73001-33-33-002-2019-00050-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-002-2019-00050-01 (Interno 0323-21) De: Julio Cesar Vásquez Figueroa. Contra: Contraloría Municipal de Ibagué. REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Ibagué, 2 de marzo de dos mil veintitrés. RADICACIÓN: 73001-33-33-002-2019-00050-01 (0323/21) MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho DEMANDANTE: Julio Cesar Vásquez Figueroa APODERADO: Juan Sebastián Bustos Guzmán DEMANDADO: Contraloría Municipal de Ibagué APODERADO: Gillest Regys Trujillo Duque REFERENCIA: Apelación sentencia Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la Sentencia del 5 de marzo de 2021 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, dentro del proceso promovido por Julio Cesar Vásquez Figueroa en contra de la Contraloría Municipal de Ibagué, que denegó las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES. La demanda. El señor Julio Cesar Vásquez Figueroa, por conducto de apoderado judicial instauró medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Contraloría Municipal de Ibagué, con el fin de que se despachen las siguientes: Declaraciones y condenas (fls. 2 a 3, documento 001.2019-00050 Cuaderno Principal, expediente digital).

Como pretensiones principales solicitó: • Que se declare la nulidad de la Resolución No. 154 del 21 de agosto de 2018, expedida por el Contralor Municipal de Ibagué, mediante la cual se declaró insubsistente su nombramiento como director, Código 009, Grado 003, dependiente de la Dirección Administrativa de la Contraloría Municipal de Ibagué. A título de restablecimiento del derecho. • Que se ordene su reintegro, al cargo que venía desempeñando o a otro similar, de igual o mayor categoría. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-002-2019-00050-01 (Interno 0323-21) De: Julio Cesar Vásquez Figueroa.

Contra: Contraloría Municipal de Ibagué. • Que se ordene cancelar en favor del demandante el valor de todos los sueldos, primas, bonificaciones y demás adehalas de la asignación básica correspondientes al cargo que venía ocupando, junto con los incrementos legales, desde que se produjo su retiro, es decir, el 22 de agosto de 2018 hasta cuando efectivamente sea reintegrado a su empleo. • Que se liquiden las anteriores sumas mediante sumas liquidas de moneda de curso legal en Colombia, y si ajusten al índice de precios al consumidor.

Hechos. (fls. 3 a 5, documento 001.2019-00050 Cuaderno Principal, expediente digital). Como circunstancias fácticas que indica la parte activa en la demanda, de manera sintetizada se establecen: 1. Que fue vinculado a la Contraloría Municipal de Ibagué, a través de la Resolución No. 248 del 12 de septiembre de 2016, en el cargo de Director Técnico, Código 009, Grado 03, de libre nombramiento y remoción, dependiente de la Dirección Administrativa. 2.

Que nació el 3 de febrero de 1958, es decir que a la fecha de ingreso tenía 58 años. 3. El día 26 de abril de 2017, comunicó al Contralor Municipal de Ibagué, Diego Mauricio Visash Yepes, que ingresó a la figura retén social o pensional, pues a la fecha, tenía el número de semanas suficientes para acceder al beneficio de pensión de vejez, faltándole solo el cumplimiento de edad, para lo cual quedaban tres años. 4.

Mediante Resolución No. 156 del 12 de julio de 2017, el Contralor Municipal, declaró la insubsistencia de su cargo, pero reconociendo la figura de retén social, anuló la decisión a través de la Resolución No. 162 del 17 de julio de 2017. 5. Mediante acta No. 130 del 28 de julio de 2017, en sesión del Concejo de Ibagué fue designado en encargo provisional al demandante como Contralor Municipal de Ibagué, hasta tanto la corporación realizara la respectiva elección del contralor en propiedad, tomando el cargo con efectos fiscales a partir del 29 de julio de 2017, día en el que tomó posesión. 6.

Que el encargo se extendió hasta el 6 de agosto de 2018, en el que fue elegido Contralor Municipal Ariel Augusto Medina Hernández. Con fundamento en lo anterior, a través de la Resolución No. 140 del 6 de agosto de 2018, se dio por terminado el encargo otorgado al demandante y se ordenó su reintegro al cargo que venía ocupando como Director Técnico Código 009, Grado 03, dependiente de la Dirección Administrativa de la Contraloría Municipal de Ibagué. 7.

A pesar de que mediante Resolución No. 162 del 17 de julio de 2017 al demandante se le había reconocido la figura del retén social, el recién nombrado Contralor municipal de Ibagué expidió la Resolución No. 154 del 21 de agosto de 2018, declarando la insubsistente del nombramiento de Julio César Vásquez Figueroa. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-002-2019-00050-01 (Interno 0323-21) De: Julio Cesar Vásquez Figueroa.

Contra: Contraloría Municipal de Ibagué. Normas violadas y concepto de la violación (fls. 5 a 10, documento 001.2019-00050 Cuaderno Principal, expediente digital). Se señalaron los artículos 12 de la Ley 790 de 2002; derechos al mínimo vital, la seguridad social, vida y dignidad humana de la Constitución Política; Sentencias del Consejo de Estado bajo radicado No. 25002325000201201184 del 8 de febrero de 2018, 2500023270002012033701 del 5 de julio de 2012 y 11001031500020180063600 del 11 de abril de 2018; y Sentencias de la Corte Constitucional No. T-768 de 2005, SU-897 de 2012 y T-824 de 2014.

En lo referente al concepto de la violación, indicó que el acto acusado se encuentra viciado de nulidad por infracción a las normas en que debe fundarse, al desconocer la protección laboral reforzada del señor Julio Cesar Vásquez, al encontrarse cobijado por la protección especial que la condición de prepensionado comporta, pues al momento de la expedición del acto administrativo este se encontraba dentro de los tres últimos años para acceder al beneficio de pensión, habiendo completado el requisito de número de semanas, quedando supeditado al cumplimiento de la edad.

Del trámite procesal. De conformidad con el auto del 14 de marzo de 2019 (fl. 43, documento 001.2019- 00050 Cuaderno Principal, expediente digital), el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, inadmitió la demanda por no contener la estimación razonada de la cuantía y no allegar CD con el escrito de la demanda; sin embargo, una vez subsanada y a través de auto del 11 de julio de 2019 (fls. 58 a 59, documento 001.2019-00050 Cuaderno Principal, expediente digital), se admitió el medio de control formulado, se vinculó a la señora Mónica Kalely García Ruiz como tercero interesado, y se ordenó su notificación junto con la entidad demandada.

Corrido el traslado de la demanda a la Contraloría Municipal de Ibagué y a la señora Mónica Kalely García Ruiz, de conformidad con lo ordenado en el auto mencionado, el termino corrió del 30 de octubre al 16 de diciembre de 2019 (fls. 73 a 74, documento 001.2019-00050 Cuaderno Principal, expediente digital); no obstante, no se allegó contestación a la demanda, veamos: Contestación de la demanda Contraloría Municipal de Ibagué. (fl. 74, documento 001.2019-00050 Cuaderno Principal, expediente digital).

Guardó silencio. Mónica Kalely García Ruiz (fl. 74, documento 001.2019-00050 Cuaderno Principal, expediente digital). Guardó silencio. La sentencia apelada (documento 012.2019-00050 Sentencia 05-03-21, expediente digital). El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, en sentencia del 5 de marzo de 2021, denegó las suplicas de la demanda. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-002-2019-00050-01 (Interno 0323-21) De: Julio Cesar Vásquez Figueroa.

