Rama Judicial del Poder Publico Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo del Atlántico TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO SECCIÓN C SIGCMA-SGC Barranquilla D. E. I. y P. Treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Radicado 08-001-33-33-008-2017-00287-01 Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante Luis Francisco Ovalle Rodríguez Demandado ESE Hospital Niño Jesús de Barranquilla Magistrado Ponente JORGE ELIÉCER FANDIÑO GALLO II.- PRONUNCIAMIENTO La Sala procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Barranquilla, el 21 de septiembre de 2020, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.
III.
ANTECEDENTES DEMANDA El señor Luis Francisco Ovalle Rodríguez por conducto de apoderado judicial, formuló demanda contra la ESE Hospital Niño Jesús de Barranquilla, solicitando:
PRIMERO: Que se declare que existió una relación laboral entre la ESE Hospital Niño Jesús de Barranquilla, desde el mes de diciembre de 2004 hasta el mes de enero 2015.
SEGUNDO: Que dicha relación laboral fue disfrazada a través de sendos contratos de prestación de servicios que se hicieron por intermedio de la Cooperativa Integral de Salud “Consalud”, por medio del cual el demandante desempeñó sus funciones de empleado público de manera subordinada, continua y permanente en la demandada como médico cirujano.
TERCERO: Declarar que no ha existido solución de continuidad para efectos legales y prestacional en la relación laboral, legal y reglamentaria que existió entre la entidad demandada y el demandante, siendo su relación laboral continua desde diciembre de Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luis Francisco Ovalle Rodríguez Demandado: ESE Hospital Niño Jesús de Barranquilla Radicación: 08-001-33-33-008-2017-00287-01 2 2004 hasta enero de 2015 y que hubo una prestación personal del servicio de manera permanente.
CUARTO: Que como consecuencia de la declaratoria de la existencia de la relación laboral, se reconozca y pague al demandante los salarios, diferencias salariales dejadas de percibir y todas las prestaciones sociales ordinarias tales como cesantías, intereses de cesantías, prima de servicios, prima de navidad, bonificación, recargos diurnos y nocturnos, vacaciones y demás emolumentos y factores salariales en igualdad de condiciones a aquellos empleados que devengan como servidores o empleados públicos en las tareas y funciones desempeñadas por el demandante, quien prestó sus servicios como médico cirujano y en general el valor de las prestaciones sociales surgidas de la prestación del servicio de acuerdo a las que recibe un servidor público de planta como médico cirujano en las Empresas Sociales del Estado del nivel que corresponde al Hospital Niño Jesús de Barranquilla, igualmente se reconozcan y paguen los aportes a la Seguridad Social en especial en pensión durante todo el tiempo laborado que estuvo vigente la relación laboral, la indemnización moratoria por el no pago de los factores salariales y prestaciones sociales.
QUINTO: Que se pague la indexación de las sumas dinerarias a la que el demandante tiene derecho y pagar los intereses legales y moratorios causados desde que se hicieron exigibles dichas obligaciones hasta cuando se efectúe el pago. La parte actora sustentó la demanda en los supuestos fácticos que se sintetizan como sigue: Manifiesta el libelista que, el actor se vinculó a la ESE Hospital Niño Jesús en la ciudad de Barranquilla, a través de la Cooperativa Integral de Salud “Consalud” en el mes de diciembre de 2004 hasta el mes de enero de 2015, sin solución de continuidad.
Señala que, la vinculación del actor se hizo bajo la modalidad de órdenes de prestación de servicios como médico cirujano en el Hospital Niño Jesús y consistía en prestar servicios como profesional de la medicina y en cumplimiento de horario, haciendo consultas externas cuatro días por cuatro horas diarias, cirugía programada dos veces por semanas, turno de urgencias en cirugía, turno de 24 horas por 10 días consecutivos cada mes, incluyendo sábados, domingos y días de fiesta, además de consulta intrahospitalaria y de consultas de valoración para otros servicios dentro del mismo hospital.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luis Francisco Ovalle Rodríguez Demandado: ESE Hospital Niño Jesús de Barranquilla Radicación: 08-001-33-33-008-2017-00287-01 3 Indica que, le correspondía realizar turnos de diez días al mes, turnos estos que debía hacerse 24 horas en disponibilidad en llamadas no presenciales y la labor consistía en trabajar una semana al mes para el turno de emergencias, sin dejar de consultar y las cirugías programadas previamente.
Afirma que, a partir del mes de enero de 2008, el demandante siguió vinculado a la ESE Hospital Niño Jesús, prestando sus servicios muy a pesar de que después de estar afiliado a CONSALUD pasara a la Cooperativa de Cirujanos y Pediatras que posteriormente se transformó en una EPS. Aduce que, la labor prestada por el demandante fue de manera personal, permanente y subordinada estructura una relación laboral y no una relación contractual estatal, sus funciones eran de carácter permanente como son la realización de consulta, consultas de cirugías y las cirugías generales, los turnos de 24 horas durante 10 días al mes y demás actividades galénicas en los términos de la Lex Artis 23 de 1981 y su Decreto Reglamentario constituyen labores, actividades y funciones permanentes y no transitorias en los términos de la Ley 100 de 1993 Asegura que, el día 3 de marzo de 2017, presentó una reclamación administrativa ante el Gerente del Hospital Niño Jesús de Barranquilla, la cual fue negada mediante Oficio OJCD 035-2017 del 27 de marzo de 2017, proferido por la Asesora Jurídica y Control Disciplinario de la ESE y notificada el día 29 de marzo de 2017.
CONTESTACIÓN La ESE Hospital Niño Jesús, por intermedio de apoderada presentó escrito de contestación de demanda, en el cual manifestó, en resumen, que el Doctor Luis Francisco Valle Rodríguez, prestó sus servicios como médico cirujano a la ESE a través de órdenes de prestación de servicios, las cuales fueron suscritas durante el tiempo que se generó la necesidad del servicio y que este tipo de contratos son utilizados cuando la necesidad del servicio lo requiera, teniendo en cuenta la situación presupuestal de la entidad, bajo la el entendido que esta modalidad de contratación no general una relación legal o reglamentaria sino una relación contractual.
Aseguró que el demandante nunca estuvo vinculado como servidor público a la ESE Hospital Niño Jesús de Barranquilla, pero sí estuvo vinculado con la IPS Cirujanos & Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luis Francisco Ovalle Rodríguez Demandado: ESE Hospital Niño Jesús de Barranquilla Radicación: 08-001-33-33-008-2017-00287-01 4 Pediatras Asociados en el período señalado y durante el período que suscribió las órdenes de prestación de servicios, relación contractual que se rigió por el objeto y funciones descritas en el mismo.
Explicó que en esas órdenes de prestación de servicios suscritas se hizo con autonomía administrativa que ostenta como Empresa Social del Estado, con el fin de mejorar y garantizar la prestación de sus servicios asistenciales y tiene la facultad de desprenderse de los mismos y entregarlos a un tercero a través de una relación contractual para que este preste los servicios correspondientes; cuyas empresas en el cumplimiento del objeto contractual y funciones específicas están obligados a contratar al personal para la prestación del servicio, tal relación laboral es del personal contratado con la Empresa encargada de prestar el servicio y no con la ESE Hospital Niño Jesús de Barranquilla.
Manifestó que la ESE realizó los contratos y/o órdenes de prestación de servicios, los cuales están regidos y autorizados por las normas creadas para este tipo de relación como es la Ley 80 de 1993, cuyo trámite para reclamaciones se encuentra estipulado por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no siendo este una relación laboral, por lo que no se causan los derechos reclamados ya que son inexistentes.
Finalmente propuso las excepciones de ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales, indebida acumulación de pretensiones e individualización de las pretensiones, inexistencia de la obligación, prescripción extintiva y la genérica. Además, solicitó que se vinculara como litisconsorcio a la IPS CIRUJANOS Y PEDIATRAS ASOCIADOS y a la COOPERATIVA INTEGRAL EN SALUD CONSALUD.
La Cooperativa de Trabajo Asociado Integral en Salud “CONSALUD”1, a través de apoderado contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones, al manifestar en resumen que, el actor estuvo vinculado a la cooperativa en calidad de asociado y no como trabajador normal, al inexistir empleador y trabajador, no hay lugar a reconocimiento de prestaciones sociales, lo que recibe el asociado es la devolución de los aportes que cotizó durante su asociación, como los beneficios que brinda esta figura a sus asociados, por lo tanto, no existe ningún elemento de juicio que permita afirmar que la Cooperativa no actuara realmente como una empresa asociativa. 1 Vinculado al proceso en calidad de litisconsorte necesario mediante auto del 15 de junio de 2018.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luis Francisco Ovalle Rodríguez Demandado: ESE Hospital Niño Jesús de Barranquilla Radicación: 08-001-33-33-008-2017-00287-01 5 Propuso como excepciones la falta de jurisdicción o competencia, inexistencia del demandado, falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción, inexistencia de la obligación. Cirujanos y Pediatras Asociados2: No contestó la demanda.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Barranquilla mediante sentencia de fecha 21 de septiembre de 2020, negó las pretensiones de la demanda. Para llegar a la anterior decisión, la Juez a quo, planteó como problema jurídico el determinar si debe reconocerse la existencia de una verdadera relación laboral entre el demandante y la ESE demandada o si por el contrario, no es dable acceder a las pretensiones de la demanda, por cuanto no fueron demostradas la existencia de los elementos de una verdadera relación laboral.
