República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Magistrado Ponente. Dr. CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Ibagué, veintitrés (23) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Radicación: No. 73001-33-33-006-2017-00150-01 Interno: No. 2021- 00532 Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA Demandantes: MARGARITA GARCÍA DE DÍAZ y OTROS Demandado: MUNICIPIO DE FRESNO TOLIMA y LA CORPORACIÓN FRESNENSE DE OBRAS SANITARIAS – CORFRESNO E.S.P. Referencia: Apelación de sentencia – Falla del servicio – Hundimiento – colapso de alcantarillado.
OBJETO DE LA PROVIDENCIA Se encuentran las presentes diligencias para resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada – municipio de Fresno – Tolima, contra la sentencia proferida el veintiocho (28) de mayo de dos mil veintiuno (2021) por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante la cual decidió acceder parcialmente a las súplicas de la demanda.
I.
ANTECEDENTES Las señoras MARGARITA GARCÍA DE DÍAZ, MARÍA VICTORIA DÍAZ GARCÍA y MARTHA CECILIA DÍAZ GARCÍA, actuando a través de apoderado judicial, interponen demanda de Reparación Directa contra el MUNICIPIO DE FRESNO – TOLIMA y la CORPORACIÓN FRESNENSE DE OBRAS SANITARIAS – CORFRESNOS E.SP., con el fin que se hagan las siguientes: I.I. DECLARACIONES Y CONDENAS1 “PRIMERA: Declarar que el MUNICIPIO DE FRESNO TOLIMA y CORPORACIÓN FRESNENSE DE OBRAS SANITARIAS – CORFRESNO E.S.P., son administrativamente responsables de los perjuicios materiales y morales causados a mis prohijadas MARGARITA GARCÍA DE DÍAZ (C.C. 24.294.677), MARTHA CECILIA DÍAZ GARCÍA (C.C. 30.307.354) y MARÍA VICTORIA DÍAZ GARCÍA (C.C. 28.740.821), con ocasión del daño causado por el colapso del alcantarillado por FALLA DEL SERVICIO debido a la falta de mantenimiento del mismo en el sector de la Calle 8 con Carrera 8 de Fresno Tolima y que generó el daño total y posterior necesaria demolición del inmueble ubicado en la carrera 8 No. 7-69 de propiedad de mis poderdantes. 1 Ver folios 101-103 del Doc. 01Cuaderno Principal.
Pág. 2 MEDIO DE REPARACIÓN: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA MARGARITA GARCÍA DE DÍAZ y OTRO Vs MUNICIPIO DE FRESNO - TOLIMA Y OTRO RAD. 006-2017-00150-01 Int.: 2021-000532 Sentencia de Segunda Instancia SEGUNDA: condenar en consecuencia, al MUNICIPIO DE FRESNO TOLIMA y CORPORACIÓN FRENENSE DE OBRAS SANITARIAS – CORFRESNOS E.S.P., como reparación del daño ocasionado, a pagar a las actoras, los perjuicios de orden material y moral, subjetivos y objetivos, actuales y futuros, los cuales se estiman como mínimo en la suma de TRESCIENTOS SESENTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS Y DOS MIL DOSCIENTOS PESOS ($368.442.200,oo) M/TE o conforme a lo que resulte probado dentro del proceso.
Daños que se discriminaran de la siguiente manera para mayor precisión de cada uno de sus conceptos: A. MORALES 1. El reconocimiento por concepto de daño moral a favor de las señoras MARGARITA GARCÍA DÍAZ, MARTHA CECILIA DÍAS GARCÍA Y MARÍA VICTORÍA DÍAZ GARCÍA, así: Demandan te S.M.L.M.V. Valor S.M.L.M.V. TOTAL MARGARITA GARCÍA DÍAZ 50 $737.717,oo $36.885.850,oo MARTHA CECILIA DÍAS GARCÍA 25 $737.717,oo $18.442.925,oo MARÍA VICTORÍA DÍAZ GARCÍA 25 $737.717,oo $18.442.925,oo Total daño Morales $73.771.700,oo Lo anterior con ocasión del dolor, aflicción y sentimiento de desesperación e impotencia y la zozobra generada por las propietarias en razón a la pérdida de su único bien inmueble que a la postre era su única fuente económica de financiación de sus gastos personales y familiares toda vez que del pago de los arrendamientos que generaba dicho inmueble dependía su sostenimiento en la ciudad de la Virginia Risaralda hoy Anserma caldas, lugar donde habitan.
Teniendo que vivir aún en la actualidad de la ayuda económica que sus hijos (en el caso de la señora MARGARITA GARCÍA DE DÍAZ y de sus humanos en el caso de las señoras MARTHA CECILIA DÍAS GARCÍA Y MARÍA VICTORÍA DÍAZ GARCÍA. B. INMATERIALES
1. DAÑO EMERGENTE Conforme al hecho que con ocasión del daño causado por el colapso del alcantarillado por FALLA DEL SERVICIO debido a la falta de mantenimiento del mismo en el sector de la calle 8 de Fresno Tolima y que generó el daño total y posterior necesaria demolición del inmueble ubicado en la carrera 8 No. 7-69 de Propiedad de mis poderdantes.
En el presente caso el Daño Emergente se señala por tres conceptos así: A. PERDIDA TOTAL DE LA CONSTRUCCION EXISTENTE DEL INMUEBLE: 1. Bajo el entendido que la construcción constaba de 2 pisos en Concreto y Madera Aserrada y dada su antigüedad, conforme a lo estimado por el Ingeniero ALONSO PARRA, en el informe de avalúo del inmueble, que se anexa a la presente demanda, el valor estimado es el siguiente, el cual es de aclarar NO INCLUYE en valor del terreno, el cual también SUFRIÓ Pág. 3 MEDIO DE REPARACIÓN: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA MARGARITA GARCÍA DE DÍAZ y OTRO Vs MUNICIPIO DE FRESNO - TOLIMA Y OTRO RAD. 006-2017-00150-01 Int.: 2021-000532 Sentencia de Segunda Instancia DETERIORO.
Se estima el daño emergente por la pérdida total de la construcción en SESENTA y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS PESOS ($66.448.200.00), discriminados así: Descripción AREA M2 VALOR X METRO VALOR TOTAL Área construida Primer Piso 155.62 250.000,oo $38.905.000,oo Área construida Segundo Piso 123.35 200.000,oo $24.670.000,oo Área Patios 57.46 50.000,oo $2.873.000,oo TOTAL, AVALUO $66.448.200,oo B. VALOR DE REEMPLAZO TOTAL DEL INMUEBLE CON ACABADOS ECONOMICOS ACTUALES PARA VOLVER A HACER PRODUCTIVO EL INMUEBLE DESTRUIDO: Ahora bien, conforme a lo estimado por el Ingeniero ALONSO PARRA, en el informe de avalúo del inmueble, que se anexa a la presente demanda y dado que el inmueble sufrió deterioro absoluto en su infraestructura ocasionado a raíz del colapso por socavación del terreno generado por la ruptura del alcantarillado, situación que obligó a su demolición total; y en consecuencia el inmueble debe ser REEMPLAZADO TOTALMENTE (CONCEPTO DE DAÑO EMERGENTE) con materiales nuevos, se estima como valor para realizar una construcción nueva con acabados económicos a la presente fecha, (inversión que no obstante se obliga a realizar para hacer nuevamente productivo el inmueble que debido era destinado por los demandantes para arriendo de vivienda urbana y comercial), en la suma de DOSCIENTOS MILLONES CIENTO SESENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS PESOS ($200.162.300.00), discriminados así: Descripción AREA M2 VALOR X METRO VALOR TOTAL Área construida Primer Piso 155.62 900.000,oo $140.058.000,oo Área construida Segundo Piso 123.35 450.000,oo $55.507.500,oo Área Patios 57.46 80.000,oo $4.596.200,oo TOTAL, AVALUO $200.162.300,oo C. VALOR DE LA DEMOLICIÓN Y REMOCIÓN DE ESCOMBROS Este valor se determinará conforme a la cuantía que señale por el Municipio de Fresno Tolima, como valor a cobrarle a la señora MARGARITA GARCIA DE DIAZ, mediante cobro coactivo, como consecuencia de la Orden de Demolición señalada en el proceso policivo de OBRA QUE AMENAZA RUINA, que se adelantó en la Secretaría de Gobierno Municipal y que mediante oficio No. IPUP-111.14.1 EXT 601 del 30 de Diciembre de 2016, publicado por la INSPECTORA DE POLICIA URBANA DE FRESNO TOLIMA, se terminó que el costo de la Demolición y Retiro de Escombros de la construcción de propiedad de la hoy demandante MARGARITA GARCIA DE DIAZ, seria asumida por la misma, sin que en dicho oficio se estableciera dicha cuantía. Pág. 4 MEDIO DE REPARACIÓN: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA MARGARITA GARCÍA DE DÍAZ y OTRO Vs MUNICIPIO DE FRESNO - TOLIMA Y OTRO RAD. 006-2017-00150-01 Int.: 2021-000532 Sentencia de Segunda Instancia
2. LUCRO CESANTE En que el inmueble siempre es la fuente de sustento económico de las demandadas y siempre estuvo arrendado y para el día de los hechos ya se encontró el mismo arrendado a diferentes personas, me permito calcular en razón a los arrendamientos dejados de percibir por las propietarias de la siguiente manera, teniendo en cuenta los contratos existentes a la fecha del daño y que se anexan en la presente demanda: TABLA DE ARRENDAMIENTOS Arrendatarios Canon Fecha contrato Meses de arriendo no recibido Tipo de contrato Valor total Ferdinando Calderón Herrera $300.000.oo 20 marzo 2015 23 Vivienda $6.900.000,oo Rubén Darío Osorio López y Jesús Carvajal Londoño $220.000.oo 08 de marzo de 2015 23 Bodega productos agrícolas $5.060.000,oo Juan Carlos González $200.000.oo 24 abril de 2014 23 Vivienda $4.600.000,oo Marly Eliana peñuela 05 marzo de 2015 23 Vivienda $4.600.000,oo Jhon Norbey Perdomo $300.000.oo 09 de septiembre de 2021 23 Comercial Bicicletas $6.900.000,oo TOTAL $28.060.000,oo Estos valores no incluyen los incrementos del IPC para los años 2016 (6,77%) y 2017 (5,75%), los cuales se deben tener en cuenta más el valor de los cánones de arrendamiento que se generen desde la presentación de esta demanda hasta el momento de realizar el pago definitivo por concepto de lucro cesante.
TERCERA: La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en la norma adjetiva vigente para el caso, aplicando en la liquidación la variación promedio mensual del índice de precios al consumidor, desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta la de ejecutoria del fallo definitivo. CUARTA: La parte demandada dará cumplimiento a la sentencia, en los términos del artículo 192 CPACA o la norma que regula el procedimiento para la fecha de la sentencia.” I.II.
HECHOS 2 Como sustento fáctico, la parte accionante relaciona: “PRIMERO: Las señoras MARGARITA GARCÍA DE DIAZ, MARTHA CECILIA DIAZ GARCÍA Y MARIA VICTORIA DÍAZ GARCÍA y otros, son propietarias del inmueble ubicado en la Carrera 8 Nos.7 - 63/65/67/69 del Municipio de Fresno 2 Ver folios 103-104 del Doc. 01Cuaderno Principal. Pág. 5 MEDIO DE REPARACIÓN: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA MARGARITA GARCÍA DE DÍAZ y OTRO Vs MUNICIPIO DE FRESNO - TOLIMA Y OTRO RAD. 006-2017-00150-01 Int.: 2021-000532 Sentencia de Segunda Instancia Tolima, conforme al Certificado de Tradición de Matrícula Inmobiliaria Número 359-3328 (el cual se anexa).
SEGUNDO: La señora MARGARITA GARCIA DE DIAZ, adquirieron el inmueble desde el año 1982 en calidad de propietaria y en el año 2010 las señoras MARTHA CECILIA DIAZ GARCIA Y MARIA VICTORIA DIAZ GARCIA, adquirieron junto con sus hermanos en la sucesión intestada de su señor padre FABIO DIAZ (Q.E.P.D.), el porcentaje que les correspondía como herederos de su difunto padre quien era el esposo de la propietaria MARGARITA GARCIA DE DIAZ, este bien desde que fue adquirido por la señora MARGARITA GARCIA DE DIAZ, fue destinado para el arrendamiento tanto de vivienda urbana como para locales comerciales, siendo este su único sustento económico de subsistencia y manutención de sus gastos.
TERCERO: El día 12 de abril de 2015 el piso de la vivienda se desplomó causó en consecuencia el deterioro total del inmueble por fisuras en su estructura generadas a raíz del colapso de sistema de alcantarillado por socavación del terreno generado por la ruptura del mismo, (Generando Estancamiento de las Aguas del Sistema de Alcantarillado) quedando la vivienda en condiciones de absoluta inhabitabilidad.
Siendo ordenada la demolición total del inmueble por la misma Alcaldía Municipal.
CUARTO: El sistema de Acueducto y Alcantarillado están en cabeza DEL MUNICIPIO DE FRESNO y de la CORPORACION FRESNENSE DE OBRAS SANITARIAS- CORFRESNOS E.S.P. Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden Municipal, es de anotar que esta empresa NO SE ENCUENTRA REGISTRADA en la Cámara de Comercio de Honda Tolima, según certificación expedida por esta Cámara, razón que impide aportar dicho documento y hace necesario que se requiere a la Representante Legal de CORFRESNOS E.S.P. para que en la contestación de la demanda aporte el documento que la acredite como representante legal de la misma al igual que el certificado de creación y de existencia de la entidad.
