Rama Judicial del Poder Publico Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo del Atlántico TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO SECCIÓN C SIGCMA-SGC Barranquilla D. E. I. y P. cuatro (4) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 08-001-33-33-002-2017-00382-01 Demandante: Jairo Juvenal Oviedo Ortiz Demandado: Nación – Ministerio de Educación y Otros Magistrado Ponente: JORGE ELIÉCER FANDIÑO GALLO II.- PRONUNCIAMIENTO La Sala procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Barranquilla el 3 de julio de 2020, que negó las pretensiones de la demanda.
III.
ANTECEDENTES DEMANDA Jairo Juvenal Oviedo Ortiz por conducto de apoderado judicial en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho formuló demanda contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Distrito de Barranquilla, solicitando que: 1. Se declare la nulidad parcial de la Resolución 05568 del 2 de octubre de 2015, mediante la cual se le reconoció pensión vitalicia de jubilación. 2.
Se condene a las demandadas a reliquidar o reajustar la pensión de jubilación, en cuantía equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los doce (12) meses anteriores al momento en que adquirió el status jurídico pensional, que son los que constituyen la base de liquidación. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jairo Juvenal Oviedo Ortiz Demandado: Nación – Mineducación y Otros Radicado: 08-001-33-33-002-2017-00382-01 2 3.
Se condene a las accionadas a aplicar los reajustes de ley para cada año. 4. Se condene a las enjuiciadas a que efectúe el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho hasta la inclusión en la nómina. 5. Se condene a reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar de conformidad con el artículo 187 del CPACA. 6.
Se condene al reconocimiento y pago de intereses moratorios como lo dispone el inciso 3º del artículo 192 del CPACA. 7. Se condene en costas. La parte demandante sustentó la demanda en los supuestos fácticos que se sintetizan como sigue1: Que laboró más de veinte (20) años al servicio de la docencia oficial, cumpliendo con los requisitos de ley, para obtener el reconocimiento de su pensión de jubilación. Que en la base de liquidación pensional se incluyó sólo el sueldo y la prima de vacaciones, omitiéndose la inclusión de los factores salariales de prima de navidad, prima de servicios, bonificación mensual y horas extras.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA DISTRITO DE BARRANQUILLA El ente territorial demandado manifestó que no está obligado a responder por las pretensiones incoadas en el libelo demandatorio, ya que la entidad que está a cargo de realizar los pagos y liquidar las prestaciones sociales es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 1 “Artículo 187 del CPACA. Contenido de la sentencia. La sentencia tiene que ser motivada. En ella se hará un breve resumen de la demanda y su contestación…”. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jairo Juvenal Oviedo Ortiz Demandado: Nación – Mineducación y Otros Radicado: 08-001-33-33-002-2017-00382-01 3 Esta entidad no contestó la demanda SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA2 El Juzgado Segundo Administrativo Oral de Barranquilla mediante providencia del 3 de julio de 2020, negó las pretensiones de la demanda.
El a quo en la decisión de primera instancia estableció como problema jurídico determinar ¿si hay lugar o no a declarar la nulidad del acto administrativo acusado? En respuesta al problema jurídico consideró que no hay lugar a declarar la nulidad del acto administrativo demandado por cuanto los factores salariales de prima de navidad, prima de servicios y bonificación mensual no están enlistados en la Leyes 33 de 1985 y 62 del mismo año. Así las cosas, la reliquidación solicitada sólo es procedente cuando los factores salariales están expresamente consagrados en le ley y sobre los cuales se hayan efectuado los respectivos aportes.
RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante presentó y sustentó recurso de apelación contra el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, fundamentando su impugnación en los siguientes términos: Manifestó que la pensión del demandante debe ser reliquidada incluyendo además de los factores reconocidos las horas extras en virtud del principio de seguridad jurídica.