Como respuesta al planteamiento jurídico anterior, sostiene que, de acuerdo a los diferentes contratos de prestación de servicios, el actor estuvo vinculado a la ESE Hospital Niño Jesús de Barranquilla, a través de contratos de prestación de servicios en las siguientes fechas: 1 de febrero al 28 de febrero de 2006. 1 al 31 de marzo de 2006. 1 al 30 de abril de 2006 1 al 31 de mayo de 2006 1 al 30 de junio de 2006 1 de junio al 31 de agosto de 2006 1 de septiembre al 31 de diciembre de 2006 1 de febrero al 30 de junio de 2007 1 de julio hasta el 30 de noviembre de 2007. 1 al 31 de enero de 2008.
Manifiesta que, las anteriores órdenes de prestación de servicios si se suscribieron por parte de la ESE Hospital Niño Jesús de Barranquilla con el demandante durante ese período mencionado, órdenes de prestación ininterrumpidas, pues iniciaron desde el 1º de febrero de 2006 al 31 de enero de 2008; sin embargo se hicieron por eventos, es 2 Vinculado al proceso en calidad de litisconsorte necesario mediante auto del 15 de junio de 2018.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luis Francisco Ovalle Rodríguez Demandado: ESE Hospital Niño Jesús de Barranquilla Radicación: 08-001-33-33-008-2017-00287-01 6 decir, cuando se presentaran los casos en que podía desarrollar su objeto contractual, igualmente durante esos años no se acreditó por parte del demandante la prestación del esos servicios con subordinación, pues hay ausencia de pruebas sobre el cumplimiento de un horario y permanentemente en la ESE demandada.
Indica el Juez a quo que, el demandante reclama el pago de las prestaciones de los años 2004 al 2015; sin embargo al revisar los contratos, no se acreditó orden de prestación de servicios del año 2004, pues se aportó una certificación suscrita por la Gerente de Consalud en la que hizo constar que el demandante estuvo vinculado a la Cooperativa entre el 1 de noviembre de 2004 y enero de 2006, pero no acreditó que en el año 2004 prestara sus servicios como Cirujano General en la ESE Hospital Niño Jesús de Barranquilla, por lo que sobre este año no se estudió si hubo o no relación laboral.
Que con los respecto a los periodos reclamados comprendidos de febrero 2008 al 2015, sólo se acreditaron unos contratos de prestación de servicios de los años 2013 a 2015 y estos los suscribió la ESE Hospital Niño Jesús con la IPS Cirujanos Pediatras Asociados. Sostiene que, según los contratos adjuntados, la ESE Hospital Niño Jesús de Barranquilla celebró este tipo de contratos en la que pactó como objeto contractual atender varias especialidades, entre ella la cirugía general, especialidad que prestaba el demandante; sin embargo con ellos no se acreditó tampoco el elemento de subordinación, pues no resultan suficiente para demostrar una verdadera relación laboral con la remuneración, pues se aportaron los volantes de pagos y comprobantes de egresos de los años 2013 a 2015, en la que consta que fue por servicios profesionales prestados a la ESE Hospital Niño Jesús, lo que indica que efectivamente la IPS Cirujanos & Pediatras Asociados contrató a los médicos en sus distintas especialidades para poder desarrollar las actividades contratadas con la mencionada ESE, entre ellos el demandante.
Afirma que, no se demostró que las prestaciones de servicios como Cirujano General, el señor Luis Francisco Ovalle Rodríguez lo hiciera con subordinación o cumpliendo un horario o estuviera sometido bajo la órdenes de un jefe que en el caso de la ESE Hospital Niño Jesús sería el Gerente o Jefe de Talento Humano, con respecto a la reclamación de las prestaciones sociales del período comprendido de febrero de 2008 y los años Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luis Francisco Ovalle Rodríguez Demandado: ESE Hospital Niño Jesús de Barranquilla Radicación: 08-001-33-33-008-2017-00287-01 7 2009 a 2012, tampoco se acreditó la celebración de contratos u órdenes de prestación de servicios durante estos años ya que, si bien se acreditaron pagos por parte de la Cooperativa de Trabajo asociados Cirujanos & Pediatras por facturación del demandante con la ESE estos documentos no resultan suficientes para acreditar todos los elementos que estructuran una verdadera relación laboral.
Concluye el A quo, que no se demostró la existencia de una relación laboral que diera lugar al reconocimiento de prestaciones sociales y salarios y demás emolumentos que genera una relación laboral, pues al no demostrarse uno de elementos como es la subordinación, no se accederá a las súplicas de la demanda. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante dentro del término de ejecutoria interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, argumentando en resumen que, no se tuvo en cuenta la realidad probatoria del expediente, toda vez que el actor prestó servicios por más de 11 años ininterrumpidos al hospital correspondientes al giro ordinario de sus funciones, en el marco de una relación eminentemente laboral y nunca contractual administrativa.
Señala que, es evidente que la motivación de la ESE para celebrar los contratos con el actor corresponden al cumplimiento con la misión de la empresa resultando necesaria tal contratación de carácter permanente, ya que, según el testimonio de la Doctora Linda Piedad Rodríguez Ávila, Profesional especializado Grupo Talento Humano, el Hospital carecía de médicos especialistas en su planta de personal y que solo contaba con 4 médicos generales en dicha planta.
Aduce que, todas las funciones desarrolladas por el actor y estipuladas en los contratos implican una orden o mandato impositivo de la entidad, además se acredita la subordinación, pues era obligatorio asistir a las reuniones que se le convocara para realizar una función administrativa relacionada con su especialidad. Indica que, fluye con nitidez que la subordinación del actor al Hospital no puede ser mayor si se observa que el Doctor Ovalle debía asistir a cumplir esa labor de índole administrativa que implicaba la fase de evaluación, difusión, planificación, programación de los asuntos relacionados con su especialidad, en términos imperativos y que se salían del marco propio de la función médica-asistencia y quirúrgica.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luis Francisco Ovalle Rodríguez Demandado: ESE Hospital Niño Jesús de Barranquilla Radicación: 08-001-33-33-008-2017-00287-01 8 Alega que, en el caso concreto es evidente la mala fe y la proterva actuación del Hospital al pretender ocultar el contrato laboral de la realidad, con un contrato celebrado con cooperativas, cuando la índole de la labor desarrollada por el actor es continua y permanente en el tiempo durante 11 años ininterrumpidos, que no se desdibuja o deja de ser por el ropaje y la apariencia que entraña el contrato de prestación de servicios.
ACTUACIÓN PROCESAL DE LA INSTANCIA. - El recurso interpuesto fue admitido mediante proveído del 5 de mayo de 2021 y teniendo en cuenta que no hay pruebas por practicar, se prescindió de los alegatos de conclusión, conforme al artículo 67 de la Ley 2080, que modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público delegado ante esta Corporación no emitió concepto dentro del sub judice.
IV.- CONTROL DE LEGALIDAD El trámite procesal se adelantó con observancia de los preceptos de orden constitucional y legal sin que se advierta causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado. En cuanto a la eficacia del proceso, se encuentran cumplidos los presupuestos para resolver la apelación interpuesta. V.- CONSIDERACIONES COMPETENCIA Esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los jueces administrativos, al tenor de lo previsto en el artículo 153 del CPACA.
PROBLEMA JURIDICO Atendiendo las inconformidades expuestas en el recurso de apelación, corresponde a esta Sala determinar, si entre el actor y la ESE Hospital Niño Jesús de Barranquilla existió una relación laboral, en el tiempo en que aquel estuvo vinculad como médico Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luis Francisco Ovalle Rodríguez Demandado: ESE Hospital Niño Jesús de Barranquilla Radicación: 08-001-33-33-008-2017-00287-01 9 cirujano mediante contratos de prestación de servicios.
En caso afirmativo, se deberá establecer si tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir durante los periodos de dicha vinculación, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas. TESIS La Sala se anticipa en señalar que la decisión objeto de apelación será revocada, en vista que, se configuraron los tres elementos de la relación laboral, por lo que se declarará la existencia de un contrato realidad entre el actor y la ESE Hospital Niño Jesús, con las consecuencias prestacionales que corresponden a la labor desarrollada, pero solo respecto a la ejecución de los contratos de prestación de servicios 074-14, 100-14, 150-14, 161-14, 036-15, 056-15, 082-15, ya que frente a los demás operó la prescripción trienal, sin embargo, frente a éstos solo se reconocerá el pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, que por su naturaleza son imprescriptibles.
La anterior tesis se sustenta en los argumentos que se exponen a continuación. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL Del contrato de prestación de servicios y la relación laboral: El numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, contempló que en ningún caso el contrato de prestación de servicios genera relación laboral ni el pago de prestaciones.
Sin embargo, se ha considerado que ésta no es una presunción de iure que no admite prueba en contrario, sino que faculta al afectado, a demandar por vía judicial el reconocimiento de la existencia de la relación laboral y el pago de las prestaciones a que haya lugar3. Para examinar este aspecto, atendiendo a la evolución jurisprudencial y estimarlo con precisión para el caso concreto, se acude a la sentencia proferida el 19 de enero de 2015 por el Consejo de Estado4, donde se ha reiterado la necesidad de que cuando se 3 Ver entre otras: Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Subsección A". Sentencia de 12 de mayo de 2014, Radicación número: 68001- 23-31-000-2009-00588-01(2487-13). C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", sentencia del 15 de enero de 2015, radicación 47001-23-33-000-2012-00016-01(3160-1CP).
Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luis Francisco Ovalle Rodríguez Demandado: ESE Hospital Niño Jesús de Barranquilla Radicación: 08-001-33-33-008-2017-00287-01 10 trata de una relación laboral, se deben acreditar fehacientemente los tres elementos que le son propios, a saber: la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador.
También ha señalado que, cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente se impone el reconocimiento de las prestaciones sociales generadas, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra, que esa relación laboral que se ocultó bajo el manto solapado de un contrato estatal; ello, en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, consagrados respectivamente en los artículos 13 y 53 de la Carta Fundamental.
Con lo que se superó esa prolongada tesis que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados. Teniendo en cuenta el tratamiento jurisprudencial5 que se ha dado a los contratos realidad, se concluye en cuanto a su configuración, que constituye requisito indispensable para demostrar la existencia de una relación de trabajo, que el interesado acredite en forma incontrovertible los tres elementos de la relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración respectiva, y en particular, la subordinación y dependencia en el desarrollo de una función pública, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de cualquier otro servidor público, siempre y cuando la subordinación que se alega, no se enmarque simplemente en una relación de coordinación entre las partes para el desarrollo del contrato, en virtud de las particularidades de la actividad para la cual fue suscrito.
Resulta relevante destacar que el reconocimiento de la relación laboral no confiere a quien demanda la condición de empleado público, en tanto ello requiere el cumplimiento de los requisitos previstos en las normas para el acceso a los cargos públicos. En materia de la figura jurídica del contrato realidad la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación6 precisó, lo siguiente: 5 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de 19 de febrero de 2009. Expediente No. 3074-2005. CP. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de Sala Plena 25 de agosto de 2016, Radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, CP.
Carmelo Perdomo Cuéter. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luis Francisco Ovalle Rodríguez Demandado: ESE Hospital Niño Jesús de Barranquilla Radicación: 08-001-33-33-008-2017-00287-01 11 “[…] el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales7.
De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda8 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;
(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión”9.
De la carga de la prueba de la subordinación laboral. En casos como el que convoca la atención de la Sala, para demostrar la relación laboral, se requiere que el actor otorgue suficientes elementos de juicio dirigidos a desvirtuar la naturaleza contractual en el ámbito de la Ley 80 de 1933, y a determinar la prestación personal del servicio, la subordinación y dependencia, así como la remuneración. Sobre el particular, el Consejo de Estado ha señalado que, quien pretenda la declaratoria de existencia de una relación laboral que subyace de la ejecución de contratos de prestación de servicio, con base en el principio consagrado en el artículo 53 de la Carta Superior de la primacía de la realidad sobre las formas, tiene el deber de probar a fin de poder quebrantar la presunción que sobre este tipo o modalidad de contrato estatal recae10. 7 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01(0202- 10), consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 (0316-2014), consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2 No. 5 de 2016 del 25 de agosto de 2016, Radicación número: 23001-23-33-000-2013- 00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. 10 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección "B" sentencia del 8 de junio de 2017, Expediente: 05001-23-31-000-2011- 01141-01(3604-15), CP. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luis Francisco Ovalle Rodríguez Demandado: ESE Hospital Niño Jesús de Barranquilla Radicación: 08-001-33-33-008-2017-00287-01 12 Luego entonces, la viabilidad de las pretensiones dirigidas a la declaración de una relación laboral debe encontrar un sustento claro y preciso en la actividad probatoria que la parte demandante dirija a desvirtuar la naturaleza contractual de la relación establecida, es decir, probando que el contratista careció de autonomía e independencia en desarrollo del objeto contractual.
De acuerdo con lo anterior, precisa la Sala que, quien pretende la declaratoria de existencia de una relación laboral escondida bajo la modalidad de contratación por prestación de servicios, tiene el deber de demostrar, a través de los medios probatorios a su disposición, la configuración de los elementos esenciales del contrato de trabajo.
Del contrato de prestación de servicios en el sector salud: El máximo órgano de cierre en materia de lo Contencioso Administrativo ha considerado que en el caso de quienes prestan servicios de salud, es procedente la suscripción de contratos de prestación con personas naturales, cuando la actividad no puede ser realizada por el personal de la planta o se requieren servicios especializados.
No obstante, con el objeto de evitar la adopción de conceptos restrictivos que homogenicen todas las causas y desconozca los principios del Estado Social de Derecho, también se ha tenido en cuenta que, si se configuran los elementos esenciales del vínculo laboral, éste debe declararse, circunstancia que impone, estudiar en cada caso la verdadera naturaleza de la relación existente entre las partes.
La Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia proferida el 9 de abril de 2014, precisó11: "( ) que la autonomía e independencia que ostenta el personal médico para aplicar sus conocimientos científicos específicamente a cada caso, no descarta la existencia de una relación de subordinación y dependencia, en tanto dicho elemento puede configurarse en otros aspectos de índole administrativo, como el cumplimiento de horario, la recepción de órdenes en los diversos aspectos que componen la prestación del servicio, el cumplimiento del servicio bajo las mismas condiciones de los demás empleados de planta etc., lo que a su vez supone que tratándose de un verdadero contrato de prestación de servicios, la autonomía e independencia deba abarcar aún los aspectos anteriormente referidos.
Así las cosas, debe revisarse en cada caso las condiciones bajo las cuales fueron prestados los servicios en aras de esclarecer bajo el análisis probatorio pertinente, la verdadera naturaleza de la relación existente entre las partes, para no adoptar 11 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección "A" sentencia del 9 de abril de 2014, Expediente: 25000-23-25-000-2008-00250-02(0171- 12), CP.
Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luis Francisco Ovalle Rodríguez Demandado: ESE Hospital Niño Jesús de Barranquilla Radicación: 08-001-33-33-008-2017-00287-01 13 conceptos que de manera formal y restrictiva, homogenicen las causas propuestas ante esta Jurisdicción, en detrimento del análisis sustancial particular que amerita cada caso." Así las cosas, la especialidad de los servicios de salud no excluye por sí sola la posibilidad de la configuración de una verdadera relación laboral, máxime cuando su prestación está a cargo del Estado (artículo 49 CP).
De las cooperativas de trabajo asociado y las empresas de intermediación laboral Conforme lo dispuesto en la Ley 79 de 1988 y en el Decreto 4588 de 2006, las Cooperativas de Trabajo Asociado son organizaciones sin ánimo de lucro que pertenecen al sector de la economía solidaria, que vinculan el trabajo personal de sus asociados, quienes a su vez son gestores, contribuyen económicamente a la cooperativa y aportan directamente su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, esto con la finalidad de producir en común bienes, prestar servicios o ejecutar obras para satisfacer las necesidades de los asociados y de la comunidad en general; el principal aporte de los asociados en esta clase de organizaciones es su trabajo, puesto que los aportes de capital son mínimos.12 Sobre el particular la jurisprudencia contenciosa13 ha señalado que dicha figura no fue creada por el Legislador para que se desconocieran los derechos de los trabajadores, al punto que, por mandato legal las cooperativas de trabajo asociado que incurran en prácticas deshonestas deben responder ante las autoridades correspondientes.
En ese sentido, el trabajo asociado no puede ser utilizado indebidamente para desconocer o eludir las obligaciones de estirpe laboral con los trabajadores dependientes o subordinados, por ello, la normatividad consagró la prohibición de que las Cooperativas de Trabajo Asociado actuaran como empresas de intermediación laboral, disponiendo de trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o terceros beneficiarios.
Pero de igual manera, es claro que las cooperativas funcionan bajo los lineamientos de la Ley 79 de 1988, de tal suerte que, cuando el asociado es vinculado con otro ente, pero por órdenes puntuales y estrictas de la Cooperativa así como del tercero, quien 12 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 28 de septiembre de 2017.
Exp. 1486-15. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 13 Ibídem. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luis Francisco Ovalle Rodríguez Demandado: ESE Hospital Niño Jesús de Barranquilla Radicación: 08-001-33-33-008-2017-00287-01 14 alega la configuración o existencia del contrato realidad con aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, tiene el deber probatorio de acreditar el trípode que la legislación consagra para la configuración de una relación laboral.
CASO CONCRETO En el caso que nos ocupa, el demandante considera que tiene derecho a que se declare la existencia de la relación laboral legal y reglamentaria con la ESE Hospital de Juan de Acosta desde diciembre de 2004 hasta enero de 2015 y por tanto tiene derecho al pago de salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir, así como los pagos a los aportes a la Seguridad Social en especial en pensión durante todo el tiempo en que estuvo vigente la relación laboral.
El Juez de instancia negó las pretensiones de la demanda, argumentando que, no se demostró la existencia de una relación laboral que diera lugar al reconocimiento de prestaciones sociales y salarios y demás emolumentos que genera una relación laboral, al no demostrarse uno de elementos como es la subordinación. El apoderado judicial de la parte demandante se opone a lo esgrimido por la A quo, sosteniendo que en el presente asunto se configuran los tres elementos constitutivos de la relación laboral, pues está probado que prestó sus servicios por más de 11 años ininterrumpidos en la ESE demandada correspondientes al giro ordinario de sus funciones, en el marco de una relación eminentemente laboral.