QUINTO: A Raíz del evento del día 12 de abril de 2015, el Alcalde Municipal de Fresno Tolima, en reconocimiento de la existencia del daño, emite el Decreto No. 034 del 17 de abril de 2015 “Por el cual se Declara una Calamidad Publica en el Municipio de Fresno Tolima y se Dictan otras Disposiciones", (El cual se Anexa) en su parte considerada se manifiesta, en algunos de sus apartes: “Que en reunión del 14 de abril de 2015, el Consejo Municipal de Gestión del Riesgo de Desastres del Municipio de Fresno, de conformidad con los informes técnicos presentados en esta sesión, evidenciaron afectaciones en varias viviendas ubicadas en la calle Octava (8) con la Carrera 8 Esquina, de la población, lugar donde se presentó la emergencia, una vez inspeccionada cada una de ellas, se encontraron diferentes daños originados aparentemente por el colapso del sistema de alcantarillado por colmatación, y generándose a su vez un represamiento de las aguas residuales, las que presumiblemente ocasionaron una socavación progresiva bajo la superficie que soportan las viviendas, al punto de correrse el riesgo de provocar el desplome del piso que se localiza sobre la FALLA.” (resalto y subrayas fuera de texto).
“Que según el acta del 14 de abril de 2015 el Consejo Municipal de Gestión del Riesgo de Desastres del Municipio de Fresno, la vivienda ubicada en la carrera 8 No. 7-69, no cuenta con un sistema estructural técnicamente definido, por lo que la mayor afectación se evidencia en los elementos no estructurales, como muros en fachada, muros divisorios internos y placas de piso en la primera planta donde se presentó el colapso de ésta, quedando expuesto y en el aire, algunos muros internos y externos, que pueden volcarse, desplomarse o colapsar debido a la carga muerta que representa su propio peso y el de los muros que se posan sobre estos”;
Pág. 6 MEDIO DE REPARACIÓN: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA MARGARITA GARCÍA DE DÍAZ y OTRO Vs MUNICIPIO DE FRESNO - TOLIMA Y OTRO RAD. 006-2017-00150-01 Int.: 2021-000532 Sentencia de Segunda Instancia “Que acorde a los informes técnicos anexos al acta donde se consignó lo manifestado en la reunión extraordinaria del Consejo Municipal de Gestión del Riesgo de Desastres del Municipio de Fresno, se indica la importancia de realizar la demolición de algunos muros internos y externos de la vivienda de nomenclatura carrera 8 No. 7-69 de Fresno, donde se localiza la emergencia, al ser esta la de mayor afectación, la cual también, genera un alto grado de vulnerabilidad a la hora de realizar las intervenciones al sistema de alcantarillado” “Que de acuerdo con el informe de visita del día 13 de Abril de 2015, de la Secretaria de Infraestructura y Habitad, la EDAT S.A. E.S.P. y la Secretaría de Ambiente y Gestión del Riesgo del Tolima, el mecanismo más expedito para intervenir el sistema de Alcantarillado ubicado en la calle Octava (8) con Carrera 8 Esquina, es destaponar la tubería colapsada para lo cual se recomienda la realización inmediata de la demolición de las viviendas ubicadas en la Carrera 8 No. 7-69 y en la calle 8 No. 7 - 80”.
SEXTO: Mediante oficio de respuesta de derecho de petición (Oficio No. 389 del 21 de agosto de 2015), CORFRESNOS E.S.P. manifiesta en el punto segundo de dicha respuesta que “Frente a las gestiones adelantadas tanto por la Alcaldía como la Corporación (CORFRESNOS E.S.P), se han reunido emitiendo informes y actas en el Comité de Gestión de Riesgos, adicional la Corporación puso a disposición funcionarios desde el momento de los hechos y a partir del 12 de abril hasta el 16 de mayo del presente año, quienes realizaron turnos las 24 horas mientras se logró sacar el agua con motobomba con el fin de encontrar el origen del daño, de igual manera de atender cualquier inquietud de la comunidad y prestar el servicio de celaduría”.
SÉPTIMO: Con el Fin de afrontar dicha emergencia CORFRESNOS E.S.P., suscribió los siguientes contratos, entre los cuales se encuentra el Número 133 de mayo 15 de 2015 cuyo objeto es “Contratar el suministro de materiales para construcción de alcantarillado de la carrera 8 entre calles 7 y 9 y reparación del alcantarillado al interior de la casa donde ocurrió la emergencia ubicada sobre la carrera 8 en el Municipio de Fresno Tolima”, es decir la casa de propiedad de los demandantes.
Esta es la relación de contratos dada por CORFRESNOS E.S.P., Mediante oficio de respuesta de derecho de petición (Oficio No. 389 del 21 de agosto de 2015), contratos que se anexan con la presente demanda: Nro. Contrato Objeto Valor Abre contrato ANTICIPO TIEMPO ADICIÓN VALORES ESTADO EJECUCIÓN 112 Mano de obra para la construcción del sistema de alcantarillado ubicado en la calle 8 con Kra 8 esquina 21.894.500,00 Inversiones y construcciones SJYC y/o Juan Pablo Laverde NO 2 meses 6.790.000,oo Vigente 132 de rio para la construcción y reparación alcantarillado de la Kra B entre calles 7ª y 9ª 15.750.000,oo Comercializada NO NO NO Liquidado 133 Para la construcción de alcantarillado de la carrera 8 entre calles 7ª y 9ª.
Y reparación del alcantarillado al interior de 26.741.300,oo FERRELIMA S.A.S. y/o Martha Liliana Marín Isaza NO NO NO Liquidado Pág. 7 MEDIO DE REPARACIÓN: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA MARGARITA GARCÍA DE DÍAZ y OTRO Vs MUNICIPIO DE FRESNO - TOLIMA Y OTRO RAD. 006-2017-00150-01 Int.: 2021-000532 Sentencia de Segunda Instancia la casa donde ocurrió la emergencia ubicada.
OCTAVO: El Municipio de Fresno y CORFRESNOS E.S.P., juntos eran conocedores de los inconvenientes y de la falla que desde tiempo atrás venia afectar el ALCANTARILLADO ubicado en dicho sector, sin que efectivamente se llegara a tomar ninguna medida correctiva de fondo que solucionara el problema de alcantarillado del sector de la Carrera 8 con Calle 8, pues en anteriores ocasiones habían realizado pequeñas explosiones al alcantarillado realizando obras que únicamente atendían la situación del momento, mas no se decidió a realizar una obra de las dimensiones que efectivamente exigía la problemática del alcantarillado de dicho sector, es así como en los años 1998, 1999 y 2003, ya se realizaron pequeñas obras a fin de reducir mas no de solucionar de fondo la situación. A continuación, se relacionan las siguientes comunicaciones: - El día 22 de Octubre de 1998 se le solicita al señor Alcalde de la época que “la ayuda por parte del municipio, para el arreglo de la vivienda ubicada en la carrera 8 No. 7 -69, la que fue afectada por el HUNDIMIENTO DE LA BOVEDA O ALCANTARILLADO MUNICIPAL, el cual atraviesa la propiedad del predio de MARGARITA GARCIA DE DIAZ a consecuencia de éste hundimiento se desplomó la Escalera que va al segundo piso y se cayó (sic) un baño o servicio sanitario del primer piso se acudió al Municipio exactamente a la oficina de Obras Públicas y Planeación, diciendo allí que no tenían plata para los materiales y que solamente colaborarían con los obreros a sabiendas de que le corresponde al Municipio en su totalidad hacer el arreglo, pues ellos hicieron una inspección y comprobaron que era la bóveda que recoge aguas negras de todo el sector y que como es muy antigua pasa por debajo de la propiedad” (se anexa) - Se anexa también una copia de una acta de Diligencia de inspección policiva, realizada el día 11 de Mayo de 1999; en la cual se manifiesta por el Inspector “Procedimos a inspeccionar el patio de la residencia distinguida con el número 7-69 encontrando allí una caja en el patio, de bloque de aproximadamente 3 metros de profundidad, con una boca de 1 con 20 X 1 metro, la que recibe varios tubos de alcantarillado, el patio estar sin resanar y esta obra que aparentemente fue iniciada por el Municipio o por Corfresnos se encuentra aparentemente inconclusa, también se aprecian paredes de cemento en la residencia con averiaduras (sic) de consideración." (Se anexa el Acta) - Igualmente mediante oficio No. 114 del 11 de Julio de 2003, la Gerente de CORFRESNOS E.S.P., le solicita a la señora MARGARITA GARCIA DE DIAZ, su autorización (la cual se otorgó), para permitir el ingreso del personal para realizar trabajos de reparación del alcantarillado, específicamente en la cámara de inspección que ésta ubicada en dicha vivienda.
De igual manera se hacía necesario localizar otra cámara de inspección que poseía dicho inmueble. Lo anterior obedecía a que se siguieron presentando inundaciones constantes en las viviendas aledañas”. Y continúa manifestando el gerente “La empresa en la actualidad se encuentra adelantando trabajos tendientes a que las viviendas de este sector pueden arreglar el problema que tienen con las aguas negras y de esta manera conectarse con el sistema de alcantarillado Pág. 8 MEDIO DE REPARACIÓN: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA MARGARITA GARCÍA DE DÍAZ y OTRO Vs MUNICIPIO DE FRESNO - TOLIMA Y OTRO RAD. 006-2017-00150-01 Int.: 2021-000532 Sentencia de Segunda Instancia municipal sobre la vía pública es importante recordarle que es de carácter urgente la intervención con el fin de evitar daños de magnitudes mayores y poder dar solución definitiva a esta situación”.
(Se anexa dicho oficio)
NOVENO: Como se puede apreciar de lo anterior, tanto el Municipio de Fresno como CORFRESNOS E.S.P., son conocidos de antaño de la situación irregular del alcantarillado del sector, sin embargo, no se realizaron las obras definitivas de arreglo, entre ellas sacar el alcantarillado que se encontró al interior del inmueble de los demandantes y ubicarlo sobre la vía como técnicamente se exige.
Esto nunca se hizo y fue el motivo por cual ocasión la pérdida total del Inmueble ubicado en la Carrera 8 Con Calle 8 del Municipio de Fresno Tolima, con ocasión del daño causado por el colapso del sistema de alcantarillado por socavación del terreno generado por la ruptura del mismo, (Generando Estancamiento de las Aguas del Sistema de Alcantarillado) ocasionado por FALLA DEL SERVICIO debido a la falta de mantenimiento y realización definitiva de las obras que solucionaran de fondo la situación del Alcantarillado en el sector de la Calle 8 con Carrera 8 de Fresno Tolima y que repararan el daño total y posterior necesaria demolición del inmueble ubicado en la carrera 8 No. 7- 69 de Propiedad de mis poderdantes.
DÉCIMO: Desde el año 2003 no se evidencia por parte del Municipio de Fresno ni de CORFRESNOS E.S.P. la realización de ninguna obra ni de mantenimiento ni de solución sobre el alcantarillado del sector a pesar del conocimiento que Institucionalmente se tenía de la grave situación que se repetía constantemente de presencia de aguas negras en las viviendas del sector.
Igualmente, con escrito enviado por la comunidad del sector del desastre, con fecha del 21 de abril de 2015, se le reitera al Gerente de CORFRESNOS E.S.P. que realice una visita de campo a fin de comprobar la humedad en las paredes de la Carrera 8 No. 7-58 por posibles problemas del Alcantarillado en la Carrera 8 entre Calles 7 y 8, por carecer de este servicio.
En dicho oficio se citan varios derechos de petición y solicitudes presentadas por la comunidad con fechas del 22 de julio de 2014, 27 de agosto de 2014, 10 de septiembre de 2014, mediados de noviembre de 2014. En la respuesta del 22 de Julio de 2014, CORFRESNOS E.S.P. responde un derecho de petición y manifiesta que “realizó una visita técnica, en la cual verificó la humedad de la pared de la vivienda de la Cra. 8 no. 7-58 y que este sector de la carrera 8 entre Calle 7 y 8 NO cuenta con sistema de alcantarillado y se realizará los correspondientes estudios técnicos y presupuestales para atender dicha solicitud.
DÉCIMO PRIMERO: La falta de éste mantenimiento y de obras sobre el alcantarillado del sector permitió que a través de los años la fuga de aguas negras generara el socavamiento interno del terreno hasta que terminara el colapso del día 12 de abril de 2015, con las nefastas y graves consecuencias que fueron de conocimiento público en el Municipio e incluso en el Departamento.
DÉCIMO SEGUNDO: A pesar de las recomendaciones y órdenes impartidas por el señor alcalde de la época de la emergencia ordenadas mediante el Decreto No. 034 del 17 de Abril de 2015 “Por el cual se Declara una Calamidad Pública en el Municipio de Fresno Tolima y se Dictan otras Disposiciones”, en el sentido de ordenar la ocupación del inmueble para realizar obras al interior de éste (por Pág. 9 MEDIO DE REPARACIÓN: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA MARGARITA GARCÍA DE DÍAZ y OTRO Vs MUNICIPIO DE FRESNO - TOLIMA Y OTRO RAD. 006-2017-00150-01 Int.: 2021-000532 Sentencia de Segunda Instancia la presencia de la bóveda de aguas negras) y de ordenar también la DEMOLICIÓN TOTAL DEL MISMO, orden que no se cumplió, el municipio posteriormente a las obras abandonó lo que quedó del inmueble sin hacer entrega del mismo a las propietarias y este fue ocupado por consumidores de estupefacientes y demás personas de la calle y en consecuencia adelantó una querella de OBRA QUE AMENAZA RUINA y mediante la resolución número 254 del 17 de septiembre de 2016 se ordenó la demolición del inmueble ubicado en la carrera 8 No. 7-69, a costa de la señora MARGARITA GARCÍA DE DÍAZ.
DÉCIMO TERCERO: como consecuencia de la Orden de Demolición señalada en el proceso policivo de OBRA QUE AMENAZA RUINA, que se adelantó en la Secretaría de Gobierno Municipal, mediante oficio No. IPUF-111.14.1 EXT 601 del 30 de Diciembre de 2016, publicado por la INSPECTORA DE POLICIA URBANA DE FRESNO TOLIMA, se fijó (y se realizó) como fecha de la demolición el día 20 de enero de 2017 a las 8:00 AM, y así mismo en dicho oficio se aumentó que el costo de la Demolición y Retiro de Escombros de la construcción de propiedad de la hoy demandante MARGARITA GARCIA DE DIAZ, seria asumida por la misma, sin que en dicho oficio se estableciera dicha cuantía.