Además, con el sólo hecho de haber sido certificadas el nominador da cuenta que se efectuaron los respectivos descuentos. Agregó, que el a quo debió solicitar la prueba que le suministrara la certeza necesaria para reconocer o negar el derecho reclamado. ACTUACIÓN PROCESAL DE LA INSTANCIA - El Juzgado Segundo Administrativo de Barranquilla, el 3 de julio de 2020 dictó sentencia de primera instancia. - La sentencia fue debidamente notificada a las partes. 2 Fls. 358 – 370.
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jairo Juvenal Oviedo Ortiz Demandado: Nación – Mineducación y Otros Radicado: 08-001-33-33-002-2017-00382-01 4 - El demandante por intermedio de apoderado judicial interpuso recurso de apelación. - El citado despacho por auto del 23 de julio de 2020, concedió el recurso de apelación. - Esta Corporación por auto del 15 de octubre de 20200 admitió el recurso de apelación. - El 15 de febrero de 2021, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. ALEGACIONES DISTRITO DE BARRANQUILLA Se ratificó en las razones de hecho y derecho expuestas en el escrito de contestación de demanda.
IV.- CONTROL DE LEGALIDAD El trámite procesal se adelantó con observancia de los preceptos de orden constitucional y legal sin que se advierta causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado. V.- CONSIDERACIONES A la Sala le corresponde decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de primera instancia que negó las súplicas de la demanda.
COMPETENCIA Esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los jueces administrativos, al tenor de lo previsto en los artículos 153 y 243 del CPACA. PROBLEMA JURÍDICO Como quiera que la presente instancia se encuentra rigurosamente delimitada por los términos de la impugnación presentada por el apelante, le corresponde a la Sala en Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jairo Juvenal Oviedo Ortiz Demandado: Nación – Mineducación y Otros Radicado: 08-001-33-33-002-2017-00382-01 5 este caso determinar si, de conformidad con los argumentos planteados en el escrito de impugnación y las pruebas allegadas al legajo, hay lugar a confirmar, modificar o revocar el fallo de primera instancia mediante el cual se negaron las pretensiones de la suplicante.
El problema jurídico principal en el presente asunto se concreta en determinar si los factores salariales de prima de navidad, prima de servicios, bonificación mensual y horas extras devengados por el demandante en calidad de docente en el último año de servicios, deben ser incluidos al momento de efectuarse el reconocimiento pensional del actor.
TESIS La Sala en acatamiento a la sentencia de unificación jurisprudencial dictada por el Consejo de Estado, sostendrá la tesis que el demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión ordinaria de jubilación tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, incluyendo aquellos sobre los que no se efectuaron los aportes al sistema y no están previstos en la Ley 62 de 1985, razón por la cual, se confirmará la decisión recurrida, pues, al fallo del 25 de abril de 2019, se le atribuyen efectos retrospectivos, al estimar que se aplica tanto al mismo caso en que se adopta, como a situaciones jurídicas nacidas con anterioridad, pero todavía no resueltos por acto administrativo o sentencia en firme, respectivamente.
MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL De la pensión de jubilación dentro del régimen aplicable al magisterio En materia de seguridad social, el régimen aplicable para los maestros y docentes del sector público, es el régimen del magisterio regulado en las leyes 50 de 1886 (artículos 12 y 13), 114 de 1913, 42 de 1933, 33 de 1985, 91 de 1989, 100 de 1993, 115 de 1994 y 812 de 2003.
Al efecto, la Ley 50 de 1886, fue una de las primeras que fijó reglas sobre el tema de la jubilación y la concesión de pensiones. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jairo Juvenal Oviedo Ortiz Demandado: Nación – Mineducación y Otros Radicado: 08-001-33-33-002-2017-00382-01 6 Posteriormente, la Ley 114 de 1913 indicó, que los maestros de escuelas primarias oficiales que hubiesen servido en el magisterio por un término no menor de veinte años, tendrían derecho a una pensión de jubilación vitalicia. De estas normas, principalmente de los artículos 12 y 13 de la Ley 50 de 1886, se deriva, que desde dicho año todas aquellas personas que se dedican a la actividad de la docencia, tienen derecho a una pensión de jubilación, si han realizado la actividad mencionada por más de 20 años.