Contra: Contraloría Municipal de Ibagué. Para llegar a tal conclusión, consideró que no es objeto de controversia la circunstancia de que el cargo que ejercía el demandante era de aquellos clasificados como de libre nombramiento y remoción, el cual entrañaba especial confianza, el desempeño de funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo y que estaba al servicio directo e inmediato del Contralor Municipal de Ibagué. Indicó que, de acuerdo con la jurisprudencia, la condición de prepensionado también se predicaba de los servidores de libre nombramiento y remoción, pero no excluía el ejercicio de la facultad discrecional del nominador.

Así mismo y tampoco era objeto de controversia, que el demandante contaba ya con el número de semanas suficientes para adquirir el beneficio de la pensión de vejez, restándole, tan sólo, el cumplimiento de la edad, para lo cual le faltaban únicamente tres años. En ese sentido, refirió que conforme la postura de la Corte Constitucional1 se concluía que el demandante no ostentaba la condición de prepensionado, toda vez que ya había cotizado las semanas exigidas para acceder a esa prestación periódica, faltándole solo el requisito de la edad, y si bien se alegaba la existencia de un derecho adquirido, ya que mediante Resolución 162 del 17 de julio de 2017 el Contralor Municipal dejó sin efecto la Resolución No. 156, por medio de la cual había declarado inicialmente insubsistente al actor en atención a su calidad de prepensionado; tal situación no le confería ningún derecho de estabilidad reforzada, pues para la fecha no existía un criterio unificado frente al entendimiento que debía darse a la condición de prepensionado.

Finalmente, señaló que en todo caso, si se admitiera que el demandante estaba cobijado por algún tipo de estabilidad o de protección reforzada, debe tenerse en cuenta que con antelación, la misma Corte Constitucional había enseñado que la sola condición de prepensionado no hubiera bastado para anular o debilitar la potestad de libre remoción, pues debía acreditarse además la afectación de derechos fundamentales con ocasión de la desvinculación, lo cual en el presente caso no acaeció, dado que en ningún momento se demostró que el demandante no tuviera a su alcance medios económicos para su propio sostenimiento o el de su familia o la imposibilidad de seguir laborando.

La apelación. Parte demandante. (documento 016. 2019-00050 ApoderadoDemandanteRecursodeApelacionSentencia 25-03-21, expediente digital). El apoderado del señor Julio Cesar Vásquez Figueroa interpuso recurso de apelación contra la decisión precedida, indicando que del material probatorio se desprendía la afectación que la declaratoria de insubsistencia le ocasionó al demandante, y la protección que lograba debilitar la potestad de libre remoción, pues considera que ese menoscabo al mínimo vital fue avizorado por el entonces Contralor, quien reconoció a través de Resolución No. 156 del 12 de julio de 2017, de la forma como lo exige la jurisprudencia, la figura de reten social que lo cobijaba, tanto así que retrotrajo su decisión de declarar insubsistente su nombramiento. 1 Sentencia SU-003-18, Referencia: expediente T- 5.712.990, Acción de tutela instaurada por Alfonso Serrano Ardila contra la Dirección de Tránsito y Transportes de Bucaramanga, Magistrado Ponente: Carlos Bernal Pulido;

Sentencia del 8 de febrero de 2018, Tema: Estabilidad laboral reforzada de servidores públicos que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción-Alcance. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-002-2019-00050-01 (Interno 0323-21) De: Julio Cesar Vásquez Figueroa. Contra: Contraloría Municipal de Ibagué. Adujo que la entidad demandada no controvirtió lo planteado en la demanda y no hizo oposición a la afectación del derecho fundamental al mínimo vital alegada, configurándose la consecuencia adversa del artículo 97 del C.G. del Proceso, por remisión del artículo 306 del C. de P.A. y de lo C.A. Agregó que es imposible aportar en documental la violación al mínimo vital, por lo que está a cargo del extremo pasivo desvirtuar la afirmación. Expresó que al momento de los hechos que motivaron la presentación de la demanda, el criterio jurisprudencial de las Sentencias del Consejo de Estado2, y de la Corte Constitucional en T-768 de 2005, SU-897 de 2012 y T-824 de 2014, extendía la protección especial de prepensionado a los empleados de libre nombramiento y remoción, aplicable siempre y cuando el servidor público le falte tres años o menos para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio para obtener la pensión, sin que pueda aplicarse un precedente posterior a la época de los hechos.

Finalmente, señaló que la sentencia de primera instancia, no se pronunció frente a la contravención legal del acto acusado por falta de aplicación del artículo 12 de la Ley 790 de 2002, que posee la noción de la figura de prepensionado, omisión que indica que tomó para estudio sólo los argumentos contenidos en los alegatos de conclusión. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto de sustanciación del 9 de agosto de 2021 (documento 007_AUTOADMITEAPELACIÓN, expediente digital) se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, y se ordenó que, una vez ejecutoriada dicha decisión, ingresara el proceso para proferir sentencia. Alegatos de conclusión. De la parte demandante Guardó silencio.

Contraloría Municipal de Ibagué Guardó silencio. Ministerio público. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero Ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ; Sentencia del 8 de febrero de 2018, Radicación número 25000- 23-25-000-2012-01184-01 (2130-16), Demandante: Ranulfo Cossio Mosquera, Demandado: Bogotá D.C. Personería de Bogotá, Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho -Decreto 01 de 1984, Asunto: Empleados de libre nombramiento y remoción /Facultad discrecional -Límites.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección “B”, Consejero Ponente: VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA; Sentencia del 5 de julio de 2012, Radicación número: 25000-23-27-000-2012-00337-01 (AC), Demandante: Gustavo Vargas Quintero, Demandado: Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, Asunto: Acción de tutela contra actos administrativos -Potedtad del juez de ordenar la suspensión del acto / Reten social -Prepensionado / Derecho a la pensión de vejez o jubilación. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejera Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ;

Sentencia del 11 de abril de 2018, Radicación número: 11001- 03-15-000-2018-00636-00 (AC), Accionante: Elsa Yaneth Izquierdo Fonseca, Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá, Referencia: Acción de tutela de primera instancia, Asunto: Acción de tutela contra providencia judicial /Ausencia de vulneración de derechos fundamentales. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-002-2019-00050-01 (Interno 0323-21) De: Julio Cesar Vásquez Figueroa.

Contra: Contraloría Municipal de Ibagué. No presentó concepto. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL La competencia. Este tribunal es competente para conocer de la presente apelación de conformidad con los artículos 104 -Inc. 1º.-, 153 y 243 de la Ley 1437 de 2011 C. de P.A y de lo C.A.; pues se cuestiona una sentencia proferida por un Juez del Circuito Administrativo de Ibagué en la que es parte una entidad pública, por causa de una actuación sujeta al derecho administrativo.

Considera la Sala que el medio de control de Nulidad y restablecimiento del derecho instaurado (artículo 138 ibidem) es el procedente, toda vez que por esta vía se pretende la declaratoria de nulidad de un acto administrativo proferido por una entidad pública, que declaró insubsistente el nombramiento de un servidor público y como consecuencia, se ordene su reintegro.

Problema jurídico. El quid del asunto de conformidad con la sentencia impugnada y el recurso impetrado, se centra en determinar si confirma o revoca la sentencia del a quo, para lo cual, deberá examinarse si el acto acusado se encuentra viciado de nulidad, si el señor Julio Cesar Vásquez Figueroa tenía la calidad de prepensionado y en consecuencia, no debía ser retirado del cargo que venía ocupado en la Contraloría Municipal de Ibagué como Director Técnico, Código 009, Grado 003.