DÉCIMO CUARTO: Los demandantes no cuentan con el dinero para realizar por sus propios medios económicos la construcción de un nuevo inmueble ni siquiera con acabados económicos (rústicos), pues a partir de este lamentable hecho de la pérdida de su inmueble el día 12 de abril de 2015, desde esta fecha viven sumidas en el dolor, aflicción y sentimientos de desesperación e impotencia por la zozobra generada en razón a la pérdida de su único bien inmueble que a la postre era su única fuente económica de financiación de sus gastos personales y familiares toda vez que del pago de los arrendamientos que generaba dicho inmueble dependía su sostenimiento en la ciudad de la Virginia Risaralda, lugar donde habitan y hoy residen en Arserma Caldas.
Teniendo que vivir aún en la actualidad de la ayuda económica que sus hijos (en el caso de la señora MARGARITA GARCIA DE DIAZ) y de sus hermanos (en el caso de las señoras MARTHA CECILIA Y MARIA VICTORIA DIAZ GARCIA). El municipio ni CORFRESNOS E.S.P. les han brindado ningún tipo de ayuda humanitaria, ni económica ni sicológica ni de ningún indol evidenciándose la indolencia de las Entidades responsables con la lamentable situación que ocasionó su negligencia en los hechos antes descritos.
DÉCIMO QUINTO: Desde la fecha de adquisición del inmueble por parte de la señora MARGARITA GARCIA DE DIAZ en el año 1982 y de las señoras MARTHA CECILIA Y MARIA VICTORIA DIAZ GARCIA en el año 2010, siempre han tenido arrendado el inmueble y han vivido de estas rentas para su manutención y sostenimiento económico, pues incluso a la fecha de los hechos del colapso del inmueble 12 de abril de 2015, el inmueble estaba arrendado a diferentes personas con contrato de arrendamiento vigente.” II.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Dentro del término de traslado que trata el artículo 172 de la Ley 1437 de 2011, las entidades demandadas MUNICIPIO DE FRESNO – TOLIMA y la CORPORACIÓN FRESNENSE DE OBRAS SANITARIAS – CORFRESNO E.S.P., contestaron la demanda de la referencia oponiéndose a las pretensiones de la demanda, para los cual expusieron lo siguiente: Pág. 10 MEDIO DE REPARACIÓN: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA MARGARITA GARCÍA DE DÍAZ y OTRO Vs MUNICIPIO DE FRESNO - TOLIMA Y OTRO RAD. 006-2017-00150-01 Int.: 2021-000532 Sentencia de Segunda Instancia 2.1.
Municipio de Fresno – Tolima. (Folios 147-165 Doc. PDF 01CuadernoPrincipal – expediente electrónico Juzgado – TEAMS). Luego de pronunciarse en relación con cada uno de los hechos expuestos en el escrito de demanda, el apoderado judicial del ente territorial accionado se opuso a todas y cada una de las pretensiones por cuanto considera que en el sub examine no se configuran los elementos de responsabilidad patrimonial del Estado, para lo cual argumentó: “(…) En los procesos de responsabilidad por falla del servicio, como es el caso que nos convoca, no basta afirmar por parte de los demandantes que estos sufrieron unos daños producto al parecer de una omisión de mi defendido, sino que en virtud de la regla general prevista en el artículo 177 del C.PC (artículo 167 del Código General del Proceso) “onus probandi, incumbit actori”, es a la parte interesada a quien le corresponde probar los hechos que alega a su favor para la consecución de un derecho.
(…) Dentro del proceso de la referencia, los demandantes no lograron acreditar el hecho por el cual se causó el daño reclamado, tan solo se encontró probado que el día 12 de abril de 2015, se presentó una emergencia por el colapso de las redes del sistema de alcantarillado del Cosco Urbano del Municipio de Fresno, en la Calle 8 con Cra. 8 esquina como da cuenta de ello el acta del 14 de abril de 2015 suscrita por el Consejo Municipal de Gestión de Riesgo y Desastre de Fresno. Igualmente, se encuentra acreditado que el Decreto 034 de 2015 por el cual de declare la calamidad pública en el Municipio de Fresno, dispuso en unos de sus considerando que la emergencia ocurrió “aparentemente por el colapso del sistema de alcantarillado por colmatación”, sin embargo, sobre los mismos considerandos, determinados, que a la fecha de expedición del acto se desconocían “las causas del mismo y las cuales serán evaluadas posteriormente a la intervención que mediante el presente Decreto se autoriza ”.
Lo anterior significa, que a la fecha de la reunión extraordinaria del Consejo Municipal de Gestión de Riesgo y Desastre y posterior expedición del acto que decretó la calamidad, las causas que originaron la emergencia eran desconocidas, pero solo hasta el 19 de abril de 2015, esto fue así. Según informe técnico elaborado el día 19 de abril de 2015 por parte del Ingeniero Juan Manuel Murcia Tabares en calidad de Secretario de Planeación e Infraestructura de Fresno, explicó las causas de la emergencia así: “ que (La vivienda no cuenta con sistema estructural técnicamente definido) lo anterior quiere decir que la misma no se construyó con técnicas y resistentes normas adecuadas las cuales garantizarían una estabilidad de la estructura habitacional ” (…).
Aunado a ello, en informe técnico fechado 13 de abril de 2015, la Secretaría de Infraestructura y Hábitat y la Secretaría del Ambiente y Gestión del Riesgo del Departamento del Tolima, así como la EDAT S.A. E.S.P., respecto del inmueble de propiedad de los demandantes dijeron lo siguiente: Pág. 11 MEDIO DE REPARACIÓN: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA MARGARITA GARCÍA DE DÍAZ y OTRO Vs MUNICIPIO DE FRESNO - TOLIMA Y OTRO RAD. 006-2017-00150-01 Int.: 2021-000532 Sentencia de Segunda Instancia “Es una construcción que aparentemente no cuenta con un sistema estructural ajustado a las normas de sismoresistencia ajustadas para nuestro territorio desde 1984 " Como se observa el informe técnico realizado por la Secretaría de Planeación del Municipio al momento de los hechos, la deficiencia estructural del inmueble de propiedad de las demandantes presentó múltiples fallas, como la fueron la cimentación superficial y deficiente, columnas vencidas, ausencias de vigas y una serie de grietas provocadas por ruptura de columnas, lo que catalogaba al bien como técnicamente inestable.
De ahí, se pudo probar que no fue el alcantarillado el que colapsó, sino que el peso del primer piso de la vivienda hizo colapsar el alcantarillado, pues tal como da cuenta los respectivos informes la caso no era utilizado para residencia, sino como sitio de storage, por lo que la misma estaba siendo utilizada en un 330% por encima del peso que la misma podía soportar.
Lo antes expuesto, no solo se encuentra acreditado por el informe técnico referido, pues esta situación se encuentra corroborada en los contratos de arrendamiento aportados en la demanda, donde se observa que los contratos No. LC 2123337 y LC- 04991624 se celebraron para actividades comerciales, entre las cuales se encuentra la de una bodega de productos agrícolas y comercializadora de bicicletas.
Aunado a lo anterior, consideró que la responsabilidad contractual y extracontractual exige que se pruebe un comportamiento activo u omisivo por parte del ente territorial que resulte ser el hecho generador del daño que se reclama, en orden de esto precisó que: “Mediante Acuerdo Municipal No. 019 del 19 de junio de 1996 el Concejo Municipal de Fresno transformó a la Corporación Fresnense de Obras Sanitarias CORFRESNOS E.S.P., a una entidad descentralizada del orden municipal encargado de prestar los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo en el Municipio.
Teniendo en cuenta que la Corporación Fresnense de Obras Sanitarias CORFRESNOS E.S.P., desde el 19 de junio de 1996 es la entidad competente para prestar, entre otros, el servicio público de alcantarillado, para el año 1998, 1999 y 2003 la autoridad competente y encargada de operar la red de alcantarillado, era esta corporación y no el Municipio, de manera que, las quejas y presuntas dificultades presentadas en estas fechas con la red del inmueble de propiedad de los demandantes, debe ser resuelta por la empresa de servicios públicos Respecto de la actuación u omisión de mi defendido, en el sub judice, es menester precisar al despacho que el Municipio de Fresno no cuenta con personal especializado en el área de reparación o mantenimiento de redes de alcantarillado, así como la capacidad de maniobra para adelantar obras o actividades en estos temas, pues reitero, a quien tiene estas funciones técnicas dentro de la jurisdicción del municipio es la empresa de servicios públicos CORFRESNOS E.S.P., de modo que, para la fecha de los hechos no estaba en la obligación legal mí poderdante de administrar la red de alcantarillado y muchos menos de realizar mantenimiento en la misma, por lo que no es posible endllgarle responsabilidad alguna por los hechos sucedidos el día 12 de abril de 2015.
Por el contrario, la entidad territorial adelantó todas las gestiones de prevención y atención de riesgos y desastres para poder conjurar la emergencia presentada y tomada las medidas administrativas y presupuestales necesarias para evitar una mayor afectación en los servicios públicos. Según el inciso 2º del artículo 26 de la Ley 142 de 1994 "Las empresas serán, en todo caso, responsables por los daños y perjuicios que causen por la deficiente construcción u operación de sus redes ", de manera que, en el presente caso. suponiendo que se llegaré a probar que la red de alcantarillado que atravesaba el inmueble de las Pág. 12 MEDIO DE REPARACIÓN: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA MARGARITA GARCÍA DE DÍAZ y OTRO Vs MUNICIPIO DE FRESNO - TOLIMA Y OTRO RAD. 006-2017-00150-01 Int.: 2021-000532 Sentencia de Segunda Instancia demandas causando una serie de daños y perjuicios por su estado u operación, por mandato expreso de la ley, será CORFRESNOS E.S.P., la que deberá responder.
(…) Como corolario de lo anterior, es claro que la entidad territorial no ha quebrantado su rol legal, y no debe responder por haber estado aparentemente en las condiciones de vitar el daño reclamado, pues tal cual lo ha expuesto el Consejo de Estado, un sujeto sólo será responsable por la ocurrencia de sucesos que se encuentren dentro de la órbita de su competencia, y al parecer en el presente caso, el hecho generador del daño según las demandantes obedeció al “colapso de sistema de alcantarillado del daño según las demandantes obedeció por la ruptura del mismo”, suceso este, que se enmarca acorde con los artículos 26 y 28 de la Ley 142 de 1994 dentro del ámbito de competencia de CORFRESNOS E.S.P., como operador de la red de alcantarillado en Fresno Tolima, por lo tanto, en el caso eventual de probarse este hecho dañino, no es el municipio el llamado a responder.
Por último, señaló que la liquidación de lucro cesante expuesta en el escrito de demanda no se encontraba ajustada a lo debidamente probado, e hizo oposición a los dictámenes aportado por el extremo procesal activo, y formuló tacha respecto de perito ingeniero – Alonso Parra Aristizabal. Con todo alegó como excepciones las siguientes: “Inexistencia del nexo causal por culpa exclusiva de la víctima”, “no se encuentra probado moral y material reclamado por la parte demandante”. 2.2.
Corporación Fresnense De Obras Sanitarias – CORFRESNO E.S.P. (Folios 2-17 Doc. PDF 02CuadernoPrincipal – expediente electrónico Juzgado – TEAMS). La vocera judicial contestó el escrito de demanda en los mismos términos que el ente territorial accionado, y en tal sentido, se opuso a todas y cada una de las pretensiones, por considerar que no concurren todos y cada uno de los elementos que la ley y la jurisprudencia exigen para que pueda configurarse la responsabilidad de la entidad, tales como, el daño, una conducta activa u omisiva, y el nexo causal.
De entrada, refirió que, las demandantes no lograron acreditar el hecho por el cual se causó el daño reclamado, y que tan solo demostraron que el día 12 de abril de 2015, se presentó una emergencia por el colapso de las redes del sistema de alcantarillado del casco urbano del Municipio de Fresno, en la Calle 8 con Cra. 8 esquina, según el acta del 14 de abril de 2015 suscrita por el Consejo Municipal de Gestión de Riesgo y Desastre de Fresno y el Decreto 034 de 2015 conforme a la cual se declaró una calamidad pública.
Que posterior a la declaratoria de calamidad pública fue que se conoció que los hechos se originaron por deficiencia estructural y excesivo pesos en el piso del inmueble propiedad de las demandantes, que hizo que colapsara el sistema de alcantarillado, pues, este no era utilizado para habitar como residencial, sino como un sitió de almacenamiento cuyo peso manejado sobrepasaba el 330% del que podía soportar.
Asimismo, señaló que para los años 1999 y 2003 la señora Margarita García de Diaz no permitió la reparación de la red de alcantarillado que pasa por su propiedad, la cual si bien no se encontraba conectada a la red ubicada en la vía pública, esto, presuntamente se dio por falta de planeación técnica en la construcción de la vivienda de las demandantes, que no fueron posteriormente corregidas.
Pág. 13 MEDIO DE REPARACIÓN: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA MARGARITA GARCÍA DE DÍAZ y OTRO Vs MUNICIPIO DE FRESNO - TOLIMA Y OTRO RAD. 006-2017-00150-01 Int.: 2021-000532 Sentencia de Segunda Instancia Finalmente, señaló no compartir la liquidación de lucro cesante expuesta en el escrito de demanda, e hizo oposición a los dictámenes aportado por el extremo procesal activo, y formuló tacha respecto de informe rendido por el ingeniero – Alonso Parra Aristizabal.
