República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA PONENTE: Mag. ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA Ibagué, veintitrés (23) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MARÍA NELLY DÍAZ ÁLVAREZ Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL EN LIQUIDACIÓN Radicación: 73001-33-31-007-2010-00142-02 Interno: 00670/2022 SISTEMA ESCRITURAL CUESTIÓN PREVIA Encontrándose el presente asunto para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 29 de junio de 2022 por el Juzgado Séptimo Administrativo de Circuito Judicial de Ibagué, considera la Sala pertinente poner de presente los siguientes antecedentes: Mediante sentencia proferida el 20 de enero de 2012, el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué declaró que en el presente proceso se configuró silencio administrativo negativo frente a la petición elevada por la demandante, con radicado No. 45255 de 31 de 2008, por lo que decretó la nulidad del acto ficto o presunto derivado de dicha petición, declaró la nulidad parcial de la Resolución No. 1524 de 12 de enero de 2006 expedida por la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL CAJANAL E.I.C.E. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, y a título de restablecimiento del derecho, CONDENÓ a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL CAJANAL E.I.C.E., a reliquidar y pagar la pensión ordinaria vitalicia de jubilación de la que es titular la señora María Nelly Diaz Álvarez, en cuantía igual al 75% del salario promedio devengado en el último año de servicio oficial, sin afectación del fenómeno de la prescripción de las mesadas pensionales, incluyendo como factores salariales: prima de servicios, auxilio de alimentación, bonificación por servicios prestados recreación y prima de navidad de acuerdo con la certificación expedida por el profesional universitario de la tesorería – pagaduría del Hospital Federico Lleras Acosta, junto con los reajustes legales correspondientes.
Inconforme con esta decisión, la entidad demandada interpuso recurso de apelación que fue decidido por el Tribunal Administrativo del Tolima mediante sentencia dictada el 8 de junio de 2012, que ordenó modificar el numeral cuarto de la sentencia impugnada, en el sentido de precisar que la bonificación por recreación no deberá incluirse en la respectiva reliquidación de la pensión de vejez de la demandante al no constituir factor salarial,.
Con posterioridad, la parte demandante presentó recurso extraordinario de revisión contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, al considerar que las autoridades judiciales antes referidas resolvieron su caso sin tener en cuenta las Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 2 Demandante: MARÍA NELLY DÍAZ ÁLVAREZ Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL Radicación: 73001-33-31-007-2010-00142-02 (670/2022) pretensiones incoadas en la demanda, ordenando un reajuste pensional que disminuyó el monto de su mesada pensional.
Precisó la parte actora que su intención al instaurar la demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho era el de obtener la reliquidación de su pensión de jubilación teniendo en cuenta el 90% de lo devengado durante los últimos 10 años de prestación de servicios, de modo que no se explica porque el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima, resolvieron ordenar el reajuste pensional aplicando el 75% de los factores salariales devengados en el ultimo año de prestación de servicios, causando un agravio al derecho pensional de la actora.
La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia de 4 de marzo de 2021 dictada por el Consejero Cesar Palomino Cortes, dentro de la radicación 1101-03-25-000-2013-01223-00, declaró fundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la señora María Nelly Diaz Álvarez y la consecuente nulidad de las sentencias proferidas el 20 de enero de 2012 por el Juzgado Séptimo Administrativo de Ibagué y el 8 de junio de 2012 por el Tribunal Administrativo del Tolima, y en consecuencia, dejó sin efectos la Resolución RDP 012119 de 18 de octubre de 2012, proferida por la UGPP para reliquidar la pensión de vejez de la demandante, en cumplimiento del fallo judicial dictado por esta Corporación y ordenó devolver el proceso a la autoridad judicial de origen en la primera instancia para que dicte nueva sentencia, teniendo en cuenta las consideraciones de dicho fallo.
Efectuadas las anteriores precisiones, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 29 de junio de 2022 por el Juzgado Séptimo Administrativo de Circuito Judicial de Ibagué, que negó las pretensiones de la demanda, no observándose nulidad alguna que invalide lo actuado dentro de la presente acción de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovida por MARÍA NELLY DÍAZ ÁLVAREZ contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL EN LIQUIDACIÓN.
ANTECEDENTES La señora MARÍA NELLY DÍAZ ÁLVAREZ, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 85 Código Contencioso administrativo, presentó demanda con la finalidad de obtener mediante sentencia judicial un pronunciamiento favorable sobre las siguientes, DECLARACIONES Y CONDENAS Que se declare nulidad del acto administrativo COAU No. 1644 de 15 de mayo de 2009, contenido en el oficio No. 986555, mediante el cual se da respuesta a la petición elevada radicado bajo el No. 45255 de 31 de julio de 2008 tendiente a la reliquidación de la mesada pensional contenida en la Resolución No. 01524 de enero de 2006, por medio de la cual reconoció a la demandante pensión de vejez a partir del 1 de mayo de 2005, con el 85% del salario promedio devengado en los últimos 10 años de prestación de servicio.