Esta Ley creó la pensión de jubilación para los maestros de escuela y estableció, que todos los maestros que hubieran prestado sus servicios por no menos de veinte años (1000 semanas), tendrían derecho a una pensión de jubilación vitalicia, equivalente a la mitad del sueldo que hubiesen devengado durante los últimos dos años de servicio, siempre y cuando hubieran cumplido cincuenta años de edad.
Vale la pena mencionar, además, que la Ley 6ª de 1945 estableció un régimen de prestaciones sociales, tanto para los particulares como para los empleados públicos; esta ley bifurcó el régimen de prestaciones sociales y estableció dos grandes vertientes, la de los particulares y la del sector oficial. Esta primera etapa de la seguridad social, fue conocida como “de prestaciones patronales y seguros sociales diversificados”.
En este período, el Decreto 2350 de 1944 y la Ley 6 de 1945, establecieron los beneficios de la seguridad social, como prestaciones sociales a cargo del empleador y separaron el sistema prestacional de los sectores público y privado. Para el sector privado se indicó, que las prestaciones sociales a cargo del empleador serían transitorias, hasta que se creara una entidad estatal de seguridad social3.
La Ley 33 de 1985, establecía como requisitos para que los maestros del sector oficial obtuvieran la pensión de vejez, que tuvieran más de 55 años de edad y 20 años de servicios como docentes en el sector público. La Ley 91 de 1989 establece, que se denominará personal nacional a los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional y personal nacionalizado, a aquellos vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1967 y a los vinculados a partir de la vigencia de la mencionada ley, de conformidad 3 ARENAS Monsalve Gerardo, El Derecho Colombiano de la Seguridad Social, Legis, Bogotá, 2011, p. 64.
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jairo Juvenal Oviedo Ortiz Demandado: Nación – Mineducación y Otros Radicado: 08-001-33-33-002-2017-00382-01 7 con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Se indica que las prestaciones sociales del personal nacionalizado, que se causen a partir de la vigencia de la ley, son de cargo de la Nación y deben ser pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, teniendo en cuenta que las Entidades Territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, tendrán que pagarle al Fondo, las sumas que adeuden a dicho personal, hasta la fecha de promulgación de la ley en comento, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.
Se establece además, que a partir de la vigencia de la ley, los docentes nacionalizados que figuren vinculados como tal, mantendrán el régimen prestacional del que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes. Por su parte, el artículo 11 de la Ley 100 de 1993, establece que el Sistema General de Pensiones se aplica a todos los habitantes del territorio nacional.
En su artículo 15 indica, que la mencionada ley opera respecto de todas las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, de las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, respecto de los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas, sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales.
El artículo 17 establece, que durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas, con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.
El artículo 22 indica, que el empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio, para lo cual debe descontar del salario de cada afiliado, el monto de las cotizaciones. En todo caso, el empleador deberá responder por la totalidad del aporte, aún en el evento de que no hubiere efectuado los descuentos.
Por su parte, el artículo 31, establece el régimen de prima media, definido como aquel mediante el cual, los afiliados obtienen su pensión de vejez, de invalidez o de Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jairo Juvenal Oviedo Ortiz Demandado: Nación – Mineducación y Otros Radicado: 08-001-33-33-002-2017-00382-01 8 sobrevivientes o una indemnización sustitutiva.
Los requisitos para la obtención de la pensión de vejez, están consagrados en el artículo 33. El artículo 36 de esta norma establece además, un régimen de transición según el cual, a partir de la entrada en vigencia de la misma y hasta el 31 de diciembre del año 2007, las mujeres que el 1° de abril de 1994 tuviesen 35 años o más de edad, los hombres que a la misma fecha tuviesen cuarenta o más años de edad o las personas que tuviesen 15 años o más de servicios cotizados, podrán pensionarse con la edad, el tiempo de servicios, el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez, establecidos en el régimen anterior a la Ley 100, al cual se encontraban afiliados a esa fecha.
