SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

Ibagué, dos (02) de marzo de dos mil veintitrés (2.023) Radicación Nº.: 73001-33-33-009-2019-00187-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: NELLY HELENA ROMAN GOMEZ Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL- I- ASUNTO A DECIDIR De conformidad con lo establecido en los artículos 187 y 247 del C.P.A.C.A., procede esta Sala Oral a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora en contra de sentencia proferida el 14 de junio de 2022 por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

II- ANTECEDENTES 1. Pretensiones1 “PRIMERO: Declarar la nulidad del acto administrativo Oficio No 320 con consecutivo No 2018-26052 del 09/03/2018 expedido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, el cual negó el reconocimiento de la asignación de retiro a la señora Nelly Elena Román Gómez en calidad de cónyuge supérstite del señor Jorge Armando Rodríguez Martínez.

SEGUNDA: Declarar la nulidad del acto administrativo Resolución No 1012 de 22 de abril de 2009, expedido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por la cual se confirma la Resolución No 119 de 02 de febrero de 2009.

TERCERO: Declarar la nulidad del acto administrativo Resolución No 1179 de 02 de febrero de 2009, expedida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio de la cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares niega el reconocimiento de la pensión de beneficiarios del señor Jorge Armando Rodríguez Martínez a la señora Nelly Elena Román Gómez..

CUARTO: Que como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la demandada a reconocer y pagar a la Nelly Elena Román Gómez, la pensión de beneficiarios del señor Jorge Armando Rodríguez Martínez, en cuantía equivalente al 25% desde el 14 de noviembre del año 2008.

QUINTO: Condenar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, a que sobre las diferencias adeudadas a mi poderdante, le pague las sumas necesarias para los 1 Ver Archivo 1- fls 5-6 Rad. 73001-33-33-009-2019-00187-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO NELLY ELENA ROMAN GOMEZ Vs CREMIL 23 ajustes de valor de estas conforme al IPC sobre las sumas dejadas de reconocer desde el día 14 de noviembre del año 2008 y hasta cuando se pague su totalidad, tal como autoriza el inciso 4 del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 y de conformidad con la siguiente formula: (…..)

SEXTO: Condenar al pago de intereses moratorios según lo previsto en los artículos 195 y 195 del inciso 4 de la Ley 1437 de 2011. Lo anterior, sin perjuicio de la cuantía estimada en el presente medio de control para efectos de su restablecimiento razonado, tal como lo exige el artículo 152 del numeral 1 del C.P.A.C.A. 2. Fundamentos fácticos2 Como fundamento de sus pretensiones, el apoderado de la parte accionante expuso siguientes hechos relevantes: 1- La señora Nelly Elena Román Gómez, contrajo nupcias por el rito del matrimonio civil con el señor Jorge Armando Rodríguez Martínez, el 01 de diciembre de 1997, en la Notaría 44 de Bogotá, de cuya unión procrearon a su hijo Jeremy Andrey Rodríguez Román; igualmente indicó, que previo a la unión matrimonial los consortes habían convivido 1 año. 2- La señora Nelly Elena Román Gómez, y el señor Jorge Armando Rodríguez Martínez, convivieron bajo el mismo techo y en forma permanente hasta el mes de diciembre del año 2002, fecha en la cual se separaron de hecho, sin que hubiesen liquidado la sociedad conyugal o tramitado su divorcio. 3- Los citados consortes, después de su separación de hecho, mantuvieron una convivencia ocasional hasta el mes de diciembre de 2003. 4- Mediante Resolución No 3664 de 2003 CREMIL reconoció la asignación de retiro del señor Jorge Armando Rodríguez Martínez. 5- El señor Jorge Armando Rodríguez Martínez falleció el 14 de noviembre de 2008. 6- Mediante petición radicada el 12 de diciembre de 2008, la señora Román Gómez, solicitó ante la entidad accionada la sustitución de la asignación de retiro de su extinto esposo, petición esta que fue resuelta de manera desfavorable a través de la Resolución No 199 de 02 de febrero de 2009, en donde se indicó como fundamento de la negación de la pensión, que la peticionaria no habría acreditado haber convivido con el causante durante sus últimos 5 años de vida. 7- Por Resolución No 1012 de 22 de abril de 2009, la accionada resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la resolución que negó la sustitución pensional, confirmándolo en su totalidad. 8- El 20 de marzo de 2018, el apoderado judicial de la demandante, solicitó nuevamente el reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro de su extinto esposo, la cual fue resulta de manera negativa. 2 Ver fls Archivo 1- fls 3-5 Rad. 73001-33-33-009-2019-00187-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO NELLY ELENA ROMAN GOMEZ Vs CREMIL 23 3- Contestación de la demanda. 3.1.

CREMIL3 Dentro de la oportunidad procesal correspondiente, el apoderado de la accionada contestó el libelo introductorio, oponiéndose a las pretensiones de la demanda, al considerar que las mismas carecían de fundamentos de hecho y de derecho. Señaló que ante dicha entidad había concurrido a solicitar la sustitución de retiro del fallecido Jorge Armando Rodríguez Martínez, la señora Nelly Elena Román Gómez, en calidad de cónyuge sobreviviente, y la señora Luz Adriana López Cardona, en calidad de compañera permanente, y que dicha entidad mediante Resolución 119 de 02 de febrero de 2009, había ordenado la sustitución de la asignación de retiro a favor de la compañera permanente, quien había acreditado la convivencia con el causante durante sus últimos 5 años de vida..

Manifestó que la señora Nelly Elena Román, en el trámite administrativo había allegado el registro civil de matrimonio, y declaración extrajuicio rendida el 18 de diciembre de 2008 en la Notaría 66 de Bogotá, donde manifestó estar separada de hecho de su esposo durante los últimos 5 años, por lo que dicha entidad en cumplimiento de lo preceptuado en el parágrafo 2 del artículo 11 y el artículo 12 del Decreto 4433 de 2004, negó la sustitución de la asignación de retiro a su favor.

Sostuvo que conforme a las disposiciones legales que regulan la materia, para efectos de la sustitución de la asignación de retiro, debe acreditarse la convivencia real y efectiva, por lo menos 5 años continuos e inmediatamente anteriores a la muerte del causante, hecho este que no probó la demandante, pues con la documentación que aportó se advertía la separación de hecho de los consortes.

Por último, propuso como excepción, la no configuración de causal de nulidad. 3.2. Vinculada - Luz Adriana López Cardona4. Dentro del término legal conferido el apoderado judicial de la vinculada, contestó el libelo introductorio, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, al señalar que los actos enjuiciados además de gozar de presunción de legalidad habían sido expedidos en el año 2009 y que no era ajustado a derecho que la demandante después de diez años pretendiera un reconocimiento al cual no tiene derecho.

Sostuvo que los actos administrativos enjuiciados gozaban de total legalidad y validez, pues los mismos habían sido expedidos con fundamento en las normas legales que regulan la materia, y en ningún momento fueron expedidos de manera arbitraria, o contrarios a la ley, la doctrina o la jurisprudencia. Aseveró que conforme a la declaración extrajuicio allegada al proceso, en donde la demandante manifestó que llevaba más de 5 años sin convivir con su extinto esposo, quedaba demostrado que a la misma no le asistía derecho 3 Ver Archivo 1 – fls 81-100 4 Ver archivo 9 Rad. 73001-33-33-009-2019-00187-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO NELLY ELENA ROMAN GOMEZ Vs CREMIL 23 al reconocimiento prestacional aludido, pues pese a existir el registro civil de matrimonio, esta se encontraba inmersa en la causal de perdida de la condición de beneficiario establecida en el artículo 12 del Decreto 4433 de 2004.

Precisó que no era cierto que el fallecido señor Rodríguez Martínez había abandonado a su esposa, pues fue ella quien dio lugar a dicha separación, ya que estando casada le era infiel a su esposo y fruto de dicha infidelidad procreó a su hija Thalía Meneses Román. 4. La sentencia impugnada5. Lo es la proferida el 14 de junio de 2022 por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Ibagué en la que dispuso negar las pretensiones de la demanda.

Luego de citar las disposiciones legales y jurisprudenciales que regulan la materia, señaló que la señora Nelly Elena Román Gómez y el causante habían contraído nupcias el 01 de diciembre de 1997, fecha esta que permitía establecer el hito inicial a partir del cual se puede verificar la concurrencia del requisito de convivencia, sin embargo señaló que conforme al material probatorio obrante en el proceso no encontraba certeza para pregonar que dicha convivencia se desarrolló por más de 5 años que como mínimo exige la norma.

Adujo que la demandante señaló haberse separado del extinto señor Jorge Armando Rodríguez Martínez desde el año 2002, sin precisar una fecha o un mes exacto o al menos aproximado de dicha separación, aspecto este que era de suma relevancia, ya que el vínculo matrimonial surgió el 01 de diciembre de 1997, por lo que los 5 años de convivencia exigidos en la ley se cumplían el 01 de diciembre de 2002.

