2007, realizó todas las gestiones requeridas para lograr un beneficio y financiamiento de las actividades que propendían por el bienestar de los servidores de la entidad.

Afirmó que el Fondo de Empleados creado mediante la Ordenanza núm. 013 de 2007 no correspondía a un establecimiento público por la siguiente razón: “según la Ley 489 de 1998, las entidades descentralizadas son entre otros, los establecimientos públicos y las entidades creadas por la ley o con su autorización; a nivel departamental las entidades descentralizadas se crean por ordenanza de conformidad con las disposiciones de la misma ley, así mismo el artículo 70 ibídem establece que los establecimientos públicos son creados para atender funciones administrativas y prestar servicios públicos, con patrimonio independiente, constituido por los fondos públicos comunes e ingresos propios, características estas que no se cumplen por parte del Fondo de Bienestar Social de los servidores públicos de la Contraloría General de Boyacá, ya que del artículo 5 de la ordenanza demandada se puede leer que el patrimonio de dicho fondo se constituye de los recursos que asigne dentro del presupuesto de la Contraloría General de Boyacá y de las sumas que recaude la Contraloría por concepto de multas que imponga y que sean canceladas voluntariamente o por jurisdicción coactiva, del primero de estos conceptos se debe decir que según se certifica del presupuesto de la Contraloría General de Boyacá desde la creación del Fondo de Bienestar no se ha asignado recurso alguno de este, ya que el fondo funcionó solamente con el recaudo de multas”.

Aclaró que las multas impuestas por la Contraloría en virtud de la Ley 42 de 1993 constituían un ingreso no tributario que no formaba parte de las rentas departamentales y que el patrimonio del Fondo de Bienestar no comprendía una sección del presupuesto general del departamento de Boyacá. Entonces, el Fondo no formaba parte de la estructura departamental.

Sostuvo que la Contraloría General de Boyacá y la Asamblea Departamental no se extralimitaron en el ejercicio de sus funciones, pues actuaron acorde con la Constitución y la ley. Respecto del cargo de desviación de poder, sostuvo que la demandante no explicó en qué consistía y que se limitó a realizar apreciaciones subjetivas. Recalcó que la entidad no incurrió en ese vicio.

La entidad manifestó su desacuerdo con el argumento según el cual, el acto administrativo acusado desconoció la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 1567 de 1998 y el Decreto 1227 de 2005, comoquiera que la Contralaría no buscó tercerizar en el Fondo las funciones a su cargo; por el contrario, teniendo en cuenta el déficit de la entidad, el Fondo de Bienestar permitía cumplir las funciones legales en relación con los programas de bienestar de los servidores del ente de control territorial.

Propuso las siguientes excepciones: Inepta demanda, porque en unos apartes de la demanda se dijo que el Fondo de Bienestar era un establecimiento público creado sin competencia, mientras que en otros se aseguró que se creó en cumplimiento de las atribuciones asignadas a la entidad, pero desconociendo derechos colectivos, por lo que la vía procesal adecuada era la acción popular.

Inexistencia de violación de las normas invocadas o de otras que tengan relación con las facultades constitucionales o legales del Contralor General para presentar proyectos de ordenanza. “Buena fe por parte del señor Alcalde (sic) al momento de presentar el proyecto de Acuerdo”. 3. Decisión de excepciones previas, decreto probatorio, fijación del litigio y traslado para alegar de conclusión La Sala de Decisión núm. 5 del Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante auto de 28 de octubre de 2020, en aplicación del Decreto Legislativo 806 de 2020, negó las excepciones previas de ineptitud de la demanda propuestas por el departamento de Boyacá y la Contraloría General de Boyacá. En auto de 11 de junio de 2021 se incorporaron las pruebas documentales aportadas con la demanda y sus contestaciones.

Asimismo, se fijó el litigio en los siguientes términos: “Corresponde determinar si la Ordenanza No. 013 de 28 de mayo de 2007, por la cual se crea el Fondo de Bienestar Social de los Servidores Públicos de la Contraloría General de Boyacá y se dictan otras disposiciones se encuentra conforme o no con el ordenamiento jurídico, en atención a los cargos de ilegalidad propuestos por la parte actora”.

Por último, el 13 de junio de 2022, el Despacho sustanciador corrió traslado a las partes para que presentaran, por escrito, sus alegatos de conclusión dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de la providencia. En la misma oportunidad, el Ministerio Público podía presentar su concepto si a bien lo tenía. 4. Alegatos de conclusión de primera instancia 4.1.

De la parte demandante22 Reiteró los argumentos que expuso en la demanda y precisó que el Fondo de Bienestar Social de la Contraloría General de Boyacá se asemejaba a un establecimiento público, el cual era una expresión de la descentralización administrativa o por servicios. Por lo tanto, la competencia para la presentación de proyectos de ordenanza para su creación radicaba de forma exclusiva en el gobernador y no el Contralor General de Boyacá. A reglón seguido adujo que “la Asamblea Departamental de Boyacá expidió dentro del marco de sus competencias el acto administrativo en mención, con una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales, incurriendo en una vulneración a los derechos colectivos, a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público, dándose un vicio de desviación de poder”.

Afirmó que dentro del presupuesto de la Contraloría General de Boyacá se encontraba la apropiación destinada a la capacitación, el bienestar y el estímulo de sus empleados, por lo tanto, existían recursos para el cumplimiento de estos objetivos; situación que, a su juicio, evidenciaba que era innecesario crear el Fondo de Bienestar, pues la atención de las diferentes actividades y la ejecución de los recursos destinados al bienestar social y la capacitación podía, sin mayor dificultad, ser atendida de forma directa por la Contraloría. En síntesis, para la Auditoría General de la República, no tenía justificación legal la creación del Fondo de Bienestar Social como establecimiento público y, en consecuencia, debían liquidarse. 4.2.