A partir del 1º de enero del 2008, a las personas que cumplan las condiciones establecidas en dicho artículo, se les reconocerá la pensión con el requisito de edad del régimen anterior, al cual se encontraban afiliadas. Por último, es importante mencionar que el artículo 37 establece que las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez, no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas.
Se debe mencionar además en este marco normativo, la Ley 812 de 2003, que en su artículo 81 establece, que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la mencionada ley.
Establece además, que los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media, establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
Dejándose claridad, que en todo caso, a aquellos docentes que no resulta aplicable el contenido de la Ley 100 de 1993, lo es por exclusión expresa del artículo 279 de dicha normatividad. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jairo Juvenal Oviedo Ortiz Demandado: Nación – Mineducación y Otros Radicado: 08-001-33-33-002-2017-00382-01 9 En síntesis, (i) para el caso de las personas que se rigen por el régimen del magisterio, las normas aplicables son aquellas que regían en cada entidad territorial a la vigencia de las Leyes 114 de 1919, 91 de 1989, 6ª de 1945, 33 de 1985 y 71 de 1988.
Existe también, (ii) un régimen de transición que establece, que aquellos que queden cobijados por el mismo, se pensionarán a los 50 años de edad si tuvieren 15 años de servicio, tal y como lo establece el parágrafo 2 del art. 1º de la Ley 33 de 1985. Por su parte, los docentes hombres con vinculación nacional se pensionan con 55 años de edad sin excepción. Por otro lado, (iii) la Ley 812 de 2003, creó un nuevo régimen en materia pensional, según el cual, los docentes que se vinculen durante su vigencia, tendrán los derechos pensionales del régimen de prima media establecido en la ley 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad que será la de 57 años para hombres y mujeres.
De ahí que, en estos casos, cuando comenzó a regir la Ley 91 de 1989, la normatividad aplicable para la pensión de jubilación y su liquidación en el sector educativo, era la Ley 33 de 1985, la cual era extensible a todos los servidores públicos de todos los niveles, que no se encontraran exceptuados de ella. El régimen de los docentes, a partir de la reforma constitucional contenida en el Acto Legislativo 01 de 2005 Del parágrafo transitorio primero del artículo 1º del Acto Legislativo 01 del 20054, se desprende, que se conservan los dos regímenes pensionales de los docentes de que trata el artículo 81 de la Ley 812 del 2003, de suerte que los docentes que ingresaron al servicio, a partir de su vigencia, tienen el régimen de prima media de la Ley 100 de 1993, pero con la edad de 57 años para hombres y mujeres; y quienes se vincularon antes, se rigen por la Ley 91 de 1989 en materia pensional.
De lo reseñado se tiene: 4 El parágrafo transitorio primero del artículo 1º del Acto Legislativo 01 del 2005, dispone “que el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de ésta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003” Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jairo Juvenal Oviedo Ortiz Demandado: Nación – Mineducación y Otros Radicado: 08-001-33-33-002-2017-00382-01 10 a) Que en ningún caso se podrá causar una pensión bajo el régimen especial de los docentes, a partir del 31 de julio del 2010; b) Que los docentes vinculados al servicio a partir del 27 de junio del 2003, se pensionarán con la edad de 57 años, para hombres y mujeres, con los demás requisitos y condiciones del régimen de prima media regulado por las Leyes 100 de 1993 y 797 del 2003; c) Que los docentes cuya vinculación al servicio educativo estatal haya sido anterior al mismo 27 de junio del 2003, se pensionarán con los requisitos y condiciones establecidos en la Ley 91 de 19895 y demás normas legales vigentes en esa misma fecha.
Luego, se trata de un régimen distinto al que regulan las reglas generales. Liquidación de la pensión docente, bajo el régimen de la Ley 33 de 1985 En cuanto a la base de liquidación, la Ley 33 de 1985 dispuso que las pensiones de los empleados oficiales, serían liquidadas con el 75% del salario promedio, que sirvió de base para calcular los aportes durante el último año de servicio y enumeró en su artículo 3º, los factores que serían considerados para la determinación de la base de los aportes; disposición que fue modificada por el artículo 1o inciso 2o de la Ley 62 de 1985, adicionándole como factores de liquidación, las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación. Frente a la enumeración efectuada en la Ley 33 de 1985, se precisa que anteriormente, por vía jurisprudencial, el Consejo de Estado6 consideró que el listado señalado en el artículo 3° de la Ley 62 de 1985, no era taxativo, sino meramente enunciativo, de modo que bajo dicho régimen eran integrantes de IBL, todos aquellos que remuneren los servicios prestados por el trabajador, siempre que fueran 5 “Artículo 15.