De acuerdo a lo anterior, refirió que no le asistía derecho a la demandante en su pretensión de sustitución de la asignación de retiro, por cuanto la misma no acreditó el requisito mínimo de convivencia con el causante (5 años). 5.- El recurso de apelación6 Interpuesto oportunamente por el apoderado de la parte actora, en donde solicita la revocatoria del fallo de primer grado, bajo los siguientes argumentos: Adujo que contrario a lo manifestado por el Juez de instancia, en el expediente se acreditó a través de diferentes medios probatorios, que la señora Nely Elena Román Gómez había convivido con el señor Jorge Armando Rodríguez por más de 5 años, señalado como pruebas de dicha convivencia las siguientes: i) hoja de servicios No 356665822854448 de 01 de octubre de 2003, donde aparece como cónyuge del fallecido señor Rodríguez Martínez la señora Nelly Elena Román Gómez; ii) Formato No 5 para la solicitud de prestaciones sociales por retiro de 01 de septiembre de 2003, en donde el causante señaló con su puño y letra que la señora Nelly Román era su esposa y dependía económicamente de él, y por tal razón se encontraba recibiendo la partida del subsidio familiar;

Declaración juramentada rendida por el causante, el 15 de septiembre de 2003, donde manifiesta que él y la 5 Ver Archivo 35 6 Ver Expte Tribunal Rad. 73001-33-33-009-2019-00187-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO NELLY ELENA ROMAN GOMEZ Vs CREMIL 23 señora Nely Román habían convivido por más de 5 años y que tanto ella como su hijo dependían económicamente de él. Aseveró que con base en la documentación relacionada en precedencia se reconoció la asignación de retiro del fallecido señor Rodríguez Martínez, disponiéndose en el acto administrativo de reconocimiento de la citada prestación que su cónyuge en ese momento era la aquí demandante y que por tal circunstancia le había incrementada la partida del 30% correspondiente al subsidio familiar.

Indicó que el testimonio rendido por el señor Luis Alfredo Través, había sido claro al señalar que los señores Nely Román y el señor Jorge Armando Rodríguez vivían juntos desde el año 1996 y que para el año 2002 aun persistía tal convivencia; así mismo indicó, que en el interrogatorio de parte rendido por la demandante la misma había señalado de manera contundente, que el tiempo convivido con su esposo databa del año 1996 hasta el año 2003.

En relación con los testimonios recaudadas a solicitud de la vinculada, manifestó que estos se tornaban incongruentes y confusos respecto de las fechas de convivencia. Conforme a lo anterior, concluyó que el Juez de instancia no había valorado en debida forma las pruebas allegadas al expediente, pues analizadas en conjunto se podía evidenciar, que efectivamente la demandante había convivido con el causante por más de 5 años, acreditando de esta forma la temporalidad que exige la ley para el reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro.

Sostuvo que la Resolución No 119 de 2018, incurrió en un error en su motivación, ya que se basa en el artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, sin tener en cuenta lo dispuesto en el inciso final del literal b) del parágrafo 2 del artículo 11 ibídem, en donde se permite que, si hay vigente una unión conyugal, pero hay una separación de hecho, tanto la cónyuge como la compañera permanente tienen derecho a una cuota parte de la sustitución de la asignación de retiro.

Expresó que los actos administrativos enjuiciados estaban falsamente motivados, por cuanto se basaron en lo expuesto en el literal a) del parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004 y no en el inciso final del literal b) del parágrafo 2 del mismo artículo, norma esta última que considera es la aplicable al caso objeto de estudio.

III. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por auto de 26 de septiembre de 2022 se admitió el recurso interpuesto por el apoderado del extremo activo, sin que ninguno de los sujetos procesales se hubiese manifestado sobre el mismo, y como quiera que no se requirió la práctica de pruebas, las partes se abstuvieron de formular sus alegatos de cierre dentro de la oportunidad procesal prevista en el numeral 5 del artículo 247 del C.P.A.C.A., en la forma como fue modificado por el artículo 67 de la Ley 3080 de 2021.

IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Rad. 73001-33-33-009-2019-00187-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO NELLY ELENA ROMAN GOMEZ Vs CREMIL 23 1. Sobre la competencia Es competente esta Colegiatura para desatar la impugnación contra la sentencia de primer grado, según voces de los arts. 153 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir en su orden que corresponde a los Tribunales Administrativos en segunda instancia conocer de las apelaciones contra las sentencias de primera instancia dictadas por los jueces administrativos. 2.

La impugnación Pretende la parte recurrente que se revoque la sentencia de primer grado proferida el 14 de junio de 2022 por el Juzgado Noveno (09) Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. En términos de la apelación, estimó el vocero judicial de la parte actora, que su prohijada tiene derecho al reconocimiento de la asignación de retiro de su extinto esposo, al considerar que existían elementos probatorios suficientes que demostraban la convivencia de la demandante con el causante por más de 5 años.

Así mismo considera que el reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro debe fundarse en lo expuesto en el inciso final del literal b) del parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004 y no en lo expuesto en el literal a) del parágrafo 2 del citado artículo. 3. El problema jurídico. En este orden de ideas se precisa que el problema jurídico que aquí se plantea se contrae en determinar si los actos administrativos demandados se ajustan al ordenamiento jurídico, en cuanto negaron el reconocimiento y pago de la sustitución de la asignación de retiro en favor de la accionante en calidad de cónyuge sobreviviente del fallecido Jorge Armando Rodríguez Martínez, o si, por el contrario debe ordenarse la sustitución de la prestación pensional por cumplir los requisitos de las normas que regulan la materia, en su integridad o de manera compartida con la compañera permanente, a quien ya le fue le reconocida. 4.

Marco legal y jurisprudencial. 4.1. De la sustitución pensional El derecho a la sustitución pensional tiene como finalidad impedir que una vez se produzca la muerte de uno cualesquiera de los miembros que conforman la pareja, llámese cónyuge o compañero permanente, el otro tenga que soportar no solo la carga sentimental ante la ausencia de su compañero, sino además asumir de manera individual todas aquellas obligaciones materiales para el sostenimiento propio y el de la familia; en efecto lo que se pretende con este derecho prestacional, no es otra cosa que evitar la desprotección de un miembro de la sociedad, que en vida de su compañero le brindó compañía, auxilio, comprensión y en fin todas aquellas obligaciones que han de derivarse de la unión bien sea marital o conyugal.

Sobre este derecho prestacional la Honorable Corte Constitucional ha señalado: Rad. 73001-33-33-009-2019-00187-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO NELLY ELENA ROMAN GOMEZ Vs CREMIL 23 “La sustitución pensional, de otra parte, es un derecho que permite a una o varias personas entrar a gozar de los beneficios de una prestación económica antes percibida por otra, lo cual no significa el reconocimiento del derecho a la pensión sino la legitimación para reemplazar a la persona que venía gozando de este derecho.

Los beneficiarios de la sustitución de las pensiones de jubilación, invalidez y de vejez, una vez haya fallecido el trabajador pensionado o con derecho a la pensión, son el cónyuge supérstite o compañero (a) permanente, los hijos menores o inválidos y los padres o hermanos inválidos que dependan económicamente del pensionado (Ley 12 de 1975, art. 1º y Ley 113 de 1985, art. 1º, parágrafo 1º).

La sustitución pensional tiene como finalidad evitar que las personas allegadas al trabajador y beneficiarias del producto de su actividad laboral queden por el simple hecho de su fallecimiento en el desamparo o la desprotección. Principios de justicia retributiva y de equidad justifican que las personas que constituían la familia del trabajador tengan derecho a la prestación pensional del fallecido para mitigar el riesgo de viudez y orfandad al permitirles gozar post-mortem del status laboral del trabajador fallecido’.

De esta manera, la familia, núcleo e institución básica de la sociedad de conformidad con los artículos 5o. y 42 superiores, constituye el bien jurídico tutelable en el derecho prestacional a una sustitución pensional, debiendo ser amparada integralmente y sin discriminación alguna. Por ello, la protección que se deriva de ese derecho abarca sus distintas formas de configuración, es decir la que se forma a través del vínculo del matrimonio o mediante el vínculo emanado de la voluntad de establecer una unión marital de hecho, ( )”.7 De lo anterior se colige, que el derecho a la sustitución pensional debe garantizarse de manera integral, sin discriminación alguna respecto del tipo o conformación familiar habida, pues bien, como de manera reiterada nuestros órganos jurisdiccionales lo han manifestado, el derecho a la sustitución pensional se hace extensible no solo a quien reúne el carácter de cónyuge derivado del vínculo matrimonial, sino también a quien por su expresa manifestación de voluntad, decide compartir de hecho una vida en común. Ahora bien, es menester para efectos de dirimir la controversia que se suscita, establecer de manera precisa las normas jurídicas aplicables respecto del reconocimiento de la sustitución pensional.