Límites de la apelación. Pasa la Sala, a estudiar el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia del 5 de marzo de 2021, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, en tanto solo le está dado al ad quem pronunciarse sobre los cuestionamientos hechos al fallo, sin que se pueda infiltrar en el estudio de tópicos que no fueron debatidos por el o los recurrentes, así lo ha dicho de manera reiterada el Consejo de Estado3.

“Al respecto, debe decirse que la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado, en reiterados pronunciamientos, que para que el juez de segunda instancia pueda ejercer la facultad jurisdiccional que la ley le ha conferido se hace necesario confrontar el fallo impugnado con los fundamentos de la 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA;

Sentencia del 9 de marzo de 2016, Radicación número: 81001-23-31-000-2009-00008-01(39160), Demandante: Ana Gregoria López Laya y Otra, Demandado: Rama Judicial, Tema: Daños causados por la administración de justicia / Error Jurisdiccional. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN;

Sentencia del 14 de julio de 2016, Radicación número: 17001-23-31- 000- 2002-01526-01(37533), Demandante: Luis Alfonso Gallego Morales Y Otro, Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejercito Nacional, Tema: Recurso de apelación – Limites y competencia del juez de segunda instancia. Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA;

Sentencia del 14 de julio de 2016, Radicación número: 13001-23-31-000-2003-02167-01(41482), Demandante: José Eugenio Arroyo Pino y Otros, Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Armada Nacional, Tema: Recurso de apelación – procedencia. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-002-2019-00050-01 (Interno 0323-21) De: Julio Cesar Vásquez Figueroa.

Contra: Contraloría Municipal de Ibagué. apelación incoada en su contra: “(…) De conformidad con el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, el recurso de apelación tiene por objeto que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o reforme. “La apelación permite el ejercicio del derecho de defensa de las partes, a través de la impugnación de la decisión judicial contenida en la sentencia. Por tanto, exige que el recurrente confronte los argumentos expuestos por el fallador de primera instancia con sus propias razones de inconformidad, para determinar si las pruebas y el sustento jurídico han sido correctamente valorados.

“Como ha señalado esta Corporación ‘la labor de la segunda instancia consiste en verificar, sobre la base de la decisión impugnada, el acierto o el error del A-quo en el juicio realizado, circunscribiéndose a dicho aspecto la competencia’. “El recurso de apelación es un instrumento judicial, en este caso, para impugnar una sentencia controvirtiéndola con argumentos que apunten a desvirtuarla total o parcialmente y sirvan de marco al juez de segunda instancia para llevar a cabo la función revisora que comporta tramitar y decidir una apelación. “Esa función, que no es oficiosa, tiene que apoyarse en la argumentación contenida en la sustentación del recurso de apelación, que le debe servir al ad quem para soportar la decisión de revocar o modificar la sentencia de primera instancia según lo pretendido por el apelante.

“En el presente caso, con base en lo planteado por la entidad demandada en el recurso de apelación, no es posible de ninguna manera revocar la providencia impugnada, pues no planteó ninguna inconformidad contra la sentencia, sino que se refirió a otros aspectos que no fueron el fundamento de la decisión”4 (subraya la Sala). Aún más, esta Subsección también ha delimitado el estudio del recurso de apelación a los motivos de inconformidad que exponga el recurrente, pues, de lo contrario, se vulneraría el principio de congruencia que debe gobernar todas las providencias judiciales; así, en sentencia del 26 de enero de 2011, expresó: ´De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, sólo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento de que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 140 del Código de 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero Ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO;

Sentencia del 26 de noviembre de 2009, Radicación número 25000-23-27-000-2007- 00024-01 (17272), Demandante: Hospital Universitario Clínica San Rafael, Demandado: Dirección Distrital de Impuestos – Secretaría de Hacienda Distrital, Tema: Recurso de apelación – Objeto / Sustentación del recurso de apelación – Sirve al ad quem para soportar la decisión de revocar o modificar la sentencia de primera instancia. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-002-2019-00050-01 (Interno 0323-21) De: Julio Cesar Vásquez Figueroa.

Contra: Contraloría Municipal de Ibagué. Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional´5. Reitera el Honorable Consejo de Estado6: RECURSO DE APELACIÓN – Límites / RECURSO DE APELACIÓN – Nuevos hechos, cargos y pretensiones / COMPETENCIA JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA – Límites. [E]sta Sala de decisión se limitará a conocer solamente de los puntos o cuestiones a los cuales se contrae dicho recurso, pues los mismos, en el caso de apelante único, definen el marco de la decisión que ha de adoptarse en esta instancia. […] Sobre el particular, esta Sección en diversas oportunidades ha puesto de presente que “[…] el juez de la segunda instancia está sujeto, al decidir la apelación, a los planteamientos expuestos en el recurso de alzada sin que esté facultado para pronunciarse sobre aspectos o puntos de la sentencia de primera instancia que no fueron objeto de impugnación. Igualmente ha reiterado que no puede abordar materias o cuestiones que se plantean en la apelación, pero que no hacen parte del concepto de violación del libelo, ni que la sentencia de primera instancia estudió” […] La Sala reitera que en virtud de los principios de lealtad procesal, contradicción y de defensa y la congruencia que debe existir entre el recurso, la sentencia censurada, el concepto de violación de la demanda y los argumentos expuestos en la contestación de la misma, imponen que al apelante le esté vedado exponer en el recurso de apelación hechos, cargos y presentar pretensiones nuevas que no alegó ni en la demanda ni en la contestación. Si lo hiciere, el ad quem no puede abordar el estudio de estos nuevos reproches, pues es su deber salvaguardar los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa de la contraparte en el proceso.” Así las cosas, es claro que la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los cuestionamientos que hace el recurrente a la providencia impugnada, por lo que no le está dado al ad quem estudiar asuntos de la sentencia que no fueron atacados en la alzada, a menos que en la segunda instancia se observe una ostensible violación a derechos fundamentales de las partes (esto último, en procura de la preservación de la eficacia y supremacía jurídica de la Constitución), así lo advirtió, la Sección Primera del Consejo de Estado7.

Aunado a lo anterior, el Máximo Órgano de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa8 reiteró que la apelación se encuentra limitada a los aspectos 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ; Sentencia del 26 de enero de 2011, Radicación número: 25000-23-26-000-1997-13804 (19865), Demandante: Marleny Bermúdez Aya y otros, Demandado: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC, Tema: Recluso – Muerte en centro penitenciario / Detención preventiva – Presunción de inocencia. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ;

Sentencia del 7 de diciembre de 2017, Radicación número: 08001-23- 31-000-2009- 01122-01, Demandante: Seguros del Estado S.A Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – Dian, Demandado: Seguros del Estado S.A, Tema: Recurso de apelación – Límites. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA;

Sentencia de 15 de septiembre de 2016, Radicación número: 25000- 23- 24-000-2007-90177-01, Demandante: Alexander Méndez Mendoza, Demandado: Concejo de Bogotá D.C., Tema: Acto que ha perdido fuerza ejecutoria. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN;

Sentencia del 16 de agosto de 2022, Radicación número 73001-23-00- 000-2008-00587-01 (52803), Demandante: Esperanza Beltrán Ibáñez, Demandado: Nación – Rama Judicial – Municipio de Ibagué, Referencia: Reparación directa – apelación de sentencia, Asunto: Responsabilidad del Estado / Error Judicial -Carga de sustentación material para que pueda habilitarse la competencia del superior / Teoría general de los recursos. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-002-2019-00050-01 (Interno 0323-21) De: Julio Cesar Vásquez Figueroa.