Del departamento de Boyacá Reiteró los argumentos de la contestación de la demanda y citó los artículos 267 y 272 de la Constitución Política, 66 de la Ley 42 de 1993, 2 de la Ley 330 de 1996, 21 y 156 de la Ley 617 de 2000, así como 3 de la Ley 1416 de 2010. Aclaró que el departamento de Boyacá concurrió al proceso en calidad de demandado porque la Contraloría General de Boyacá no contaba con personería jurídica; por lo tanto, el ente territorial no debía responder patrimonialmente por una eventual condena, en la medida en que la Contraloría sí tenía autonomía presupuestal y administrativa.

Manifestó que el Contralor tenía competencia para presentar el proyecto de ordenanza para la creación del Fondo de Bienestar. Insistió que la demandante no tuvo en cuenta la exposición de motivos del acto demandado y que el mismo fue expedido para satisfacer intereses públicos y sociales, con observancia de la moralidad administrativa y del patrimonio público.

Solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda. Sostuvo que la Asamblea Departamental de Boyacá cumplió la ley, en especial el Decreto 1222 de 1986 y la Ley 330 de 1996. 4.3. De la Contraloría General de Boyacá25 15. También reiteró en su totalidad los argumentos de la contestación de la demanda. 4.4. De la Asamblea Departamental de Boyacá Advirtió que el acto administrativo acusado fue expedido atendiendo el ordenamiento jurídico; para fundamentar su argumento, citó la sentencia proferida el 25 de febrero de 2016 por el Consejo de Estado, con ponencia del consejero, doctor, Gerardo Arenas Monsalve –sin más datos-.

Adujo que, según la sentencia C-599 de 2011, el Fondo de Bienestar Social de la Contraloría estaba adscrito y subordinado a la Contraloría General de la República, por lo que dependía de esta entidad. A su juicio, el acto administrativo demandado correspondía a la clasificación de acto complejo que se configuraba por los siguientes elementos: i) la concurrencia de dos o más órganos o autoridades en la formación del acto; ii) la pluralidad de voluntades manifestadas en distintos momentos y de manera sucesiva; iii) la unidad o igualdad de finalidad y contenido en cada acto administrativo; y iv) la interdependencia entre las distintas manifestaciones de voluntad para poder existir.

A continuación, adujo que la Ordenanza núm. 013 de 2007 fue presentada a iniciativa del Contralor y no fue objetada por el representante legal del Departamento en el primer control. Por otra parte, aclaró que “la ordenanza objeto de control judicial obedece a una destinación referente “(…) al mejoramiento de las condiciones sociales y del bienestar de los servidores públicos que prestan sus servicios en la Contraloría de Boyacá, tales como los de educación, cultura capacitación, deporte, auxilios funerarios, préstamos de libre inversión, vivienda, programas y proyectos de recreación y turismo” alejándose de perseguir privilegios a un grupo reducido de beneficiarios, contrario sensu, la expedición de la ordenanza obedeció a la necesidad de organizar y dotar de personería jurídica al fondo existente y el cual se había auditado por quien hoy ejerce la legitimación en la causa por activa, quien, como ya se mencionó plasmó la necesidad de conferirle personería jurídica” (si).

Por lo demás, reiteró los argumentos de la contestación de la demanda. 5. Concepto del Ministerio Público 17. En esta oportunidad procesal el representante del Ministerio Público no intervino. II. CONSIDERACIONES 1. Asunto para resolver y decisión de la Sala De conformidad con la fijación del litigio, la Sala deberá determinar si la Ordenanza núm. 013 de 28 de mayo de 2007, por la cual se creó el Fondo de Bienestar Social de los Servidores Públicos de la Contraloría General de Boyacá y se dictaron otras disposiciones, se encuentra conforme con el ordenamiento jurídico o si, por el contrario: i) el acto administrativo violó el principio de legalidad y se presentó una extralimitación de funciones constitucionales y legales porque el Contralor General de Boyacá no tenía competencia para presentar el Proyecto de Ordenanza para la creación del Fondo; ii) la Asamblea Departamental de Boyacá incurrió en desviación de poder al expedir la Ordenanza demandada; y iii) se infringieron las normas en que debía fundarse el acto administrativo.

Con el objeto de resolver el problema jurídico, se hará un breve recuento normativo sobre el tema objeto de análisis bajo el siguiente entendido: 2. Competencia de los Contralores Departamentales para presentar proyectos de ordenanza El artículo 272 de la Constitución Política previó que la vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías corresponde a estas en forma concurrente con la Contraloría General de la República.

Asimismo, la norma dispuso que las asambleas y los concejos distritales y municipales deben organizar las respectivas contralorías como entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y presupuestal, y garantizar su sostenibilidad fiscal; y ordenó que los contralores departamentales, distritales y municipales ejercieran, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268 de la Constitución Política en lo que fuera pertinente, según los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad.

El artículo 9 ibídem reguló las atribuciones de los Contralores Departamentales, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 9o. ATRIBUCIONES. Los Contralores Departamentales, además de lo establecido en el artículo 272 de la Constitución Política, ejercerán las siguientes atribuciones: Prescribir, teniendo en cuenta las observaciones de la Contraloría General de la República, los métodos y la forma de rendir cuentas los responsables de manejos de fondos o bienes departamentales y municipales que no tengan Contraloría e indicar los criterios de evaluación financiera, operativa y de resultados que deberán seguirse.