Prima facie, resulta pertinente señalar que la prestación que se discute deviene de un miembro de la fuerza pública, circunstancia esta que por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, los exceptúa de la aplicación de dicho régimen; el citado artículo dispone lo siguiente: Artículo 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de la Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.

(…)”8 (Subraya la Sala). 7 Corte Constitucional, sentencia T-190 de 1993 8 Aparte subrayado condicionalmente EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-461- 95SC461_95.RTF#1*NO EXISTE EL ARCHIVO.BKM del 12 de octubre de 1995 “ siempre que su aplicación no vulnere el principio de igualdad y, en consecuencia, se reconozca a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Rad. 73001-33-33-009-2019-00187-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO NELLY ELENA ROMAN GOMEZ Vs CREMIL 23 Dicho régimen especial se encuentra desarrollado en la Ley 923 de 20049 y en el Decreto 4433 de 200410, disposiciones estas que reglamentan el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública, dentro de las cuales se encuentra la asignación de retiro, la pensión de sobrevivientes, la pensión de invalidez y lo referente al tema de sustitución pensional.

En este sentido, el artículo 3 de la citada Ley 923 de 204 dispuso: “ELEMENTOS MÍNIMOS. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: (…) 3.7.

El orden de beneficiarios de las pensiones de sobrevivencia y de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez será establecido teniendo en cuenta los miembros del grupo familiar y el parentesco con el titular. En todo caso tendrán la calidad de beneficiarios, para la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez: 3.7.1.

En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte. 3.7.2.

En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años.

En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha sustitución. Si tiene hijos con el causante aplicará el numeral 3.7.1.11 Igualmente, el artículo 11 del parágrafo 2 del Decreto 4433 de 2004 señaló:

ARTICULO 11: (…)

PARAGRAFO 2 o. Para efectos de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, cuando exista cónyuge y compañero o compañera permanente, se aplicarán las siguientes reglas: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no Sociales del Magisterio que no sean acreedores a un beneficio igual o equivalente a la mesada pensional adicional, un beneficio similar". 9 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política 10 por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. 11.

El citado orden de beneficiarios se reiteró en el parágrafo 2° del artículo 11 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. Rad. 73001-33-33-009-2019-00187-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO NELLY ELENA ROMAN GOMEZ Vs CREMIL 23 menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de treinta (30) años de edad, y no haya procreado hijos con este.

La sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha sustitución. Si tiene hijos con el causante se aplicará el literal anterior.

Si respecto de un titular de asignación de retiro o pensionado por invalidez hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a y b del presente parágrafo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge o compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal, pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente. De lo anterior se deduce que, en caso de muerte de un miembro de la Fuerza Pública, que se encontrara recibiendo al momento de su fallecimiento una asignación mensual de retiro, sus beneficiarios tienen derecho a recibir la sustitución de la misma, bien sea de manera vitalicia o temporal.

De manera vitalicia, la cónyuge o la compañera permanente debe acreditar que estuvo conviviendo con el causante hasta su fallecimiento por un período de 5 años o más de manera continua; y en forma temporal, cuando bien sea la cónyuge o la compañera permanente, sea menor de 30 años y no hubiese tenido hijos con el causante. ✓ De la convivencia como requisito para acceder a la sustitución pensional Tal como se acaba de exponer, de conformidad con lo establecido en las citadas disposiciones legales, los requisitos para que los beneficiarios del pensionado fallecido accedan a la sustitución pensional, tratándose del cónyuge o de las compañeras o compañeros permanentes, son las de acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta el momento de su muerte y que dicha convivencia no haya sido inferior a 5 años antes del fallecimiento.

Sobre el requisito de haber hecho vida marital se tiene que el mismo atiende a proteger efectivamente a quien haya convivido con el causante de manera permanente, bajo vínculos de responsabilidad, apoyo mutuo y solidaridad hasta el momento de su deceso, de manera que no se desproteja de las contingencias propias de la muerte, a la pareja con quien el causante estableció una relación estable con miras a conformar un hogar, por lo que dicho concepto excluye las relaciones pasajeras o que no tuvieron vocación de permanencia. Rad. 73001-33-33-009-2019-00187-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO NELLY ELENA ROMAN GOMEZ Vs CREMIL 23 Sobre al requisito de haber convivido no menos de 5 años continuos antes de la muerte del causante, se tiene que, de igual manera, el mismo se impone con el objetivo de evitar que la sustitución pensional sea reclamada por personas a las que no les asiste derecho, es decir, por personas que no tienen como demostrar la convivencia con el causante hasta los últimos momentos de su vida, bajo una relación de apoyo mutuo y cuidado, pues lo pretendido es proteger las relaciones con vocación de permanencia, ya sea un matrimonio o una unión marital de hecho, es decir, se reitera, excluyendo relaciones o convivencias inestables o fugaces.

Al respecto, la H. Corte Constitucional, haciendo un recorrido por la jurisprudencia reciente de las demás Altas Cortes, ha manifestado que el requisito de convivencia de 5 años con el causante, anteriores a su muerte, que deben cumplir los pretensos beneficiarios de la sustitución pensional, resulta legítimo en tanto el objetivo es proteger a las personas con las que el de cujus formó un hogar hasta el último día de su vida, y no simplemente con quien sostuvo una relación pasajera, y, de igual manera, se buscó eliminar la posible discriminación que pudiera surgir entre un cónyuge y el compañero o compañera permanente del causante, pues, como ya se dijo, la norma atiende a un criterio material de convivencia comprobable, más allá del simple vínculo que una a la pareja.

Indicó el Alto Tribunal: 5.3.2. En lo que atañe al requisito de la convivencia de no menos de 5 años continuos con anterioridad a la muerte del causante, en los antecedentes12 de la Ley 797 de 2003 se expuso que su finalidad era la de “evitar fraudes”; esta corporación en sentencia C-1094-0313 al analizar el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en lo que respecta a la modificación introducida por esta norma al literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, señaló que los requisitos de índole personal o temporal para acceder a la pensión sustitutiva son: i) Legítimos, por cuanto se busca la protección de los miembros del grupo familiar del pensionado que fallece, ante el reclamo ilegítimo de personas que no tendrían derecho a recibirla, resultando razonable suponer que estas exigencias ii) pretenden favorecer a matrimonios y uniones permanentes de hecho que han demostrado un compromiso de vida real y con vocación de permanencia; iii) buscando proteger el patrimonio del pensionado de eventuales maniobras fraudulentas realizadas por personas que solo persiguen el beneficio económico de la sustitución pensional, iv) denotando convivencias de última hora y v) protegiendo a otros posibles beneficiarios de la pensión de sobrevivientes.14 La Corte Constitucional, ha manifestado de manera reiterada que, en tratándose de la definición del beneficiario de una sustitución pensional debe predominar el principio material de convivencia, al respecto en sentencia C- 389 de 1996 destacó lo siguiente: ‘( ) la legislación colombiana acoge un criterio material -esto es la convivencia efectiva al momento de la muerte- como elemento central para determinar quién es el beneficiario de la sustitución pensional, por lo cual no resulta congruente con esa institución que quien haya procreado uno o más hijos con el pensionado pueda desplazar en el derecho a la sustitución pensional a quien efectivamente convivía con el fallecido’15 12 Gaceta Judicial 350 de 2002 Página 16. 13 Esta sentencia, para su fundamentación, cita la C- 1176 de 2001. 14 Corte Constitucional.

Sentencia T-217 del veinte (20) de marzo de dos mil doce (2012). Magistrado Ponente Dr. Nilson Pinilla Pinilla. 15 C-1035 de 2008. Rad. 73001-33-33-009-2019-00187-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO NELLY ELENA ROMAN GOMEZ Vs CREMIL 23 Criterios de convivencia, apoyo y socorro mutuo durante la última etapa de vida del causante son, entonces, los elementos a ser analizados en cada caso concreto, con el objeto de determinar si dentro del primer orden de asignación la (el) cónyuge o la (el) compañera (o) permanente tienen derecho a percibir el beneficio al que se ha venido haciendo referencia.” De la misma manera, nuestro Órgano de cierre ha señalado los criterios para determinar, quién debe ser el beneficiario o titular del derecho a la sustitución pensional, así: “Así las cosas, los derechos de la seguridad social comprenden tanto a cónyuges como a compañeros permanentes en iguales condiciones.

El derecho a la pensión de sobrevivientes o a la sustitución pensional –según el caso- constituye uno de ellos y respecto de su reconocimiento puede llegar a producirse un conflicto entre los potenciales titulares del mismo. En dicha situación, se ha establecido legalmente que el factor determinante para dirimir la controversia está dado por el compromiso de apoyo afectivo y de unión y comprensión mutua existente entre la pareja al momento de la muerte del afiliado o del pensionado (criterio material) 16.