Lo probado A efecto de decidir el caso que nos ocupa, es necesario examinar las pruebas aportadas en autos, así: -Orden de prestación de servicios 035 del 1 al 28 de febrero de 2006, por valor de $2.000.000,00 para la prestación de servicios profesionales como Cirujano General (folios 196-197). -Orden de prestación de servicios 055 del 1 al 31 de marzo de 2006, por valor de $2.000.000,00 para la prestación de servicios profesionales como Cirujano General (folios 29 y 30). -Orden de prestación de servicios 083 del 1 al 31 de abril de 2006, por valor de $3.000.000,00 para la prestación de servicios profesionales como Cirujano General (folios 200-201).
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luis Francisco Ovalle Rodríguez Demandado: ESE Hospital Niño Jesús de Barranquilla Radicación: 08-001-33-33-008-2017-00287-01 15 -Orden de prestación de servicios 107 del 1 al 31 de mayo de 2006, por valor de $3.000.000 para la prestación de servicios profesionales como Cirujano General (folios 31 y 32). -Orden de prestación de servicios 133 del 1 de junio al 31 de agosto de 2006, por valor de $15.000.000,oo, en la cual el objeto contractual es: 1) consultas externas realizadas, 2) certificación de la enfermera jefe de los servicios de urgencias o hospitalización, de las valoraciones e interconsultas realizadas, 3) copia de las facturas de los procedimientos quirúrgicos realizados a los usuarios y, 4) certificación de cumplimiento debidamente firmados por el interventor.
(folios 33 y 34). -Copia de la orden de prestación de servicios 0018-09 del 1 de septiembre al 31 de diciembre de 2006 por valor de $19.000.0000,00 para la prestación de servicios profesionales como Cirujano General (folio 35). -Orden de prestación de servicios 00047-07 del 1 al 31 de enero de 2007, por valor de $5.000.000,oo, con el objeto de prestar sus servicios profesionales como médico especialista cirujano general en la ESE Hospital Niño Jesús. (folios 209-211). -Orden de prestación de servicios 00023-00 del 1 al 31 de enero de 2008 por valor de $4.000.000, su objeto prestar los servicios profesionales como Cirujano General.
(folios 39 a 42). -Orden de prestación de servicios 144 -07 por cinco (5) meses del 1 de febrero hasta el 30 de junio de 2007 por valor de $20.000.000 en el que se pactó como objeto contractual la prestación de servicios profesionales como Cirujano General que comprende: consulta externa a la población atendida con recursos de subsidios a la oferta $8.500, valoración de urgencia e interconsultas a población atendida con recursos de subsidio a la oferta $10.500 y por consulta externa a particulares de $9.500.
Procedimiento tarifa SOAT 2005, menos el 20%. (folios 45 a 47). -Orden de prestación de servicios 0706-07 por cinco (5) meses, desde el 1 de julio hasta el 30 de noviembre de 2007, por valor de $25.000.000,oo en el que se pactó como objeto contractual (folios 48 a 53): i) prestar sus servicios como médico cirujano general, ii) hacer la consulta médicas especializadas que se le asignen, iii) rendir los informes de gestión que le sean solicitados por el señor Gerente o Subgerente Científico y, iv) asistir las reuniones que se le convoquen por el señor Gerente o Subgerente Científico para evaluar, discutir, planificar y programar los asuntos y las actuaciones que se adelantan en desarrollo del objeto del contrato. -Contrato de prestación de servicios 0143 del 1º de junio de 2012, entre la ESE Hospital Niño Jesús de Barranquilla y Cirujanos y Pediatras CTA, en la que se pactó como objeto Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luis Francisco Ovalle Rodríguez Demandado: ESE Hospital Niño Jesús de Barranquilla Radicación: 08-001-33-33-008-2017-00287-01 16 contractual que la CTA se obliga con la ESE al desarrollo operativo de manera ininterrumpidamente del subproceso de medicina especializada en las líneas de acción de Pediatría, Ginecología, Medicina Interna, Cirugía General y Pediatría, Dermatología, Ortopedia, Cardiología, Otorrinología que realiza la C.T.A, en los servicios de urgencia, pediatría, hospitalización, sala de parto, cirugía y consulta externa del Hospital.
El plazo del contrato es del 1º al 30 de junio de 2012, por la suma de $162.000.000 (folios 54 a 58). -Cheque N° 7166973 por valor de $3,545.320 de fecha 14 de marzo de 2014 pagado por la Cooperativa de Trabajo Asociado Cirujanos y Pediatras Asociados al doctor Luis Francisco Ovalle Rodríguez por concepto de prestación de servicios a la ESE Hospital Niño Jesús. (folio 59). -Cheque N° 0444040 del 25 de junio de 2014, por valor de $2.504.623, pagado por la Cooperativa de Trabajo Asociados Cirujanos y Pediatras al doctor Luis Francisco Ovalle Rodríguez por concepto de prestación de servicios a la ESE Hospital Niño Jesús (folio 60). -Cheque N° 0661131 del 22 de julio de 2014, por valor de $1.700.857, pagado por la Cooperativa de Trabajo Asociados Cirujanos y Pediatras Asociados al doctor Luis Francisco Ovalle Rodríguez por concepto de prestación de servicios a la ESE Hospital Niño Jesús (folio 61). -Cheque N° 6622195 del 20 de agosto de 2014, por valor de $2.903.369, pagado por la Cooperativa de Trabajo Asociados Cirujanos y Pediatras Asociados al doctor Luis Francisco Ovalle Rodríguez por concepto de prestación de servicios a la ESE Hospital Niño Jesús (folio 62).
Cheque N° 00444285 del 16 de octubre de 2014 por valor de $2.938.647, pagado por la Cooperativa de Trabajo y Asociados Cirujanos y Pediatras Asociados al doctor Luis Francisco Ovalle Rodríguez por concepto de prestación de servicios a la ESE Hospital Niño Jesús. (folio 63). -Comprobante de egreso del 4 de febrero de 2015 por valor de $2.177.463, pagado por la Cooperativa de Trabajo y Asociados Cirujanos Y Pediatras Asociados al doctor Luis Francisco Ovalle Rodríguez por concepto de prestación de servicios a la ESE Hospital Niño Jesús. (folio 64). -Comprobante de egreso del 19 de junio de 2015, por valor de $1.349.291, pagado por la Cooperativa de Trabajo Asociado Cirujanos y Pediatras Asociados al doctor Luis Francisco Ovalle Rodríguez por concepto de prestación de servicios a la ESE Hospital Niño Jesús. (folio 65).
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luis Francisco Ovalle Rodríguez Demandado: ESE Hospital Niño Jesús de Barranquilla Radicación: 08-001-33-33-008-2017-00287-01 17 - Comprobantes de pago efectuados por la ESE Hospital Niño Jesús al doctor Luis Francisco Ovalle Rodríguez de fechas 22 de octubre de 2007, 22 de noviembre de 2007, 20 de diciembre de 2007, 14 de enero de 2008 (folios 66-68). - Volantes de pagos realizados por la ESE Hospital Niño Jesús- CTA Cirujanos & Pediatras Asociados al doctor Luis Francisco Ovalle Rodríguez del 6 de junio de 2008 al 4 de febrero de 2015 (fls.70-157). - Oficio del 3 de noviembre de 2009, suscrito por el Subgerente Científico y Líder de la Garantía de la Calidad de la ESE Hospital Niño Jesús, dirigido a Médicos Especialistas de Consulta Ambulatoria la que le hace un recordatorio de llamados a los usuarios.
(folio 164). -Certificación del 19 de agosto de 2016, a través del cual el Profesional Especializado Grupo Funcional Talento Humano de la ESE Hospital Niño Jesús de Barranquilla, hizo constar que el demandante no estuvo vinculado como Servidor Público de la ESE. (folio 226). - Certificación de la Gerente de Cooperativa de Trabajos Asociado, a través del cual hizo constar que el doctor Luis Ovalle Rodríguez cumplió con todos los requisitos establecidos en los estatutos para ser admitido como asociado de la Cooperativa.
(folios 227 y 228). -Convenio de trabajo cooperativo de Luis Francisco Ovalle Rodríguez con la IPS Cirujanos &Pediatras Asociados. (folios 229 y 230). -Constancia de fecha de afiliación de Luis Francisco Ovalle Rodríguez del 1 de abril de 2008. (folio 231). -Certificado de Gerente de Consalud de fecha 15 de mayo de 2008, a través del cual hizo constar que el señor Luis Ovalle Rodríguez, estuvo vinculado a la Cooperativa entre el 1 de noviembre 2004 y enero de 2006.
(folio 232). -Contrato N° 00056 de 2013, entre la ESE Hospital Niño Jesús y la IPS Cirujanos & Pediatras Asociados por valor de $125.000.000, cuyo objeto contractual es atención del subproceso de consulta externa en la especialidad de medicina interna y los procesos asistenciales de cirugía general y pediátrica, dermatología, cardiología, otorrinolaringología, los cuales incluyen consulta externa, interconsultas, cirugías programadas y de urgencias derivados de los procesos de atención a los usuarios de la ESE Hospital Niño Jesús de Barranquilla.
(folios 299 a 307). - Contrato N° 0065 de 2013, entre la ESE Hospital Niño Jesús y la IPS Cirujanos & Pediatras Asociados por valor de $100.000.000, cuyo objeto contractual es atención del subproceso de consulta externa en la especialidad de medicina interna y los procesos Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luis Francisco Ovalle Rodríguez Demandado: ESE Hospital Niño Jesús de Barranquilla Radicación: 08-001-33-33-008-2017-00287-01 18 asistenciales de cirugía general y pediátrica, dermatología, cardiología, otorrinolaringología, los cuales incluyen consulta externa, interconsultas, cirugías programadas y de urgencias derivados de los procesos de atención a los usuarios de la ESE Hospital Niño Jesús de Barranquilla.