Contra: Contraloría Municipal de Ibagué. indicados por lo dispuesto en el recurso de apelación, en tanto a través de este se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial, por lo cual corresponde a los recurrentes confrontar los argumentos que el juez de primera instancia presentó para tomar su decisión con sus propias consideraciones, para efecto de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia. Finalmente, estableció que, como Teoría General de los Recursos que “Es necesario que exista congruencia entre la sustentación de la impugnación y lo decidido en la providencia objeto de censura, so pena de que no se pueda analizar la alzada”.

Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. Motivación de los actos administrativos de insubsistencia de cargos de libre nombramiento y remoción. El artículo 137 del C. de P. A. y de lo C.A. establece como causal de nulidad de los actos administrativos la falsa motivación de este: “ARTÍCULO 137. NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general.

Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió.” La regla general es que los actos administrativos deben ser motivados, es decir, deben contener las razones de hecho y de derecho que llevaron a la administración a tomar la decisión; en oposición, se presenta la falta y falsa motivación, así lo ha explicado la Sección Segunda del Consejo de Estado: “Ahora bien, en contraposición a la debida motivación del acto administrativo aparecen las figuras de la falta de motivación y falsa motivación. La primera hace referencia a la inexistencia absoluta de las condiciones de hecho y de derecho que sirven de fundamento a la decisión administrativa, mientras que la segunda supone un yerro en la escogencia o determinación de dichas condiciones.”9 Ahora bien, el literal a) y el parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 establece una excepción a la regla general de motivación de los actos administrativos y determina que la declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, es discrecional y no requiere motivación. El Decreto reglamentario 648 de 2017 por su parte, prescribe: “ART. 2.2.11.1.2.

De la declaratoria de insubsistencia. En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el nominador de nombrar y remover libremente sus empleados. (…)” Por otra parte, según lo dispone el artículo 2 del C. de P.A. y de lo C.A., las disposiciones de la primera parte del Código no se aplican para ejercer la facultad de libre nombramiento y remoción, de manera que el acto de insubsistencia 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ;

Sentencia del 18 de octubre de 2019, Radicación número: 11001-03-24-000-2012-00317- 00, Actor: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá – E.A.A.B, Demandado: Nación – Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio – Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, tema: servicios públicos – agua potable, uso de las aguas – concesión. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-002-2019-00050-01 (Interno 0323-21) De: Julio Cesar Vásquez Figueroa.

Contra: Contraloría Municipal de Ibagué. discrecional no está sometido a procedimiento previo alguno. En el caso de empleados de libre nombramiento y remoción del nivel directivo la discrecionalidad del nominador adquiere una mayor intensidad, toda vez que, por tener estos empleos funciones de dirección general, de formulación de políticas institucionales y de adopción de planes, programas y proyectos10, son múltiples las razones de buen servicio que pueden originar el acto, como puede ser la confianza que debe generar en el responsable de la entidad, el redireccionamiento de una política, el mejoramiento de la función, etc., en fin motivos de oportunidad y conveniencia. El Consejo de Estado11 así lo ha sostenido: “La regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa, tal como lo ha previsto el artículo 125 de la Constitución Política.

No obstante lo anterior, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello. En estos casos, ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, de las cuales como quedó visto, se requiere el más alto grado de confianza para su desempeño. Resulta razonable afirmar que quienes desempeñan este tipo de empleos no tengan que superar todas y cada una de las etapas que integran un proceso de selección por méritos toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional.

Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargo lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, a juicio de la Sala es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza.

Bajo tal entendimiento, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal a) y parágrafo 2o, establece la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción (…)” Estabilidad laboral reforzada por ostentar la condición de prepensionado. 10 Decreto 1785 de 2014 “Por el cual se establecen las funciones y los requisitos generales para los empleos públicos de los distintos niveles jerárquicos de los organismos y entidades del orden nacional y se dictan otras disposiciones”, Articulo 2. 11 Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, Sección Segunda, Subsección B, Consejera Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ;

Sentencia del 18 de febrero de 2021, Radicación número: 68001-23-33- 000-2017-00193-01(0417-19), Demandante: Johana Carolina Castañeda Sánchez, Demandado: Dirección de Tránsito de Bucaramanga, Tema: Insubsistencia – cargo de libre nombramiento y remoción. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-002-2019-00050-01 (Interno 0323-21) De: Julio Cesar Vásquez Figueroa.

Contra: Contraloría Municipal de Ibagué. La definición de la condición de prepensionado normativamente surge del artículo 12 de la Ley 790 de 2002 en la que se establecieron mecanismos de estabilidad laboral para los trabajadores, entre ellos, para quienes estén próximos adquirir la pensión: “ARTÍCULO 12. Protección especial. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley.” De la norma en cita se desprende que tal protección, el denominado reten social, (i) se origina en virtud del Programa de Renovación del Estado, (procesos de restructuración de la administración pública o liquidación de la entidad), (ii) garantiza a los trabajadores que no serán desvinculados hasta que cumplan requisitos de acceso a una pensión de vejez o jubilación y por tanto, (iii) su protección se realiza a quienes les faltare tres años o menos para cumplir los requisitos de edad o tiempo requeridos.

Sin embargo, y a pesar de que inicialmente fue profusa la jurisprudencia de la Corte Constitucional respecto a que la condición para ser considerado protegido por el llamado reten social, con posterioridad esta Alta Corte sostuvo que el mecanismo de protección del retén social es una de las “múltiples” herramientas para garantizar los derechos fundamentales de permanencia en el empleo y que “…el fundamento de la estabilidad laboral de los prepensionados tiene origen constitucional y, por ende, resulta aplicable en cada uno de los escenarios en que entren en tensión los derechos al mínimo vital y la igualdad, frente a la aplicación de herramientas jurídicas que lleven al retiro del cargo..”12 De tal manera, la Guardiana de la Constitución13 diferenció las figuras del retén social prevista en la Ley y el concepto de prepensión, siendo la primera aplicable como consecuencia de programas de renovación, restructuración o liquidación de entidades públicas y la segunda a “aquellos servidores que cumplan con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez dentro de los tres años siguientes o, en otras palabras, aquellos a los que les falte tres años o menos para cumplir los requisitos que les permitirían acceder a la pensión de jubilación o vejez” Ahora bien, la Sección Segunda de la Máxima Corporación Contenciosa Administrativa, ha reconocido que la estabilidad laboral de los prepensionados se predica también de los servidores públicos de libre nombramiento y remoción, sosteniendo que solo por configurarse la condición de prepensionado no es suficiente para ordenar el reintegro de un servidor sino que “será necesario que el nominador analice la situación en la que se encuentra el empleado, en aras de realizar una ponderación razonable, adecuada y proporcionada al momento de ejercer la facultad discrecional, con el fin de materializar el interés general del buen servicio público pero sin 12 Sentencia T-186-13, Referencia: expediente T-3.706.556, Acción de tutela interpuesta por Margarita Luz Orozco Lozano contra el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – Incoder, Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva;

Sentencia del 10 de abril de 2012, Tema: Retén social prepensionado – Estabilidad laboral reforzada de personas próximas a pensionarse. 13 Sentencia SU-003-18, Referencia: expediente T- 5.712.990, Acción de tutela instaurada por Alfonso Serrano Ardila contra la Dirección de Tránsito y Transportes de Bucaramanga, Magistrado Ponente: Carlos Bernal Pulido;

Sentencia del 8 de febrero de 2018, Tema: Estabilidad laboral reforzada de servidores públicos que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción-Alcance. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-002-2019-00050-01 (Interno 0323-21) De: Julio Cesar Vásquez Figueroa. Contra: Contraloría Municipal de Ibagué. afectar la protección especial del personal próximo a ser pensionado.”14 Además, se ha sostenido por esta Sección que a quien le corresponde demostrar la afectación de los derechos fundamentales es a la parte demandante, “ En ese orden de ideas, se advierte que la condición de prepensionado no altera la naturaleza jurídica del vínculo entre el trabajador y el empleador, por lo que, si se trata de un empleo de libre nombramiento y remoción, quien demanda tiene la obligación de demostrar que la declaración de insubsistencia del nombramiento afectó sus derechos fundamentales y sus expectativas de pensionarse.”15 Lo anterior implica que aún en casos ajenos al Programa de Renovación del Estado y respecto de empleados de libre nombramiento y remoción, cabe analizar la situación en la que se encuentra el empleado en los casos en que tenga la calidad de prepensionado.