Que se declare la nulidad del artículo primero de la Resolución No. 01524 de 17 de enero de 2006, con la cual se reconoce y ordena el pago a la demandante de la suma de Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 3 Demandante: MARÍA NELLY DÍAZ ÁLVAREZ Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL Radicación: 73001-33-31-007-2010-00142-02 (670/2022) $948.724.oo, como mesada pensional a partir de 1 de mayo de 2005, por no contener todos los factores salariales.
Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad demandada a reconocer y cancelar a favor de la demandante la diferencia existente entre el valor reconocido por concepto de pensión de jubilación y la suma que le correspondía, incluida la indexación y los ajustes e intereses que confiere la Ley, liquidados mes por mes, más los acrecimientos que se causen durante el proceso y hasta cuando se haga efectiva la sentencia que así lo disponga.
Que se ordene pagar la diferencia que arroje mes a mes entre el valor pagado de manera efectiva desde el 1 de mayo de 2005 o de la fecha que se demuestre el derecho, por el valor liquidado por la inclusión de los factores, hasta el día en que se dicte sentencia, por ser el que está pendiente de pago, teniendo en cuenta las primas semestrales de junio y diciembre, junto con los incrementos ordenados por el Gobierno Nacional para los años siguientes al 2005 hasta el 2010 y durante el transcurso de la presente demanda.
Que se determine en una suma dineraria, el valor real que debiera ser la primera mesada pensional de vejez, a la que se le incluyó los factores salariales y las semanas cotizadas, a fin de cuantificar con el incremento anual y determinar el valor de la mesada pensional que deberá continuar percibiendo la demandante. Que se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del CCA.
Que se condene en costas a la entidad demandada. El anterior petitum, conforme lo expuso la parte actora se sustentó, en los siguientes:
HECHOS Que La señora MARÍA NELLY DÍAZ ÁLVAREZ, nació el 4 de abril de 1950, prestó sus servicios al Hospital Federico Lleras Acosta como auxiliar de enfermería, desde el 20 de enero de 1977 hasta el 30 de abril de 2005. Que la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, mediante Resolución No. 001524 de enero de 2006, reconoció pensión de vejez a favor de la señora MARÍA NELLY DÍAZ ÁLVAREZ efectiva a partir del 1 de mayo de 2005, por haber cotizado 1445 semanas y adquirir el status jurídico de pensionada el 4 de abril de 2005, teniendo en cuenta el 85% del salario promedio de los últimos diez años, conforme lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
Que CAJANAL EICE tuvo en cuenta 3 factores salariales, la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y recargo nocturno entre los años 1995 y 2001, y para los siguientes años solo los primeros factores referidos. Que, por esa razón, la demandante presentó petición a CAJANAL EICE el 31 de julio de 2008 para la revisión y reliquidación de su pensión de vejez, por no contener los factores salariales que señala el Decreto Ley 1045 de 1978 y por no realizar los ajustes correspondientes en el año 2006, solicitud que no fue resuelta de fondo, mediante oficio No. 986555 de 15 de mayo de 2009.
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 4 Demandante: MARÍA NELLY DÍAZ ÁLVAREZ Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL Radicación: 73001-33-31-007-2010-00142-02 (670/2022) Por considerar errada la liquidación efectuada por la entidad demandada para reconocer la pensión que disfruta, la parte demandante acudió a este medio de control pretendiendo que se ordene la reliquidación correspondiente.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Constitución Política Nacional, artículos 1, 2, 5, 13, 25, 42, 53; Decreto Ley 1045 de 1978, Ley 50 de 1990, Decreto 2351 de 1965, Ley 100 de 1993 y sus Decreto reglamentarios, Ley 71 de 1988, Ley 33 de 1985, Ley 797 de 2003, Decretos 2663 y 3743 de 1950, Ley 712 de 2001, Código Contencioso Administrativo.
Señaló que en la liquidación de la pensión de la demandante no se incluyeron todos los factores salariales para el año 2005 y que, como existió una retroactividad desde el mes de julio de 2005, no se le tuvo en cuenta el incremento del 4.85% para dicho año, significando una merma en el valor que realmente debiera haber percibido y así sucesivamente por los años siguientes.