Asimismo, propuso como excepciones: “Inexistencia del nexo causal por culpa exclusiva de la víctima”, y “no se encuentra probado moral y material reclamado por la parte demandante”. III. SENTENCIA APELADA3 El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué mediante sentencia del 28 de mayo de 2021, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR de forma solidaria administrativa y patrimonialmente responsables al MUNICIPIO DE FRESNO y a la CORPORACIÓN FRESNENSE DE OBRAS SANITARIAS – CORFRESNOS ESP, de los perjuicios ocasionados a las señoras MARGARITA GARCÍA DE DÍAZ, MARÍA VICTORIA DÍAZ GARCÍA y MARTHA CECILIA DÍAZ GARCÍA, con ocasión al daño antijurídico ocurrido el 12 de abril de 2015, por colapsó el sistema de alcantarillado de la cra 8 con calle 8ª del municipio de Fresno, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: CONDENAR al MUNICIPIO DE FRESNO y a la CORPORACIÓN FRESNENSE DE OBRAS SANITARIAS – CORFRESNOS ESP a pagar de manera solidaria a las demandantes por concepto de perjuicios materiales, las sumas que a continuación se discriminan: Daño emergente: PROPIETARIA VALOR DEL INMUEBLE PORCENTAJE VALOR A RECONOCER MARGARITA GARCÍA DE DÍAZ $54.300.581 50% $27.150.290 MARÍA VICTORIA DÍAZ GARCÍA $54.300.581 10% $5.430.058 MARTHA CECILIA DÍAZ GARCÍA $54.300.581 10% $5.430.058 Lucro cesante: CONTRATO VALOR CANON PLAZO INICIAL PERIODO INDEMNIZABLE VALOR A RECONOCER Local comercial - Ferdinando Calderón Herrera 300.000 6 meses desde el 20 de marzo al 20 de septiembre de 2015.
Del 12 de abril de 2015 hasta el 20 de septiembre de 2015, esto es: 158 días faltantes 1.580.000 Local comercial - Rubén Darío Osorio López y Jesús Carvajal Londoño 200.000 6 meses desde el 8 de marzo al 8 de septiembre de 2015 6 meses desde el 8 de marzo al 8 de septiembre de 2015 973.382 Vivienda - Juan Carlos González 200.000 Un (1) año desde el 24 de abril de Del 12 de abril de 2015 al 24 de abril de 2015: 12 días faltantes 80.004 3 Doc.
PDF – 09Sentencia – expediente electrónico Juzgado – TEAMS - 48 folios. Pág. 14 MEDIO DE REPARACIÓN: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA MARGARITA GARCÍA DE DÍAZ y OTRO Vs MUNICIPIO DE FRESNO - TOLIMA Y OTRO RAD. 006-2017-00150-01 Int.: 2021-000532 Sentencia de Segunda Instancia 2014 al 24 de abril de 2015 Vivienda - Marly Eliana Peñuela 200.000 5 meses, desde el 5 de marzo al 5 de agosto de 2015 Del 12 de abril de 2015 al 5 de agosto de 2015: 117 días faltantes 780.039 TOTAL, LUCRO CESANTE $ 3.413.425 Las anteriores sumas se actualizarán dando aplicación a la siguiente fórmula: 𝑅 =𝑉ℎ × Índice final Índice inicial conforme lo señalado en la parte considerativa de la presente sentencia.
TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, conforme se expuso en esta providencia.
CUARTO: Dese cumplimiento a la sentencia con observancia de las previsiones establecidas en los artículos 192 a 195 de la Ley 1437 de 2011.
QUINTO: CONDÉNESE en costas de manera solidaria al Municipio de Fresno y la Corporación Fresnense De Obras Sanitarias – Corfresnos Esp, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, para lo cual se fija la suma equivalente al 4% de lo reconocido como agencias en derecho y por concepto de costas la suma de $1.500.000 en razón al pago de los honorarios de la pericia rendida dentro del presente asunto.
SEXTO: Para efectos de la notificación de la presente sentencia, se ordena que por Secretaría se realice conforme los artículos 203 y 205 del C.P.A.C.A SÉPTIMO: En firme este fallo, efectúense las comunicaciones del caso para su cabal cumplimiento, expídanse copias con destino y a costa de las partes, con las precisiones del artículo 114 del C.G.P. las que serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.
OCTAVO: Liquídense los gastos del proceso, si hubiere remanentes devuélvanse a la parte demandante. Para llegar a la anterior decisión, el a quo consideró lo siguiente: “(…) Tesis del despacho En atención a que está demostrado que el Municipio de Fresno y la Corporación Fresnense de Obras Sanitarias – Corfresnos – incumplieron los mandatos constitucionales y legales impuestos, al no efectuar la correcta instalación en la vía pública de la red de acueducto y alcantarillado ubicada en la Carrera 8ª con Calle 8ª del ente territorial, como tampoco su reposición, reparación y mantenimiento, y a que por su antigüedad se encontraba en gran deterioro, generando que se produjera su PROPIETARIA PORCENTAJE VALOR A RECONOCER MARGARITA GARCÍA DE DÍAZ 50% $1.706.712 MARÍA VICTORIA DÍAZ GARCÍA 10% $341.342 MARTHA CECILIA DÍAZ GARCÍA 10% $341.342 Pág. 15 MEDIO DE REPARACIÓN: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA MARGARITA GARCÍA DE DÍAZ y OTRO Vs MUNICIPIO DE FRESNO - TOLIMA Y OTRO RAD. 006-2017-00150-01 Int.: 2021-000532 Sentencia de Segunda Instancia colapsó y con ello trajera el hundimiento, grietas y fisuras al inmueble de propiedad de las demandantes, dando origen a que fuera demolido en razón a los graves deterioros que presentaba, es procedente acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda, declarándolos responsables administrativa y patrimonialmente de forma solidaria por falla en el servicio, y como consecuencia de ello ordenar el reconocimiento y pago de perjuicios derivados del daño antijuridico sufrido.
(…) … el hundimiento del inmueble por causa del colapso del sistema de acueducto y alcantarillado, seguido de la demolición de la vivienda constituye de manera directa el daño antijuridico en el presente asunto, encontrándose debidamente soportado con el extenso material probatorio obrante en el proceso y pormenorizado en el acápite respectivo de hechos probados, siendo procedente estudiar la imputación y consecuente nexo causal.
(…) es claro para el Despacho que la causa eficiente y determinante del daño antijuridico alegado por la parte actora, lo constituye el sistema de alcantarillado que se encontraba debajo del piso del inmueble de las demandantes, el cual era demasiado viejo, obsoleto y no se le había efectuado los mantenimientos requeridos para su eficiente funcionamiento, precisamente por estar en la parte interior de la vivienda.
Mírese bien que la primera falla en la que incurre las entidades demandadas es, el hecho de tener los conductos del alcantarillado en el interior de las viviendas, cuando es sabido, conforme lo indicado en párrafos anteriores, que los mismos deben estar localizados por vías públicas, a efectos de poder efectuar reposiciones de ser necesario, realizar las revisiones y mantenimientos requeridos para la prestación eficiente del servicio público, y sin irrogar a los particulares cargas que no les corresponden.
Acto seguido a la anterior falencia, se encuentra la falta de reposición de las redes de alcantarillado, como quiera que quedó demostrado que se trataba de un sistema bastante antiguo, construido a una gran profundidad y con materiales poco resistentes, pues para años anteriores al 2015, ya existían antecedentes de taponamientos de las tuberías de alcantarillado, lo que generó reclamos de algunos ciudadanos a la administración municipal, y esta hizo caso omiso al llamado de la ciudadanía. Así mismo, las demandadas incumplieron el deber de realizar revisiones periódicas, mantenimientos, reposiciones y reparaciones requeridas para su cabal funcionamiento, pese a los llamados efectuados por los administrados, bajo el argumento que tales instalaciones se encontraban debajo del piso de las viviendas del sector en comento, cuando desde ese momento se sabía que era necesario efectuar el diseño e instalaciones de redes de acueducto y alcantarillado conforme las normas técnicas al respecto.
Es así que todas esas falencias en su conjunto, aunado al estado de lluvias que se presentaban para la época de los hechos, conllevó a que el referido sistema de alcantarillado colapsara, generando el hundimiento, las fisuras y grietas al inmueble de propiedad de las demandantes, las cuales, debido a su gran magnitud e importancia, generaron el estado de inhabitabilidad del predio por la amenaza de derrumbe, siendo la única opción e inexorable, la de demolerla al no tener reparación o recuperación alguna.
En consecuencia, las entidades accionadas tuvieron un actuar omisivo, pero es agravado como quiera que fue continuo y permanente, ya que tenían pleno conocimiento de los taponamientos presentados en el alcantarillado del sector desde años anteriores al hecho que dio origen a la presente actuación, sin que tomaran una solución definitiva e inmediata para contrarrestar la situación. Pág. 16 MEDIO DE REPARACIÓN: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA MARGARITA GARCÍA DE DÍAZ y OTRO Vs MUNICIPIO DE FRESNO - TOLIMA Y OTRO RAD. 006-2017-00150-01 Int.: 2021-000532 Sentencia de Segunda Instancia Así las cosas, emerge el convencimiento para el Despacho, que si el municipio de Fresno y la Corporación Frénense de Obras Sanitarias – Corfresnos, en su debido momento hubieran realizado un mantenimiento adecuado, o buscado la forma de brindar una solución definitiva a los taponamientos del alcantarillado que se estaban presentando en el sector donde ocurrieron los hechos, construyendo uno nuevo por las vías del municipio, conforme lo estipula la Ley 142 de 199424, muy seguramente habían podido evidenciar la socavación del terreno, evitar el hundimiento que posteriormente ocurrió y el daño antijuridico por el cual ahora se reclaman perjuicios.
En este orden de ideas, queda desvirtuado el argumento de las accionadas al señalar que el piso de la vivienda estaba sobre exigido, bajo el supuesto que ello fue lo que le hizo colapsar el alcantarillado, en razón a que estaba sobre utilizado en un 330%, pues como ya se dijo, la referida red estaba construida en un sistema antiguo de barro, obsoleto y desgastado.
En tal sentido, se tiene que la entidad territorial conforme los postulados constitucionales y lo señalado en la ley 142 de 199425, es la primera responsable de la prestación del servicio público de acueducto y alcantarillado, pero como quiera que en ejercicio de la descentralización por servicios, tal función la trasladado a la ESP CORFRESNOS, es claro que ésta adquirió dicha obligación y se convierte en responsable de manera solidaria, luego le compete la construcción, mantenimiento, conservación y demás actividades inherentes a la prestación del servicio de acueducto y alcantarillado, sin que la entidad territorial se desligue en su totalidad de sus deberes, pues en ella continua el deber de inspección y vigilancia de dichas funciones.
IV. LA APELACIÓN4 Oportunamente, los apoderados judiciales del extremo accionante y del Municipio de Fresno - Tolima interpusieron recurso de apelación en contra de la sentencia proferida el 28 de mayo de 2021, por medio de la cual el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, resolvió acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda, y en este orden, se tiene que expusieron lo siguiente: 4.1.
Municipio de Fresno – Tolima. (Doc. PDF 13RecursoApelaciónMunicipioFresno – expediente electrónico Juzgado – TEAMS – 03 folios). Como argumento central del recurso de alzada, el apoderado judicial del ente territorial accionado expone que las demandantes contribuyeron al colapso del sistema de alcantarillado que pasaba por debajo de la unidad de vivienda, y que así se encuentra probado dentro del expediente con el informe técnico suscrito por el Secretario de Planeación e Infraestructura de la época, quien explicó que la vivienda no contaba con un sistema estructural técnico definido, y que el piso de la misma estaba sobre exigido en un 330% por encima del peso que podría soportar, aspecto, con el cual se configura la culpa exclusiva de la víctima o si quiera una concurrencia de culpa, al tenerse que las accionantes actuaron negligentemente frente a las actividades que realizaban, al darle un uso de bodega y/o almacenamiento al inmueble.
Entonces precisa que el desplome del primer piso de la vivienda se dio como consecuencia de la inestabilidad del inmueble y no por el presunto colapso del alcantarillado, y que de considerarse lo contrario, la falla debía ser compartida con 4 Doc. PDF – 04RecursodeApelaciónParteDemandante – en 8 folios - expediente electrónico Juzgado; y Doc. 06ConstanciaEjecutoriaSentencia – 1 folio.
Pág. 17 MEDIO DE REPARACIÓN: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA MARGARITA GARCÍA DE DÍAZ y OTRO Vs MUNICIPIO DE FRESNO - TOLIMA Y OTRO RAD. 006-2017-00150-01 Int.: 2021-000532 Sentencia de Segunda Instancia la demandante – Margarita García de Díaz, máxime cuando ésta, en los años 1999 y 2003 se negó a dar el permiso para que se realizara la reparación y mantenimiento de la red de alcantarillado, imposibilitando a CORFRESNO E.S.P., cumpliera con sus obligaciones.
De otro lado considera que, los perjuicios morales y materiales reclamados por las demandantes no se encuentran debidamente probados, y que las liquidaciones efectuadas no están debidamente soportadas con pruebas idóneas que permitan determinar los valores alegados. 4.2. Parte demandante (Doc. PDF 14RecursoApelaciónParteDemandante – expediente electrónico Juzgado – TEAMS – 15 folios).
El punto de inconformidad de la parte actora recae en la tasación de perjuicio materiales – daño emergente y lucro cesante reconocidos por el a quo en la sentencia recurrida, pues, consideran que con esto no se está reconociendo una verdadera medida reparatoria o compensatoria que les permita a las demandantes disfrutar de su derecho de propiedad sobre el inmueble colapsado por culpa de la falla del servicio en que incurrieron las entidades demandadas, y en orden de ello, solicita que este Tribunal modifique los mismos, y se accedan en los términos pretendidos en el escrito de demanda.