“. (Alza prima la Sala para destacar). De los criterios jurisprudenciales expuestos en párrafos precedentes, se colige, sin lugar a equívocos, que el factor determinante para el derecho al reconocimiento de la sustitución pensional, obedece a un criterio material, es decir, ha de tenerse en cuenta, quién fue la persona que compartió la vida en común con el de cujus durante sus últimos años de vida (convivencia efectiva), y quién le brindó apoyo, comprensión, auxilio; en tal sentido, se deja pues, a un lado, el criterio formal como factor constitutivo para hacerse beneficiario de la sustitución pensional. ✓ Del cónyuge separado de hecho y su derecho a la sustitución pensional en forma proporcional, pese a que el pensionado tenía conformada una unión marital de hecho con su compañera permanente por más de 5 años previos a su fallecimiento.

Conforme a los lineamientos jurisprudenciales señalados en capítulos precedentes, la tesis adoptada por esta Corporación para efectos del reconocimiento de la sustitución pensional o de asignación de retiro, radica en el hecho de reconocer tal prestación, a quien demuestre una convivencia efectiva, real, bajo el mismo techo, bajo unos paramentos de socorro y apoyo mutuo, durante los últimos 5 años de vida del causante, con independencia de si se trata de la esposa o de la compañera permanente, pues la observancia de dichos requisitos, hace presumir la verdadera existencia de un núcleo familiar, el cual goza de especial protección constitucional.

No obstante, pese a ser la connivencia efectiva el factor determinante para efectos de reconocer una sustitución pensional o de asignación de retiro, la ley de Seguridad Social en materia pensional, al igual que el Decreto 4433 de 2004, consagraron un privilegio o beneficio para la cónyuge separada de hecho con sociedad conyugal vigente, en el entendido de que esta podrá beneficiarse proporcionalmente de tal prestación, pese a la no convivencia efectiva durante los últimos años de vida del causante y al hecho de que este tuviera conformado una unión marital de hecho con su compañera permanente. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B;

M.P.GERADO ARENAS MONZALVE, Rad: 25000-23- 25-000-2006-06657-01(1785-08) Rad. 73001-33-33-009-2019-00187-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO NELLY ELENA ROMAN GOMEZ Vs CREMIL 23 El artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en el inciso 3 del literal b), reguló en la segunda parte, quién es el beneficiario de la pensión de sobrevivientes cuando en los últimos cinco (5) años, antes del fallecimiento del causante “no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a) en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco (5) años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente”, norma esta que fue declarada exequible mediante sentencia C-336 de 2014. Si bien, la anterior disposición normativa no regula la sustitución de asignación de retiro de la aquí demandante, como quiera que nos encontramos frente a un reconocimiento de una prestación de un miembro de la Fuerza Pública, los cuales están exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993, el análisis de constitucionalidad efectuado por la Corte Constitucional a dicha normativa de la Ley de Seguridad Social, bien puede hacerse extensivo al caso objeto de análisis, por cuanto el régimen especial contemplado en el Decreto 4433, regula exactamente la misma situación fáctica, pues en su artículo el artículo 11, parágrafo 2), literal b), párrafo 3) dispuso,” En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge o compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo.

Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal, pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a) en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente. Precisado lo anterior, se itera, que mediante sentencia C-336 de 2014, el alto Tribunal Constitucional, declaró la exequibilidad del artículo 47, inciso 3 del literal b) de la Ley de Seguridad Social, en donde señaló que tal disposición normativa no violaba el derecho a la igualdad de la compañera permanente, quien debe compartir la pensión de sobrevivientes con la cónyuge separada de hecho, pues consideró que no se estaba en presencia de idénticos supuestos facticos, pues la cónyuge con sociedad conyugal vigente y que no convivía con el causante al momento de su fallecimiento, y la compañera permanente, pertenecen a grupos diferentes, para lo cual, hizo una extensa exposición jurisprudencial relacionada con la diferencias existentes entre el matrimonio y la unión marital de hecho.

Igualmente en la aludida sentencia, se indicó que los efectos de la separación de hecho entre los consortes, si bien suspende la convivencia efectiva, la ayuda y el socorro mutuo, no limita los efectos de la sociedad conyugal habida en razón del vínculo matrimonial, de ahí que no pueda nacer a la vida jurídica la sociedad patrimonial de hecho entre compañeros permanentes; así mismo señaló, que el legislador en la norma demandada “ponderó los criterios de la sociedad patrimonial existente entre los consortes y la convivencia efectiva consolida con antelación al inicio de la unión marital de hecho, mediante la asignación de una cuota parte de la pensión”.

Refirió la Corte, que tal disposición normativa resultaba totalmente justificada, al señalar: Rad. 73001-33-33-009-2019-00187-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO NELLY ELENA ROMAN GOMEZ Vs CREMIL 23 “.. en tanto que ambos beneficiarios –compañero permanente y cónyuge con separación de hecho- cumplen con el requisito de convivencia, el cual se armoniza con los efectos patrimoniales de cada institución, pues los haberes del matrimonio siguen produciendo efectos jurídicos ya que la separación de hecho no resta efectos a la sociedad patrimonial existente entre el causante y su cónyuge sobreviviente.

Es decir que, pese a que el de cujus conviviera por el término mínimo de cinco años con un compañero permanente, la sociedad de hecho entre estos dos no se conformó al estar vigente la del matrimonio.” (…)” Y finalmente concluyó: “ en protección y reconocimiento del tiempo de convivencia y apoyo mutuo acreditado por el miembro sobreviviente de la unión marital de hecho, que el legislador le otorgó el beneficio de una cuota parte de la pensión frente a la existencia de una sociedad conyugal.

En conclusión, la norma busca equilibrar la tensión surgida entre el último compañero permanente y la del cónyuge con el cual a pesar de la no convivencia no se disolvieron los vínculos jurídicos. Por todo lo anterior, la norma acusada es constitucional y será declarada exequible. (Resalta la Sala). Ahora bien, el H. Consejo de Estado, mediante proveído del 28 de octubre de 2016 y fundado, entre otros, en la declaratoria de exequibilidad reseñada en precedencia, concluyó que efectivamente habrá lugar al reconocimiento proporcional de la sustitución pensional a favor del cónyuge separado de hecho del causante, pese a la convivencia efectiva de este último con su compañera permanente, siempre y cuando el cónyuge sobreviviente tenga vigente la sociedad conyugal, en tal, sentido señaló: “Analizada la prueba documental y testimonial recaudada bajo las reglas de la sana crítica, se infiere que del matrimonio que contrajo la actora con el señor Fernando Villamizar Rosas (q.e.p.d.) el 8 de agosto de 1967, convivieron en condiciones de estabilidad y permanencia durante 24 años aproximadamente, porque una vez se separaron y liquidaron su sociedad conyugal, a partir del año de 1991 y hasta el 24 de octubre de 2012, fecha de su muerte, el citado señor no volvió a convivir con quien era su esposa.

En efecto, todas las pruebas que obran en el proceso son consistentes en señalar que los señores Ida Isaak Nieto y Fernando Villamizar Rosas (q.e.p.d.) se separaron desde el año de 1991, razón por la que se puede concluir que durante los últimos 5 años anteriores al deceso del señor Fernando Villamizar Rosas (q.e.p.d.) no existió una convivencia que le permita a la citada señora el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, por lo menos no de conformidad al literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 199341.

Ahora bien, no se puede desconocer que el inciso 3º del literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 199342 brindó la oportunidad a la cónyuge supérstite de ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes a pesar de que el pensionado hubiese tenido una compañera permanente durante los últimos cinco años, la cual se divide proporcionalmente al tiempo de convivencia con el fallecido, pero solo cuando se ha mantenido la sociedad conyugal vigente.

(…) En el presente caso, se evidencia que la señora Ida Isaak Nieto liquidó la sociedad conyugal con el señor Fernando Villamizar Rosas (q.e.p.d.) en el año de 1992 con lo cual se puede afirmar, que la demandante no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por cuanto los efectos patrimoniales cesaron una vez se liquidó la sociedad conyugal.

Rad. 73001-33-33-009-2019-00187-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO NELLY ELENA ROMAN GOMEZ Vs CREMIL 23 Así pues, el hecho de que las personas que conforman un matrimonio se separen y además liquiden su sociedad conyugal, a pesar de que no terminen los demás efectos civiles del matrimonio católico como lo es el estado civil de la persona, son causales suficientes para perder aquél derecho que le otorga la Ley 100 de 1993 en cuanto al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes se refiere, por cuanto, los haberes del pensionado o del afiliado dejan de ser parte de la masa patrimonial que alguna vez conformaron.