A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1o de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: … “2. Pensiones: “A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegasen a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. “B. Para los docentes vinculados a partir del 1o de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.” 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia del 4 de agosto de 2010 Rad.: 250002325000200607509 01 (0112-2009).
C.P. Víctor Hernando Alvarado. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jairo Juvenal Oviedo Ortiz Demandado: Nación – Mineducación y Otros Radicado: 08-001-33-33-002-2017-00382-01 11 devengados habitual y periódicamente, también incluidas aquellas prestaciones sociales, a las que el legislador les haya dado la connotación de factor salarial para efectos pensionales, como las primas de navidad y de vacaciones.
Precedente constitucional sobre la aplicación del IBL en el régimen de transición La Corte Constitucional en sentencia C-258 de 2013, fijó la regla de aplicación del IBL, al indicar que no quedaba cobijado por las normas de transición, y, por tanto, son las reglas contenidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca.
Es así como en posteriores decisiones, tuvo en cuenta esa regla para señalar que el ingreso base de liquidación debe ser el fijado de conformidad con la disposición en mención7. Igualmente, en sentencias SU - 230 de 20158, y SU-395 de 20179, SU-023 de 201810, reiteró tal posición. El precedente fijado por la Corte Constitucional es vinculante para los jueces, incluyendo las altas corporaciones como el Consejo de Estado y, por ende, independiente de que se compartan o no las consideraciones acuñadas por el máximo tribunal constitucional el deber de la autoridad judicial es acatarlas.
De la sentencia de unificación de fecha 28 de agosto de 2018, proferida por el Consejo de Estado, Sala Plena El Consejo de Estado en la referida providencia acogió el precedente de la Corte Constitucional, estableciendo reglas de interpretación del IBL, excluyendo al régimen especial de los docentes, al indicar que a éstos no le era aplicable la mencionada disposición por así disponerlo la misma Ley 100 de 199311.
De la sentencia de unificación que fijó la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en la mesada pensional de los docentes afiliados al Fomag 7 Corte Constitucional, Sentencia T-078 del 7 de febrero de 2014, Exp.: T-4.049.473, M.P. Mauricio González Cuervo. 8 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia del 9 de abril de 2015, Exp.: T- 3.558.256, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 9 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia del 22 de junio de 2018, Exp.: T-3.358.903, T-3.358.979, T-3.364.831, T-3.364.917 y T-3.428.879 (Acumulados), M.P. Luís Guillermo Guerrero Pérez. 10 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia del 5 de abril de 208, Exp.: T-2.202.165, M.P. Caros Bernal Púlido. 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 28 de agosto de 2018, Rad: 52001-23- 33-000-2012-00143-01, C.P. César Palomino Cortés. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jairo Juvenal Oviedo Ortiz Demandado: Nación – Mineducación y Otros Radicado: 08-001-33-33-002-2017-00382-01 12 El Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 201912, al estudiar lo relacionado con la reliquidación de la mesada pensional de un docente a quien le era aplicable las disposiciones previstas en las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, definió el alcance del criterio interpretativo que sustentó la subregla fijada en la sentencia del 28 de agosto de 2018 sobre los factores que debían incluirse en la liquidación de la mesada bajo la Ley 33 de 1985, al precisar que los factores salariales que se debían tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 10 de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.
En ese orden, sentó una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010 y la acompasó a las prescripciones del Acto Legislativo 01 de 2005, para el caso específico de los docentes, de quienes dijo que no estaban exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. MATERIAL PROBATORIO OBRANTE EN EL EXPEDIENTE.