Revisar y fenecer las cuentas que deben llevar los responsables del Erario bajo su control y determinar el grado de eficiencia, eficacia, y economía con que hayan obrado. Llevar un registro de la deuda pública del departamento, de sus entidades descentralizadas y de los municipios que no tengan Contraloría. Exigir informes sobre su gestión fiscal a los servidores públicos del orden departamental o municipal, y a toda persona o entidad pública o privada que administre fondos o bienes del departamento y municipio fiscalizado.

Establecer las responsabilidades que deriven de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma. Conceptuar sobre la calidad y eficiencia del control fiscal interno de las entidades y organismos del orden departamental y municipal bajo su control.

Presentar a la Asamblea Departamental un informe anual sobre el estado de los recursos naturales y del ambiente. Promover ante las autoridades competentes, las investigaciones penales o disciplinarias contra quienes hayan causado perjuicio a los intereses patrimoniales, departamentales y municipales. La omisión de esta atribución los hará incurrir en causal de mala conducta.

Presentar anualmente a la Asamblea Departamental y a los Concejos Municipales, un informe sobre el estado de las finanzas de las entidades el departamento a nivel central y descentralizado, que comprenda el resultado de la evaluación y su concepto sobre la gestión fiscal de la administración en el manejo dado a los fondos y bienes públicos.

Proveer mediante concurso público los empleos de su dependencia que haya creado la Asamblea Departamental. El incumplimiento de lo prescrito en el artículo 2o., inciso 2o. de la Ley 27 de 1992, es causal de mala conducta. Realizar cualquier examen de auditoría, incluido el de los equipos de cómputo o procesamiento electrónico de datos, respecto de los cuales podrá determinar la confiabilidad y suficiencia de los controles establecidos, examinar las condiciones del ambiente de procesamiento y adecuado diseño del soporte lógico.

Realizar las visitas, inspecciones e investigaciones que se requieran para el cumplimiento de sus funciones. Evaluar la ejecución de las obras públicas que se adelanten en el departamento. Auditar el balance de la hacienda departamental para ser presentado a la Asamblea Departamental. Elaborar el proyecto de presupuesto de la Contraloría y presentarlo al Gobernador dentro de los términos establecidos por la ley para ser incorporado al proyecto de presupuesto anual de rentas y gastos.

Remitir mensualmente a la Contraloría General de la República la relación de las personas a quienes se les haya dictado fallo con responsabilidad fiscal, para efectos de incluirlos en el boletín de responsabilidades. Las indagaciones preliminares adelantadas por las Contralorías Departamentales, tendrán valor probatorio ante la Fiscalía General de la Nación y los jueces competentes” Teniendo en cuenta este contexto normativo, el Consejo de Estado ha admitido que los Contralores Generales de los departamentos cuentan con la facultad de presentar iniciativas de ordenanzas ante las Asambleas Departamentales de su jurisdicción para establecer la estructura, la planta de personal, las funciones por dependencias y las escalas de remuneración de esas entidades. 3.

Competencia de los gobernadores para presentar proyectos de ordenanza El artículo 303 de la Constitución Política estableció que en cada uno de los departamentos habrá un gobernador, que es el jefe de la administración seccional y representante legal del ente territorial. Conforme con los numerales 5 y 6 del artículo 60 del Decreto 1222 de 18 de abril de 1986, vigente para la época en que fue expedido el acto administrativo acusado, a los gobernadores les corresponde presentar la iniciativa para determinar la estructura de la administración departamental, las funciones de las diferentes dependencias y las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo; así como para crear los establecimientos públicos, las sociedades de economía mixta y las empresas industriales y comerciales.

Las ordenanzas a que se refieren los artículos 60, ordinales 2o., 5o., 6o. y 7o., 228, 231, 261 y 262 sólo podrán se dictadas o reformadas a iniciativa del Gobernador. Las Asambleas conservan el derecho de introducir en estos proyectos y respecto de las materias específicas sobre que versen, las modificaciones que acuerden”. 4. Naturaleza jurídica de los Fondos Los fondos habían sido definidos por el artículo 2 del Decreto 3130 de 1968, “Por el cual se dicta el estatuto orgánico de las entidades descentralizadas del orden nacional”, como un sistema de manejo de cuentas de parte de los bienes o recursos de un organismo, para el cumplimiento de los objetivos previstos en el acto de su creación. Cuando a estas características se sumara la personería jurídica, las entidades existentes y las que se crearan conforme a la ley, tendrían la naturaleza de establecimientos públicos.

En lo atinente a los establecimientos públicos, el legislador los definió como organismos encargados principalmente de atender funciones administrativas y de prestar servicios públicos, conforme a las reglas de derecho público. Los establecimientos públicos reúnen las siguientes características: Personería jurídica Autonomía administrativa y financiera Patrimonio independiente, constituido con bienes o fondos públicos comunes, el producto de impuestos, rentas contractuales, ingresos propios, tasas o contribuciones de destinación especial, en los casos autorizados por la Constitución y en las disposiciones legales pertinentes.