(folios 281 a 293). -Contrato N° 00074 de 2014, entre la ESE Hospital Niño Jesús y la IPS Cirujanos & Pediatras Asociados por valor de $200.000.000, cuyo objeto contractual es atención del subproceso de consulta externa en la especialidad de medicina interna y los procesos asistenciales de cirugía general y pediátrica, dermatología, cardiología, otorrinolaringología, los cuales incluyen consulta externa, interconsultas, cirugías programadas y de urgencias derivados de los procesos de atención a los usuarios de la ESE Hospital Niño Jesús de Barranquilla.
(folios 291 a 298). -Contrato N° 0100 de 2014 entre la ESE Hospital Niño Jesús y la IPS Cirujanos & Pediatras Asociados por valor de $200.000.000, cuyo objeto contractual es atención del subproceso de consulta externa en la especialidad de medicina interna y los procesos asistenciales de cirugía general y pediátrica, dermatología, cardiología, otorrinolaringología, los cuales incluyen consulta externa, interconsultas, cirugías programadas y de urgencias derivados de los procesos de atención a los usuarios de la ESE Hospital Niño Jesús de Barranquilla (folios 257 a 264). -Contrato N° 0150 de 2014, entre la ESE Hospital Niño Jesús y la IPS Cirujanos & Pediatras Asociados por valor de $100.000.000, cuyo objeto contractual es atención del subproceso de consulta externa en la especialidad de medicina interna y los procesos asistenciales de cirugía general y pediátrica, dermatología, cardiología, otorrinolaringología, los cuales incluyen consulta externa, interconsultas, cirugías programadas y de urgencias derivados de los procesos de atención a los usuarios de la ESE Hospital Niño Jesús de Barranquilla.
(folio 265 a 272). -Contrato N° 0161 de 2014, entre la ESE Hospital Niño Jesús y la IPS Cirujanos & Pediatras Asociados por valor de $100.000.000, cuyo objeto contractual es atención del subproceso de consulta externa en la especialidad de medicina interna y los procesos asistenciales de cirugía general y pediátrica, dermatología, cardiología, otorrinolaringología, los cuales incluyen consulta externa, interconsultas, cirugías programadas y de urgencias derivados de los procesos de atención a los usuarios de la ESE Hospital Niño Jesús de Barranquilla.
(folios 273 a 280). -Contrato N° 036 de 2015 entre la ESE Hospital Niño Jesús y la IPS Cirujanos & Pediatras Asociados por valor de $100.000.000, cuyo objeto contractual es atención del subproceso de consulta externa en la especialidad de medicina interna y los procesos Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luis Francisco Ovalle Rodríguez Demandado: ESE Hospital Niño Jesús de Barranquilla Radicación: 08-001-33-33-008-2017-00287-01 19 asistenciales de cirugía general y pediátrica, dermatología, cardiología, otorrinolaringología, los cuales incluyen consulta externa, interconsultas, cirugías programadas y de urgencias derivados de los procesos de atención a los usuarios de la ESE Hospital Niño Jesús de Barranquilla (folios 233 a 240). -Contrato N° 056 de 2015 entre la ESE Hospital Niño Jesús y la IPS Cirujanos & Pediatras Asociados por valor de $300.000.000, cuyo objeto contractual es atención del subproceso de consulta externa en la especialidad de medicina interna y los procesos asistenciales de cirugía general y pediátrica, dermatología, cardiología, otorrinolaringología, los cuales incluyen consulta externa, interconsultas, cirugías programadas y de urgencias derivados de los procesos de atención a los usuarios de la ESE Hospital Niño Jesús de Barranquilla (folios 241 a 248). -Contrato N° 082 de 2015 entre la ESE Hospital Niño Jesús y la IPS Cirujanos & Pediatras Asociados por valor de $200.000.000, cuyo objeto contractual es atención del subproceso de consulta externa en la especialidad de medicina interna y los procesos asistenciales de cirugía general y pediátrica, dermatología, cardiología, otorrinolaringología, los cuales incluyen consulta externa, interconsultas, cirugías programadas y de urgencias derivados de los procesos de atención a los usuarios de la ESE Hospital Niño Jesús de Barranquilla (folios 249 a 256). -Certificación de la Asesora Jurídica y Control Disciplinarios de la ESE Hospital Niño Jesús de Barranquilla de fecha 15 de mayo de 2018, a través del cual hizo constar los contratos suscritos con la Sociedad IPS Cirujanos & Pediatras Asociados así: (folio 308).
ACTIVIDAD DESARROLLADA N. DE CONTRATO VALOR FECHA INICIO Y FINAL ESTADO ACTUAL Atender en las instalaciones de la ESE Hospital Niño Jesús de Barranquilla, los procesos asistenciales de Pediatría y subespecialidades pediátricas, cirugía pediátrica, cirugía general, medicina interna, neumología, dermatología, y demás especialidades y 058-13 $125.000.000 04/02/2013- 28/02/2013 Ejecutado 065-13 $250.000.000 01/03/2013- 30/04/2013 Ejecutado 144-13 $300.000.000 01/09/2013- 31/10/2013 Ejecutado 167-13 $150.000.000 01/11/2013- 30/11/2013 Ejecutado 005-14 $200.000.000 01/01/2014- 28/02/2014 Ejecutado 074-14 $200.000.000 01/05/2014- 30/06/2014 Ejecutado 100-14 $200.000.000 01/07/2014- 31/08/2014 Ejecutado Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luis Francisco Ovalle Rodríguez Demandado: ESE Hospital Niño Jesús de Barranquilla Radicación: 08-001-33-33-008-2017-00287-01 20 subespecialidades medicas los cuales incluyen consulta externa, interconsultas en hospitalización, urgencias, sala de partos, unidad de cuidados intensivos, cirugías programadas y de urgencias. 150-14 $100.000.000 01/11/2014- 30/11/2014 Ejecutado 161-14 $100.000.000 01/12/2014- 31/12/2014 Ejecutado 036-15 $100.000.000 01/01/2015- 31/01/2015 Ejecutado 056-15 $300.000.000 01/02/2015- 30/04/2015 Ejecutado 082-15 $200.000.000 01/05/2015- 30/06/2015 Ejecutado -Certificación de fecha 8 de febrero de 2019, suscrita por la Profesional Especializada del Grupo Funcional de Talento Humano de la ESE Hospital Niño Jesús de Barranquilla, en la que hizo constar que en la planta de personal de la ESE no existe cargo alguno de médico cirujano. (folio 493). - Petición presentada el 13 de marzo de 2017 por el actor ante el director de la ESE Hospital Niño Jesús, en donde solicita la declaración y reconocimiento de contrato realidad y el pago de prestaciones sociales (folios 21-36). - Oficio OJCD-035-2017 de fecha 27 de marzo de 2017, suscrito por la Asesora Jurídica y Control Disciplinario de la ESE Hospital Niño Jesús, por medio del cual se niega expedir acto administrativo que declare que existió una relación laboral con el señor Luis Francisco Ovalle Rodríguez debido a que no la hubo, ya que no se prestó los servicios de manera subordinada, continua y permanente como empleado público.
(folios 27-28) - En audiencia de pruebas se recibió el testimonio de la señora Linda Piedad Rodríguez Avila quien se desempeña como Profesional Especializado del Grupo Talento Humano en la ESE Hospital Niño Jesús de Barranquilla y sobre los hechos de la demanda manifestó que conoció al demandante Luis Francisco Ovalle Rodríguez y al revisar los expedientes en la Oficina Archivos de Talentos Humanos pudo observar que estuvo vinculado a la ESE mediante la modalidad de contrato de prestación de servicios durante 23 meses desde febrero de 2006 hasta enero de 2008, como cirujano general.
Negó que en la Oficina de Talento Humanos no asignaran turnos, la programación de los turnos se hacía con personal de la planta de personal, con los médicos asignados por contrato de prestación de servicios, ello lo hace el supervisor del contrato que es la figura que asigna la Gerencia. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luis Francisco Ovalle Rodríguez Demandado: ESE Hospital Niño Jesús de Barranquilla Radicación: 08-001-33-33-008-2017-00287-01 21 Que la Oficina de Talento Humanos no hace contactos con personas vinculadas bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, sólo con el personal de planta para el tema de salarios y prestaciones sociales.
Que el Hospital Niño Jesús de Barranquilla es una Empresa Social del Estado de segundo nivel, orientada a materno infantil y fue creado por ordenanza departamental en el año 1998, no cuenta con ningún especialista de planta, pues está sujeta a la contratación con lo que hace con las EPS, muy puntual con régimen subsidiado y depende de los servicios que contraten, dado que hay unas contrataciones que no requieren servicios, ya que atienden servicios de gineco obstetricia y pediatría. Que con el nacimiento de la Ley 100 de 1993, dependen de la contratación con la EPS y depende de la oferta y la demanda y todo el sector de salud se modificó para poder contratar a los profesionales que requieran de acuerdo a las modalidades.