A hilo de lo anterior trae a colación lo abordado por el a quo en relación con el reconocimiento de perjuicios materiales – daño emergente; los cuales se concretaron en el valor comercial de la construcción para el momento de los hechos – 2016, y refiere que, pese a lo considerado en el fallo, si hay lugar a que se ordene el reconocimiento por el valor de una nueva construcción, sin que esto, se constituya en un doble pago por una misma causa, así: “En cuanto, la denegación del reconocimiento del valor de la nueva construcción manifiesta el suscrito apoderado su descontento, toda vez que no se trata, como lo afirma la primera instancia de un DOBLE PAGO A FAVOR DE LA PARTE ACTORA, pues el supuesto jurídico en que se soporta su decisión, se basa en la imposibilidad de construir sobre dicho inmueble, señala el despacho en dicho aspecto: “En este orden de ideas, es claro para el Despacho que en el lote donde se ubicaba el inmueble de propiedad de las demandantes no es posible realizar nueva construcción conforme lo pretendido en la demanda, en razón al problema de alcantarillado que aún presenta, pues si bien la red fue objeto de cambio, lo cierto es que aún se encuentra ubicada dentro del predio, y hasta que ello no se solucione, no es viable efectuar una construcción sobre dicho terreno como quiera que no se otorgarían los permisos y licencias requeridos para ello.”.
Surge entonces que la decisión para rechazar dicho reconocimiento del valor de la nueva construcción, es el hecho que las DEMANDADAS (MUNICIPIO DE FRESNO y a la CORPORACIÓN FRESNENSE DE OBRAS SANITARIAS – CORFRESNOS ESP) continúan afectando el inmueble con la obra pública que ocasionó el colapso del inmueble y que nuevamente reconstruyeron en el mismo terreno de propiedad de las demandantes, situación que se traduce en la continuación de la afectación al uso y goce del inmueble donde las demandantes continúan con la titularidad del derecho de dominio del bien, pero sin embargo, NO PUEDEN HACER USO DEL MISMO, es decir, continúan siendo afectadas por las entidades demandadas.” Adicionalmente señala que, la decisión de la señora Juez de no reconocer el valor para el remplazo de la edificación, y la conclusión sobre la imposibilidad de reconstruir sobre el inmueble en razón de la existencia de la obra pública dentro del mismo, es dejar el derecho de propiedad privada en el limbo jurídico, ya que no se tiene claro cuál será el destino del predio de las demandantes que sigue siendo afectado por el paso de la red de alcantarillado, pues, la sentencia de instancia Pág. 18 MEDIO DE REPARACIÓN: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA MARGARITA GARCÍA DE DÍAZ y OTRO Vs MUNICIPIO DE FRESNO - TOLIMA Y OTRO RAD. 006-2017-00150-01 Int.: 2021-000532 Sentencia de Segunda Instancia guardó silencio sobre la necesidad de ordenar a las demandadas el hecho de adquirir el terreno pagando un justo precio para garantizar la conservación de la obra pública realizada dentro del mismo o el de cesar la perturbación a la propiedad privada disponiendo que se retire la red del alcantarillado del predio y se ubique en la vía pública, donde efectivamente debería construirse.
En cuanto al lucro cesante señaló que si hay lugar a reconocer el pago de los arrendamientos dejados de percibir desde el momento del colapso del inmueble hasta la fecha en que se emita la sentencia, pues, es claro que el inmueble estaba ubicado en un sector ampliamente comercial, y que en su totalidad estaba arrendado, teniéndose como única fuente de ingreso de las demandantes; y que, la posible prórroga de los contratos de arrendamiento por parte de los arrendatarios, no puede ser considerada como la única opción de explotación comercial del inmueble, pues, por su ubicación existía la posibilidad de continuar arrendándolos, bien sea a los sujetos con los que ya tenía una relación contractual o con terceras personal.
Respecto al contrato de arrendamiento del señor Jhon Norvey Perdomo, arguye que, este se suscribió en el año 2002, pero que por virtud de las prórrogas verbales estuvo vigente hasta el momento en que colapsó el inmueble, y así las cosas, no hay razón para que se desconozca la existencia del mismo. Así las cosas arguye que, no es de recibo que se niegue el reconocimiento de los frutos dejados de percibir por las demandantes bajo la consideración que la posibilidad de una prórroga de un contrato de arrendamiento es facultativa de las partes, y que resulta claro que, ante la inexistencia del inmueble por culpa de la falla en el servicio de las entidades demandadas, la prórroga sería imposible, pero ante la eventual existencia del inmueble y dada su ubicación en un sector totalmente comercial, tal como sucedía antes del colapso del mismo la prórroga e incluso el arrendamiento de los locales comerciales así como la misma vivienda del segundo piso, era un hecho más que posible y asegurado; entonces, solicita que se dé el reconocimiento de los arrendamientos dejados de percibir desde los hechos hasta la fecha de la sentencia. Posteriormente precisa que, si bien se está en el marco de una reparación directa, el juez administrativo cuenta con la facultad oficiosa de buscar una reparación justa para las partes afectadas frente a la configuración del daño, y la cesación del mismo, incluso más allá de las pretensiones que se hubiere podido solicitar con la demanda, máxime cuando la continuación y/o presencia actual de la obra pública en el predio de las demandantes nunca contó con la anuencia de las propietarias, quienes siguen siendo afectadas, mientras la obra o red de alcantarillado siga ocupando o circulando por su predio, pues no tiene la posibilidad de disponer de él o materializar el goce del mismo, o si quiera que se adquiera por las demandadas pagando un justo precio o incluso con el reconocimiento de un canon de arrendamiento, o con la cesación del daño retirando la obra para que sea ubicada en la vía pública.
En orden de lo anterior refiere que el derecho de propiedad privada tiene reconocimiento en el artículo 58 de la Cara Política, en el ordenamiento jurídico y jurisprudencialmente, los cuales han reiterado como atributos del derecho de dominio el uso, gozo y disposición; y que si bien en virtud de la formula del Estado Social de Derecho esa garantía ha perdido el carácter de intangible de modo que la Carta Política restringió los poderes del propietario y los armonizó con los intereses de la comunidad y el principio de solidaridad, esto, es dable previo a la acreditación de ciertos requisitos.
Pág. 19 MEDIO DE REPARACIÓN: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA MARGARITA GARCÍA DE DÍAZ y OTRO Vs MUNICIPIO DE FRESNO - TOLIMA Y OTRO RAD. 006-2017-00150-01 Int.: 2021-000532 Sentencia de Segunda Instancia Entonces, señala que, el derecho contemporáneo ha fijado restricciones a los atributos de la propiedad, y se derivan de la función social; como lo son la protección al medio ambiente, la salvaguarda de los derechos ajenos, la promoción de la justicia y la equidad, y el interés general prevalente; y que en orden de esto, es que los artículos 58 y 59 de la norma superior reconoce dos clases de enajenación forzada como lo son: i) la expropiación con indemnización previa, por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador; y ii) la expropiación con indemnización posterior, en caso de guerra.
Que la expropiación se da bien sea a través de un proceso judicial o por vía administrativa a través de un acto administrativo expropiatorio, ultima que en los términos del artículo 63 de la Ley 388 de 1997 es susceptible de control judicial ante lo contencioso administrativo a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, incluso respecto del precio.
Que la Corte Constitucional ha precisado que el Estado tiene la obligación de acceder a los bienes necesarios para el desarrollo de sus funciones a través de la enajenación voluntaria o de la expropiación y no por la mera ocupación del mismo, por lo que las autoridades tienen el deber de respetar el derecho de propiedad y la Constitución, norma que regló y determinó condiciones para afectar esa garantía sobre el particular.
Y que la administración que desconoce la prohibición de ocupar bienes por vías de hecho incurre en un daño antijuridico, en la medida que impone al particular una carga que no está obligada a soportar, y que el daño para ser subsanado e indemnizado se da a través del medio de control de reparación directa. Entonces, y en lo que respecta al derecho de la propiedad privada, solicita que la sentencia de instancia sea modificada, y en este sentido se disponga la protección del uso, goce, disfrute y disposición de la propiedad de las demandantes ordenando al municipio de Fresno – Tolima y la Corporación Fresnense de Obras Sanitarias – CORFRESNOS E.S.P., a retirar la obra pública o en su defecto ordenar la adquisición del inmueble conforme a las normas que regulan la materia como orden compensatoria frente al daño causado, y que el silencio del a quo, ante una situación que surgió de la misma sentencia con fundamento en la imposibilidad de que las demandadas reciban indemnización por la reconstrucción del predio por la presunta imposibilidad de que se expida licencia de construcción que emite las entidades causantes del daños, hacen que la situación para las actoras sea aún más gravosa ante el hecho que afectó el inmueble en cuestión. Finalmente, solicita que se acceda al reconocimiento del pago del valor de la reconstrucción de la obra, establecido en el peritazgo que decretó el juzgado de forma oficiosa.
V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación interpuesto por la parte demandante fue admitido mediante proveído fechado el 21 de agosto de 2021 (Doc_005_AUTO ADMITE APELACIÓN – Expediente electrónico Tribunal – TEAMS), ordenándose notificar dicha decisión a las partes y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo, no obstante, el procurador judicial delegado guardó silencio, y el 07 de marzo de 2022 el expediente ingresó al despacho para sentencia. (Doc_009- INGRESA AL DESPACHO – Expediente electrónico Tribunal – TEAMS), Pág. 20 MEDIO DE REPARACIÓN: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA MARGARITA GARCÍA DE DÍAZ y OTRO Vs MUNICIPIO DE FRESNO - TOLIMA Y OTRO RAD. 006-2017-00150-01 Int.: 2021-000532 Sentencia de Segunda Instancia Al no observarse causal alguna de nulidad procesal que invalide la actuación, la Sala procede a decidir la controversia conforme a las siguientes: VI.
CONSIDERACIONES DE LA SEGUNDA INSTANCIA 6.1. Precisiones preliminares 6.1.1. De la competencia En primer lugar, es menester indicar que de conformidad a la cláusula general de competencia consagrada en el inciso 1º del artículo 104 del C.P.A.C.A., esta jurisdicción puede aprehender el conocimiento del presente asunto, pues se trata de una controversia originada en un (01) hecho sujeto al derecho administrativo en el que al parecer está involucrada una entidad pública.
Como corolario de lo anterior, según las voces del artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para resolver el recurso de alzada en contra de las sentencias proferidas por los Jueces Administrativos en primera instancia y como quiera que según la regla general consagrada en el inciso 1º del artículo 243 ibídem, los fallos emitidos por los Jueces y Tribunales Administrativos son pasibles de ser apelados, es claro que esta Colegiatura es competente para dirimir el presente asunto en Sala de Decisión tal como lo prevé el artículo 125 ejusdem. 6.1.2.
Definición del recurso: Conforme a lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 328 del Código General del Proceso, normativa aplicable al caso de autos por remisión expresa del canon 306 de la Ley 1437 de 2011, y en armonía con lo establecido por la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de unificación emitida el 06 de abril de 20185, se tiene que cuando ambas partes hubieren apelado, el superior resolverá sin limitaciones; no obstante, ello no es óbice para que esta Colegiatura precise las censuras esgrimidas por los extremos procesales recurrentes en contra de la decisión de primer grado. 6.1.3.
Problema jurídico a resolver: Establecidas las censuras esgrimidas por los sujetos procesales recurrentes, se precisa que el problema jurídico consiste en determinar si, se encuentra ajustada o no a derecho la decisión proferida por el a quo, conforme a la cual declaró de forma solidaria administrativa y patrimonialmente responsable al municipio de Fresno – Tolima y a la Corporación Fresnense de Obras Sanitarias – CORFRESNOS E.S.P., por lo perjuicios causados a las demandantes con ocasión al colapso del sistema de alcantarillado de la carrera 8 con calle 8ª del municipio de Fresno, y que tuvo lugar el 12 de abril de 2015, o si por el contrario, y atendiendo los cargos expuestos por los extremos apelantes, la misma se ha de revocar, modificar y/o confirmar. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 06 de abril de 2018, C.P. DANILO ROJAS BETANCOURTH; referencia- acción de reparación directa- sentencia de unificación, radicado 05001- 23-31-000-2001-03068-01-(46005).
Pág. 21 MEDIO DE REPARACIÓN: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA MARGARITA GARCÍA DE DÍAZ y OTRO Vs MUNICIPIO DE FRESNO - TOLIMA Y OTRO RAD. 006-2017-00150-01 Int.: 2021-000532 Sentencia de Segunda Instancia 6.2. Análisis sustancial Las accionantes en uso del medio de control de Reparación Directa, incoaron demanda en contra del Municipio de Planadas – Tolima, el cual se encuentra definido en el artículo 140 de la Ley 1437 de 2011, que literalmente señala: “…En los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado.
De conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras, cuando la causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma…”.
Ahora bien, deberá emprenderse el estudio respectivo conforme a lo indicado en el artículo 90 de la Constitución Política, a efecto de establecer la responsabilidad del Estado por el daño antijurídico, norma que textualmente señala: “…El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas…” (Resalta la Sala).
En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. Así las cosas, se tiene que el daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad que no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable”6.
Por su parte, la imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto.
En este orden de ideas, esta Colegiatura abordará el estudio a partir de la valoración íntegra de las piezas probatorias que reposan en el cartulario, las cuales revelarán la situación jurídica y fáctica materia de la litis, para que, con posterioridad a esto, se esboce el estudio sobre la responsabilidad, esto, de conformidad con los parámetros legales y jurisprudenciales que correspondan. 6.2.1.
De los elementos de prueba y análisis probatorio. La Sala observa que al expediente fueron aportados oportunamente y en forma legal, los elementos de convicción de carácter relevantes que a continuación se relacionarán de forma cronología: Documentales: a) Copia del certificado de libertad y tradición del inmueble con matrícula inmobiliaria N° 359-3328, conforme al cual se observa que registra como 6 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003.
Pág. 22 MEDIO DE REPARACIÓN: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA MARGARITA GARCÍA DE DÍAZ y OTRO Vs MUNICIPIO DE FRESNO - TOLIMA Y OTRO RAD. 006-2017-00150-01 Int.: 2021-000532 Sentencia de Segunda Instancia propietarias del inmueble a Margarita García de Díaz, Fabio Andrés Díaz García, Martha Cecilia Díaz García, María Victoria Díaz García, Jorge Eduardo Díaz García y Adriana Lucia Díaz García. (Fl. 9-11 del Doc.