Sin embargo, el cónyuge supérstite si puede tener derecho al reconocimiento de la mencionada prestación, si demuestra el apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común durante los últimos 5 años a la muerte del pensionado o afiliado, o en su defecto, que pruebe que la sociedad conyugal que conformó producto del matrimonio, no ha perdido los efectos patrimoniales, circunstancias que no se lograron demostrar en el sub lite; razón por la que, la Sala, con fundamento en los argumentos expuestos en esta providencia, confirmará la sentencia del A – quo mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda interpuesta por la señora Ida Isaak Nieto”.(Resalta la Sala)17 Conforme a lo anterior, no cabe duda para este Colectivo, que legal y jurisprudencialmente, se le reconoció al cónyuge sobreviviente separado de hecho, el derecho al reconocimiento proporcional de la sustitución pensional de su extinto esposo, pese a la convivencia efectiva que este último hubiese tenido con su compañera permanente, a quien le corresponderá otra proporción de la mesada pensional, siempre y cuando se encuentre vigente la sociedad conyugal, es decir, que la misma no hubiese sido liquidada. 5.

Hechos acreditados dentro del proceso A. De la prueba documental: ▪ Registro civil de defunción del extinto Jorge Armando Rodríguez Martínez18. ▪ Registro civil de matrimonio de los consortes Nelly Elena Román Gómez y Jorge Armando Rodríguez Martínez 19. ▪ Registro Civil de nacimiento de Jeremy Andrey Rodríguez Román20 ▪ Resolución No 3664 de 04 de noviembre de 2003, expedida por la caja de Retiro de las Fuerzas Militares, a través de la cual se reconoció la asignación de retiro de extinto Jorge Armando Rodríguez Martínez21. ▪ Resolución No 119 de 2018, por medio de la cual la entidad accionada negó la sustitución de la asignación de retiro a la cónyuge sobreviviente y a su vez ordenó dicho reconocimiento a favor de la compañera permanente y los hijos del causante22. 17 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. C.P: Sandra Lisset Ibarra Velez, Rad 250002342000201401905 01, 28 de octubre de 2016, 18 Ver Archivo 1 -fl 225 19 Ver Archivo 1 - fl 22 20 Ver Archivo 1 – fl 24 21 Ver Archivo 1 fls 45-47 22 Ver archivo 1- fls 26-28 Rad. 73001-33-33-009-2019-00187-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO NELLY ELENA ROMAN GOMEZ Vs CREMIL 23 ▪ Resolución No 1012 de 2009, expedida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio de la cual se confirmó en su totalidad la Resolución No 119 de 201823. ▪ Copia de la declaración extrajucio rendida por el señor Luis Alfredo Travez Yacelga, el pasado 03 de septiembre de 2018, en la Notaría Primera el Circulo de Pasto, en donde manifestó que conoció al señor Jorge Armando Rodríguez y que este había compartido el mismo techo, lecho y mesa durante 6 años con la señora Nelly Elena Román, hasta el año 2002. ▪ Copia de la declaración extrajuicio rendida por el señor Jeremy Andrey Rodríguez Román, el 30 de agosto de 2018, en la Notaría Única del Círculo de Caucasia, en donde señaló, entre otros, lo concerniente al tiempo de convivencia de sus padres, indicando que antes del matrimonio ellos habían vivido un año juntos24. ▪ Copia de la declaración extrajuicio rendida por el causante Jorge Armando Rodríguez Martínez, el pasado 15 de septiembre 2003, ante la Notaría 53 del Círculo de Bogotá25, en donde manifestó, entre otros asuntos, que vivía bajo el mismo techo y de forma ininterrumpida desde hace más de 5 años con la señora Nely Elena Román Gómez y que ella y su menor hijo dependían económicamente de él. ▪ Hoja de servicios del causante, de 01 de octubre de 2003, en donde se relaciona dentro de su núcleo familiar como esposa a la señora Nelly Elena Román Gómez26. ▪ Copia del formulario de solicitud de prestaciones sociales por retiro del servicio de 12 de septiembre de 2023. ▪ Declaración extrajucio rendida por la señora Nelly Elena Román Gómez, el 22 de noviembre de 2008, ante la Notaría 76 del Círculo de Bogotá27, en donde manifestó: “2- que contraje matrimonio civil en la Notaría Cuarenta y Cuatro (44) de Bogotá D.C., el día primero (1) de diciembre de mil novecientos noventa y siete (1997) con el señor JORGE ARMANADO RODRÍGUEZ MARTINEZ, cédula de ciudadanía 4.228.666 de Saboya (Boyacá).

De nuestro matrimonio existe un hijo de nombre JEREMY ANDREY RODRIGUEZ ROMAN de diez (10) años de edad. 3- Que JORGE ARMANDO RODRIGUEZ MARTINEZ falleció en el Municipio de Cimitarra (Santander) el día catorce (14) de noviembre del año dos mil ocho (2008); nos encontrábamos separados de hecho desde el año 2002 pero nunca liquidamos muestran sociedad conyugal ni realizamos divorcio, por tal razón tengo derecho a reclamar la sustitución pensional. 23 Ver archivo 1 – fls 48-50 24 Ver Archivo 1 -fls 40 25 Ver archivo 1 – fls 33-34 26 Ver Archivo 25- fls 9-10 27 Ver Archivo 25 – fl 121 Rad. 73001-33-33-009-2019-00187-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO NELLY ELENA ROMAN GOMEZ Vs CREMIL 23 ▪ Declaración extrajucio rendida por el causante y la señora Luz Adriana López Cardona, el 10 de junio de 2008, ante la Notaría 10 del Círculo de Bogotá28, en donde indicaron: “Que convivimos en unión marital de hecho, desde el 01 de febrero de 2003 (5 años) unión de la cual tenemos una hija de nombre MARIANA RODRIGUEZ LOPEZ de 4 años de edad, igualmente manifestamos que la señora LUZ ADRIANA LOPEZ CARDONA y la menor dependen económicamente del señor JORGE ARMANDO RODRIGUEZ MARTINEZ” ▪ Petición radicada por la demandante, donde solicita a la entidad accionada el reconocimiento de la sustitución de asignación de retiro29. ▪ Oficio No 320 de 09 de marzo de 201830, expedido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, a través del cual negó el reconocimiento de la asignación de retiro a la señora Nelly Elena Román Gómez en calidad de cónyuge supérstite del señor Jorge Armando Rodríguez Martínez B. Interrogatorios de parte En audiencia de pruebas celebrada en el trámite de la primera instancia, se practicó el interrogatorio de parte de la demandante Nelly Elena Román Gómez y de la vinculada Luz Adriana López, de cuyo recuento y previa verificación del registro de audio se extrae lo siguiente: - Nelly Elena Román Gómez.

Indicó que convivió con su esposo Jorge Rodríguez Martínez aproximadamente desde el año 1996 hasta el año 2002 y que de ahí hasta el año 2003 siguieron teniendo una relación, en donde él iba ella venia, señalando que básicamente se separaron totalmente en el año 2003; que ellos habían vivido primero en la fábrica de Indumil en las casas Fiscales de Indumil, y que luego se habían ido para un apartamento en el Municipio de Soacha; al indagársele sobre la fecha exacta de su separación, señaló que no tenía una memoria privilegiada para indicar el día exacto en que se separó de su esposo, pero que más o menos estuvo conviviendo con él hasta finales de diciembre de 2002; también aseguró que ella dependía económicamente de su extinto esposo desde el momento en que se habían casado, pues nunca trabajó cuando vivió con él, que además él le costeaba los estudios que ella realizaba en diseño de modas en Bogotá; cuando se le preguntó en qué fecha había nacido su hija, señaló que había nacido el 12 de junio de 2003 (se aclara que no es hija del causante) y que su extinto esposo tenía conocimiento de su estado de gravidez y que él le había solicitado que abortara y que cuando había nacido la menor le insinuó que la diera en adopción; también manifestó que quien se metió en su hogar había sido la señora Luz Adriana. - Luz Adriana López.

Manifestó que en al año 1991 conoció a Jorge Armando Rodríguez en el Batallón de Infantería No 22 de Ayacucho de Manizales, que ellos vivieron juntos desde marzo de 2001 hasta el 14 de noviembre de 2008, días de su muerte; que cuando se fueron a vivir juntos vivieron en el Barrio Britania de Bogotá, después en el Barrio Valladolid y después a otro Barrio (no audible) que fue donde falleció; igualmente indicó que para el año 2001 el causante 28 Ver Archivo 25 – fl 121 29 Ver Archivo 1 – fls 28-29 30 Ver Archivo 1 – fl 30 Rad. 73001-33-33-009-2019-00187-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO NELLY ELENA ROMAN GOMEZ Vs CREMIL 23 todavía estaba en la industria militar y que trabajaba en Soacha, que para esa época ella vivía en Bogotá, que antes vivía en Manizales pero que en el 2001 se trasladó para Bogotá y fue cuando se lo encontró a él, y que le contó que se había casado pero que estaba muy mal con la esposa porque ella le había sido infiel, y que él con un compañero que se llama Juan Manuel Vega la persiguieron y la vieron entrar a un sitió con el señor que le estaba siendo infiel, que después ellos había llegado al Batallón y allá habían tenido problemas porque él iba a matar a la señora Nelly, y sus compañeros le dijeron que como se iba a tirar su vida, que como se iba a tirar su pensión, y entonces fue cuando el Coronel lo mandó a que desocuparan la casa fiscal y por medio de él le palanqueo su traslado para el Vichada.