Agregó que, como la demandante cotizó más de 1450 semanas, goza de un derecho adquirido y la orden impartida por CAJANAL EICE mediante la Resolución 001524 de 2006, no cumplía con los preceptos legales y constitucionales, que impone dicha protección, porque la señora María Nelly Diaz Álvarez, debió ser pensionada con el 90% de sus cotizaciones y factores incluyendo además el incremento para el año 2006 equivalente al 4.85% Concluye señalando que las decisiones administrativas nugatorias de la reliquidación causaron un agravio injustificado por lo que procede su nulidad, al estar viciadas por violación de normas superiores.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA CAJANAL EICE Mediante apoderado judicial, la entidad demandada contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, aduciendo que se atiene a lo que resultado probado en el proceso. Afirmó que CAJANAL EICE expidió los actos administrativos de reconocimiento y pago de la pensión de la demandante, de conformidad con las normas vigentes para la fecha en que la señora María Nelly Díaz Álvarez adquirió el derecho a la pensión, incluyendo los factores salariales que contemplan las normas que regulan la materia, garantizando los derechos adquiridos de la reclamante.
Indicó, que CAJANAL EICE reconoció a la accionante una pensión vitalicia de jubilación por vejez dando aplicación a las leyes vigentes, en concordancia con el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, aplicando el 75% del promedio devengado entre el 1 de abril de 1994 y el 30 de octubre de 1990 (sic). Propuso como excepción la prescripción de las mesadas pensionales reliquidadas.
FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. – PATRIMONIO AUTONOMO PAP BUEN FUTURO Mediante apoderado judicial, se opuso a las pretensiones incoadas en la demanda, al considerar que lo pretendido no es de su resorte, toda vez que actúa solo en calidad de administradora de los recursos de CAJANAL EICE y sus obligaciones se circunscriben Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 5 Demandante: MARÍA NELLY DÍAZ ÁLVAREZ Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL Radicación: 73001-33-31-007-2010-00142-02 (670/2022) al apoyo y asistencia en el trámite de reconocimiento de obligaciones pensionales y demás actividades, efecto para el cual propuso la excepción que denominó “improcedencia de la demanda contra fiduciaria la Previsora SA y/o el Patrimonio Autónomo Buen futuro”.
SENTENCIA RECURRIDA El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Ibagué, atendiendo a los lineamientos establecidos en la sentencia de 4 de marzo de 2021 dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del Consejero Cesar Palomino Cortes, profirió providencia el 29 de junio de 2022, mediante la cual declaró que en el presente asunto ocurrió silencio administrativo frente a la petición elevada por la señora MARIA NELLY DÍAZ ÁLÑVAREZ el 31 de julio de 2008, negó las pretensiones del presente medio de control, y se abstuvo de condenar en costas.
Para arribar a tal conclusión, estableció como problema jurídico el establecer si, conforme a las ordenes impartidas por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia de 4 de marzo de 2021, por medio de la cual declaró prospero el recurso extraordinario de revisión interpuesto por el extremo activo, a la demandante le asiste derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación en los términos por ella solicitados.
En primera medida, adujo el A quo que la referencia jurisprudencial sobre la que sustentará la decisión será la sentencia de unificación del Consejo de Estado de fecha 28 de agosto de 2018; seguidamente, enunció los elementos de prueba obrantes en el plenario para establecer que se encuentra acreditado que la demandante, prestó sus servicios como auxiliar de enfermería en el Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué, durante 1445 semanas, adquiriendo su estatus pensional 4 de abril de 2005.
Indicó, que se encuentra demostrado que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la demandante contaba con 43 años de edad y más de 17 de años de servicio, como quiera que nació el 1 de abril de 1950 e inició su vida laboral al servicio del Hospital Federico Lleras Acosta desde el 20 de enero de 1977 hasta el 30 de abril de 2005, circunstancias suficientes que permiten evidenciar de manera clara que pertenecía al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, siendo procedente tener en cuenta los factores sobres los cuales realizó aportes, conforme al Decreto 1158 de 1994.
Precisó, que como quiera que la orden impartida por parte del Consejo de Estado, consiste en dar aplicación a lo establecido en la sentencia de unificación de Sala Plena de fecha 28 de agosto de 2018, no es procedente la reliquidación de la pensión de vejez con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio, ni con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en tal periodo como lo solicitó la parte demandante, porque según dicha posición jurisprudencial, el IBL aplicable para el caso concreto correspondía al 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, con la inclusión de los factores percibidos que estuviesen enlistados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que hubiese realizado aportes.