Aseguró que era servidora pública desde el 2 de julio de 2003 en calidad de empleada pública y que en la planta de personal no existe médico especialista de planta, sólo 4 médicos generales y la Oficina de Talento Humanos maneja el personal de planta directamente. Que los contratos de prestación de servicios con médicos especialistas se hacían con determinadas empresas con asociaciones de gineco-obstetra y esas agremiaciones celebraban los contratos y ahí se pactaba el objeto del mismo y pasan a otras agremiaciones con la asociación de anestesiólogos permanentes o con personas naturales, depende con quien se quiera contratar, la necesidad de servicio profesional hoy por hoy la IPS está sujeta a la contrataciones que hace la EPS quien le remite a los pacientes y hay especialidades que permanecen todo el tiempo, debe haber ginecólogo y pediatras y hay otras especialidades que tienen otras connotaciones de no estar permanente dentro de la institución. -Testimonio rendido por el señor Luis Felipe Solano Mojica, médico especialista quien manifestó: Que labora en la ESE Hospital Niño Jesús de Barranquilla desde el año 2002, es Especialista en Cirugía General hasta la actualidad y conoce al doctor Luis Francisco Ovalle Rodríguez desde cuando éste ingresó a laborar, es decir, a los dos años siguientes.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luis Francisco Ovalle Rodríguez Demandado: ESE Hospital Niño Jesús de Barranquilla Radicación: 08-001-33-33-008-2017-00287-01 22 Que eran compañeros de trabajo y compartían turnos, pues eran tres cirujanos y cada uno de ellos tenía turnos de diez días al mes, el resto de los días del mes atendían en urgencia o en obstetricia y 10 días de disponibilidad en el cual no estaban en el hospital pero tenían los teléfonos abiertos para cuando lo necesitaban y cuando tenían que operar lo hacían.
Señaló que en el hospital el encargado de distribuir los turnos era el Subdirector Científico de acuerdo a la administración que había, en un tiempo era el Gerente del Hospital, el Doctor David Peláez que establecía el horario de actividades y coordinaba algunas cosas de las tareas asignadas. Que la modalidad de pago eran varias, pues en un tiempo era en un monto fijo, en otra ocasión por eventos; el monto fijo era valorado por 4 o 6 horas de actividades y por eventos había un manual tarifario del ISS de acuerdo a lo que se hiciera y pasaban la relación y con base en ello, recibían la remuneración. Inicialmente el contrato era por 4 horas y después por eventos, el horario que tenía era igual al del demandante en actividades compartidas, un día a la semana era consulta externa de 2:00 a 6:00 de la tarde, luego una tarde de consulta y un día fijo realizaban cirugías, dos días fijo semanalmente más la disponibilidad que eran constante para cuando requerían su atención y servicios y realizaban las mismas actividades, después al demandante le asignaron consulta externa y todos los días recibía consulta desde la 1:00 de la tarde hasta cuando terminara a veces se quedaba hasta tarde y tenía unos honorarios fijos de $4.000.000.
Que el Jefe inmediato dependía de la administración de turno de la ESE Hospital Niño Jesús de Barranquilla, unas veces era el Subdirector Científico, otra veces del Director, aproximadamente como 8 años fue el Dr Tejeda quien era el Subdirector Científico y nunca se incumplieron las labores. Que desconocía si el demandante durante el tiempo que laboró en la ESE Hospital Niño Jesús en Barranquilla trabajaba en otra entidad u otras órdenes de prestación de servicios y reiteró que, en el año 2012, el demandante atendía consulta externa. -Testimonio rendido por el señor Omar José Herrera, quien señaló que trabaja actualmente en la ESE Hospital Niño Jesús de Barranquilla desde hace 18 años bajo la modalidad de OPS y ahora son contratos directamente con el Hospital por un mes.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luis Francisco Ovalle Rodríguez Demandado: ESE Hospital Niño Jesús de Barranquilla Radicación: 08-001-33-33-008-2017-00287-01 23 Dice que conoció al demandante desde hace muchos años, era su compañero y la forma de vinculación era inicialmente con el Hospital, luego por eventos y posteriormente lo pasaron a una cooperativa y después a otra Cooperativa de Cirujanos y Pediatras en los últimos años.
La Cooperativa siempre le pagó por eventos y seguían trabajando y hace aproximadamente un año ganaban la suma de $5.000.000 y la vinculación por orden de prestación de servicios estaba a cargo del Gerente de la ESE Hospital Niño Jesús en ese momento era David Peláez y la parte administrativa con el Doctor Tejera. Narró que en la parte de contratación hacían turnos, le exigían tener disponibilidad 24 horas, en la actualidad son dos cirujanos repartidos 15 días uno y 15 días otros y la forma de vinculación a través de Cooperativa y se entendía con el director y subdirector científico, posteriormente varió con el Dr Bolaños y luego el Dr Llinás y la cuenta la recibía la Cooperativa y esta pasaba al Hospital y la Cooperativa les pagaba y siempre los pagos eran atrasados.
Que el Hospital tenía una lista de lo que hacían y cuando se presentaba un evento quien los contactaba era para esa época la Dra Leonor Pérez y después el Dr Tejera. Manifestó que él se vinculó desde el año 2001 y después ingresó el Dr Ovalle Rodríguez quien siempre estuvo en el Hospital y no tenía consultorio propio. ANÁLISIS CRÍTICO DE LAS PRUEBAS FRENTE AL MARCO JURÍDICO Teniendo en cuenta la situación fáctica del demandante, se tiene que está debidamente acreditado en el expediente sus servicios como Médico Cirujano General al Hospital Niño Jesús de Barranquilla el cual fue prestado en forma personal e interrumpida, mediante órdenes de prestación de servicios suscritos directamente con la ESE en los periodos del 01/02/2006 al 31/12/2006, del 01/02/2007 al 30/11/2007 y del 01 al 31 de enero de 2008.
Que además prestó sus servicios como Médico Cirujano General al Hospital Niño Jesús de Barranquilla por intermedio de la Cooperativa de Trabajo Asociado Cirujanos y Pediatras Asociados, mediante órdenes de prestación de servicios del 04/02/2013 al 30/04/2013, del 01/09/2013 al 30/11/2013, del 01/01/2014 al 28/02/2014, del 01/05/2014 al 31/12/2014, del 01/01/2015 al 30/06/2015.
De los contratos de prestación de servicios suscritos por el señor Luis Ovalle Rodríguez y el Hospital Niño Jesús de Barranquilla se encuentra claramente demostrado: (i) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luis Francisco Ovalle Rodríguez Demandado: ESE Hospital Niño Jesús de Barranquilla Radicación: 08-001-33-33-008-2017-00287-01 24 la prestación personal continua y permanente de los servicios por parte del actor, que consistía en la prestación de servicios profesionales como Médico Cirujano General en la ESE Hospital Niño Jesús;
(ii) el pago de una remuneración por los servicios prestados, que en los términos de las cláusulas contractuales “el valor de este contrato se estima en la suma de (…). Los montos a cancelar por los servicios de 1-Consulta externa a población atendida con recursos de subsidio de la oferta $8.000, 2- Valoración de urgencias e interconsultas a población atendida con recursos de subsidios en la oferta $10.000, 3- Consultas externas a particulares $9.000 y 4- Honorarios mano de obra especializada por procedimientos quirúrgicos a: tarifa SOAT 2005 menos el 25%.”, y en pagos únicos cuando se suscribían contratos de manera continua mes a mes.
En relación con la subordinación como elemento integrante de la relación laboral, de acuerdo al material probatorio aportado y de la jurisprudencia arriba citada, la Sala estima que contrario a la postura del Juez a quo, en el caso de marras sí se encuentra probada la existencia de una relación subordinada entre el demandante y el hospital accionado, pese a existir formalmente una relación contractual, en consideración a que las funciones de Médico Cirujano General realizadas por el actor dentro del Hospital Niño Jesús de Barranquilla- ESE, hacen parte de su giro misional y ordinario; de suerte que la ejecución permanente de esa labor lleva ínsita la continua disponibilidad y dependencia del ex contratista con los servicios que presta la entidad, actividad que entre otras cosas, no puede efectuarse de manera independiente o aislada, de ahí que sea predicable que en estos eventos, se encuentren inherente la subordinación. En efecto, las obligaciones consignadas en los contratos de la prestación de servicios denotan que el actor realizó funciones inherentes a la naturaleza de los servicios de salud, que requerían la plena disposición del demandante, y de las cuales se puede inferir con claridad su subordinación. Así pues, se tienen como obligaciones, las siguientes: “1) Prestar su servicio como médico (a) Cirujano General. 2.
Hacer las consultas médicas especializadas que se le asignen. 3. Rendir los informes de gestión que le sean solicitados por el señor Gerente y/o Subgerente Científico. 4) Asistir a las reuniones que se le convoque por el señor Gerente y/o Subgerente Científico para evaluar, discutir, planificar y programar los asuntos y las actuaciones que se adelantan en desarrollo del objeto del contrato.