PDF 01 Cdno Ppal Tomo I – expediente digital juzgado – TEAMS). b) Copia de Escritura Pública de Sucesión No. 83 del 17 de febrero de 2010 de la Superintendencia de Notariado y Registro, mediante la cual se observa que se adelantó trámite notarial de sucesión intestada de Fabio Díaz, la señora Margarita García de Díaz como cónyuge supérstite, y Fabio Andrés, Martha Cecilia, María Victoria, Jorge Eduardo y Adriana Lucia Díaz García como herederos, adquirieron el derecho de propiedad del inmueble distinguido con la matrícula inmobiliaria No. 359-3328; en un 50% del avaluó del inmueble a la señora Margarita García de Díaz, y a los hijos - Fabio Andrés, Martha Cecilia, María Victoria, Jorge Eduardo y Adriana Lucia Díaz García, un 10% para cada uno, para completar el 50% restante.
(Fl. 3-21 del Doc. PDF 04 Cdno. Pruebas parte demandada - expediente digital juzgado – TEAMS). c) Copia de los contratos de arrendamiento de locales comerciales y unidades de vivienda urbana, suscritos por la parte demandante respecto del inmueble objeto de análisis – ubicado la carrera 8 No. 7-65 de Fresno – Tolima, así: - Contrato de arrendamiento local comercial suscrito entre la señora Marta Cecilia Díaz García y el señor Ferdinando Calderón Herrera, por un valor de $300.000 el canon, y con término de duración de 6 meses, el cual inició el 20 de marzo al 20 de septiembre de 2015.
(Fl. 74-75 del Doc. PDF 01 Cdno Ppal Tomo I – expediente digital juzgado – TEAMS). - Contrato de arrendamiento local comercial suscrito entre la señora Martha Cecilia Díaz García y los señores Rubén Darío Osorio López y Jesús Carvajal Londoño, por un valor del canon de arrendamiento de $220.000 canon, y término de duración de 6 meses, el cual estaba comprendido desde el 8 de marzo al 8 de septiembre de 2015.
(Fl. 76-77 del Doc. PDF 01 Cdno Ppal Tomo I – expediente digital juzgado – TEAMS). - Contrato de arrendamiento vivienda urbana suscrito entre la señora Martha Cecilia Díaz García y el señor Juan Carlos González, por valor mensual de canon de $200.000, y una duración de un (1) año, que según el mismo se encontraba comprendido entre el 24 de abril de 2014 al 24 de abril de 2015.
(Fl. 78-79 del Doc. PDF 01 Cdno Ppal Tomo I – expediente digital juzgado – TEAMS). - Contrato de arrendamiento vivienda urbana suscrito entre la señora Martha Cecilia Díaz García y la señora Marly Eliana Peñuela, por valor mensual del canon de arrendamiento en $200.000, y con una duración de 6 meses, comprendido desde el 5 de marzo al 05 de septiembre de 2015.
(Fl. 80-81 del Doc. PDF 01 Cdno Ppal Tomo I – expediente digital juzgado – TEAMS). - Contrato de arrendamiento de Local Comercial, suscrito entre la señora Martha Cecilia Díaz García y el señor Jhon Norbey Perdomo, que tenía un valor del canon de arrendamiento la suma de $120.000 mensuales, y una duración de 6 meses, comprendido desde el 17 de septiembre de 2001 al 17 de marzo de 2002, para la comercialización, venta y reparación de bicicletas.
(Fl. 82-83 del Doc. PDF 01 Cdno Ppal Tomo I – expediente digital juzgado – TEAMS). d) Copia del informe de visita adelantada por el Secretario de Infraestructura y Hábitat Departamental, el director del EDAT SA ESP y el secretario del Pág. 23 MEDIO DE REPARACIÓN: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA MARGARITA GARCÍA DE DÍAZ y OTRO Vs MUNICIPIO DE FRESNO - TOLIMA Y OTRO RAD. 006-2017-00150-01 Int.: 2021-000532 Sentencia de Segunda Instancia Ambiente y Gestión del Riesgo del Departamento del Tolima el día 13 de abril de 2015, en atención al reporte emitido por la unidad de bomberos voluntarios de Fresno – Tolima, sobre el hundimiento de unas viviendas por el colapso de alcantarillado en la calle 8 entre carera 8ª y 9ª el día 12 de abril de 2015, y en el que se consideró lo siguiente: - Que según el reconocimiento realizado por la empresa administradora de los servicios públicos CORFRESNOS, la comandancia de Bomberos voluntarios de Fresno y planeación municipal el hundimiento que se presentó fue causado por fallas del alcantarillado del sector, en consideración a que era un alcantarillado muy antiguo, que presentaba cámara de calicanto (procedimiento de construcción en que se unen las piedras con argamasa - mezcla de diversos materiales, como cal o cemento, arena y agua, que se une en la construcción para fijar ladrillos y cubrir paredes, sin orden de hilada o tamaños), con una antigüedad de más de 70 años, y en donde se recogen aguas servidas de los barrios Santo Domingo y Juan B Cortes, sumado a una manzana alrededor. - Que el colapsamiento del sistema de alcantarillado estaba generando un represamiento de las aguas residuales, que progresivamente estaban ocasionando una socavación progresiva bajo la superficie de soporte de las viviendas hasta llegar a producir el desplome del piso que se localizaba sobre la falla. - Que las viviendas afectadas de manera directa y significativamente eran dos, la primera ubicada en la carrera 8 No. 7-69 esquina, propiedad de las demandante, y que correspondía a una construcción de dos pisos edificada en mampostería y parcialmente en madera en el cual funcionaba en la primera planta locales comerciales y parcialmente residencias al igual que en la segunda planta, y que aparentemente no contaba con un sistema estructural ajustado a las normas de sismo resistencia indicadas para el territorio, y donde se dedujo que la afectación era en los elementos no estructurales como muros internos y exteriores, así como en el piso de la primera planta donde se presentó el colapso parcial dejando expuesto y sin soporte los muros interiores y exteriores, siendo altamente susceptible de colapsamiento.
Además de lo anterior, establecieron las siguientes conclusiones y recomendaciones: “DE REALIZACIÓN INMEDIATA 1. Mantener deshabilitada y aisladas las viviendas comprometidas en la afectación (calle 8 con carrera 8). 2. En atención de la emergencia se recomienda la evacuación con motobombas se recomienda la evacuación con motobombas del agua estancada en los sótanos de las viviendas esta acción se debe hacer bajo la coordinación de los bomberos voluntarios. 3.
Desconectar totalmente los servicios públicos. 4. Por parte de la administración municipal y la empresa prestadora de servicios CORFRESNO con el apoyo técnico jurídico debe realizar los acercamientos con los propietarios de los inmuebles mayormente comprometidos para los trámites de permisos teniendo en cuenta que si las viviendas no colapsan por si solas se deben demoler para poder intervenirlas. 5.
Una vez se ejecuta lo planteado en el punto anterior se debe buscar el mecanismo más rápido para destaponar la tubería colapsada en el entendido que es el Pág. 24 MEDIO DE REPARACIÓN: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA MARGARITA GARCÍA DE DÍAZ y OTRO Vs MUNICIPIO DE FRESNO - TOLIMA Y OTRO RAD. 006-2017-00150-01 Int.: 2021-000532 Sentencia de Segunda Instancia mecanismo más lógico para evacuar las aguas servidas, pero también las aguas lluvias que dada la depresión es el sitio de más fácil concentración. Para ello y dadas las condiciones con el gerente de CORFRESNOS y el Secretario de Planeación se analizaron algunas posibilidades entre ellas de realizar la limpieza con la retroexcavadora. 6.
Realizar una revisión a los colectores de alrededor con el fin de habilitarlos y optimizar su funcionamiento. 7. Recomendar y solicitar a los habitantes de los barrios aguas arriba del colapsamiento minimizar el uso de los sistemas de lavaderos y los vertimientos de agua limpia y servida para evitar la acumulación. DE REALIZACION MEDIATA (Posterior a la emergencia) 1.
Una vez subsanada la emergencia se debe realizar los diseños correspondientes con la Norma RAS vigente. 2. Gestionar o estructurar por parte de la administración municipal y ente operador la elaboración de los estudios y diseños del Plan Maestro de Alcantarillado, 3. Dar cumplimiento al Ordenamiento Territorial establecido por la administración y aprobado por el Concejo Municipal, 4.
Teniendo en cuenta que esta situación se ha presentado con características similares en años anteriores es el momento de tomar decisiones de fondo y proyectar la solución definitiva para no tener que lamentar sucesos donde comprometan además de los bienes posibles vidas humanas. 5. En el estudio Geologico - Geotecnico realizado por el Ingeominas hoy Servicio Geológico Colombiano en el año 1993 contemplo como una de las amenazas geológicas los hundimientos y obtuvo: "Es necesario la ejecución de un nuevo sistema de acueducto y alcantarillado, ya que las pésimas condiciones del actual, han provocado numerosos hundimientos en terrenos y vías.”.
(Fl. 230-237 del Doc. PDF 01 Cdno Ppal Tomo I y Fls. 82-89 del Doc. PDF 01 Cdno Ppal Tomo II expediente digital juzgado – TEAMS). e) Copia de las Actas N°03 y 04 del Consejo de Planeación del Riesgo del municipio de Fresno – Tolima, y conforme a la cual se advierte que el 14 de abril de 2015, se dio una reunión inicial de los integrantes del consejo, a efectos de establecer las medidas a adoptar por el colapso del alcantarillado acaecido el 12 de abril de 2015, la cual, conllevó a que se convocara a los afectados, esto, con el fin de socializar la problemática y buscar soluciones a la situación que generó el hundimiento de 2 viviendas y 14 familias afectadas, a causa del colapso del sistema de alcantarillado.
(Fl. 210-228 del Doc. PDF 01 Cdno Ppal Tomo I Fls. 62-80 del Doc. PDF 01 Cdno Ppal Tomo II expediente digital juzgado – TEAMS). f) Copia Decreto N° 034 del 17 de abril de 2015, expedido por el municipio de Fresno – Tolima, y conforme al cual se observa que se declaró una calamidad pública en dicha municipalidad para atender la emergencia presentada en la calle octava con carrera 8ª esquina del casco urbano, asimismo, se ordenó el desalojo de las familias que habitaban las viviendas ubicadas en la carrera 8ª N° 7-69, 7-45, 7-55, N° 7-51 y calle 8ª No- 7-80; y la demolición de las construcciones ubicadas en la Cra 8 N° 7-69 y en la Calle 8 N° 7-80, en razón al deterioro en que se encontraban y por amenazar la seguridad y tranquilidad pública del municipio, con el fin de contener la calamidad pública, evitando nuevos riesgos y desastres; por último, se comisionó a la Inspectora de Policía de Fresno para que de forma inmediata ejecutara la orden de desalojo y demolición de las edificaciones señaladas.
(Fl. 12-18, 31-37, 193-199 del Doc. PDF 01 Cdno Ppal Tomo I y Fl. 45-51 del Doc. PDF 01 Cdno Ppal Tomo II expediente digital juzgado – TEAMS). Pág. 25 MEDIO DE REPARACIÓN: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA MARGARITA GARCÍA DE DÍAZ y OTRO Vs MUNICIPIO DE FRESNO - TOLIMA Y OTRO RAD. 006-2017-00150-01 Int.: 2021-000532 Sentencia de Segunda Instancia g) Copia del Informe técnico adelantada por la Secretaría de Planeación e Infraestructura municipal de Fresno – Tolima el 19 de abril de 2015, en la carrera 8ª con calle 8ª, en atención a la emergencia por el colapso de piso de vivienda y sistema de alcantarillado, y dentro del cual se estableció lo siguiente: “El día 12 de abril de 2015 se presentó el colapso del piso de una vivienda ubicada en la K8 con CL8 debido al posible estancamiento de las aguas del sistema de alcantarillado.
Con el informe se quiere evaluar las posibles causan que desencadenaron este evento haciendo un análisis d ellos hechos en el corto y largo plazo. a) SISTEMA ESTRUCTURAL DEFICIENTE D ELA VIVIENDA. “Es una construcción de 2 pisos edificada en concreto y madera con un área aproximada de 185 m2 de lote, en la cual funcionan en la primera planta locales comerciales y residencias, en la segunda planta, residencias.
La vivienda no cuenta con un sistema estructural técnicamente definido, por lo que la mayor afectación se evidencia en los elementos no estructurales, como muros en fachada, muros divisorios internos y placas de piso en la primera planta donde se presentó el colapso de esta, quedando expuesto y en el aire algunos muros internos y externos, que pueden volcarse, desplomarse o colapsar debido a la carga muerta que representa su propio peso y el de los muros que se posan sobre estos.” En el párrafo anterior se manifiesta que… “la vivienda no cuenta con un sistema estructural técnicamente definido” lo anterior quiere decir que la misma no se diseño con técnica y normas sismo resistentes las cuales garantizarían una estabilidad adecuada de la estructura habitacional.
(…) La falta de un sistema estructural óptimo y la vetustez de la edificación son factores que a través del tiempo van debilitando la misma, en el transcurrir de los años la edificación en cuestión se ha visto sometida a diferentes exigencias naturales y antrópicas las cuales la han ido debilitado poco a poco. (…) (…) el piso de la vivienda estaba sobre exigido, por lo cual se podría analizar el supuesto de que no fue el alcantarillado el que colapsó, sino por el contrario, el sobre peso ubicado en el piso de la vivienda hizo colapsar el alcantarillado.
(…) el piso de una edificación usada para el almacenamiento debe resistir 3.3. veces más que el piso de una edificación usada para residencia. Con lo anterior se evidencia TÉCNICAMENTE que la vivienda en la carrera 8 No. 7-69 estaba siendo sobre utilizado mínimo 330% más. Y vale la pena anotar que si la vivienda ni siquiera cumplía con la NSR-10 para ocupación y uso de tipo residencia (como se evidenció en registro fotográfico del informe), mucho menos cumplía con una ocupación y uso de tipo de almacenamiento.