Por último, manifestó que no tenía conocimiento de la declaración extra-juicio rendida por su extinto compañero, que ella se enteró de ese documento durante estos trámites, indicando que lo afirmado en dicha declaración era falso, pues para el año 2003 él ya no vivía con la demandante ya que ella estaba embarazada de otra relación. C. De la prueba testimonial. 1.

Relación de testimonios solicitados por la parte actora. 1.1. Luis Alfredo Travez Yacelga. Manifestó que conoció al Primero Rodríguez Martínez en Caucasia Antioquia aproximadamente a finales del año 1996, lo distinguió en una ocasión especial donde el señor Rodríguez y la señora Nelly se encontraban en el casino de Suboficiales en el Batallón, y que hicieron una bonita amistad con el primero Rodríguez y que él los invitaba a la casa en Caucasia, que al causante lo trasladaron para Bogotá y que posteriormente a él también, y que allá se encontraron como dos veces en Puente Aranda, que como en dos o tres ocasiones él lo invitó al apartamento donde ellos vivían en Soacha, más o menos en el 2002 o 2001, que para el año 2002 a él (el declarante) lo trasladaron para Fusagasugá y ahí pues él perdió total comunicación con el Primero Rodríguez y la señora Nelly, precisando ante la pregunta del Juez, que él había estado en Bogotá hasta finales de 2002 y de ahí se produjo su traslado; también señaló que no le podía decir la fecha exacta del mes o del día de cuando él visitó a la pareja de esposos en su apartamento; señalando igualmente que después de la muerte de señor Rodríguez Martínez él había tenido contacto con la señora Nelly a través del Facebook y a veces se llamaban, que él no tuvo conocimiento de las razones por las cuales se separaron la demandante y el causante y que en el año 2002 que él los visitó y no percibió que la señora Nelly estaba en embarazo; en respuesta a la pregunta hecha por el apoderado de la accionada, señaló que el ocasionalmente visitaba la residencia de los consortes y que ello le permitía saber que ellos convivían los dos, tanto en Caucasia como en Soacha, y que en Caucasia la visita fue a fines del 96 97 y en Soacha no tiene la exactitud si fue en el 2002 o 2001. 1.2.

Jeremy Andrey Rodríguez Román. Expresó que era hijo de la demandante, que sus padres habían convivido desde el año 1996 que se casaron dos meses antes de él nacer, que él nació en Caucasia pero que a los 15 días se fueron a vivir a Soacha, allí vivió sus primeros tres o cuatro años, que después sus padres se separaron, y que por ahí a los 4 años de edad él se devolvió para Caucasia; que él no recuerda muy bien hasta cuando convivieron sus papas, pero que tenía entendido que hasta el año 2002 o 2003; señaló que conoció a la señora Luz Adriana López, que sabía que convivió con sus padre; precisó que a él le constaban los hechos que había señalado en su declaración y que habían otros hechos Rad. 73001-33-33-009-2019-00187-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO NELLY ELENA ROMAN GOMEZ Vs CREMIL 23 que se los había contado su mamá, como por ejemplo lo de la infidelidad de ella. 2- Relación de testimonios solicitados por la vinculada. 2.1.

José Fernando Cardona. Indicó que él era hermano de la vinculada, que Jorge Armando Rodríguez había sido Comandante de él en el año 1991 cuando prestó su servicio militar, que en esa época Jorge visitaba su casa y que para ese entonces su hermana era muy joven y que después con el tiempo su hermana se había ido a trabajar a Bogotá y allá se encontró con Jorge y ya después entablaron una relación y se fueron a vivir juntos, que él visitó a su hermana en Bogotá y allá vio a Jorge y él le comento que se iba a separar de su esposa porque ella le había sido infiel, que después Jorge le dijo que ya se iba a pensionar y que quería comprar un carro para que se lo manejara él, y que así había sido porque Jorge compró un colectivo en Bogotá en la Empresa Cotracel Norte y él se lo manejó y él se fue a vivir a la casa de Jorge y su Hermana.

Indicó que Jorge le había comentado que la esposa le había sido infiel y que él le pidió la separación pero que ella no se la quería dar; precisó que su hermana comenzó a convivir con Jose Armando en el año 2001 y que para esa época él ya estaba separado de su esposa. 2.2. María Elena Ayala. Manifestó que conoció a Jorge y a Adriana en el año 2001, porque ella les había arrendado un apartamento en junio de 2001, que ella los conoció como esposos, que en el apartamento que ella le arrendó nació la hija de ellos dos en el año 2004; señaló que Jorge era militar, que no sabía dónde cumplía sus funciones, que él siempre se quedaba en el apartamento que ella les arrendó, que eso le constaba porque ella vivía ahí mismo, porque ella tenía una casa en Kennedy Britalia y en ella habían tres apartamento, en uno vivía ella y otro Jorge y Adriana. 6.

Análisis de la Sala Una vez analizadas las disposiciones legales y jurisprudenciales que regulan el tema que ocupan la atención de la Sala, se puede advertir, que la inconformidad planteada por el apoderado judicial de la demandante en el recurso de alzada radica sobre el hecho de que a ella le asiste derecho al reconocimiento de la asignación de retiro de su extinto esposo Jorge Armando Rodríguez Martínez, de manera proporcional al tiempo convivido, en virtud, de que pese a la separación de hecho entre los consortes, los mismos no habían liquidado la sociedad conyugal y que, contrario a lo manifestado por el Juez de instancia, en el plenario existían elementos probatorios suficientes que demostraban que los citados esposos convivieron por un lapso de 5 años.

Ahora bien, analizado el interés jurídico que le asiste a la cónyuge del causante Jorge Armando Rodríguez Martínez, le corresponde a este Colectivo determinar, si fue acertada la decisión del Juez de instancia que encontró ajustado a derecho los actos administrativos enjuiciados, en virtud de los cuales se negó el reconocimiento de la sustitución de asignación de retiro a favor de la cónyuge del causante, en forma proporcional al tiempo convivido por esta y su extinto esposo, al considerar que no se acreditó el tiempo de convivencia mínimo (5 años ) exigidos en la ley para hacerse acreedora de la prestación que se discute, o si, por el contrario y tal como lo aduce el Rad. 73001-33-33-009-2019-00187-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO NELLY ELENA ROMAN GOMEZ Vs CREMIL 23 apelante, existen suficiente material probatorio que acredita la citada temporalidad exigida en la ley.

Escuchada la testimonial que se recepcionó en la audiencia de pruebas practicada en el curso de la primera instancia, se aprecia que los testigos citados a solicitud de la parte actora no son precisos y contundentes en relación con de lapso de convivencia de los esposos Jorge Armando Rodríguez Martínez y Nelly Elena Román Gómez, en especial con la fecha de finalización de la citada convivencia, pues el testigo Luis Alfredo Través, manifestó que él había perdido contacto con los consortes con ocasión de su traslado, que se había producido más o menos a finales del año 2002, advirtiéndose que él mismo señaló que los visitó en la casa de ellos en Bogotá y que respecto de la última vez que lo hizo no tenía claridad si había sido en el año 2001 o 2002, respuesta ésta totalmente incierta y ambigua que no permite tener certeza absoluta del tiempo de convivencia exacto entre los consortes, pues no genera la precisión temporal que en el sub examine se requiere, máxime si se tiene en cuenta que los 5 años de convivencia que exige la ley debían acreditarse hasta 01 de diciembre de 2002, pues su convivencia en razón de la celebración de rito matrimonial se generó a partir del 01 de diciembre de 1997; se advierte igualmente y en relación con la presunta convivencia de los esposos Rodríguez Román antes de su matrimonio, esto es, para año 1996, que el testigo también es ambiguo, pues inicialmente dice que los visitó en Caucasia en el año 1996 y al final de su declaración cuando es contrainterrogado señaló que la visita fue en el 96 97, es decir el testigo no tiene certeza si la convivencia data desde el año 1996 o desde 1997, por ende de dicha testimonial no se puede inferir la presunta convivencia entre los consortes de manera previa a su vínculo matrimonial.

Respecto de la declaración rendida por el señor Jeremy Rodríguez, se observa que el mismo tampoco brinda certeza sobre el lapso de convivencia entre sus progenitores, pues este señala que no tiene claridad si sus padres vivieron hasta el año 2002 o 2003, y si bien indica que la convivencia entre estos se produjo desde el año 1996, es claro que dicha versión no le consta al testigo pues para dicha calenda ni siquiera había nacido, de lo cual se puede concluir que tal declaración no constituye un medio probatorio idóneo para demostrar la temporalidad (5 años) exigida en la norma, pues es evidente que gran parte de su declaración es rendida con fundamento en lo dicho a este por terceras personas y no lo en lo percibido o evidenciado por el mismo, en razón a que sus afirmaciones datan sobre hechos de cuando el mismo estaba muy pequeño e incluso cuando ni si quiera había nacido.