En el expediente obran los siguientes elementos de prueba, cuya apreciación se hace imprescindible a efectos de desatar la presente litis: - Resolución 05568 del 2 de octubre de 2015, a través de la cual, se le reconoció a la parte actora pensión vitalicia de jubilación, donde se tuvo en cuenta la asignación básica y la prima de vacaciones para determinar el promedio base de liquidación de la mesada pensional. - Certificado de salarios, en el cual, se certificaron los factores salariales de asignación básica, prima de vacaciones, bonificación mensual, prima de navidad, prima de servicios y hora extras. - Expediente administrativo. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 5 de abril de 2019, Rad.: 680012333000201500569-01 (0935-2017), C.P. César Palomino Cortés. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jairo Juvenal Oviedo Ortiz Demandado: Nación – Mineducación y Otros Radicado: 08-001-33-33-002-2017-00382-01 13 ANÁLISIS CRÍTICO DE LAS PRUEBAS FRENTE AL MARCO JURÍDICO Visto lo anterior y en virtud de los principios de congruencia y competencia funcional, los cuales disponen que el juez de segunda instancia debe limitar el análisis jurídico a los motivos de inconformidad expuestos en el recurso de apelación, la Sala centrará su estudio jurídico sobre los emolumentos que deben tenerse en cuenta para calcular el monto de la pensión de jubilación de la parte actora.
Teniendo en cuenta la situación fáctica del demandante, se tiene que la Secretaría de Educación del Distrito de Barranquilla, actuando en nombre y representación de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por Resolución 05568 de 2015, le reconoció el pago de una pensión vitalicia de jubilación en su condición de docente.
Que los factores salariales que sirvieron como base de liquidación de la misma fueron: el sueldo y la prima de vacaciones. Del material probatorio recaudado, se tiene que el actor además de los factores salariales reconocidos en el acto demandado, devengó durante el último año de servicios los de prima de navidad, prima de servicios, bonificación mensual y horas extras.
Al estar acreditado que el demandante se vinculó a la docencia oficial antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, de conformidad con el parágrafo 2º del Acto Legislativo 01 de 2005, le es aplicable el régimen anterior a dicha disposición, esto es, la Ley 33 de 1985. En cuanto al monto de la prestación, la Ley 33 de 1985, en su artículo 3º modificado por la Ley 62 de 1985, señaló que quienes fueran beneficiarios de esta disposición, se les debía liquidar la pensión de jubilación, con base en los siguientes factores: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio ( )” De la lectura de la disposición en cita, se concluye que los factores salariales que tienen incidencia en la determinación de la base de liquidación, son únicamente los allí previstos siempre que hayan servido de base para calcular los aportes.
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jairo Juvenal Oviedo Ortiz Demandado: Nación – Mineducación y Otros Radicado: 08-001-33-33-002-2017-00382-01 14 Acorde con precedente jurisprudencial, previamente destacado, en la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son sólo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede tener en cuenta ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.
Descendiendo al caso sub judice, los conceptos salariales de prima de navidad y prima de servicios los cuales pretende el accionante que se le incluyan en la liquidación de su pensión, además, de no estar enlistado dentro de los establecidos en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 (modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985), tampoco, existe prueba que el demandante haya efectivamente cotizado con respecto a ellos, por lo que no es dable reconocer su procedencia. Ahora, en relación con el factor salarial de horas extras si bien está enlistado dentro de los conceptos salariales que se relacionan en la disposición señalada, también lo es, que no hay probanza alguna que se haya realizado algún tipo de cotización respecto a éstas, incumpliendo uno de los presupuestos enunciados en la sentencia de unificación considerablemente referida, así, lo corrobora el Oficio 121711 del 19 de septiembre de 2018, al indicar “que los únicos factores salariales tenidos en cuenta para aportes al sistema de pensiones fueron el salario y la prima de vacaciones”.