Formular a propuesta del representante legal, la política de mejoramiento continuo de la entidad, así como los programas orientados a garantizar el desarrollo administrativo; Conocer de las evaluaciones semestrales de ejecución presentadas por la administración de la entidad; Proponer al Gobierno Nacional las modificaciones de la estructura orgánica que consideren pertinentes y adoptar los estatutos internos de la entidad y cualquier reforma que a ellos se introduzca de conformidad con lo dispuesto en sus actos de creación o reestructuración;

Aprobar el proyecto de presupuesto anual del respectivo organismo; Las demás que les señalen la ley, el acto de creación y los estatutos internos. 5. Caso concreto 5.1. Excepciones de fondo propuestas por los demandados 30. La Sala precisa que las excepciones denominadas “presunción de legalidad de los actos administrativos expedidos”, “buena fe ejercida por el departamento de Boyacá a través de su gobernador”, “inexistencia de violación de las normas invocadas o de otras que tengan relación con las facultades constitucionales o legales del contralor General para presentar proyectos de ordenanza” y “buena fe por parte del señor Alcalde (sic) al momento de presentar el proyecto de acuerdo (sic)”, propuestas por el departamento de Boyacá y la Contraloría General de Boyacá, constituyen argumentos de defensa que se resolverán al momento de estudiar los cargos de la demanda. 5.2.

Estudio de los cargos de violación del principio de legalidad por falta de competencia en la iniciativa de la creación; extralimitación de funciones constitucionales y legales por parte del Contralor General de Boyacá; e infracción de las normas en que debía fundarse – naturaleza jurídica de los fondos de bienestar Los cargos estudiados en este acápite consistían, en síntesis, en que el Fondo de Bienestar Social de los Servidores Públicos de la Contraloría General de Boyacá compartía las características de un establecimiento público y, por lo tanto, el Contralor General de Boyacá carecía de competencia para presentar la iniciativa ante la Asamblea Departamental para su creación. De acuerdo con las pruebas, el señor Luis Henry Carreño Leal, en calidad de Contralor General de Boyacá, presentó ante la Asamblea Departamental de Boyacá, el 14 de mayo de 2007, el Proyecto de Ordenanza núm. 012 de 2007, “Por la cual se crea el Fondo de Bienestar Social de los Servidores Públicos de la Contraloría General de Boyacá y se dictan otras disposiciones”, en la que se propuso crear el Fondo de Bienestar Social de los Servidores Públicos de la Contraloría General de Boyacá, con autonomía administrativa, contable y financiera, así como con personería jurídica; el cual tendría como objetivo captar recursos con destino al mejoramiento de las condiciones sociales y del bienestar de los servidores públicos que prestaran sus servicios a la Contraloría General de Boyacá, como los de educación, cultura, capacitación, deporte, auxilios funerarios, préstamos de libre inversión, viviendas, programas y proyectos de recreación y turismo. 32.1.

Por esta razón, a juicio del entonces Contralor General de Boyacá se requería derogar las referidas ordenanzas -049 y 011- y crear un Fondo con personería jurídica. El Proyecto de Ordenanza núm. 012 de 2007 fue sometido a tres (3) debates en la Asamblea Departamental de Boyacá el 16, 17 y 21 de mayo de 2007, en los cuales fue aprobado; y, en consecuencia, se expidió el siguiente acto administrativo: “ORDENANZA NÚMERO 013 DE 2007 (28 MAY 2007) “POR LA CUAL SE CREA EL FONDO DE BIENESTAR SOCIAL DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE BOYACÁ Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES” LA HONORABLE ASAMBLEA DEL DEPARTAMENTO DE BOYACÁ En uso de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas en el Numeral 9, Artículo 268 de la Constitución Política de Colombia y el Artículo 3 de la Ley 330 de 1996,

ORDENA: ARTÍCULO 1°.- Crease el Fondo de Bienestar Social de los Servidores Públicos de la Contraloría General de Boyacá, con autonomía administrativa, contable, financiera y con Personería Jurídica. ARTÍCULO 2°.- DEL DOMICILIO: El domicilio del Fondo de Bienestar Social de los Servidores Públicos de la Contraloría General de Boyacá, tendrá como objetivo: Captar recursos, con destino al mejoramiento de las condiciones sociales y del bienestar de los servidores públicos que prestan sus servicios a la Contraloría General de Boyacá, tales como los de educación, cultura, capacitación, deporte, auxilio funerario, préstamos para libre inversión, vivienda, programas y proyectos de recreación y turismo.

ARTÍCULO 4 °.- FUNCIONES. Son funciones del Fondo de Bienestar Social de los Servidores Públicos de la Contraloría General de Boyacá, las siguientes: Comprar bienes muebles e inmuebles con destino a la solución de vivienda y bienestar de los servidores públicos de la Contraloría General de Boyacá. Otorgar préstamos económicos para el arreglo de vivienda, para la capacitación, estudio y libre inversión de los servidores públicos de la Contraloría General de Boyacá. Celebrar la navidad de los funcionarios y/o hijos menores de tres (13) años de los servidores públicos de la Contraloría General de Boyacá. Captar los recursos que con destino al bienestar social sean asignados dentro del presupuesto de la Contraloría General de Boyacá, así como también los recaudos que deban ser destinados a dicho concepto.

Recibir por el conducto legal las partidas y donaciones que sean asignadas por entidades oficiales con destino al Fondo de Bienestar Social de los Servidores Públicos pertenecientes a la Contraloría General de Boyacá. Cofinanciar la participación en eventos de carácter deportivo, recreativo o de integración de los servidores públicos que presten sus servicios a la Contraloría General de Boyacá. Realizar inversiones de cualquier naturaleza enmarcadas dentro de la legislación vigente, que le permitan servir oportunamente los objetivos propios y le garanticen seguridad, rentabilidad y liquidez.