No obstante, aclaró que pese a que la entidad demandada le reconoció el derecho pensional comentado, con base en el 85% del salario promedio de los 10 años de servicio, en virtud del principio de favorabilidad mantendrá incólume dicha decisión, en la medida que no se puede afectar el derecho reconocido a la demandante cuyas Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 6 Demandante: MARÍA NELLY DÍAZ ÁLVAREZ Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL Radicación: 73001-33-31-007-2010-00142-02 (670/2022) pretensiones iban encaminadas a que se incluyeran factores adicionales a los reconocidos por la entidad, razón por la que el acto acusado no puede ser modificado en aquello que no fue objeto de demanda a través de este medio de control.
IMPUGNACIÓN PARTE DEMANDANTE Mediante apoderado judicial interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia proferida el 29 de junio de 2022 por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Ibagué, solicitando su revocatoria para que, en su lugar, se accedan a las pretensiones de la demanda. Sustentó su recurso en el cuestionamiento a la contradicción existente entre la Resolución 01524 de 17 de enero de 2006, en la que no se incluye el recargo nocturno que constituye factor salarial entre los años 2001 y 2006, y la Resolución 012119 de 18 de octubre de 2012 que si tiene en cuenta ese factor lo que denota que, en efecto, la liquidación de esa pensión está errada.
Indicó que si los valores tenidos en cuenta para el reconocimiento de la pensión en la Resolución 01524 de enero 17 de 2006 con un IBL de $1.116.145.91 al que se le aplicó una tasa de reemplazo del 85% arrojó un monto pensional de $ 948.724.02 mensual y la Resolución 012119 de octubre 18 de 2012, tuvo en cuenta la asignación mensual, auxilio de alimentación, recargo nocturno, prima de navidad, prima de servicios y auxilio de alimentación, lo que tiene como resultado un IBL de $1.066.553 al que se le aplicó el 75% con fundamento en la primer sentencia proferida antes de expedido el fallo que resolvió el recurso extraordinario de revisión y le reconocen como mesada pensional solamente $799.900, es evidente que su pensión se encuentra mal liquidada.
Concluyó que teniendo en cuenta lo anterior, el IBL en las dos resoluciones es diferente, pese a que la reliquidación se realiza en forma posterior a la decisión revocada, de donde concluye que es mayor en el concepto de factores salariales, pues basta con tener en cuenta que la jornada nocturna entre los años 2001 y 2006 no le fue computada a la demandante y por ello, su pensión no corresponde al IBL cotizado durante su larga vida laboral.
TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN Mediante auto del 19 de septiembre de 2022, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 29 de junio de 2022 por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué. En proveído del 31 de octubre de 2022 se ordenó correr traslado a las partes y al Ministerio Publico para que formularan por escrito sus alegatos de conclusión, oportunidad en la que concurrieron ambas partes.
ALEGATOS DE CONCLUSION PARTE DEMANDANTE Insistió, en que existen omisiones y circunstancias que no se han tenido en cuenta para reliquidar la pensión de la demandante, porque no se tuvo en cuenta el recargo nocturno de los años 2002 a 2005, ni se incrementó el promedio que refleja la Resolución 01524 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 7 Demandante: MARÍA NELLY DÍAZ ÁLVAREZ Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL Radicación: 73001-33-31-007-2010-00142-02 (670/2022) de 17 de enero de 2006, toda vez que se pagó el mismo valor del año 2005 sin el reajuste del 4.85% del IPC y que corresponde a la actualización demandada.
PARTE DEMANDADA Manifestó, que no resulta procedente la reliquidación de la pensión objeto de debate, comoquiera que con la transición pensional consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador decidió aplicar parcialmente la normatividad que gobernaba los derechos pensionales hasta entonces. En consecuencia, al amparo de dicho régimen transicional, solo se aprobó la aplicación de una parte de ella lo que respecta a edad, tiempo y tasa de reemplazo, razón por la que el IBL de las pensiones en esta condición debe realizarse de conformidad con lo establecido por el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 y con los factores del Decreto 1158 de 1994.
Encontrándose el proceso en estado de decidir, a ello se procede, con base en las siguientes CONSIDERACIONES COMPETENCIA De conformidad con el numeral 1° del artículo 133 del C.C.A., esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación formulado por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Ibagué, el 29 de junio de 2022, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en el presente asunto consiste en establecer si, la parte actora, en su condición de beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y habiéndose reconocido su pensión con el IBL de los últimos 10 años de servicio con la inclusión de los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994, tiene derecho a que se reliquide su pensión de jubilación en los términos por ella solicitados en su recurso de apelación, o si, por el contrario, como lo ordenó el A quo la forma en que se le reconoció la pensión a la demandante se ajusta a lo establecido en el artículo 21 de la ley 100 de 1993, al ser beneficiaria del régimen de transición que establece dicha norma.