En cuanto al factor salarial de bonificación mensual solicitado en la demanda, a pesar de no hacer parte de la lista relacionada en la Ley 33 de 1985, la Sección Quinta del Consejo de Estado mediante sentencia de tutela del 31 de octubre de 201913, de acuerdo al principio de favorabilidad, determinó que los docentes sí tienen derecho a la reliquidación de su pensión y a que se incluyan en ella nuevos factores devengados en el último año de servicios, como la bonificación mensual creada mediante el Decreto 1566 de 2014, como factor salarial a partir del 1° de junio de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2015, sin embargo, dicha normativa fue derogada mediante los Decretos 1116, 1060 y 1092 de 201514, por lo que dicha bonificación a partir del 26 de mayo de 2015, dejó de ser considerada un factor salarial. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 31 de octubre de 2019, expediente AT. 11001-03-15-000-2019-04192-00, CP.
Rocío Araujo Oñate. 14 “Por el cual se crea una bonificación para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, que se pagan con cargo al Sistema General de Participaciones, y se dictan otras disposiciones.” Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jairo Juvenal Oviedo Ortiz Demandado: Nación – Mineducación y Otros Radicado: 08-001-33-33-002-2017-00382-01 15 A la luz de la providencia de unificación ampliamente aludida, el examen de la procedencia de la reliquidación no puede obedecer simplemente a la verificación del contenido de la certificación de factores que se allegó con la demanda, pues, ello debe contraponerse con los factores establecidos por la disposición aplicable al caso, en el entendido que deben cumplirse con dos condiciones, a saber: (i) que haya cotizado efectivamente sobre dicho factor; y, (ii) que este se encuentre enlistado en la ley.
De otra parte, la Sala observa que en el acto de liquidación pensional la entidad incluyó como factor salarial en la base de liquidación la prima de vacaciones, factor que no está incluido en la Ley 62 de 1985 dentro de los que sirven de base para calcular los aportes y por tanto conforman la base de liquidación. Sin embargo, el acto administrativo conserva su validez en la medida que no se puede afectar el derecho reconocido al demandante cuya pretensión iba dirigida a que se incluyeran factores adicionales a los reconocidos por la entidad.
El acto acusado no puede ser modificado en aquello que no fue objeto de demanda a través de este medio de control. Por último, la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, en la que se modificó el criterio jurisprudencial respecto de la forma en que se debía liquidar la pensión de jubilación a los docentes vinculados con anterioridad a la ley 812 de 2003, constituye precedente obligatorio y vinculante, en atención a lo expuesto en la parte motiva de dicha providencia. Así las cosas, a este fallo en forma evidente se le atribuyen efectos retrospectivos, al estimar que se aplica tanto al mismo caso en que se adopta, como a situaciones jurídicas nacidas con anterioridad, pero todavía no resueltos por acto administrativo o sentencia en firme, respectivamente.
Sentencia que al ser de unificación debe ser acatada por los Tribunales y Jueces de esta jurisdicción por ser un precedente vertical y obligatorio. De lo anterior deviene, que lo procedente es confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. COSTAS De conformidad con los artículos 199 del CPACA, 365 y 366 del CGP, en el caso sub examine, la Sala considera que no hay lugar a imponer condena en costas a en esta instancia, en la medida en que no se acreditó probatoriamente su causación, es decir, Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jairo Juvenal Oviedo Ortiz Demandado: Nación – Mineducación y Otros Radicado: 08-001-33-33-002-2017-00382-01 16 no aparece prueba alguna que acredite los gastos en que incurrieron las partes para su defensa.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Atlántico- Sección “C”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Barranquilla, el 3 de julio de 2020, que negó las pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en esta providencia.
TERCERO: Sin condena en costas.
CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS Firmado por JORGE ELIECER FANDIÑO GALLO Magistrado Tribunal O Consejo Seccional 008 Tribunal Administrativo De Barranquilla - Atlántico Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 916b49c0799a85b7c3fdd77f038e29656a6228f2cd8fb5155709db9385982052 Documento generado en 04/11/2021 08:11:09 AM Valide este documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica JAVIER EDUARDO BORNACELLY CAMPBELL CESAR AUGUSTO TORRES ORMAZA