Son obligaciones. (…)”. Así mismo, de los testimonios recibidos en el proceso puede advertirse puntos comunes en las declaraciones de los señores Luis Felipe Solano Mojica y Omar José Herrera, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luis Francisco Ovalle Rodríguez Demandado: ESE Hospital Niño Jesús de Barranquilla Radicación: 08-001-33-33-008-2017-00287-01 25 quienes se desempeñan como médicos cirujanos en la ESE Hospital Niño Jesús y que fueron compañeros del actor para la época de los hechos, los cuales pueden sintetizarse en que i) el demandante se desempeñó en esa entidad desde el año 2004 como Médico Cirujano General, ii) que la vinculación por orden de prestación de servicios estaba a cargo del Gerente de la ESE, iii) que el actor hacia turnos diarios de 2 a 6 pm y le exigían tener disponibilidad de 24 horas, iv) que permanecía siempre en el Hospital y no tenía consultorio propio, v) que el jefe directo era el Subdirector Científico y otras veces el Director del Hospital, vi) que la vinculación inicialmente era con el Hospital, posteriormente pasó a una Cooperativa de Cirujanos y Pediatras en los últimos años, vii) que recibía unos honorarios aproximados de $5.000.000 y, viii) que el Subdirector Científico era quien fijaba los turnos. Contrastando las obligaciones de los contratos de prestación de servicios se ratifica la postura del Tribunal referida a que las labores ejercidas por el actor, son propias del giro ordinario misional de la entidad, pues claramente los contratos expresan en su parte considerativa las razones por las cuales esa entidad accede a contratar al Doctor Luis Francisco Ovalle: “Previas las siguientes consideraciones: A) Que en cumplimiento de la misión de la empresa y con el fin de cumplir con oportunidad y calidad con la prestación de los servicios médicos especializados se hace necesario contar con el soporte necesario.
B) Que es prioridad para la empresa el crecimiento de la cobertura y la calidad y ello conlleva a la prestación de servicios especializados en forma continua y eficaz. C) Que es necesario fortalecer los ingresos propios de la empresa D) Que para el desarrollo del objeto contractual que habrá de estipularse más adelante, se hace necesario celebrar un contrato de prestación de servicios profesionales en consideración al cumplimiento de la misión institucional de sus planes y programas de desarrollo;
E) Que por reunir las condiciones exigidas para su perfeccionamiento es procedente la suscripción del presente contrato que habrá de regirse por las siguientes clausulas.” Luego entonces, el actor ejecutaba labores que no podían ser realizadas de forma autónoma, tales como cirugía general, turnos de urgencias, consulta intrahospitalaria, consultas de valoración, todas estas efectuadas con sujeción y acatamiento al reglamento interno de trabajo, aspecto que entre cosas, indica que pese a que estaba contratado bajo las reglas de la Ley 80 de 1993, estaba sometido a las normas y reglas de la entidad de salud, lo que denota que al demandante se le puso en igualdad de condiciones a los empleados de planta de la ESE demandada.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luis Francisco Ovalle Rodríguez Demandado: ESE Hospital Niño Jesús de Barranquilla Radicación: 08-001-33-33-008-2017-00287-01 26 Es más, se observa que el actor pese a vincularse como Cirujano General mediante contratos de prestación de servicios, la ejecución de su actividad necesariamente implicó la prestación de sus servicios intelectuales de manera directa y sin independencia en el cumplimiento de su labor, pues requerían de su presencia en las reuniones convocadas por el Gerente y/o Subgerente Científico de la ESE Hospital Niño Jesús, según se desprende de la cláusula “OBLIGACIONES” de los contratos, de conformidad con el cual el actor debía “Asistir a las reuniones que se le convoque por el señor Gerente y/o Subgerente Científico para evaluar, discutir, planificar y programar los asuntos y las actuaciones que se adelantan en desarrollo del objeto del contrato”.
En ese orden, no se trataba de labores ajenas a la entidad o que pudiera cumplir con autonomía en el manejo del tiempo para su cumplimiento, sino de funciones típicas que demandaban la presencia permanente de un empleado (por turnos) para ocuparse de las mismas. Ahora, también se encuentra demostrado en el proceso que el actor suscribió convenio de trabajo cooperativo con la IPS Cirujanos & Pediatras Asociados, siendo afiliado el 1º de abril de 200814, que dicha cooperativa suscribió varios contratos con la ESE Hospital Niño Jesús para la atención del subproceso de consulta externa en la especialidad de medicina interna y los procesos asistenciales de cirugía general y pediátrica, dermatología, cardiología, otorrinolaringología, los cuales incluyen consulta externa, interconsultas, cirugías programadas y de urgencias derivados de los procesos de atención a los usuarios de la ESE Hospital Niño Jesús de Barranquilla.
Que tales contratos fueron celebrados por los periodos 04/02/2013 al 30/04/2013, del 01/09/2013 al 30/11/2013, del 01/01/2014 al 28/02/2014, del 01/05/2014 al 31/12/2014, del 01/01/2015 al 30/06/2015 y que según obra en el plenario el actor recibió pagos por concepto de prestación de servicios como Cirujano General a favor de la ESE Hospital Niño Jesús de Barranquilla por parte de “ESE Hospital Niño Jesús- CTA Cirujanos & Pediatras Asociados” desde el 1 al 30 de junio de 2012 y del 7 de febrero de 2013 hasta el 4 de febrero de 2015.
Que, si bien es cierto que, militan en el expediente volantes de pagos a favor del actor desde el 6 de junio de 2008 hasta el 15 de mayo de 2012 y luego del 16 de julio de 2012 al 21 de diciembre del 2012, lo cierto es que durante esos periodos no se aportaron los respectivos contratos. 14 Folio 229-231. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luis Francisco Ovalle Rodríguez Demandado: ESE Hospital Niño Jesús de Barranquilla Radicación: 08-001-33-33-008-2017-00287-01 27 Se aclara que, el demandante reclama el pago de las prestaciones de los años 2004 al 2015; sin embargo al revisar los contratos, no se acreditó orden de prestación de servicios de los años 2004 a 2005, pues se aportó una certificación suscrita por la Gerente de Consalud en la que hizo constar que el demandante Luis Francisco Ovalle Rodríguez estuvo vinculado a la Cooperativa entre el 1 de noviembre de 2004 y enero de 2006, pero no acreditó que en tales años prestara sus servicios como Cirujano General en la ESE Hospital Niño de Jesús de Barranquilla, por lo que sobre esos años no se estudiará si hubo o no relación laboral.
De lo anterior se concluye que la vinculación del actor a la ESE Hospital Niño Jesús se extendió bajo la modalidad contractual, por dos periodos a saber: del 01 de febrero de 2006 al 31 de enero de 2008 y del 04 de febrero de 2013 al 30 de junio de 2015- este último periodo a través de convenios de trabajo asociado-, circunstancia que evidencia el carácter permanente de la necesidad administrativa que por su conducto se procuraba satisfacer.
Cabe anotar que, el ánimo de la ESE demandada de emplear de manera permanente y continua los servicios de Cirujano General se encuentra acreditado, y, como corolario, es posible establecer que se trató de una verdadera relación laboral, pues la parte actora logró desplazar la temporalidad y transitoriedad que caracteriza las vinculaciones precedidas por intermediación laboral.
Así entonces, la fórmula utilizada para mantener vinculado al actor durante todo ese tiempo evidencia una irregularidad, pues terminó por utilizarse la modalidad contractual para satisfacer necesidades administrativas de naturaleza permanente, y en esas condiciones, terminó por convenirse una práctica contraria al marco jurídico y jurisprudencial arriba señalado, sobre todo por cuanto el contrato de prestación no está previsto para desarrollar tareas permanentes e inherentes a las entidades públicas, regla que conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se deriva directamente de los artículos 25, 53, 122 y 125 de la Constitución15, y que se erige en una prohibición que busca no sólo impedir que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal16. 15 Corte Constitucional, Sentencia C- 171 de 2012. 16 Corte Constitucional, Sentencia C-614 de 2009.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luis Francisco Ovalle Rodríguez Demandado: ESE Hospital Niño Jesús de Barranquilla Radicación: 08-001-33-33-008-2017-00287-01 28 Para este punto es importante aclarar como lo ha dicho de manera reiterada por el Consejo de Estado17 que la figura del contrato realidad, se aplica cuando se logra probar la continua prestación de los servicios personales remunerados, “propios de la actividad misional de la entidad contratante”, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.
En consecuencia, al quedar develado que entre el demandante y la ESE Hospital Niño Jesús de Barranquilla se dio una verdadera relación laboral, no obstante, su formalización a través contratos de prestación de servicios resulta procedente revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones por considerar que no estaba demostrado el elemento subordinación. Se declarará, por tanto, la nulidad del Oficio OJCD-035-2017 de fecha 27 de marzo de 2017, mediante el cual la Asesora Jurídica y Control Disciplinario de la ESE Hospital Niño Jesús, negó la relación laboral con el señor Luis Francisco Ovalle Rodríguez y el pago de las prestaciones sociales derivadas de esa relación. Del restablecimiento del derecho Sobre el derecho que le asiste al demandante al reconocimiento y pago de prestaciones sociales a título de restablecimiento, precisa la Sala lo siguiente: En sentencia CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 201618, el Consejo de Estado con criterio unificador indicó que el reconocimiento de las prestaciones sociales a que haya lugar como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y “del tiempo de servicios con fines pensionales” proceden a título de restablecimiento del derecho.
Además, en la mencionada sentencia se dijo: “(…) Respecto de las controversias relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 10 de mayo de 2018, radicación número: 08001-23-33-000-2012-00161-01(3809-14), CP.
William Hernández Gómez. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2 No. 5 de 2016 del 25 de agosto de 2016, Radicación número: 23001-23-33-000-2013- 00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luis Francisco Ovalle Rodríguez Demandado: ESE Hospital Niño Jesús de Barranquilla Radicación: 08-001-33-33-008-2017-00287-01 29 i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.