Ahora bien, se advierte que en el interrogatorio de parte rendido por la demandante, la misma es enfática en señalar, que previo a su matrimonio había convivido con su extinto esposo, esto es para el año 1996, y que dicha convivencia se había extendido hasta el año 2002 e incluso que para el año 2003 todavía se relacionaban como pareja de manera esporádica, declaración esta que no es concordante con la declaración extrajuicio rendida por la misma para el año 2008, en donde manifestó de manera clara, que se había casado con su esposo el 01 de diciembre de 1997 y que separó del mismo en el año 2002, sin que hubiese hecho manifestación alguna sobre la convivencia previa a la celebración de su matrimonio, ni tampoco sobre el mes exacto en que se produjo la aludida separación. Igualmente reposa en el plenario, la declaración extrajucio rendida por el fallecido Jorge Armando Rodríguez Martínez, el 15 de septiembre de 2003, en donde indicó que vivía bajo el mismo techo con su esposa Nelly Elena Román Gómez, además, obra la hoja de servicios de 01 de octubre de 2003 Rad. 73001-33-33-009-2019-00187-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO NELLY ELENA ROMAN GOMEZ Vs CREMIL 23 y el formulario de solicitud de prestaciones por retiro de 12 septiembre de la misma anualidad, donde igualmente se señaló la citada convivencia para dicha época, sin embargo, para esta Colegiatura, tales documentales no proporcionan credibilidad absoluta, ni permiten inferir que lo dicho en las mismas obedeciera a la verdad, en tanto, es la misma interesada en las resultas de este proceso quien para el año 2008 en la declaración extrajuicio citada en párrafos precedentes de manera textual señaló “nos encontrábamos separados de hecho desde el año 2002 pero nunca liquidamos muestran sociedad conyugal ni realizamos divorcio, por tal razón tengo derecho a reclamar la sustitución pensional”, deslegitimando así dicha declaración lo anotado en las citadas documentales.

Aunado a lo anterior, valga la pena recordar que los documentos arriba relacionados fueron diligenciados para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro del fallecido señor Rodríguez Martínez, lo que permite inferir que muy seguramente diligenció tales documentos en dicha forma para evitar dilaciones en trámites de su prestación, pues, se itera, no existe actitud lógica para que la demandante en la cuestionada declaración extrajuicio rendida en el año 2008 contraríe lo afirmado por el causante.

Precisado lo anterior, esta Corporación puede tener certeza absoluta que la convivencia entre los consortes Rodríguez Román data desde el 01 de diciembre de 1997, fecha de celebración de su matrimonio, pues como se anotó en antelación, la presunta convivencia antes de dicho vínculo matrimonial no se logró acreditar con los testimonios recaudados, ni tampoco fueron alegados al cartulario otros medios probatorios convincentes que permitieran demostrar que para el año 1996 la aquí demandante y el causante ya convivían bajo el mismo techo, como por ejemplo, la afiliación como beneficiaria de la demandante al servicio de salud de su esposo para dicha época, o certificación de la entidad accionada en donde conste que para tal fecha ya aparecía la demandante dentro del núcleo familiar del fallecido Militar.

En relación con la fecha final de convivencia entre los consortes o calenda a partir de la cual se separan de hecho estos, con los medios probatorio traídos al expediente no se puede tener certeza absoluta de la fecha exacta o por lo menos el mes del año 2002 en que esta se produjo, pues tanto los testigos como la misma demandante refieren que esta se dio a finales del año 2002, y tal expresión en nuestro entorno social puede datar desde el mes de noviembre e incluso desde el mes de octubre; además, en la ya citada declaración extrajucio rendida en el año 2008 por la demandante, la misma señala que se separó de hecho de su esposo en el año 2002, no haciendo precisión si fue hasta comienzos, mediados o finales de dicho año, lo que hace presumir que para efectos de la actuación procesal que aquí se surte su versión y la de los testigos pudo ser orientada en pro de una decisión favorable a sus pretensiones.

Aunado a lo anterior, no logra llevar al convencimiento de esta Sala la cuestionada convivencia hasta el 01 diciembre de 2002 (fecha en la cual se cumple los 5 años con ocasión del matrimonio) en razón a la infidelidad de la demandante y de la cual como quedó demostrado en el proceso fue procreada su hija Thalia Meneses Román, cuya fecha de nacimiento se dio el 12 de junio de 2003, es decir que para el año 2002 la actora ya se encontraba en estado de gestación de su hija y cuyo progenitor no era su esposo, lo que permite inferir que tal hecho fue el detonante de la separación de los consortes, pues conforme a la versión rendida por los testigos escuchados a solicitud de la vinculada lo que generó la separación de los Rad. 73001-33-33-009-2019-00187-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO NELLY ELENA ROMAN GOMEZ Vs CREMIL 23 esposos Rodríguez Roman obedeció a la infidelidad que la señora Nelly Elena.

De otra parte, se indicó en la apelación, que los actos demandados estaban viciados de nulidad por falsa motivación, por cuanto los mismos se fundaron en lo establecido en el literal a) del parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004 y no en el inciso final del literal b) del parágrafo 2 del mismo artículo, norma esta última que según el apelante es la que se debió tener en cuenta para ordenar el reconocimiento prestacional a favor de la demandante.

En aras de resolver la anterior inconformidad, es menester traer en cita nuevamente la disposición normativa señalada en precedencia, y así determinar si le asiste razón a la parte actora, o si, por el contrario, sus fundamentos carecen de asidero jurídico. El artículo 11 del parágrafo 2 del Decreto 4433 de 2004 señaló:

ARTICULO 11: (…)

PARAGRAFO 2 o. Para efectos de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, cuando exista cónyuge y compañero o compañera permanente, se aplicarán las siguientes reglas: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de treinta (30) años de edad, y no haya procreado hijos con este.

La sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha sustitución. Si tiene hijos con el causante se aplicará el literal anterior.

Si respecto de un titular de asignación de retiro o pensionado por invalidez hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a y b del presente parágrafo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge o compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal, pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente. Rad. 73001-33-33-009-2019-00187-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO NELLY ELENA ROMAN GOMEZ Vs CREMIL 23 Revisada la norma, se observa que lo pretendido por el demandante es que se ordene el reconocimiento pensional a su favor, sin atención a la exigencia temporal – 5 años de convivencia - en aplicación a lo dispuesto en el inciso final del literal b) del parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 4433 2004; en tal sentido, y analizado el párrafo en cuestión, se observa que en él se señalan unos presupuestos facticos idénticos a los del sub examine, y si bien en él no se estipula en tratándose del cónyuge separado de hecho con sociedad conyugal vigente un requisito de tiempo de convivencia, lo cierto es, que tal interpretación no puede hacerse de manera aislada sino en armonía con lo dispuesto en el literal a) de la citada norma, que establece tanto para el cónyuge como para el compañero permanente un mínimo de convivencia de 5 años, previo a la muerte del causante, y en tratándose del cónyuge separado de hecho con sociedad conyugal vigente, si bien la norma no lo estipula, jurisprudencialmente se ha indicado que dicho termino puede acreditarse en cualquier tiempo, es así como la H. Corte Constitucional ha indicado"(---) si bien es el compañero permanente quién debe acreditar de forma clara e inequívoca la vocación de estabilidad y permanencia con el causante durante los cinco años previos a su muerte, para caso del cónyuge supérstite con separación de hecho el quinquenio de la convivencia naturalmente deberá verificarse con antelación al inicio de la última unión marital de hecho"31 lo cual podrá acreditarse, en cualquier tiempo, como lo ha sostenido reiteradamente la jurisprudencia ordinaria32 y constitucional33 De acuerdo a lo anterior, y contrario a lo manifestado por el recurrente, la entidad accionada aplicó en debida forma las disposiciones normativas que regulan el régimen de sustitución de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.

Conforme al derrotero expuesto, no cabe duda para este Tribunal, que la aquí accionante, no acreditó el requisito que legal y jurisprudencialmente se exige para ser beneficiaria de la asignación de retiro de su extinto esposo, pues no se demostró en el plenario la convivencia efectiva por el lapso de 5 años entre los consortes, razón por la cual, resulta evidente que los actos administrativos acusados se encuentran ajustados a derecho, tal como lo consideró el a quo, motivo por el cual, la decisión recurrida será confirmada en su totalidad. 7.