Con lo que toma más fuera la hipótesis de que fue la vivienda la que hizo colapsar el alcantarillado y no el alcantarillado el que hizo colapsar la vivienda.” (Fl. 22-29, 203- 209 del Doc. PDF 01 Cdno Ppal Tomo I y Fls. 55-61 del Doc. PDF 01 Cdno Ppal Tomo II expediente digital juzgado – TEAMS). h) Copia de Plan de Acción Especifico adelantado por el municipio de Fresno por intermedio de la Secretaria de Planeación, para la recuperación del evento de colapso del alcantarillado en la calle 8 con carrera 8 esquina, de abril de 2015, y que tuvo como antecedentes las actas del Consejo de Planeación del Riesgo del municipio de Fresno – Tolima (CMGRD) y los informes técnicos realizados por la Secretaría del Ambiente y Gestión del Riegos, EDAT, Secretaría de Infraestructura y Hábitat Departamental e informe de la Secretaria de Planeación municipal, sustentada en la Pág. 26 MEDIO DE REPARACIÓN: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA MARGARITA GARCÍA DE DÍAZ y OTRO Vs MUNICIPIO DE FRESNO - TOLIMA Y OTRO RAD. 006-2017-00150-01 Int.: 2021-000532 Sentencia de Segunda Instancia declaratoria de calamidad pública según Decreto No. 034 del 17 de abril de 2015.
(Fl. 88-89 del Doc. PDF 01 Cdno Ppal Tomo I – y Fls. 52-54 del Doc. PDF 01 Cdno Ppal Tomo II expediente digital juzgado – TEAMS). i) Copia de estudios previos a contratación de bienes y servicios del 15 de abril de 2015, proceso de contratación, municipio de Fresno – Tolima, suscrito por el Secretaria de Planeación e Infraestructura, y dentro del cual se estableció como la necesidad que se pretende satisfacer lo siguiente: “La necesidad que tiene el municipio de Fresno, en garantizar los servicios básicos en materia de alcantarillado para la población al igual que velar por ambientes sanos, salubres, (…).
Debido a la emergencia presentada en el alcantarillado de la calle 8 con carrera 8 esquina, en donde se produjo un hundimiento de terreno que afecto directamente a dos viviendas, hundimiento que fue causado por fallas en el alcantarillado del sector, ya que es un alcantarillado obsoleto y muy antiguo, de aproximadamente más de 70 años, dicho alcantarillado recoge las aguas del barrio Santo Domingo, barrio Juan B cortes, y una manzana del sector, es primordial poder dan solución inmediata a este alcantarillado haciendo obras que permitan mitigar esta emergencia.” (Fl. 66-71 del Doc.
PDF 01 Cdno Ppal Tomo III – expediente digital juzgado – TEAMS). j) Copia de convenio interadministrativo N° 104 del 18 de abril de 2015, suscritos el municipio de Fresno y Corfresnos ESP, para aunar esfuerzos para la construcción del alcantarillado de la Cra 8 entre Calles 7 y 9 y reparación del alcantarillado al interior de la casa donde ocurrió la emergencia objeto de estudio.
(Fl. 93-96 del Doc. PDF 01 Cdno Ppal Tomo III expediente digital juzgado – TEAMS). k) Copia del oficio adiado el 21 de abril de 2015, y conforme al cual se advierte que los propietarios y/o arrendatarios de los inmuebles ubicado en la Cra. 8 entre calle 7ª y 8ª del barrio la Libertad del municipio de Fresno – Tolima, solicitaron ante la Gerente de CORFRESNOS E.S.P., una reunión a efectos determinar el contexto de la visita técnica que habían solicitado previamente para establecer los problemas de alcantarillado del sector, y así obtener una respuesta directa a las dificultades expuestas con las viviendas que estaban siendo afectadas; reunión a la cual solicita se convoque al alcalde y personero municipal.
(Fl. 88-90 del Doc. PDF 01 Cdno Ppal Tomo I – expediente digital juzgado – TEAMS). l) Copia de las Actas N° 06 del Consejo municipal de Gestión del Riesgo del municipio de Fresno – Tolima, y conforme a la cual se advierte que el 25 de abril de 2015, se dio una reunión inicial de sus integrantes, a efectos de socializar el estado de los trabajos en la carrera 8 con calle 8.
(Fl. 83-87 del Doc. PDF 01 Cdno Ppal Tomo III expediente digital juzgado – TEAMS). m) Copia de los contratos de obra Nos. 112 del 2 de mayo de 2015, 132 del 15 mayo de 2015, y 133 de 15 de mayo de 2015, suscritos por la Corporación Fresnense de Obras Sanitarias CORFRESNOS E.S.P., y conformes a los cuales se contrató la mano de obra para la construcción del sistema de alcantarillado ubicado en la Cll. 8ª con Cra. 8ª esquina; así como, el suministro de materiales de rio para la construcción y reparación del alcantarillado de la Cra. 8 entre calle 7 y 9 donde ocurrió la emergencia en el Municipio de Fresno; y el suministro de materiales para la construcción del sistema de alcantarillado de la carrera 8 entre calles 7 y 9 y reparación del alcantarillado al interior de la casa donde ocurrió la emergencia ubicada sobre la carrera 8 en el Municipio de Fresno – Tolima, respectivamente.
(Fl. Pág. 27 MEDIO DE REPARACIÓN: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA MARGARITA GARCÍA DE DÍAZ y OTRO Vs MUNICIPIO DE FRESNO - TOLIMA Y OTRO RAD. 006-2017-00150-01 Int.: 2021-000532 Sentencia de Segunda Instancia 48-52, 53-57, 58-63 del Doc. PDF 01 Cdno Ppal Tomo I y Fls. 92-128 del Doc. PDF 01 Cdno Ppal Tomo II expediente digital juzgado – TEAMS). n) Copia del acta de reunión adelantada por la EDAT el 21 de mayo de 2015, a efectos de socializar la forma de realizar el plan maestro de alcantarillado para el municipio de Fresno, por parte de dicha entidad.
(Fl. 238-239 del Doc. PDF 01 Cdno Ppal Tomo I y Fls. 90-91 del Doc. PDF 01 Cdno Ppal Tomo II expediente digital juzgado – TEAMS). o) Copia del oficio No. 302 del 9 de julio de 2015, suscrito por la secretaria general (e) del municipio de Fresno – Tolima, y conforme a la cual remite ante el secretario de Planeación municipal informe de las obras realizadas en la Carrera 8 con calle 8 esquina, preciando lo siguiente: “1. excavación manual a 8 metros. 2. entibado1 100% 3. barrera en lona y señalización 100% 4.
Instalación de tubería nueva PVC Novafort de 20”, 80”. 4” 80%. 5. Demolición de box culvert para empalme de la tubería 100% 6. Instalación cama de arena para tubería nueva 80% 7. construcción de cámara de inspección en concreto de 3000 PSI e instalación en acero de refuerzo, con colchón de piedra 50%. 8. Relleno compactado en capas de 30 cm 80% 9.
Demolición de concreto 95%.”. (Fl. 41-47 del Doc. PDF 01 Cdno Ppal Tomo I – expediente digital juzgado – TEAMS). p) Copia de la Resolución N° 254 del 17 de septiembre de 2016, expedida por la Secretaría General y de Gobierno de Fresno -Tolima, y conforme a la cual ordenó a la señora Margarita García la demolición de la construcción de su propiedad ubicada en la Cra. 8ª con Calle 8ª esquina N° 7-69 barrio la Libertad, por amenaza de ruina, orden que debía cumplirse en un plazo no mayor a 15 días a partir de la ejecutoria, y que, de no cumplirse dentro del mismo, la Inspección de Policía lo llevaría a cabo inmediatamente; decisión que fue objeto de recurso de reposición, el cual fue resuelto mediante la Resolución No. 289 del 15 de octubre de 2016, y decide no reponerla.
(Fl. 91-93, 240-242 y 251- 263 del Doc. PDF 01 Cdno Ppal Tomo I – expediente digital juzgado – TEAMS). q) Copia del Oficio N° IPUF-111.141 ext-601 del 30 de diciembre de 2016, suscrito por la Inspectora de Policía Urbana de Fresno Tolima (e), y mediante la cual se le indicó a la señora Margarita García que en cumplimiento de los dispuesto en el numeral tercero de la Resolución N° 254 del 17 de septiembre de 2016, se fijaba como fecha de democión del inmueble Calle 8ª esquina N° 7-69, el día 20 de enero de 2017, a las 08:00 a.m. De igual forma le señaló que, la administración adelantaría los procedimientos pertinentes para el cobro de los gastos que genere la diligencia, por considerar que es una obligación que recae en cabeza del propietario según lo consagrado en el artículo 216 del Código Nacional de la Policía – Decreto 1355 de 1970.
(Fl. 94 y 269 del Doc. PDF 01 Cdno Ppal Tomo I – expediente digital juzgado – TEAMS). r) Copia de Presupuesto de demolición presentado por el Secretario de Planeación e Infraestructura, por valor de $9.003.500. (Fl. 271-272 del Doc. PDF 01 Cdno Ppal Tomo I – expediente digital juzgado – TEAMS). s) Copia del Acuerdo No. 005 del 9 de septiembre de 2006, por medio del cual la Junta Directiva de Corfresnos modificó el estatuto básico de la Corporación Fresnense de Obras Sanitarias – Corfresnos E.S.P., y del cual se observa que, dicha entidad es una Empresa Industrial y Comercial del Pág. 28 MEDIO DE REPARACIÓN: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA MARGARITA GARCÍA DE DÍAZ y OTRO Vs MUNICIPIO DE FRESNO - TOLIMA Y OTRO RAD. 006-2017-00150-01 Int.: 2021-000532 Sentencia de Segunda Instancia Estado del orden municipal con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, cuyo objeto es la “organización, conservación, reposición, expansión mantenimiento, operación, administración y prestación de los servicios públicos, de acueducto y alcantarillado, recolección, transporte y disposición final de los desechos sólidos, barrido de calles y demás servicios públicos en el municipio.” (Fl. 25- 43 del Doc.
PDF 01 Cdno Ppal Tomo I – expediente digital juzgado – TEAMS). t) Copia de acuerdo No. 004 de febrero de 2012, expedido por la Junta Directiva de Corfresnos E.S.P., y conforme se modificó el objeto de la empresa en los siguientes términos: “organización, conservación, reposición, expansión mantenimiento, operación, administración y prestación de los servicios públicos, de acueducto, alcantarillado, aseo y además podrá mediante convenios realizar todo tipo de contratación de obras civiles.
Igualmente, mantenimiento, reparación e instalación de redes de alumbrado público, contratación de personal con entidades tanto públicas como privadas para que presten los servicios de aseo, lavandería y servicios generales”. (Fl. 44- 43 del Doc. PDF 01 Cdno Ppal Tomo I – expediente digital juzgado – TEAMS). u) Fotografías y videos del estado en que quedó la vivienda ubicada en la Cra 8ª con Calle 8ª esquina N° 7-69.
(Fl. 125-126 del Doc. PDF 01 Cdno Ppal Tomo I – expediente digital juzgado – TEAMS). v) Oficio N° DA- 100-6.2-234-18 del 17 de septiembre de 2018, suscrito por el alcalde de Fresno – Tolima y el Gerente de Corfrenos E.S.P, y mediante el cual se tiene que dicho municipio fue quien otorgó subsidios de arrendamientos, e indicó que, “la estructura que recibía las aguas negras del alcantarillado del sector ubicado en la calle 8 con carrera 8, fue una caja negra de inspección ubicada dentro de un predio, exactamente al interior de la vivienda que corresponde a la esquina de la intersección, a 8 metros partiendo del andén ubicado sobre la carrera 8 y a 3 metros partiendo del andén ubicado sobre la calle 8 hacia el interior de dicha vivienda.
(…) es declarar que dicha caja de inspección se localiza bajo el piso en concreto con el que contaba la vivienda, por ende era imposible intervenirla para realizar una mantenimiento o reparación.” (Fl. 32-35 del Doc. PDF 01 Cdno Ppal Tomo III – expediente digital juzgado – TEAMS). w) Copia del informe visita técnica realizada el 11 de mayo de 2018, por parte de la Secretaría de Ambiente y Gestión del Riesgo de la Gobernación del Tolima, a fin de establecer puntos críticos en el municipio de Fresno, cuyo objeto era evaluar las afectaciones en la zona urbana y rural, concluyendo que los alcaldes como jefes de la administración local son los responsables de la implementación de los procesos de gestión, entre otros.
(Fl. 6-11 del Doc. PDF 01 Cdno de pruebas parte demandante – expediente digital juzgado – TEAMS). x) Oficio N° 100-08-02-1144 del 20 de septiembre de 2018, expedido por la EDAT – Empresa de Acueducto y Alcantarillado y Aseo del Tolima S.A. E.S.P., y conforme al cual informó respecto del caso en particular que, que suscribió contrato N° 001 de 2018, cuyo objeto era consultoría para elaboración de plan maestro de los sistemas de alcantarillado sanitario del municipio de Fresno, entre otros, cuya interventoría fue adelantada por el Consorcio PS-HYMAC conforme contrato No. 68 del 13 de abril de 2018, con plazo de ejecución de 15 meses; y que el contrato inicial comprende fase de estructuración del proyecto Plan Maestro para posteriormente sea presentado ante el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, recordando que el encargado de prestar el servicio de acueducto, alcantarillado y aseo es la Administración Local y la Empresa de Servicios, y para tales afectos Pág. 29 MEDIO DE REPARACIÓN: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA MARGARITA GARCÍA DE DÍAZ y OTRO Vs MUNICIPIO DE FRESNO - TOLIMA Y OTRO RAD. 006-2017-00150-01 Int.: 2021-000532 Sentencia de Segunda Instancia aportó copias de los contratos.