Expedir los reglamentos generales que en materia de crédito para educación, salud, vivienda, libre inversión y otros servicios, desarrolle el Fondo, de conformidad con las normas legales y reglamentarias vigentes. Elaborar y ejecutar los programas recreativos y culturales para los funcionarios de la Contraloría General de Boyacá y sus familiares.

Las demás que le sean asignadas por la ley o los reglamentos. ARTÍCULO 5°.- DEL PATRIMONIO. El Fondo de Bienestar Social de los Servidores Públicos de la Contraloría General de Boyacá, estará constituido por: Los recursos que se asignen dentro del Presupuesto de la Contraloría General de Boyacá al Fondo de Bienestar Social. Las donaciones que se le hagan para el cumplimiento de sus objetivos, siempre y cuando éstas no solamente estén permitidas por ley, sino que igualmente se hagan con observancia a ella.

Los excedentes o las utilidades que se puedan presentar en desarrollo del cumplimiento de sus objetivos. Las sumas que recaude la Contraloría General de Boyacá por concepto de multas que imponga y sean canceladas voluntariamente o mediante el proceso de jurisdicción coactiva. Por las contribuciones que voluntariamente acuerden hacer los servidores públicos vinculados a la Contraloría General de Boyacá. Por los rendimientos operacionales y financieros del Fondo.

Por los recursos de venta de papel regazo, venta de bienes muebles, venta de formularios y demás actividades administrativas que realice la Contraloría General de Boyacá. ARTÍCULO 6°.- DIRECCIÓN Y ADMINISTRACIÓN. El Fondo de Bienestar Social de los Servidores Públicos de la Contraloría General de Boyacá, estará dirigido por una Junta Directiva y administrado por el Contralor General de Boyacá o su Delegado.

ARTÍCULO 7 °.- JUNTA DIRECTIVA. La Junta Directiva del Fondo de Bienestar Social de los Servidores Públicos de la Contraloría General de Boyacá, está conformado por: El Contralor General de Boyacá o su Delegado, quien lo presidirá y será el ordenador del gasto. El Jefe de la Oficina Asesora de Control Interno, quien tendrá voz pero no voto.

El Director Administrativo. El Jefe de la Subdirección Financiera, Presupuestal y Contable. Dos (2) Representantes de los empleados ante la Comisión de Personal de la Contraloría General de Boyacá. Un (1) Representante del Comité Paritario de Salud Ocupacional de la Entidad Fiscalizadora.

PARÁGRAFO. - Actuará como Secretario de la Junta, el Director Administrativo y como Tesorero el Jefe de la Subdirección Financiera, Presupuestal y Contable de la Contraloría General de Boyacá. ARTÍCULO 8°.- FUNCIONES DE LA JUNTA DIRECTIVA. Son funciones de la Junta Directiva, las siguientes: Formular la política general del Fondo, los planes y programas de acuerdo con la legislación vigente que deban proponerse para el bienestar social de los servidores públicos de la Contraloría General de Boyacá. Adoptar sus propios estatutos y expedir las disposiciones que regulen los asuntos relacionados con vivienda, educación, recreación, préstamos para libre inversión y demás servicios, sobre las condiciones, términos y cualquier reforma que a ellos se introduzca.

Aprobar el Presupuesto Anual de Ingresos, Inversiones y Gastos. Analizar, estudiar y aprobar los Informes, Balances y demás información financiera del Fondo de Bienestar Social de los Servidores Públicos de la Contraloría General de Boyacá. Autorizar las inversiones o gastos que propendan por cumplir con los objetivos y funciones del Fondo de Bienestar Social de los Servidores Públicos de la Contraloría General de Boyacá. Estudiar, analizar y aprobar o improbar las distintas solicitudes hechas para los funcionarios de la Contraloría General de Boyacá y sus familiares.

Elaborar y ejecutar los programas de asistencia social, recreativos y culturales para los funcionarios de la Contraloría General de Boyacá y sus familiares. Las demás que se relacionen con la organización y funcionamiento del Fondo de Bienestar Social de los Servidores Públicos de la Contraloría General de Boyacá y/o le sean asignadas por la ley.

ARTÍCULO 9 °.- DE LOS ACTOS Y CONTRATOS. Los actos y contratos que celebre el Fondo de Bienestar Social de la Contraloría General, en desarrollo de sus objetivos y funciones se sujetarán a las disposiciones legales vigentes que rijan sobre la materia. ARTÍCULO 10°.- EL CONTROL Y VIGILANCIA. El Control y Vigilancia del Fondo de Bienestar Social de los Servidores Públicos de la Contraloría General de Boyacá, será ejercido por el Jefe de la Oficina Asesora de Control Interno de la Entidad y por la autoridad competente conforme a la ley.

ARTÍCULO 11 °.- Facúltese a la Junta Directiva para que elabore y apruebe los Estatutos en un periodo de noventa (90) días.

ARTÍCULO 12. - La presente Ordenanza rige a partir de la fecha de su sanción y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, en especial las Ordenanzas 049 de 2001 y 011 de 2002. Radicada en la Honorable Asamblea de Boyacá bajo el Número 012/2007”. 34.1. El acto administrativo citado supra fue sancionado por el Gobernador del departamento de Boyacá el 28 de mayo de 2007 sin ninguna objeción. Según lo expuesto en precedencia, la Asamblea Departamental invocó como fundamento de la atribución para expedir la Ordenanza núm. 013 de 2007 las normas que regulaban la presentación de proyectos de ley relativos al régimen de control fiscal y la expedición de ordenanzas para la determinación de la estructura de las Contralorías Departamentales, planta de personal, funciones por dependencias y escalas de remuneración correspondientes a las diferentes categorías de empleo de esa entidad.