TESIS DE LA SALA La tesis que sostendrá la Sala, se circunscribe en afirmar que debe revocarse parcialmente la sentencia impugnada, pues no fue incluido en el reconocimiento pensional de la demandante el factor salarial de recargo nocturno devengado durante los años 2003, 2004 y 2005, por lo que resulta dable reliquidar la pensión de la parte actora con tal inclusión, atendiendo a la línea jurisprudencial trazada por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia del 28 de agosto de 2018, mediante la cual se acogieron las pautas de interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás lineamientos jurisprudenciales definidos por la Corte Constitucional en sus sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU 210 de 2017 y SU 395 de 2017.
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 8 Demandante: MARÍA NELLY DÍAZ ÁLVAREZ Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL Radicación: 73001-33-31-007-2010-00142-02 (670/2022) FUNDAMENTO DE LA TESIS DEL DESPACHO AL PROBLEMA JURÍDICO Teniendo en cuenta que la parte actora se encuentra cobijada por el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, se procede a realizar el análisis respecto al reconocimiento de las pensiones de los empleados amparados en el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
El artículo 36 de la ley 100 de 1993, textualmente señala:
ARTICULO 36 -. Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta años para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad sin son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de los devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE.
(…). Conforme con la norma transcrita, quienes a 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del sistema de seguridad social integral contenido en la Ley 100 de 1993, tuviesen 35 o más años de edad, en el caso de las mujeres, o 40 o más años de edad, en el caso de los hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, se les debe aplicar el régimen anterior al cual se hallaban afiliados, en cuanto a la edad para acceder a la pensión de jubilación, al tiempo de servicio y al monto de la prestación. En cuanto a las demás condiciones y requisitos de su pensión se deben seguir los lineamientos de la Ley 100 de 1993.
En el sub lite, la demandante nació el 4 de abril de 1950 y prestó sus servicios entre el año 1977 y 2005, tiempo dentro del cual laboró al servicio del Estado, aproximadamente 28 años. Lo anterior significa que al momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, – 01 de abril de 1994-, cumplía con el requisito de edad señalado en su artículo 36 para ser beneficiaria del régimen de transición; e igualmente, se concluye que la actora se excluye de la aplicación de Régimen especial alguno, por cuanto la Ley aplicable es el Régimen general anterior, es decir, la Ley 33 de 1985, la cual señalaba en su artículo 1º lo siguiente: ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.” Conforme lo anterior, como la parte actora es beneficiaria de dicho régimen pensional, bajo los parámetros del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, su pensión debía Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 9 Demandante: MARÍA NELLY DÍAZ ÁLVAREZ Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL Radicación: 73001-33-31-007-2010-00142-02 (670/2022) reconocérsele, con un tiempo de servicio de 20 años, una edad de 55 años y un 75% como monto o tasa de reemplazo a ser aplicado a su IBL.
En lo referente al IBL, si bien es cierto que jurisprudencialmente existían discrepancias entre la forma de liquidar la pensión de los empleados inmersos en el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, también lo es que, a partir de la expedición de la sentencia de Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, se unificó el criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 19931, pues en ella se acogieron los lineamientos trazados por la Corte Constitucional, en las sentencias C 258 – 2013 y SU 230 de 2015, que establecieron que el cálculo del ingreso base de liquidación (IBL) bajo las reglas previstas en las normas que anteceden al régimen de transición, constituye la concesión de una prerrogativa que no previó el legislador al expedir la Ley 100 de 1993, en tanto, el beneficio otorgado, hace referencia a la aplicación de los regímenes aplicables al afiliado o empleado, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, elementos dentro de los cuales no se encuentra incluido el ingreso base de liquidación (IBL), conforme lo preceptúa la misma norma, este no fue un aspecto sometido a transición, como se deriva del tenor literal del artículo 36 en comento.
En efecto, en los términos en los que lo consideró el A quo, en cumplimiento del fallo de revisión, la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de 28 de agosto de 2018, fijó como reglas de interpretación del IBL de los empleados del régimen de transición, las siguientes: a) Que de la lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se concluye que en el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. b) Que dicho régimen de transición prorrogó la vigencia de los regímenes pensionales existentes a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional, limitando tales elementos a la edad, el tiempo de servicios y la tasa de reemplazo de la pensión. c) Que para determinar el monto de la pensión a reconocer a los beneficiarios de su régimen de transición, el legislador, al proferir la Ley 100 de 1993, y en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría la finalidad de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones, teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. d) Aclaró que el legislador quiso conciliar la finalidad de la reforma en el sistema pensional con la protección frente al impacto que el tránsito legislativo iba a generar, estableciendo un régimen de transición especial para las personas próximas a 1 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, CP CÉSAR PALOMINO CORTÉS, sentencia del 28 de agosto de 2018, Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En Liquidación Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 10 Demandante: MARÍA NELLY DÍAZ ÁLVAREZ Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL Radicación: 73001-33-31-007-2010-00142-02 (670/2022) adquirir su derecho pensional, con unas reglas que conservaban los requisitos del régimen anterior, pero delimitado por el periodo a considerar para fijar el monto de la mesada pensional, que no es otro que el previsto en el inciso 3 del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, así: - Si faltaren menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, si fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltaren más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. e) Concluyó que esa es la interpretación que debe darse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues dicha norma contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, resaltando que la regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley.