Costas del proceso. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., salvo en los procesos donde se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, hoy C.G.P. Por su parte, el Acuerdo Nº PSAA16-10554 del 05 de agosto de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, señala que en tratándose de asuntos contencioso-administrativos con cuantía, en primera instancia, habrá de condenarse en agencias en derecho hasta por el veinte por ciento (20%) de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia, y en segunda instancia, hasta por el cinco por ciento (5%) de las mismas. 31 Corte Constitucional, sentencia C-1035 de 2008, reiterada por la sentencia C-336 de 2014. 32 Corte Suprema de Justicia, sentencia SL 24445 de 2005 y T-015 de 2017 33 SU-453 de 2019 Rad. 73001-33-33-009-2019-00187-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO NELLY ELENA ROMAN GOMEZ Vs CREMIL 23 Ahora bien, el Código General del Proceso, en su artículo 365, en cuanto a la condena en costas establece en su numeral 1º que se condenará en ellas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación, o revisión que haya propuesto.

Sin embargo, la Sala no condenará en costas de segunda instancia a la parte actora, teniendo en cuenta que, si bien se resolvió de forma desfavorable la alzada, no se advierte empero que la parte accionada hubiera realizado alguna diligencia o actuación ante este Colectivo. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala Oral de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el el 14 de junio de 2022 por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, que negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en esta providencia.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen En Los Magistrados, ANGEL IGNACIO ALVAREZ SILVA BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Con salvamento de voto Nota: Se suscribe la providencia a través de firma digital, y se deja expresa constancia que la presente providencia fue discutida y aprobada por cada uno de los magistrados que integran la Sala de Decisión a través de la plataforma tecnológica Teams y correos electrónicos institucionales.

Firmado Por: Jose Aleth Ruiz Castro Magistrado Oral 006 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 1b41cf11422d9884970fa9173923afb9bbe3d33b41935f7367459bc58bfa663f Documento generado en 03/03/2023 06:46:37 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAG.

PONENTE: DR. JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO Ibagué, dos (02) de marzo de dos mil veintitrés (2023) EXPEDIENTE DIGITAL Expediente: 73001-33-33-009-2019-00187-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Accionante: NELLY HELENA ROMAN GÓMEZ Accionado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL SALVAMENTO DE VOTO Con el debido respeto procedo a presentar las razones que me llevan a salvar el voto en la providencia emitida dentro del proceso de la referencia, en los siguientes términos: La parte demandante acude al presente medio de control, pretendiendo que se le reconozca y pague la pensión de beneficiarios del señor Jorge Armando Rodríguez (Q.E.P.D), en cuantía equivalente al 25%, desde el 14 de noviembre de 2008, en virtud al vínculo matrimonial que existía entre la accionante y el causante.

Sostuvo que, si bien, en el año 2002, se separaron de hecho, sin que hubiesen liquidado la sociedad conyugal o tramitado el divorcio, pero, después de su separación, mantuvieron una convivencia ocasional hasta el mes de diciembre de 2003. Por su parte, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando que, la señora Nelly Elena Román, en el trámite administrativo había allegado el registro civil de matrimonio, y declaración extrajuicio rendida el 18 de diciembre de 2008 en la Notaría 66 de Bogotá, donde manifestó estar separada de hecho de su esposo durante los últimos 5 años, por lo que dicha entidad en cumplimiento de lo preceptuado en el parágrafo 2 del artículo 11 y el artículo 12 del Decreto 4433 de 2004, negó la sustitución de la asignación de retiro a su favor.

En sentencia del 14 de junio de 2022, el Juzgado Noveno Oral Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, resolvió Negar las pretensiones de la demanda, precisando que, la señora Nelly Elena Román Gómez y el causante habían contraído nupcias el 01 de diciembre de 1997, fecha esta que permitía establecer el hito inicial a partir del cual se puede verificar la concurrencia del requisito de convivencia, sin embargo señaló que, conforme al material probatorio obrante en el proceso no 2 encontraba certeza para pregonar que dicha convivencia se desarrolló por más de 5 años que exige como mínimo la norma.

Adujo que, la demandante afirmó haberse separado del extinto señor Jorge Armando Rodríguez Martínez desde el año 2002, sin precisar una fecha o un mes exacto o al menos aproximado de dicha separación, aspecto este que era de suma relevancia, ya que el vínculo matrimonial surgió el 01 de diciembre de 1997, por lo que los 5 años de convivencia exigidos en la ley se cumplían el 01 de diciembre de 2002.

Inconforme con la anterior decisión, el apoderado judicial de la parte demandante interpuso recurso de apelación, señalando que, en el sub judice estaba acredita el tiempo de convivencia de los cinco (05) años entre su mandante y el causante, prueba de ello, es (i) la hoja de servicios No. 356665822854448 del 01 de octubre de 2003, donde aparece como cónyuge del fallecido señor Rodríguez Martínez la señora Nelly Elena Román Gómez;

(ii) Formato No. 5 para la solicitud de prestaciones sociales por retiro de 01 de septiembre de 2003, en donde el causante señaló con su puño y letra que la señora Nelly Román era su esposa y dependía económicamente de él, y por tal razón, se encontraba recibiendo la partida del subsidio familiar; (iii) Declaración juramentada rendida por el causante, el 15 de septiembre de 2003, donde manifiesta que él y la señora Nely Román habían convivido por más de 5 años y que tanto ella como su hijo dependían económicamente de él. En providencia del 02 de marzo de 2023, la Sala Mayoritaria de la Corporación resolvió CONFIRMAR la decisión del A Quo, considerando que, la accionante no acreditó el requisito que legal y jurisprudencialmente se exige para ser beneficiaria de la asignación de retiro de su extinto esposo, al no demostrarse en el plenario la convivencia efectiva por el lapso de 5 años entre los consortes,pues,si bien se tenía certeza absoluta de que la convivencia de la accionante con el señor Rodríguez Román inició desde el 01 de diciembre de 1997, fecha de celebración del matrimonio y que la misma terminó en el año 2002, sin tener certeza absoluta de la fecha exacta, como tampoco se acredita que luego de esto, se haya extendido hasta el año 2003, como lo expresó la demandante, concluyendo que los actos administrativos acusados se encuentran ajustados a derecho.

No obstante, considero que, si bien las pruebas presentan dudas, considero que en este caso, se debe aplicar la presunción de los cónyuges y por lo tanto, no es necesario probar lo afirmado, pues de lo contrario, se estaría entrando a analizar como si se tratara de la compañera permanente, situación que no es así, atendiendo que, en el presente caso, no existe prueba alguna que, permita establecer que el matrimonio de los señores Nelly Helena Román y Jorge Armando Rodríguez Martínez (Q.E.P.D), se haya disuelto y/o liquidado.

Por el contrario, lo que se vislumbra es, que pese haberse separado de hecho, como la misma accionante lo acepta, continuaron sosteniendo convivencia y compartiendo como esposos de manera intermitente parte del año 2002 hasta el año 2003, por lo 3 cual, resulta claro que, entre la fecha en que contrajeron matrimonio en el año 1997 hasta el último periodo de convivencia en el año 2003, es claro que se acreditaba el requisito de la convivencia de los cinco (05) años, que prevé la ley 4433 de 2004, para hacerse beneficiaria de la sustitución pensional solicitada en el sub judice.

Aunado a lo anterior, existe prueba que el señor Jorge Armando Rodríguez Martínez (Q.E.P.D), registró en las bases de datos de la entidad de las fuerzas militares, a la señora Nelly Helena Román, como su esposa y que dependía económicamente de él y por tal situación, percibía subsidio familiar, como da cuenta la hoja de servicios No. 356665822854448 del 01 de octubre de 2003 y el Formato No. 5 para la solicitud de prestaciones sociales por retiro de 01 de septiembre de 2003.

Cabe precisar que, la sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado en providencia del 01 de julio de 2022, emitida dentro del expediente con radicado No. Interno 3457-2017, C.P. César Palomino Cortés, analizó entre otras cosas, la procedencia de reconocer la pensión de sobreviviente a la cónyuge supérstite separada de hecho del causante, al acreditar el cumplimiento del requisito de la convivencia de cinco años en cualquier tiempo, y al mantenerse vigente el vínculo matrimonial, así como la sociedad conyugal; para lo cual sostuvo: “No obstante lo anterior, como quiera que cuando el señor Hernando Vargas Perea falleció el vínculo matrimonial continuaba vigente con la señora Consuelo de Jesús Montoya, tiene también derecho al reconocimiento de la pensión de sobreviviente en la proporción establecida por las reglas.

Al respecto, se observa que los señores Hernando Vargas Perea y Consuelo de Jesús Montoya contrajeron matrimonio el 7 de julio de 1968, según partida de matrimonio, y aunque no se tiene certeza de la fecha en que finalizó la convivencia, se entiende que la misma finalizó desde que el causante empezó a convivir con la señora Luz Esperanza Pastran Sarmiento, que según declaración extraproceso, inició aproximadamente en abril de 1994, es decir, que en total convivió un total aproximado de 25 años y 9 meses, por lo que le asiste el derecho reclamado, ya que tampoco se encuentra demostrado que el vínculo matrimonial ni la sociedad conyugal se hayan disuelto”.

(Destacado por fuera del texto original). En los anteriores términos, dejo sustentadas las razones que me llevan apartarme de la decisión adoptada por la Corporación. BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Magistrado