De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho”. En el asunto sub examine, el actor solicitó a título de restablecimiento del derecho el reconocimiento y pago de diferencia salarial, cesantías, intereses de cesantías, prima de servicios, prima de navidad, bonificación, recargos diurnos y nocturnos, vacaciones, sanción moratoria, aportes de pensión y todas las prestaciones legales y extra legales a las que tenga derecho como funcionario de la entidad ESE Hospital Niño Jesús, correspondientes a los años 2004 al 2015.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luis Francisco Ovalle Rodríguez Demandado: ESE Hospital Niño Jesús de Barranquilla Radicación: 08-001-33-33-008-2017-00287-01 30 Ahora bien, teniendo en cuenta que el accionante estuvo contratado para realizar su gestión como Cirujano General, en el presente caso procede a título de restablecimiento del derecho, el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a las que tiene derecho un empleado de planta de la entidad que desempeñara similar labor a la de cirujano, tomando como base para la liquidación los honorarios pactados en los contratos.
De la interrupción en el vínculo contractual y la prescripción de los derechos De acuerdo con lo probado, se reitera, que el actor estuvo vinculado a la ESE Hospital Niño Jesús durante dos periodos a saber: del 01 de febrero de 2006 al 31 de enero de 2008 y del 04 de febrero de 2013 al 30 de junio de 2015, sin embargo, como se puede observar se presentó una interrupción entre uno y otro periodo que va del 01/02/2008 al 03/02/2013 que dio lugar a una solución de continuidad en la relación laboral que efectivamente existió con ocasión de los diferentes vínculos contractuales, lo que quiere decir que el actor podía reclamar el pago de las prestaciones derivadas del vínculo laboral que por virtud del principio de la primacía de la realidad sobre la formalidad existió durante los anteriores periodos en forma ininterrumpida dentro de los tres (3) años contados a partir de la terminación del vínculo contractual de cada uno de ellos, esto conforme los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y el 102 del Decreto 1848 de 1969, término que sería interrumpido por una sola vez con el reclamo escrito del trabajador.
En el caso bajo estudio, observa la Sala, que el señor Ovalle Rodríguez solicitó ante la ESE Hospital Niño Jesús el pago de prestaciones sociales causadas, junto con los aportes al sistema de seguridad social, argumentando la existencia de una verdadera la relación laboral mediante petición presentada el 13 de marzo de 201719, luego entonces, aplicando la prescripción trienal, las prestaciones a las que tiene derecho el demandante comprenden los periodos transcurridos, entre el 01 de mayo de 201420 hasta el 30 de junio de 2015, pues frente a las anteriores operó dicho fenómeno. Sobre las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones Respecto al tema de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, la precitada sentencia de unificación señaló que los mismos son imprescriptibles, por lo 19 Folios 21-36. 20 Se toma esa fecha como quiera que, en los meses de marzo y abril del año 2014, no se aportó contrato celebrado entre la ESE Hospital Niño Jesús de Barranquilla y la cooperativa IPS Cirujanos & Pediatras.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luis Francisco Ovalle Rodríguez Demandado: ESE Hospital Niño Jesús de Barranquilla Radicación: 08-001-33-33-008-2017-00287-01 31 que la entidad accionada deberá tomar durante el tiempo comprendido entre el 01 de febrero de 2006 hasta el 30 de junio de 2015, salvo sus interrupciones, el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para efectos de lo anterior, el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. El periodo de interrupción comprende: Del 1 al 31 de enero de 2006.
Del 1 al 31 de diciembre de 2007. Del 1 de febrero de 2008 al 3 de febrero de 2013. Del 1 de mayo de 2013 al 31 de agosto de 2013. Del 1 al 31 de diciembre de 2013. Del 1 de marzo de 2014 al 30 de abril de 2014. Cabe resaltar que las prestaciones sociales a cancelar durante cada periodo serán las establecidas en el Decreto Ley 1919 de 2002 y normas concordantes, específicamente las siguientes: Vacaciones, Prima de vacaciones, Prima de navidad y Auxilio de cesantías.
Respecto a los recargos diurnos y nocturnos, el Consejo de Estado21 ha señalado que, “en principio, no existe lugar al reconocimiento del trabajo suplementario, toda vez que, debe considerarse que durante la vinculación contractual, el actor no estuvo sujeto a la jornada ordinaria laboral prevista en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 en el entendido de que su condición no era la propia de un empleado público”.
En efecto dispuso: “(…) Empero, el contratista que logre demostrar los elementos sustanciales de una relación laboral bajo la égida del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas, si bien no le es posible cambiar su condición ante el Estado, es decir, la de un contratista, no significa ello que exista imposibilidad jurídica que le 21 Consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia del 21 de julio de 2016, expediente 680012333000-2013-00216-00 (1046-2014), CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luis Francisco Ovalle Rodríguez Demandado: ESE Hospital Niño Jesús de Barranquilla Radicación: 08-001-33-33-008-2017-00287-01 32 permita acceder al reconocimiento del trabajo suplementario. Todo lo anterior, pone de presente un exigente ejercicio probatorio, el cual recae sobre la persona que reclama el reconocimiento y pago del trabajo suplementario.
En ese sentido, rige el principio universal22 de que quien afirma algo, debe demostrarlo y si se trata de trabajo suplementario o en días festivos, la prueba aportada debe ser de una claridad y precisión que permita determinar las horas extras trabajadas, ya que al Juez no le está permitido hacer cálculos o suposiciones para determinar el número probable de horas extras o de días festivos en que pudo haber laborado el trabajador demandante.
Teniendo en cuenta lo anterior y como quiera que el trabajo suplementario no fue probado con las documentales allegadas y los testimonios recibidos, se negarán. Por otra parte, no procede el reconocimiento de la sanción por mora sobre las cesantías e intereses de cesantías solicitadas, por cuanto tenerse en cuenta que esta sentencia es declarativa de la existencia de la relación laboral que se dio entre las partes al haberse desvirtuado el contrato estatal, por tanto, la mora solo puede predicarse a partir de esta decisión y no con anterioridad a la misma.
Po lo expuesto, con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente, la Sala revocará la sentencia de primera instancia que negó las súplicas de la demanda. COSTAS De conformidad con los artículos 188 del CPACA, 365 y 366 del CGP, en el caso sub examine, la Sala considera que no hay lugar a imponer condena en costas a en esta instancia, en la medida en que no se acreditó probatoriamente su causación, es decir, no aparece prueba alguna que acredite los gastos en que incurrieron las partes para su defensa.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VI.- FALLA REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Barranquilla el 21 de septiembre de 2020, que negó las pretensiones de la demanda y en su lugar se dispone: 22 ARTÍCULO 167.
CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luis Francisco Ovalle Rodríguez Demandado: ESE Hospital Niño Jesús de Barranquilla Radicación: 08-001-33-33-008-2017-00287-01 33 PRIMERO: DECLARAR la nulidad del Oficio OJCD-035-2017 de fecha 27 de marzo de 2017, mediante el cual la Asesora Jurídica y Control Disciplinario de la ESE Hospital Niño Jesús, negó la relación laboral entre el señor Luis Francisco Ovalle Rodríguez con la ESE demandada y el pago de las prestaciones sociales derivadas de esa relación.
SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la ESE Hospital Niño Jesús a liquidar y pagar a favor del señor Luis Francisco Ovalle Rodríguez las sumas que por concepto de prestaciones sociales devengan los empleados públicos vinculados a la entidad demandada, correspondientes a los períodos efectivamente laborados en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral y tomando como base para la liquidación el valor pactado en los contratos y el consecuente cómputo de ese tiempo para efectos pensionales, para lo cual la entidad demandada hará las correspondientes cotizaciones y de las suma a pagar deberá realizar los correspondientes descuentos de ley que correspondan al demandante.
TERCERO: La condena al pago de las prestaciones sociales a las que haya lugar se hace a título de restablecimiento del derecho y no reparación del daño.
CUARTO: El reconocimiento y pago de las prestaciones se efectuará por el periodo comprendido entre el 01 de mayo de 2014 hasta el 30 de junio de 2015, por efectos de la interrupción en la suscripción de los contratos y la prescripción trienal de los derechos.
QUINTO: La ESE Hospital Niño Jesús deberá determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que les corresponda, desde el 01 de febrero de 2006 hasta el 30 de junio de 2015, salvo las interrupciones.
Para efectos de lo anterior, el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.
SEXTO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción propuesta por la parte demandada, respecto de las prestaciones causadas con anterioridad al 13 de marzo de 2014. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luis Francisco Ovalle Rodríguez Demandado: ESE Hospital Niño Jesús de Barranquilla Radicación: 08-001-33-33-008-2017-00287-01 34 SÉPTIMO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
OCTAVO: Las sumas que resulten de la condena anterior se actualizarán de conformidad con el artículo 187 del CPACA.
NOVENO: A las anteriores declaraciones se les dará cumplimiento dentro del término de los artículos 192 a 195 del CPACA.
DÉCIMO: SIN COSTAS en esta instancia.
DÉCIMO PRIMERO: RECONOCER personería jurídica a la abogada Milena Ovalle Llinás para intervenir en el presente proceso en calidad de apoderada del actor.
DÉCIMO SEGUNDO: Ejecutoriado este proveído, ENVIAR el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS Firmado electrónicamente por JORGE ELIÉCER FANDIÑO GALLO MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL DESPACHO 008 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: e132a26e999c4e479c3f4b24c5168bb9e8276be56585f0973c22b93ad3fecd5d Documento generado en 30/09/2021 08:38:49 a. m. Valide este documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica JAVIER EDUARDO BORNACELLY CAMPBELL CESAR AUGUSTO TORRES ORMAZA