Estudio del cargo desviación de poder de la Asamblea Departamental/Indebida motivación de la ordenanza La parte demandante adujo que el acto administrativo acusado se expidió con desviación de poder porque el mismo no tenía por objeto la protección del interés general, sino de un grupo de personas; además, “sin ningún tipo de motivación se adoptó la creación de un Fondo de Bienestar”.

Asimismo, reprochó que las entidades demandadas violaron los derechos a la moralidad administrativa y al patrimonio público y no tuvieron en cuenta que el Decreto Ley 1567 de 1998 y el Decreto 1227 de 2005 no previeron la posibilidad de cumplir la obligación de desarrollar programas de bienestar por medio de una institución independiente y que, por lo tanto, no era posible “tercerizar” estas actividades.

La Ordenanza núm. 013 de 2007 le encargó la atención de este deber a una entidad diferente a la Contraloría General de Boyacá, lo cual, conllevó al desconocimiento de los referidos decretos y de la obligación de apropiar anualmente los recursos necesarios para el efectivo cumplimiento de las obligaciones emanadas de los programas de bienestar social o incentivos que se adoptaran.

La Sala aclara que las tesis de violación de los derechos colectivos y el desconocimiento del Decreto Ley 1567 de 1998 y el Decreto 1227 de 2005 se refieren a la causal de nulidad de infracción de las normas en que debía fundarse el acto demandado; mientras que la falta de motivación alude a la expedición irregular. Las anteriores son causales de nulidad diferentes a la desviación de poder, pues el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 las clasificó de forma independiente.

A pesar de lo expuesto, el Tribunal estudiará en este acápite los anteriores argumentos, con el objeto de respetar la propuesta argumentativa de la demandante: Lo primero que se precisa es que, en este caso, la demandante no acreditó que la Ordenanza núm. 013 de 2007 fue expedida con fines contrarios de la función administrativa. Según la exposición de motivos del proyecto de Ordenanza núm. 012 de 2007 y el texto de la Ordenanza núm. 013 de 2007, el acto acusado tenía por objeto el cumplimiento de obligaciones relativas al bienestar de los servidores de la Contraloría General de República y atender unos requerimientos realizados por la Auditoría General de la República sobre la capacidad jurídica del Fondo de Bienestar de la entidad.

Contrario a lo manifestado en la demanda, el hecho de que el acto administrativo estuviera dirigido únicamente al bienestar de un sector de la población representada por los servidores públicos de la Contraloría General de Boyacá no implicaba que el mismo no buscara la satisfacción del interés general, pues el objeto del sistema de estímulos era el mejoramiento del servicio del cual, precisamente, forma parte el interés general.

Continuando con el estudio de los demás argumentos que se propusieron en el cargo estudiado, en especial, el desconocimiento de los decretos citados al inicio de este acápite, la Sala encuentra que el Decreto Ley 1567 de 5 de agosto de 1998, entre otros aspectos, estableció el sistema de estímulos para los empleados del Estado, conformado por el conjunto interrelacionado y coherente de políticas, planes, entidades, disposiciones legales y programas de bienestar e incentivos que interactúan con el propósito de elevar los niveles de eficiencia, satisfacción, desarrollo y bienestar en el desempeño de la labor de los empleados y de contribuir al cumplimiento efectivo de los resultados institucionales (Artículo 13).

El literal d) del artículo 16 ibídem explicó que las entidades que forman parte del sistema de estímulos constituyen el elemento dinamizador de éste y actúan según sus competencias como directoras del sistema, coordinadoras, proveedoras o ejecutoras. Asimismo, el artículo 17 previó que el sistema de estímulos está a cargo, entre otros, de: i) las entidades públicas de protección y servicios sociales que facilitan, mediante convenios, sus servicios y programas especiales para el desarrollo de programas de bienestar social e incentivos que diseñen las entidades públicas; ii) las entidades públicas del orden nacional y territorial que actúan con autonomía en el marco de las disposiciones vigentes para para diseñar en su interior y poner en marcha en coordinación con otras entidades de los sectores administrativos nacionales y territoriales, sus respectivos programas de bienestar social e incentivos.

En efecto, según la norma, para el desarrollo de sus programas de bienestar e incentivos las entidades podrán realizar acuerdos o convenios interinstitucionales. El literal c) del artículo 25 ibídem autorizó la ejecución de programas de bienestar en forma directa o mediante la contratación con personas naturales o jurídicas, o a través de los organismos encargados de la protección, la seguridad y los servicios sociales, según sea la necesidad o la problemática que resolver.

En el mismo sentido, los programas de protección y servicios sociales deben ser atendidos en forma solidaria y participativa por los organismos especializados de seguridad y previsión social o por personas naturales o jurídicas, así como por los empleados, con el apoyo y la coordinación de cada entidad (Inciso 2, artículo 23 ibídem). A su vez, los artículos 69 y 70 del Decreto 1227 de 2005, vigente para la época de los hechos, previeron el deber de las entidades de organizar programas de estímulos con el fin de motivar el desempeño eficaz y el compromiso de sus empleados, implementados, a través de programas de bienestar social.

Al confrontar estas normas – Decreto Ley 1567 de 1998 y Decreto 1227 de 2005- con los argumentos de la demandante no es posible concluir que las mismas hayan prohibido la ejecución de programas de bienestar a través de otras entidades o personas jurídicas, pues precisamente dentro del Sistema de Capacitación se incluyeron a las ejecutoras y se autorizó a las entidades públicas del orden nacional y territorial, en el marco de su autonomía, la prestación directa o indirecta de los programas de bienestar.