En relación con los prepensionados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción, es importante mencionar que en sentencia de unificación16 la Corte Constitucional determinó dos reglas jurisprudenciales: - Por regla general, los empleados públicos de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad laboral reforzada, pues se trata de empleos que exigen el mayor grado de confianza de su nominador y, por tanto, de discrecionalidad en su nombramiento y remoción. - Cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de edad, no hay lugar a considerar que la persona es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante de edad puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente, pues con ello no se frustra el acceso a la pensión de vejez.

Sobre la primera regla luego de razonar sobre la diferencia entre empleos de carrera y de libre nombramiento y remoción, concluyó: “53. Estas razones, asociadas, bien al ejercicio de funciones de dirección, conducción u orientación institucional, ora de un alto grado de confianza, justifican no solo la excepción a la regla constitucional de ingreso por concurso a la carrera administrativa, sino que también habilita un tratamiento distinto en la aplicación de los distintos fueros de estabilidad laboral, entre ellos el de “prepensión”, en los términos de la primera regla de unificación de esta sentencia. En consecuencia, tal como allí se indicó, por regla 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Magistrado Ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE;

Sentencia del 29 de febrero de 2016, Radicación número: 05001-23-33-000-2012-00285-01(3685-13), Actor: Edgar Augusto Arias Bedoya, Demandado: Instituto para el Desarrollo de Antioquia–Idea, Tema: La expectativa pensional del empleado no limita la facultad discrecional del nominador de declarar la insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ;

Sentencia del 25 de febrero de 2021, Radicación número: 66001-23-33-000-2016-00693-01(2814-18), Demandante: Luz Miryam Diaz Cardona, Demandado: Departamento de Risaralda, Tema: Insubsistencia empleador libre nombramiento y remoción – fuero de estabilidad laboral reforzado de prepensionado. 16 Sentencia SU-003-18. Referencia: expediente T- 5.712.990, Acción de tutela instaurada por Alfonso Serrano Ardila contra la Dirección de Tránsito y Transportes de Bucaramanga, Magistrado Ponente: Carlos Bernal Pulido;

Igualmente, tal como lo ha considerado esta Corte, en especial en relación con los cargos de libre nombramiento y remoción, en aquellos supuestos en los que solo resta el requisito de edad (dado que se acredita el número de semanas de cotización o el tiempo de servicio, en el caso del Régimen de Prima Media con Prestación Definida), no se ha considerado que la persona sea titular de la garantía de “prepensión”, en la medida en que la consolidación del derecho pensional no está sujeta a la realización de cotizaciones adicionales al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.” (Negrilla fuera de texto).

Del caso concreto. En el caso sometido a consideración de la Sala de decisión, el señor Julio Cesar Vásquez Figueroa presentó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretendiendo se declare la nulidad de la Resolución No. 154 del 21 de agosto de 2018, expedida por el Contralor Municipal de Ibagué, mediante la cual se declaró insubsistente su nombramiento como Director, Código 009, Grado 003 en dicha entidad, y que a título de restablecimiento, se ordene su reintegro, y el pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos salariales dejados de percibir.

El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, en fallo del 5 de marzo de 2021 negó las súplicas de la demanda, indicando que la condición de prepensionado también se predica de los cargos de libre nombramiento y remoción, pero no excluye el ejercicio de la facultad discrecional del nominador. Adujo que el demandante contaba ya con el número de semanas suficientes para adquirir el beneficio de la pensión de vejez, restándole, tan sólo, el cumplimiento de la edad, por lo que de acuerdo con la Sentencia de Unificación17, no ostenta la condición de prepensionado, y si bien se alega la existencia de un derecho adquirido, ya que mediante Resolución 162 del 17 de julio de 2017 el Contralor Municipal dejó sin efecto la Resolución No. 156, por medio de la cual había declarado inicialmente insubsistente al actor en atención a su calidad de prepensionado, tal situación no le confiere ningún derecho de estabilidad reforzada, pues para la fecha no existía un criterio unificado frente al entendimiento que debía darse a la condición de prepensionado.

Agregó que debía acreditarse además la afectación de derechos fundamentales con ocasión de la desvinculación, lo cual no acaeció, pues nunca se demostró que el demandante no tuviera a su alcance medios económicos para su propio sostenimiento o el de su familia o la imposibilidad de seguir laborando. El apoderado del señor Julio Cesar Vásquez Figueroa, interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, indicando que la afectación al mínimo vital del demandante se encuentra probada y fue avizorada por el entonces Contralor, quien reconoció a través de Resolución No. 156 del 12 de julio de 2017, de 17 Sentencia SU-003-18.

Referencia: expediente T- 5.712.990, Acción de tutela instaurada por Alfonso Serrano Ardila contra la Dirección de Tránsito y Transportes de Bucaramanga, Magistrado Ponente: Carlos Bernal Pulido; Sentencia del 8 de febrero de 2018, Tema: Estabilidad laboral reforzada de servidores públicos que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción -Alcance. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-002-2019-00050-01 (Interno 0323-21) De: Julio Cesar Vásquez Figueroa.

Contra: Contraloría Municipal de Ibagué. la forma como lo exige la jurisprudencia, la figura de reten social que lo cobijaba, lo que logró debilitar la potestad de libre remoción. Señaló que la parte pasiva en el litigio no controvirtió lo planteado en la demanda y no hizo oposición a la afectación del derecho fundamental al mínimo vital alegado, configurándose la consecuencia adversa del artículo 97 del C.G. del P., por remisión del artículo 306 del C. de P.A. y de lo C.A. Agregó que es imposible aportar en documental la violación al mínimo vital, por lo que está a cargo del extremo pasivo desvirtuar la afirmación. Expresó que al momento de los hechos que motivaron la presentación de la demanda, el criterio jurisprudencial aplicable era otro, y, por tanto, no puede el a quo aplicar un precedente posterior a la época de los hechos.

Finalmente, advirtió que la sentencia de primera instancia no se pronunció frente a la contravención legal del acto acusado por falta de aplicación del artículo 12 de la Ley 790 de 2002, que posee la noción de la figura de prepensionado, omisión que indica que tomo para estudio solo los argumentos contenidos en los alegatos de conclusión Hechos Probados.