Textualmente la sentencia de unificación, fijó las siguientes reglas interpretación, que son de obligatorio cumplimiento: “Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición 92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 11 Demandante: MARÍA NELLY DÍAZ ÁLVAREZ Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL Radicación: 73001-33-31-007-2010-00142-02 (670/2022) variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
(….) 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.
El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.
La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005, por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.
Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 12 Demandante: MARÍA NELLY DÍAZ ÁLVAREZ Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL Radicación: 73001-33-31-007-2010-00142-02 (670/2022) contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.
Frente a los efectos de la decisión, la Sala Plena del Consejo de estado, contempló lo siguiente: Efectos de la presente decisión (…) 115. La Sala Plena de esta Corporación, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 116.
Para la Sala, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia. 117. No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada. 118.
Como uno de los efectos de esta decisión comprende los procesos administrativos en curso, la Sala solicita de manera imperiosa a las entidades administradoras de pensiones del Régimen de Prima Media con Prestación Definida que, al momento de efectuar el reconocimiento de la pensión, expliquen precisa, completa y detalladamente cada uno de los factores y/o valores numéricos tenidos en cuenta en la liquidación, de forma que sea comprensible al usuario y garantice un debido proceso administrativo.” Una vez referida la posición de la Sala Plena del órgano de cierre de nuestra jurisdicción, se concluye que ella coincide con la del máximo órgano constitucional que a partir de la sentencia C 258 de 2013, viene sosteniendo que el régimen de transición, tiene como prerrogativa la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y monto o tasa de reemplazo y que, por lo tanto, los factores salariales de liquidación no son objeto de transición y no es posible, en consecuencia, aplicar normas anteriores a la Ley 100 de 1993 que regulaban el ingreso base de liquidación, y los factores para establecer la misma, porque estos no fueron objeto de transición por parte del legislador.
CASO CONCRETO Revisado lo anterior, se procede a verificar si la pensión reconocida a la demandante, en su condición de beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, estuvo acorde a la normatividad aplicable y en concordancia con lo expuesto por las posiciones jurisprudenciales fijadas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, en lo referente a la forma como debe liquidarse la misma a las personas inmersas en el régimen de transición del artículo 36 de la citada norma. • CAJANAL EICE, mediante Resolución No. 001524 de 17 de enero de 2006, reconoció pensión de vejez a favor de la señora MARIA NELLY DÍAZ ÁLVAREZ, a Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 13 Demandante: MARÍA NELLY DÍAZ ÁLVAREZ Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL Radicación: 73001-33-31-007-2010-00142-02 (670/2022) partir del año 2005, en cuantía de $ 948.724.02, aplicando el 85% del salario promedio de los últimos 10 años de servicios y teniendo en cuenta como factores la asignación básica, bonificación por servicios prestados y recargo nocturno durante los años 1995 y 2001. • La demandante con la intención de aumentar el monto de su mesada pensional, promovió demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho para que se incorporara a la liquidación de su pensión la totalidad de los factores salariales devengados y el aumento del IBL a un 90% por haber cotizado 1454 semanas, asimismo, pretendía el reajuste correspondiente al 4.85% del incremento anual autorizado por el Gobierno Nacional desde el año 2005 en adelante. • El Juzgado Séptimo Administrativo de Ibagué, en sentencia de primera instancia, ordenó la reliquidación de una pensión de jubilación con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio, incluyendo como factores salariales la prima de servicios, auxilio alimentario, bonificación por recreación y prima de navidad. • CAJANAL EICE interpuso recurso de apelación en contra de la anterior referida con antelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Tolima, confirmando parcialmente la decisión de A quo, excluyendo la bonificación por recreación de la reliquidación de la pensión, en cuanto no constituye factor salarial, al no estar enlistado en los dispuestos en la Ley 62 de 1985. • Mediante Resolución No. 012119 de 19 de octubre de 2012, CAJANAL EICE, en cumplimiento de la sentencia dictada por esta Corporación, reliquidó la pensión de jubilación de la demandante, en cuantía de $799.900. • La señora MARIA NELLY DÍAZ ALVAREZ, mediante su apoderado judicial interpuso recurso extraordinario de revisión contra la sentencia proferida el 8 de junio de 2012 por el Tribunal Administrativo del Tolima, que confirmó parcialmente la sentencia emitida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Ibagué, por considerar que las sentencias objeto de revisión son incongruentes con lo pretendido en el libelo introductorio y las determinaciones dictadas causaron un agravio a su derecho pensional al disminuir el monto de la mesada pensional reconocida. • La Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado, el 4 de marzo de 2021, con ponencia del Consejero Cesar Palomino Cortes, declaró fundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la demandante, declaró la nulidad de las sentencias proferidas el 20 de enero de 2012 por el Juzgado Séptimo Administrativo de Ibagué y el 8 de junio de 2012 por el Tribunal Administrativo del Tolima.