Por otra parte, tampoco encuentra asidero jurídico la tesis según la cual, la Ordenanza núm. 013 de 2007 desconocía el Decreto Ley 1567 de 1998, pues impedía que la Contraloría General de Boyacá realizara las apropiaciones anuales para la ejecución de los programas de bienestar. La Sala encuentra que el artículo 37 del Decreto Ley 1567 de 1998 ordenó que las entidades públicas debían apropiar anualmente, en sus respectivos presupuestos, los recursos necesarios para el efectivo cumplimiento de las obligaciones emanadas de los programas de bienestar social o incentivos que se adoptaran.

La Ordenanza demandada no desconoció esta obligación, en la medida en que en su artículo 5 previó que el patrimonio del Fondo de Bienestar Social de los Servidores Públicos de la Contraloría General de Boyacá estaba constituido, entre otros, con los recursos que se asignaran dentro del Presupuesto de la Contraloría General de Boyacá, lo cual implicaba la realización de las apropiaciones correspondientes.

Por último, la parte demandante tampoco acreditó la vulneración de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público. Por las razones expuestas, no tienen vocación de prosperidad los argumentos estudiados en este acápite. 5.4. Argumentos de las contestaciones de las demandas: exposición de motivos del proyecto de ordenanza y buena fe de la Asamblea Departamental de Boyacá y del departamento de Boyacá La Asamblea Departamental de Boyacá y el Departamento de Boyacá manifestaron en las contestaciones de las demandadas que era relevante para el estudio del caso que se tuviera en cuenta que la ordenanza núm. 013 de 2007 fue expedida porque la Auditoría General de la República había indicado en varias oportunidades la necesidad de dotar de personería jurídica al Fondo de Bienestar Social de los Servidores Públicos de la Contraloría General de Boyacá. En efecto, la Sala encuentra que en la exposición de motivos del Proyecto de Ordenanza núm. 012 de 2007 el Contralor General de Boyacá consideró lo siguiente: “LA AUDITORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, entidad encargada de realizar el control fiscal a las Contralorías Departamentales, ha reiterado la necesidad de legalizar la Personería Jurídica al (sic) FONDO DE BIENESTAR SOCIAL DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE BOYACÁ, organizado mediante Ordenanza No. 049 del 4 de diciembre de 2001 y 011 de 2002, siendo reiterativa en el último informe de auditoría integral, realizada en el mes de noviembre de 2006, en el cual insiste en que la Ordenanza No. 049 del 04 de diciembre de 2001 en su artículo No. 1 dice “ORGANIZACIÓN. EL FONDO DE BIENESTAR SOCIAL DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE BOYACÁ, se organizará como una cuenta especial integrada al presupuesto general de la Contraloría General de Boyacá, con autonomía administrativa, contable y financiera, pero sin personería jurídica.

Por tal razón se requiere que el Fondo tenga su propia personería jurídica, en consecuencia, se hace necesario derogar las Ordenanzas 049 de 2001 y 011 de 2002 y crearlo mediante una nueva. Que para cumplir con los requerimientos de la Auditoría General de la República, plasmados en los informes de las vigencias 2003 a 2005, se hace necesario dotar de Personería al Fondo de Bienestar Social de los Servidores Públicos de la Contraloría General de Boyacá”.

Según la exposición de motivos citada supra, el entonces Contralor General de Boyacá presentó la iniciativa de ordenanza para la creación de un Fondo de Bienestar que contara con personería jurídica, en atención a unos requerimientos de la Auditoría General de la República. No obstante, esta circunstancia no le otorgaba la facultad a ese funcionario para presentar un proyecto de ordenanza dirigido a crear un establecimiento público, en la medida en que el régimen de competencias en este aspecto estaba regulado en el Decreto 1222 de 1986, en el cual, se dispuso que las ordenanzas que crearan establecimientos públicos podían ser expedidas únicamente por iniciativa del gobernador (Artículo 73).

Los requerimientos de una autoridad no están por encima de la ley ni tienen la posibilidad de modificarla, pues, por mandato constitucional, ninguna autoridad del Estado puede ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución Política y la Ley, lo cual es consecuencia, del Estado de derecho, en el que los servidores públicos están sometidos al ordenamiento jurídico.

Entonces, si la Auditoría General de la República realizó requerimientos para que se creara el Fondo de Bienestar Social de los Servidores Públicos de la Contraloría General de Boyacá con personería jurídica, era necesario que las autoridades competentes promovieran la expedición del acto administrativo correspondiente, en el marco de la Constitución Política y de la ley.

Por las razones expuestas, no tiene vocación de prosperidad el argumento estudiado –el acto administrativo acusado fue expedido porque así lo requirió la Auditoría General de la República-. Ahora bien, la Asamblea Departamental de Boyacá y el departamento de Boyacá manifestaron que obraron de buena fe porque, por una parte, aquella Corporación le dio el trámite al proyecto de ordenanza bajo el supuesto de que el Contralor General de Boyacá tenía competencia para presentar la iniciativa teniendo en cuenta el numeral 9 del artículo 268 de la Constitución Política y el artículo 3 de la Ley 330 de 1996; y, por la otra, el gobernador sancionó la ordenanza bajo el convencimiento de que la misma atendía el ordenamiento jurídico.