Como circunstancias fácticas, esta sala se atendrá a la información contenida documentalmente en el expediente y que sea pertinente para la resolución de la apelación, la cual no fue tachada de falsa por las partes y encuentra probado lo siguiente: • El señor Julio César Vásquez Figueroa, fue vinculado a la Contraloría Municipal de Ibagué a través de la Resolución No. 248 del 12 de septiembre de 2016, en el cargo director técnico, código 009, grado 03, de libre nombramiento y remoción, dependiente de la Dirección Administrativa de la Contraloría Municipal de Ibagué (fl. 18, documento 001.2019-00050 Cuaderno Principal, expediente digital). • El día 26 de abril de 2017, el demandante informó al entonces Contralor Municipal de Ibagué, Diego Mauricio Visash Yepes, que se encuentra en lo que se denomina como reten social, pues su edad y tiempo de servicio le permiten reunir las condiciones para iniciar su proceso de pensión (fl. 21, documento 001.2019-00050 Cuaderno Principal, expediente digital). • A través de la Resolución No. 156 del 12 de julio de 2017, el Contralor Municipal, declaró insubsistente su nombramiento, con efectos fiscales a partir del 13 de julio de 2017 (fl. 19, documento 001.2019-00050 Cuaderno Principal, expediente digital). • Mediante Resolución No. 162 del 17 de julio de 2017, el Contralor Municipal anuló la Resolución No. 156, al considerar que de acuerdo con los documentos aportados por el señor Julio César Vásquez Figueroa al despacho del Contralor, estos indican las semanas cotizadas y su edad, observándose que el funcionario se encuentra en reten social, por lo tanto se abstuvo de dejar en firme la Resolución que declaraba insubsistente al Director Administrativo de la Contraloría Municipal (fl. 21, documento 001.2019- 00050 Cuaderno Principal, expediente digital). 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-002-2019-00050-01 (Interno 0323-21) De: Julio Cesar Vásquez Figueroa.

Contra: Contraloría Municipal de Ibagué. • Por medio del acta No. 130 del 28 de julio de 2017 del Concejo Municipal de Ibagué, el demandante fue designado bajo la figura de encargo, de manera provisional, como Contralor Municipal de Ibagué, hasta tanto la corporación realizara la respectiva elección del contralor en propiedad, tomando el cargo con efectos fiscales a partir del 29 de julio de 2017 y realizando posesión en la misma fecha (fls. 149 a 190, documento 002.2019-00050 ContraloriaMunicipalRespuestaRequerimiento 27-07-20, expediente digital). • El anterior encargo como Contralor del Municipio de Ibagué se extendió hasta el 6 de agosto de 2018, fecha en la que el Concejo municipal de Ibagué realizó el nombramiento en propiedad del señor Ariel Augusto Medina Hernández, por lo que mediante Resolución No. 140 del 6 de agosto de 2018, el nuevo Contralor dio por terminado su encargo, y ordenó su reintegro al cargo que venía desempeñando con anterioridad.

(fls. 210 a 211, documento 002.2019-00050 ContraloriaMunicipalRespuestaRequerimiento 27-07-20, expediente digital). • El 22 de agosto de 2018, el demandante comunicó al nuevo Contralor Municipal, Ariel Augusto Medina Hernández, que, como quiera que tenía 60 años y 6 meses de edad cumplidos, un numero de semanas cotizadas y certificadas, de conformidad con el ordenamiento legal, considerando los requisitos de edad y tiempo requeridos para acceder al derecho de pensión, se encuentra cobijado con la figura de prepensión, como garantía de estabilidad laboral reforzada por estar dentro de los tres últimos años para acceder a dicho beneficio pensional (fl. 22, documento 001.2019-00050 Cuaderno Principal, expediente digital). • Mediante Resolución No. 154 del 21 de agosto de 2018, el Contralor Municipal de Ibagué, Ariel Augusto Medina Hernández, con fundamento en el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968 y parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, declaró insubsistente el nombramiento del señor Julio Cesar Vásquez Figueroa en el cargo de director, Código 009, Grado 03, dependiente de la Dirección Administrativa de la Contraloría municipal (fls. 16 a 17, documento 001.2019-00050 Cuaderno Principal, expediente digital). • Según reporte de semanas cotizadas, expedido por Colpensiones, del periodo de enero de 1967 a noviembre de 2018, el demandante tenía 1.781,14 semanas cotizadas (fls. 23 a 38, documento 001.2019-00050 Cuaderno Principal, expediente digital). • De acuerdo con la cédula de ciudadanía, el señor Julio Cesar Vásquez Figueroa nació el 3 de febrero de 1958, por lo que actualmente cuenta con 65 años de edad.

(fl. 16, documento 002.2019-00050 ContraloriaMunicipalRespuestaRequerimiento 27.07.20, expediente digital). Ahora bien, en aras de resolver el problema jurídico planteado, deberán tenerse en cuenta las pruebas documentales relacionadas en el acápite anterior, que fueron allegadas por las partes, y además el marco normativo y jurisprudencial aplicable al asunto. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-002-2019-00050-01 (Interno 0323-21) De: Julio Cesar Vásquez Figueroa.

Contra: Contraloría Municipal de Ibagué. No obstante, considera la Sala, debe referirse en primer término, acerca del argumento expresado por el demandante en el recurso de apelación, frente a la aplicación de la consecuencia adversa del artículo 97 del C. G. del P., por no haberse recibido contestación de la demanda. Sobre ello, se adelanta que el cargo será denegado, pues si bien es cierto, el artículo 97 del C.G. del P., aplicable a estos asuntos por remisión expresa del artículo 306 del C. de P.A. y de lo C.A., contempla una consecuencia adversa para la demandada, en caso de que no conteste la demanda, consistente en tener por ciertos los hechos susceptibles de confesión. A su turno, el artículo 217 del C. de P.A. y de lo C.A., establece que no valdrá la confesión de los representantes de las entidades públicas cualquiera que sea el orden al que pertenezcan o el régimen jurídico al que estén sometidas.

En esos términos, sin ninguna duda, como quiera que en estos asuntos de la jurisdicción contenciosa administrativa carece de valor la confesión de los representantes de las entidades públicas, cualquiera que sea el orden al que pertenezcan o el régimen jurídico al que estén sometidas, se excluye de manera lógica que su silencio en este proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, haga presumir ciertos los hechos susceptibles de confesión contenidos en la demanda.

Además, determinar que la omisión en contestar la demanda produzca consecuencias jurídicas favorables a la parte demandante, es desconocer el principio de la carga de la prueba que obliga al demandante probar cada una de las afirmaciones de la demanda, sacrificando la presunción de legalidad que acompaña a los actos administrativos, de acuerdo con la cual, quien pretenda desvirtuarla, tiene la carga de probar los vicios de nulidad que afectan el acto18, y esa circunstancia será valorada con las pruebas obrantes en el expediente.

Ahora bien, considera el demandante, que al momento de los hechos que motivaron la presentación de la demanda, el criterio jurisprudencial extendía la protección especial de prepensionado a los empleados de libre nombramiento y remoción, aplicable siempre y cuando el servidor público le falten tres años o menos para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio para obtener la pensión, sin que pueda aplicarse un precedente posterior a la época de los hechos como lo hizo el a quo.

Pues bien, de conformidad con el artículo 5 de la Ley 909 de 200419, el cargo de Director Administrativo que ejercía el demandante en la Contraloría Municipal de 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO; Sentencia del 4 de noviembre de 2021, Radicación número: 76001-23- 33-000-2014-01134-01(25558), Demandante: XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P., Demandado: Departamento del Valle del Cauca, Tema: Falta de contestación de la demanda – efectos, Inaplicación del artículo 97 del C.G. del P., al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho – configuración. 19 “ARTÍCULO 5.

Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: ( ) 2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: (…) En la Administración Central y órganos de control del Nivel Territorial: Secretario General;

Secretario y Subsecretario de Despacho; Veedor Delegado, Veedor Municipal; Director y Subdirector de Departamento Administrativo; Director y Subdirector Ejecutivo de Asociación de Municipios; Director y Subdirector de Área Metropolitana; Subcontralor, Vicecontralor o Contralor Auxiliar; Jefe de Control Interno o quien haga sus veces; Jefes de 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-002-2019-00050-01 (Interno 0323-21) De: Julio Cesar Vásquez Figueroa.

Contra: Contraloría Municipal de Ibagué. Ibagué está catalogado como de libre nombramiento y remoción por ser cargo de dirección, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices, por lo cual, el acto administrativo que declaró la insubsistencia, no debía ser motivado, pues la discrecionalidad del nominador en el caso de altos directivos, adquiere una mayor intensidad, toda vez que por sus funciones son múltiples las razones de buen servicio que pueden originar el acto, como puede ser la confianza que debe generar en el responsable de la entidad, el redireccionamiento de una política, el mejoramiento de la función, etc.

Aun con lo anterior, la jurisprudencia citada en el acápite respectivo, indica que la calidad de prepensionado incluye a los empleados de cargos de libre nombramiento y remoción, y en ese caso, aunque dicha calidad por sí sola no sea motivo suficiente para desvirtuar la facultad discrecional del nominador, debe analizarse la condición del empleado y ponderarse, con el fin de no vulnerar ningún derecho fundamental.

Para ello, debe determinarse primero, si en el caso en concreto, el señor Julio Cesar Vásquez Figueroa, es sujeto de especial protección en la calidad de prepensionado y si el Juez de primera instancia incurrió en un yerro por aplicar la sentencia de unificación SU-003 de 2018, posterior a la época de los hechos. El primer punto que se debe abordar es si la sentencia de unificación20 contiene reglas diferentes a las ya sentadas con anterioridad por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado.

La Corte Constitucional ha entendido el precedente como: “…las razones de derecho con base en las cuales un juez resuelve un caso concreto”21 En el presente asunto, la estabilidad laboral reforzada que se reclama es la derivada de la condición de prepensionado; el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Ibagué, negó las pretensiones de la demanda con fundamento en que el demandante era un empleado de libre nombramiento y remoción y que no tenía el carácter de prepensionado porque al momento del retiro del servicio contaba con el número de semanas exigido, faltándole solo el requisito de edad, el cual podía cumplirse con o sin vinculación laboral, sin requerir cotizaciones adicionales y conforme a las reglas jurisprudenciales de la Corte22 no goza de estabilidad laboral reforzada.

Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones; Alcalde Local, Corregidor y Personero Delegado.” 20 Sentencia SU-003-18. Referencia: expediente T- 5.712.990, Acción de tutela instaurada por Alfonso Serrano Ardila contra la Dirección de Tránsito y Transportes de Bucaramanga, Magistrado Ponente: Carlos Bernal Pulido;

Sentencia del 8 de febrero de 2018, Tema: Estabilidad laboral reforzada de servidores públicos que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción-Alcance. 21 Sentencia T 540-17. Referencia: expediente T-6.119.970, Acción de tutela instaurada por: Leonel de Jesús Álvarez Velásquez contra el Juzgado Sexto Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Medellín (antes Juzgado Diecinueve Municipal de Pequeñas Causas) y el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín, Magistrado Ponente: Alejandro Linares Cantillo;

Sentencia del 22 de agosto de 2017, Tema: Desconocimiento del precedente constitucional como causal especifica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. 22 Sentencia SU-003-18. Referencia: expediente T- 5.712.990, Acción de tutela instaurada por Alfonso Serrano Ardila contra la Dirección de Tránsito y Transportes de Bucaramanga, Magistrado Ponente: Carlos Bernal Pulido;

Pues bien, sobre la ausencia de la protección prepensional en empleos de libre nombramiento y remoción, cabe mencionar el siguiente pronunciamiento del Consejo de Estado: “Por su parte, el Consejo de Estado24, ha sostenido que el simple hecho de estar próximo a consolidar el estatus pensional, con el cumplimiento de los requisitos legales, no produce un fuero de estabilidad relativa en el empleo de libre nombramiento y remoción, en la medida que la responsabilidad del nominador en el éxito de su gestión, depende en gran medida de la posibilidad de ejecutar sus políticas por el círculo más cercano de sus colaboradores que se identifican con ellas y que por ser de confianza se mantienen en una relación laboral siempre precaria.

(…) En conclusión: El demandante no demostró la calidad de «pre pensionado» al momento de la declaratoria de insubsistencia de su cargo de jefe de Oficina, Código 115, Grado 03 de la Oficina Asesora Jurídica de la Planta Global de la Contraloría de Bogotá D.C, porque no acreditó que le faltaran los tres años para obtener los requisitos de la pensión de jubilación. Aunado a ello, ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción, el cual no le otorgaba un fuero de estabilidad aún en el evento de haber acreditado la condición de pre pensionado.”25 (Subrayado fuera de texto) La Corte Constitucional26 por otra parte, señaló que el verdadero sentido de la protección del pensionado es garantizarle el cumplimiento de las semanas de cotización, por lo que se deduce que una vez cumplido este requisito pensional no hay lugar a la protección especial.

Dijo la Corte: “Con base en lo expuesto, la Sala concluye que la protección que se deriva del contenido del derecho fundamental a la seguridad social en pensiones y de la regulación legal existente no puede ser otra que lograr el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o vejez por parte de los servidores próximos a pensionarse.

En este sentido las órdenes que proferirá la Sala consistirán en que, cuando se compruebe 23 Ibidem. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ; Sentencia del 2 de marzo de 2017, Radicación número: 25000- 23-42-000-2012-00133-01(0294-14), Actor: Nubia Elsy Martínez Castañeda, Demandado: Alcaldía Mayor de Bogotá - Secretaria Distrital de Desarrollo Económico de Bogotá, Tema: Insubsistencia - empleo de libre nombramiento y remoción - insubsistencia cargo de libre nombramiento y remoción - facultad discrecional. - no requiere motivación. 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ;

Sentencia del 18 de mayo de 2017, Radicación número: 25000- 23-42-000-2012-00828-01(0595-14), Actor: Campo Elías Rocha Lemus, Demandado: Bogotá, D.C. y Contraloría de Bogotá, Tema: Insubsistencia - Cargo de libre nombramiento y remoción. 26 Sentencia SU-897-2012. Referencia: expediente T-2016510, T-2022905, T-2026223, T-2069461, T- 2118006, T-2151811, T-2178492, T-2198113, T-2244180, T-2814987, Acciones de tutela instauradas separadamente por Constanza Marcela Ochoa Guzmán, Ana Rosa León de Abdelnur, Martha Cecilia Zabala, Luis Antonio Gutiérrez Osorio;

Offir Sánchez Reyes; Diego José Narváez Cepeda, Bertha Mabel Pérez Mejía, María Lucy Aranguren Talero, Gonzalo de Jesús Jaramillo Correa y Blanca Lucy Solano Álvarez, Magistrado ponente: Alexei Julio Estrada; Sentencia del 31 de octubre de 2012, Tema: Estabilidad laboral de personas próximas a pensionarse-Casos de personas próximas a pensionarse en entidades del Estado que se encuentran en proceso de liquidación, prepensionado – definición, prepensionado – sujeto de especial protección – prepensionado – alcance de la protección. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-002-2019-00050-01 (Interno 0323-21) De: Julio Cesar Vásquez Figueroa.