Como consecuencia de las anteriores declaraciones, dejó sin efectos la Resolución RDP 012119 de 18 de octubre de 2012, proferida por la UGPP, por medio de la cual se reliquidó la pensión de vejez de la señora MARIA NELLY DÍAZ ÁLVAREZ, en cumplimiento del fallo del Tribunal Administrativo del Tolima y devolvió el proceso a la autoridad judicial de origen en primera instancia para que dicte nueva sentencia, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en el fallo de revisión. • En cumplimiento de las ordenes impartidas por la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado, en sentencia del 4 de marzo de 2021, con ponencia del Consejero Cesar Palomino Cortes, el Juzgado Séptimo Administrativo de Ibagué, por medio de sentencia calendada el 29 de junio de 2022 declaró que, en el presente Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 14 Demandante: MARÍA NELLY DÍAZ ÁLVAREZ Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL Radicación: 73001-33-31-007-2010-00142-02 (670/2022) asunto, ocurrió silencio administrativo negativo frente a la petición elevada por la demanda el día 31 de julio de 2008, negó las pretensiones del presente medio de control y se abstuvo de condenar en costas. • Inconforme con dicha determinación, el apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación, solicitando su revocatoria, cuestionando la diferencia del IBL en las dos resoluciones que ajustaron su pensión, advirtiendo que a pesar que la reliquidación que se realiza posterior a la decisión revocada, es mayor en el concepto de factores salariales, basta con tener en cuenta que la jornada nocturna entre los años 2001 y 2006 no le fue computada a la demandante y por ello, su pensión no corresponde al IBL cotizado durante su larga vida laboral.
Teniendo en cuenta lo anterior, para la Sala resulta acertada parcialmente la forma como le fue reconocida la pensión a la demandante por parte de la administradora de pensiones, toda vez que, en su condición de beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, le eran aplicables en lo pertinente la Ley 33 de 1985, por lo que, en consecuencia, la pensión reconocida con base en 1445 semanas cotizadas y 55 años de edad, debía liquidarse con el 75 % del IBL del promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicios, dando aplicación para ello al inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993.
En cuanto a los factores salariales se encuentra que en el acto administrativo de reconocimiento, se tuvo en cuenta entre el 1 de mayo de 1995 y el 30 de abril de 2005, la asignación básica, bonificación por servicios prestados y recargo nocturno, este último únicamente desde el año 1995 al 2001, pese a que, según certificación expedida por el Hospital Federico Lleras Acosta, la demandante devengó, además de la asignación básica, la bonificación por servicios prestados, el recargo nocturno desde el año 2003 al 2006, por lo que NO se dio plena aplicación a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y a las normas reglamentarias del mismo, en concordancia con la interpretación establecida por la Corte Constitucional en la sentencia C - 258 de 2013 y demás pronunciamientos efectuados por esa Corporación sobre ese asunto, acogidos por la Sala Plena del Consejo de Estado a partir del 28 de agosto de 2018.
En ese orden de ideas, y conforme con la normatividad aplicable al presente asunto, la Sala considera que la demandante, tiene derecho a que la entidad demandada reliquide y pague su pensión de vejez, incluyendo como factor pensional la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y el recargo nocturno, no tenido en cuenta durante los años 2003, 2004 y 2005 devengadas los últimos 10 años de servicio comprendidos entre el 1 de mayo de 1995 y el 30 de abril de 2005, conforme lo establecido en el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993.
Advierte la Sala, que en su condición de empleada pública y beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 la liquidación de la prestación pensional debió efectuarse con el 75% del IBL del promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicios, dando aplicación para ello al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no obstante, tal y como lo consideró el A quo, en virtud del principio de favorabilidad respecto de la tasa de reemplazo del 85% definida por la entidad demandada al realizar su reconocimiento pensional, no se efectuará pronunciamiento alguno. Se aclara sin embargo que, en todo caso, el valor que resulte de esta reliquidación en momento alguno podrá ser inferior al valor liquidado inicialmente.