Para la Sala, los anteriores argumentos no le otorgan legalidad al acto administrativo acusado porque, como se estudió, las autoridades, en el ejercicio de sus funciones, están sometidas al imperio de la Constitución Política y de la ley y precisamente tienen la obligación de revisar que sus actos e intervenciones no las contravenga. Por último, es necesario precisar que en los alegatos de conclusión la parte demandada adujo que el acto administrativo acusado fue expedido de conformidad con el ordenamiento jurídico, según lo indicado por la Corte Constitucional en la sentencia C-599 de 2011 y el Consejo de Estado en la sentencia proferida el 25 de febrero de 2016.

Sobre el particular, la Sala encuentra que la Corte Constitucional, en la sentencia C-599 de 10 de agosto de 2011, hizo un estudio de la naturaleza y las características jurídicas del Fondo de Bienestar Social de la Contraloría General de la República -creado por la Ley 106 de 1996- con el objeto de determinar si era constitucional o no el artículo 81 del Decreto Ley 267 de 2000 que dispuso que el control fiscal de ese Fondo estaba a cargo de la Contraloría General de la República.

En este contexto, la alta Corporación concluyó que el Fondo de Bienestar de la Contraloría General de la República estaba adscrito a la Contraloría General de la República, por lo tanto, era dependiente y subordinado a esa entidad, lo que conllevaba a que no pudiera ejercer la gestión fiscal sobre el mismo Fondo. En esa providencia no se estudió la competencia de los Contralores Departamentales para presentar proyectos de iniciativa de ordenanzas que crearan establecimientos públicos.

En el mismo sentido, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 25 de febrero de 2016, examinó la naturaleza jurídica del Fondo de Bienestar Social de la Contraloría General de la República, con base en la sentencia C-599 de 2011, así como del sistema especial de carrera de esa entidad. Sin embargo, en esta oportunidad tampoco se incluyó un estudio sobre el régimen de competencias respecto de la iniciativa de los Contralores para la creación de establecimientos públicos.

En consecuencia, las anteriores providencias no contienen un precedente sobre el tema objeto de estudio. 6. Levantamiento de la medida cautelar 45. La Sala ordenará el levantamiento de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de la Ordenanza núm. 013 de 28 de mayo de 2007, decretada mediante auto de 14 de agosto de 2019, en atención a que esta fue un instrumento de carácter transitorio que debía estar vigente mientras se profería la sentencia de primera instancia. 7.

Condena en costas El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, previó que: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuya liquidación y ejecución se regirá por las normas del Código de Procedimiento Civil”. La Sala no condenará en costas a la parte demandada, teniendo en cuenta que el presente proceso tenía por objeto la nulidad de un acto administrativo de carácter general, que buscaba la protección de un interés público. 8.

Reconocimientos de personería El señor Juan Pablo Camargo Gómez, en calidad de Contralor General de Boyacá, otorgó poder especial a la abogada Ana Milena Núñez Peralta, identificada con la cédula de ciudadanía núm. 53.124.987 y la tarjeta profesional de abogada 168.905 del Consejo Superior de la Judicatura, para que actuara en calidad de apodera de la entidad.

Por cumplir con los requisitos previstos en el artículo 5 de la Ley 2213 de 2022, la Sala le reconocerá la respectiva personería. Por otra parte, la señora Ángela Patricia Velandia Novoa, en calidad de presidenta de la Asamblea del departamento de Boyacá, otorgó poder al abogado Camilo Andrés Ávila Márquez, identificado con la cédula de ciudadanía núm. 72.326.507 y la tarjeta profesional de abogado 238.642 del Consejo Superior de la Judicatura, para que actuara en calidad de apoderado de esa Corporación. El artículo 29 de la Ley 2200 de 8 de febrero de 2022, “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los departamentos”, estableció que la Asamblea Departamental tiene capacidad para comparecer al proceso, podrá obrar como demandante o demandado o interviniente, por medio de su representante legal debidamente acreditado, quien comparecerá al proceso por conducto de apoderado inscrito, excepto en los casos en que la ley permita su intervención directa.

No obstante, la Asamblea Departamental de Boyacá concurrió al proceso por medio del departamento de Boyacá, comoquiera que esa Corporación carece de personería jurídica y para la fecha en que se admitió la demanda, la Ley 2200 de 2022 no se encontraba vigente; en efecto, actuó durante todo el trámite representada por el ente territorial. Por estas razones, la Sala se abstendrá de reconocerle personería al abogado Camilo Andrés Ávila Márquez; sin embargo, se aclara que en esta providencia se tuvieron en cuenta las intervenciones de la Corporación con el objeto de garantizar el derecho al debido proceso y de defensa.

IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 3 del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: DECLARAR la NULIDAD de la Ordenanza núm. 013 de 28 de mayo de 2007, “Por la cual se crea el Fondo de Bienestar Social de los Servidores Públicos de la Contraloría General de Boyacá y se dictan otras disposiciones”, expedida por la Asamblea Departamental de Boyacá, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: LEVANTAR la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de la Ordenanza núm. 013 de 28 de mayo de 2007, “Por la cual se crea el Fondo de Bienestar Social de los Servidores Públicos de la Contraloría General de Boyacá y se dictan otras disposiciones”, decretada mediante el auto de 14 de agosto de 2019, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: RECONOCER a la abogada Ana Milena Núñez Peralta, para que actúe como apoderada de la Contraloría General de Boyacá.

CUARTO: SIN CONDENA en costas en esta instancia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: Una vez en firme la providencia, por secretaría archívese el presente proceso. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión virtual de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado Firmado electrónicamente JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Magistrado