Contra: Contraloría Municipal de Ibagué. la pertenencia a la categoría de prepensionados, se garantice el pago de aportes a los sistemas pensionales hasta que se alcance el tiempo de cotización requerido para acceder a la pensión de jubilación.” (Subrayado fuera de texto) De las consideraciones esbozadas en precedencia se desprende que el simple hecho de estar próximo a consolidar el estatus pensional, con el cumplimiento de los requisitos legales, no produce un fuero de estabilidad relativa en el empleo de libre nombramiento y remoción y que la figura de “prepensión” como lo afirma la Corte Constitucional “protege la expectativa del trabajador de obtener su pensión de vejez, ante su posible frustración como consecuencia de una pérdida intempestiva del empleo.

Por tanto, ampara la estabilidad en el cargo y la continuidad en la cotización efectiva al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, para consolidar los requisitos que le faltaren para acceder a su pensión de vejez.”27 Bajo este entendimiento, las razones expuestas en la sentencia de primera instancia, no se oponen a los precedentes de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, lo que lleva a considerar que puede aplicarse la regla establecida por la Corte Constitucional consistente en que si al trabajador sólo le falta la edad para cumplir requisitos para obtener la pensión no se debe proteger con la estabilidad laboral, toda vez que, el vínculo laboral no es el determinante para consolidar el derecho y por tanto, sus derechos fundamentales no se ven afectados por el retiro del cargo.

En este orden de ideas, una eventual protección se justifica cuando el retiro del servicio puede impedirle acceder al derecho a una pensión. Además, es importante resaltar que en el expediente no obra prueba alguna que demuestre vulneración de un derecho fundamental, como el mínimo vital y móvil, contrario a lo dicho por el demandante, pues en virtud del principio de la carga de la prueba, su demostración está a su cargo, no de la demandada.

En consideración a lo expuesto, se advierte que el señor Julio Cesar Vásquez Figueroa, no se encuentra protegido por la estabilidad laboral reforzada, toda vez que a la fecha de su retiro del servicio tenía 1.781 semanas de cotización faltándole un año y unos meses para cumplir la edad exigida, toda vez que nació el 3 de febrero de 1958.

Por otro lado, aduce el demandante que mediante Resolución No. 162 del 17 de julio de 2017, el Contralor Municipal anuló la Resolución No. 156 del 12 de julio de 2017 que declaró insubsistente su nombramiento, al considerar que, de acuerdo con los documentos aportados en el despacho del Contralor, se encontraba en reten social, por lo tanto, se abstuvo de dejar en firma esa decisión. Si bien es cierta la ocurrencia de la anterior situación, considera la Sala que ello no produjo ningún derecho adquirido al demandante, como se vio anteriormente, el a quo, dio cumplimiento a lo establecido en el ordenamiento legal y jurisprudencial, y los precedentes anteriores a la Sentencia de unificación28 frente de la estabilidad laboral reforzada del prepensionado en los cargos de libre nombramiento y 27 Sentencia SU-003-18.

Referencia: expediente T- 5.712.990, Acción de tutela instaurada por Alfonso Serrano Ardila contra la Dirección de Tránsito y Transportes de Bucaramanga, Magistrado Ponente: Carlos Bernal Pulido; Sentencia del 8 de febrero de 2018, Tema: Estabilidad laboral reforzada de servidores públicos que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción-Alcance. 28 Ibidem. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-002-2019-00050-01 (Interno 0323-21) De: Julio Cesar Vásquez Figueroa.

Contra: Contraloría Municipal de Ibagué. remoción no permitían llegar a una decisión diferente a la que se tomó en la sentencia de primera instancia. Así mismo, no puede ser superior la Resolución No. 162 a lo que las normas y la jurisprudencia establecen; se reitera, no reposa prueba de la vulneración de un derecho fundamental que exigiera al Contralor sobreponer ese derecho sobre la facultad discrecional que ostentaba, recordemos que aunque aquí se evidencia que el demandante no se encuentra protegido por la estabilidad reforzada de prepensionado, y que incluso a la fecha en que fue desvinculado de su cargo el 22 de agosto de 2018, ya se encontraba vigente la sentencia de unificación de la Corte Constitucional SU-033-18, además, no se desvirtuó la facultad del nominador, ni de demostró perjuicio irremediable o la violación de un derecho para proceder con su inevitable ponderación, situaciones que no ocurrieron en el presente asunto.

Finalmente, no se avizora que el acto demandado haya inaplicado el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, pues la declaración de insubsistencia del nombramiento del demandante correspondió a esta, y a lo interpretado por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado a partir de la disposición normativa. Así las cosas, y sin más consideraciones, debe confirmarse la sentencia de primera instancia. Costas.

Ahora bien, el C.G. del P. sobre costas, tiene dicho que están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho (artículo 361), por lo que en la decisión que resuelva una controversia total o parcial, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación o queja o súplica, etc., que haya propuesto (artículo 365, numerales 1 y 2); de tal manera que se explicite en la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia, condenando al recurrente en las costas de la segunda (numeral 3), o cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias (numeral 4).

Por lo demás, de acuerdo con el artículo 366 del C. G. del P., “… 3. La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado”.

Por su parte, el Acuerdo No. PSAA16-10554 agosto 5 de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, señala lo siguiente: “1. PROCESOS DECLARATIVOS EN GENERAL. En única instancia. a. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario, entre el 5% y el 15% de lo pedido. b. En aquellos asuntos que carezcan de cuantía o de pretensiones pecuniarias, entre 1 y 8 S.M.M.L.V En primera instancia. a. Por la cuantía. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario: (i) De menor cuantía, entre el 4% y el 10% de lo pedido.

(ii) De mayor cuantía, entre el 3% y el 7.5% de lo pedido. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-002-2019-00050-01 (Interno 0323-21) De: Julio Cesar Vásquez Figueroa. Contra: Contraloría Municipal de Ibagué. c. Por la naturaleza del asunto. En aquellos asuntos que carezcan de cuantía o de pretensiones pecuniarias, entre 1 y 10 S.M.M.L.V. En segunda instancia. Entre 1 y 6 S.M.M.L.V.” Teniendo en cuenta el artículo 365 numeral 8 del C.G. del P., el cual establece “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación” y que la parte demandada no allegó prueba de lo causado, esta Sala se abstendrá de condenar en costas y fijar agencias en derecho, para no hacer gravosa la condición de la parte demandante respecto de la sentencia de primera instancia y garantizando la doble instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de fecha 5 de marzo de 2021, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, dentro del proceso promovido por Julio Cesar Vásquez Figueroa, contra la Contraloría Municipal de Ibagué, que denegó las súplicas de la demanda.

SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas y fijar agencias en derecho de la segunda instancia.

TERCERO: Notifíquese la presente providencia personalmente a las partes y a los intervinientes -Agentes del Ministerio Público y Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado-, en atención a lo dispuesto en el artículo 203 el C. de P.A. y de lo C.A.

CUARTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen, previa las respectivas anotaciones en el sistema informático Justicia Siglo XXI. La anterior decisión fue discutida y aprobada en sala de la fecha de la providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA JOSÉ ALETH RUÍZ CASTRO Magistrado Magistrado JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Magistrado NOTA ACLARATORIA: Actuaciones en Pandemia. En cumplimiento de la Ley 2213 de 2022 y el acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de junio de la presente anualidad, expedido por el Consejo Seccional de la Judicatura, y el cúmulo de normativa que regula la conectividad en la Administración de Justicia; esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión mediante la utilización de medios electrónicos.