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 15 Demandante: MARÍA NELLY DÍAZ ÁLVAREZ Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL Radicación: 73001-33-31-007-2010-00142-02 (670/2022) Ahora bien, considera esta Colegiatura que el pedimento relacionado con el incremento del 4.85% para el año 2005 de su mesada pensional solicitado por la parte actora, es improcedente, como quiera que al habérsele efectuado el reconocimiento pensional teniendo en cuenta el periodo comprendido entre el 1 de mayo de 1995 y el 30 de abril de 2005, pues adquirió su estatus pensional el 4 de abril de 2005, no es dable aplicar incremento para esa anualidad, en razón a que según la previsión legal contenida en el articulo 14 de la Ley 100 de 1993, el reajuste anual automático de las pensiones debe realizarse el 1 de enero de cada año, de manera que, el aumento pretendido por la demandante aplicaba para el año 2006, no para el año 2005 como erradamente lo afirma en su recurso de alzada.
Por las razones expuestas, la Sala revocará de manera parcial la decisión de primera instancia, excluyendo la declaratoria de silencio administrativo negativo frente a la petición elevada por la señora MARÍA NELLY DÍAZ ÁLVAREZ el 31 de julio de 2008, pues se concluye que al momento de reconocerse la pensión de la demandante no fue tenido en cuenta como factor salarial el recargo nocturno devengado por los años 2003, 2004 y 2005, conforme se desprende de la certificación expedida por el Hospital Federico Lleras Acosta, reiterando que, conforme la jurisprudencia vigente, el monto y el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez se calculan bajo presupuestos diferentes, el primero, la edad, el tiempo de servicio y el monto o tasa de reemplazo, bajo el régimen del que fuese beneficiaria la afiliada antes de la entrada en vigencia del tránsito normativo, en este caso la Ley 33 de 1985 aplicable a la Generalidad de empleados públicos, y el segundo, es decir, el IBL, siguiendo lo previsto en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los factores enlistados en el Decreto Ley 1045 de 1978.
En consecuencia, se confirmará la declaración de nulidad del acto ficto presunto derivado del silencio administrativo negativo respecto a la petición elevada por la demandante el 31 de julio de 2008, y a titulo de restablecimiento del derecho se ordenará la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida a favor de la señora MARIA NELLY DÍAZ ÁLVAREZ, en cuantía del 85%, incluyendo el recargo nocturno devengado durante los años 2003, 2004 y 2005 que no se tuvo en cuenta en el reconocimiento pensional.
COSTAS Por último, como quiera que la Sala no advierte en las diligencias la existencia de mala fe o una actitud de abuso del derecho, se abstiene de condenar en costas a la parte vencida y de hacer referencia a ellas en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: REVOCAR de manera parcial la decisión de primera instancia, proferida el 29 de junio de 2022, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Ibagué, excluyendo la declaratoria de silencio administrativo negativo frente a la petición elevada por la señora MARÍA NELLY DÍAZ ÁLVAREZ el 31 de julio de 2008, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia, en consecuencia, la parte resolutiva de la sentencia quedará así: Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 16 Demandante: MARÍA NELLY DÍAZ ÁLVAREZ Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL Radicación: 73001-33-31-007-2010-00142-02 (670/2022) “SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto ficto presunto derivado del silencio administrativo negativo respecto a la petición elevada por la demandante el 31 de julio de 2008, conforme lo esbozado en precedencia.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la entidad demandada reliquidar la pensión de jubilación reconocida a favor de la señora MARIA NELLY DÍAZ ÁLVAREZ, en cuantía del 85%, incluyendo el recargo nocturno no tenido en cuenta en el reconocimiento pensional, devengado durante los años 2003, 2004 y 2005, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia y aclarando que, en el remoto caso, de resultar inferior dicha reliquidación al valor liquidado inicialmente deberá dejarse incólume dicho monto”.
CUARTO: Dar cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en los artículos 177 y 178 del CCA.”
SEGUNDO: Confirmar en lo demás.
TERCERO: Sin costas en esta instancia.
CUARTO. Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, realizando las anotaciones de rigor y dejando las constancias correspondientes en el sistema justicia Siglo XXI. En cumplimiento de las medidas establecidas en la ley 2213 de 2022 y el acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de junio de la misma anualidad expedido por el Consejo Seccional de la Judicatura, esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión mediante la utilización de medios electrónicos.
CÓPIESE,
NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JOSE ANDRÉS ROJAS VILLA BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS ANGEL IGNACIO ALVAREZ SILVA