(Fl. 13-70 del Doc. PDF 01 Cdno de pruebas parte demandante – expediente digital juzgado – TEAMS). y) Oficio No. 20184231369541 del 21 de septiembre de 2018 expedido por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y conforme al cual se pronunció en relación a las normas técnicas de construcción y ubicación física de las cajas profundas o pozos de inspección de los alcantarillados, precisando lo siguiente: i) que según resolución No. 330 de 2017 define la cámara o pozos de inspección, como la estructura de forma usualmente cilíndrica, localizada al inicio o dentro de un tramo de alcantarillado que permite acceso desde la superficie del terreno para inspección o mantenimiento de los conductos; y ii) que mediante el artículo 26 de la Ley 142 de 1994, se estableció que los municipios deben permitir la instalación permanente de redes destinadas a las actividades de empresas de servicios públicos, o a la provisión de los mismo bienes y servicios que estas proporcionan, en la parte subterránea de las vías, puentes, ejidos, andenes y otros bienes de uso público.
Y que las empresas, en todo caso, responsables por todos los daños y perjuicios que causen por la deficiente construcción u operación de sus redes. (Fl. 71-74 del Doc. PDF 01 Cdno de pruebas parte demandante – expediente digital juzgado – TEAMS). Antecedentes z) Copia de petición dirigida al alcalde municipal de Fresno, con fecha de recibido 22 de octubre de 1998, y conforme al cual se observa que se reclamó el arreglo del sistema de alcantarillado que cruza al interior de la vivienda ubicada en la Cra. 8ª N° 7-69 de propiedad de la señora Margarita García de Díaz, por haberse presentado hundimiento al interior de la vivienda, y que generó el desplome de la escalera que conducía al segundo piso y derrumbe del baño del primer piso.
(Fl. 84 del Doc. PDF 01 Cdno Ppal Tomo I – expediente digital juzgado – TEAMS). aa) Copia de la diligencia de inspección policiva realizada a la vivienda ubicada en la Cra. 8ª N° 7-69, el 11 de mayo de 1999, se realiza inspección policiva a la vivienda ubicada en la Cra. 8ª N° 7-69, en la cual se encontró lo siguiente: “una caja en el patio, de bloque de aproximadamente tres metros de profundidad, con una boca de 1 con 20 cm 20 x 1 metro, la que recibe varios tubos de alcantarillado, el patio esta sin resanar y esta obra que aparentemente fue iniciada por el municipio ó por Corfresnos se encuentra aparentemente inconclusa, también se aprecia las paredes de cemento de esta residencia con averiadita de consideración.”.
(Fl. 85-86 del Doc. PDF 01 Cdno Ppal Tomo I – expediente digital juzgado – TEAMS). bb) Copia del Oficio N° 114 del 11 de julio de 2003 expedido por el Gerente de Corfresnos E.S.P., solicitó autorización a la propietaria del inmueble, la señora la señora Margarita García de Díaz, para realizar obras de reparación al alcantarillado, en la cámara de inspección ubicada en la vivienda de su propiedad, con el propósito de conectarse el sistema de alcantarillado sobre la vía pública.
(Fl. 87 del Doc. PDF 01 Cdno Ppal Tomo I – expediente digital juzgado – TEAMS). Del informe técnico aportado por la parte demandante cc) Informe técnico sobre el estado del inmueble ubicado en la Cra. 8ª con calle 8ª y avaluó del mismo, suscrito por el ingeniero civil Alonso Parra Aristizábal especialista en Geotecnia, el 16 de septiembre de 2016, y en cual estableció: Pág. 30 MEDIO DE REPARACIÓN: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA MARGARITA GARCÍA DE DÍAZ y OTRO Vs MUNICIPIO DE FRESNO - TOLIMA Y OTRO RAD. 006-2017-00150-01 Int.: 2021-000532 Sentencia de Segunda Instancia - Que, “la vivienda colapsó precisamente hacia el sector por donde cruza el alcantarillado municipal, el cual se ubica en dirección paralela a la Cra 8 pero detrás de las viviendas del sector, y como es sabido se encuentra en malas condiciones desde hace años; así mismo es de conocimiento público que dicho alcantarillado ha colapsado muchas veces sin que se haya realizado una reparación acorde a las necesidades, es decir que existía el riesgo de la ocurrencia del evento con mucha anterioridad al hecho.” Los alcantarillados deben construirse por sitios libres de acceso con el fin de evitar estos problemas y como se aprecia en el sector, el alcantarillado va por la parte trasera de las viviendas y no por las vías como debía ser, lo cual implica un riesgo inminente.
Conclusiones: Se observa una vivienda de dos plantas construida hace más de 50 años. Un primer piso en muros portantes de cemento y un segundo piso en madera con cubierta en madera y techo en teja de acero. La vivienda colapsó en gran parte de su área en dirección hacia el alcantarillado que cruza por la zona posterior del terreno generado por la ruptura del mismo.
Así mismo es necesario construir un alcantarillado acorde a las especificaciones técnicas que garanticen la buena prestación del servicio y la estabilidad del sector en mención. - Asimismo, adelantó avaluó del inmueble teniendo en cuenta el estado de la vivienda antes del colapso, los materiales en los cuales estaba construida y una estructura en concreto reforzado en la zona de los servicios sanitarios del segundo piso, lo demás en muros portantes, indicando la suma de $66’448.200. - Igualmente, estimo que el valor para realizar una construcción nueva de la casa con acabados económicos ascendía a la suma de $200.162.300. - Para tener claridad, el mismo fue explicado por el ingeniero Alonso Parra Aristizabal, en el curso de la audiencia de pruebas celebrada el 2 de mayo de 2019, por el juzgado de instancia. (Fl. 242-247 del Doc.
PDF 01 Cdno Ppal Tomo III, y audio y video min. 19 a 44 – expediente digital juzgado – TEAMS). Del dictamen pericial dd) Según acta de audiencia inicial del 27 de agosto de 20187, se observa que como prueba de oficio el juzgado decretó dictamen pericial con el objeto de determinar lo siguiente: i) si en el inmueble ubicado en la carrera 8 con calle 8 del municipio de Fresno – Tolima estuvo o está instalado el sistema de alcantarillado público; ii) avaluó comercial o estimado que tenía el inmueble para el año 2015 conforme con lo señalado en el informe técnico del 19 de abril de 2015 y demás pruebas; y iii) y determinar cuál sería el costo de una nueva construcción; la cual y luego de adelantarse todos los trámites correspondientes, se observa que la misma fue practicada por el ingeniero Richard Antonio Vásquez Guzmán, quien indicó: - Que efectivamente por el predio pasaba y actualmente pasa un sistema de alcantarillado el cual colapso, posteriormente se hizo reposición. - Que el valor comercial o estimativo que tenía el inmueble para el año 2016, 7 Ver folios 2-8 Tomo III - expediente digital juzgado – TEAMS.
Pág. 31 MEDIO DE REPARACIÓN: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA MARGARITA GARCÍA DE DÍAZ y OTRO Vs MUNICIPIO DE FRESNO - TOLIMA Y OTRO RAD. 006-2017-00150-01 Int.: 2021-000532 Sentencia de Segunda Instancia era la suma de $176.701.828, precio que contempla el valor del terreno, construcción del primer y segundo piso. - Que el costo aproximado de construcción de una vivienda en similares condiciones a la que existía, tiene un costo de 188.879.329, y - Que el sector donde se encontraba ubicada la vivienda es una zona de actividad residencial, comercial y de alto desarrollo.
En este punto se ha de señalar que, el dictamen fue debidamente incorporado y sustentado por el ingeniero al interior de la continuación de audiencia de pruebas celebrada por el juzgado de instancia el día 17 de septiembre de 2019. (Ver archivo 06 – Cuaderno No. 5 DICTAMEN PERICIAL, y acta audiencia – folios 299- 300 Doc. PDF 01 Cdno Ppal Tomo III, audio y video min 4:28 a 28:16 - expediente digital juzgado – TEAMS) TESTIMONIALES: ee) Dentro de la audiencia de pruebas que fuere tramitada por la operadora jurídico de instancia 02 de mayo de 2019 se recepcionaron los testimonios de los señores Luis Carlos Salgado y Guillermo Villegas, esto, a solicitud de la parte actora.
Luis Carlos Salgado: Luego de indicar sus generales de ley, y establecer que es técnico profesional en administración cooperativa, pensionado, se pronunció en relación con los hechos señalando que, el alcantarillado que pasa por las parte posterior de las viviendas se realizó porque las carreteras están por encima del nivel de las casas, y que la nueva caja de inspección que recolecta las aguas ya no se encuentra dentro del predio de las demandantes, sino en la calle, a 9 metros de profundidad.
Asimismo, señala que, que a la alcaldía se acercan comisiones a solicitar a la administración de turnos la construcción del alcantarillado. José Guillermo Villegas: Una vez manifestó sus generales de ley, e indicar que no tiene ningún tipo de vínculo con las partes, indicó que, el colapso que se dio en la propiedad de las demandante se dio por el deterioro del alcantarillado, pues, al interior de la vivienda existía una caja de inspección que no cumplía con los requisitos que están deben tener, y que los arreglos del alcantarillado se hacían exclusivamente en el sector donde se presentaban los daños y no un mantenimiento total, pues este pasaba por debajo de las casas y tocaría tumbar todas las viviendas para poder cambiar la tubería. Refiere que el alcantarillado de ese sector está más o menos de 7 a 8 metros de profundadas, y que no tiene registro desde hace cuántos años se venía socavando el terrero, y que al darse esto lo más entendible es que las viviendas colapsaran. 6.2.2.
Régimen de responsabilidad extracontractual del Estado aplicable en el sub examine. Como se estableció en precedencia, se tiene que el artículo 90 de la Carta Política, dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables por las acciones u omisiones de las autoridades públicas. En desarrollo de este precepto, la jurisprudencia del Consejo de Estado en consonancia con los precedentes de la Corte Constitucional ha precisado que para Pág. 32 MEDIO DE REPARACIÓN: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA MARGARITA GARCÍA DE DÍAZ y OTRO Vs MUNICIPIO DE FRESNO - TOLIMA Y OTRO RAD. 006-2017-00150-01 Int.: 2021-000532 Sentencia de Segunda Instancia que exista responsabilidad del Estado deben darse tres elementos así: el hecho dañoso, el daño antijurídico y el nexo causal entre el primero y el segundo. El Honorable Consejo de Estado - Sección Tercera, en sentencia de 19 de abril 20128, unificó su posición en el sentido de indicar que, en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.
Por lo expuesto, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos títulos de imputación para la solución de los casos sometidos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar, frente a determinadas situaciones fácticas, un específico título de imputación. En el presente asunto de cara a los hechos probados, tal como lo delimitó el juzgado de primera instancia, se deberá analizar bajo el tamiz del régimen de la falla del servicio probada, lo que impone no sólo la obligación de probar el daño del demandante, sino, adicional e inexcusablemente, la falla en el servicio y el nexo causal entre esta y el daño. En este sentido es preciso indicar que tres (3) han sido tradicionalmente los elementos que la jurisprudencia ha estimado necesarios para concluir la responsabilidad de la administración frente a la falla del servicio probada; donde le corresponde al actor para salir avante en sus pretensiones, tener que demostrar la ocurrencia de todos los elementos integradores de este tipo de responsabilidades, así: • Un daño antijurídico que configure lesión o perturbación de un bien jurídicamente tutelado • Una falla en la prestación del servicio por retraso, irregularidad, ineficiencia, omisión o ausencia del mismo, y • Un nexo de causalidad entre la falla o falta de prestación del servicio a que la Administración está obligada y el daño. Entendido los anteriores como: a. El menoscabo, detrimento, alteración o afectación negativo, de un bien o interés jurídico protegido con características de ser injusto en la medida que la víctima o lesionado no se encuentra obligado a soportarlo. b. La actividad del Estado en un caso concreto consistente en una conducta activa o pasiva materializada por la omisión en la prestación de un servicio o por una prestación tardía, irregular, deficiente o anormal del servicio, suponiendo el incumplimiento de una obligación a su cargo. 8 Consejo de Estado.
Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de 19 de abril de 2012. Expediente: 21515, C.P. Hernán Andrade Rincón. Pág. 33 MEDIO DE REPARACIÓN: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA MARGARITA GARCÍA DE DÍAZ y OTRO Vs MUNICIPIO DE FRESNO - TOLIMA Y OTRO RAD. 006-2017-00150-01 Int.: 2021-000532 Sentencia de Segunda Instancia c. Relación o vínculo que debe existir entre la falla o hecho y el daño; nexo según el cual el daño es la consecuencia del hecho o falla.
Entre el hecho y el daño debe existir una relación de causa a efecto. Bajo este panorama, esta Corporación efectuará el correspondiente análisis a fin de determinar si en el sub-lite existen hechos demostrativos de que se produjo un daño, como consecuencia directa de la acción u omisión que pudiere ser atribuible al municipio de FRESNO – TOLIMA y a la CORPORACIÓN FRESNENSE DE OBRAS SANITARIAS – CORFRESNOS E.S.P. 6.2.2.1.
El daño Este elemento ha sido definido como el menoscabo, detrimento, alteración o afectación negativa, de un bien o interés jurídico protegido con características de ser injusto en la medida que la víctima o lesionado no se encuentra obligado a soportarlo. El daño, este comporta unas características especiales como lo son: ser cierto, presente o futuro, determinado o determinable9, anormal10 y debe tratarse de una situación jurídicamente protegida11.
Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que “la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, razón por la cual se reputa indemnizable12”. En el sub lite, el daño alegado por las demandantes consistente en el hundimiento y posterior demolición de la vivienda propiedad de las demandantes ubicada en la Carrera 8ª con Calle 8ª N° 7- 69 del Municipio de Fresno, el día 12 de abril de 2015, ocasionado presuntamente por el colapso del sistema de alcantarillado ubicado en la parte interna del piso del inmueble, se encuentra debidamente acreditado con los diferentes informes técnicos y visitas realizados por las Secretaría de Infraestructura municipal de Fresno – Tolima, por la EDAT – Empresa de Acueducto y Alcantarillado y Aseo del Tolima S.A. E.S.P., y la Empresa de Servicios Públicos – CORFRESNOS, así como, por el Decreto N° 034 del 17 de abril de 2015 expedido por el municipio de Fresno – Tolima.
Así las cosas, se encuentra demostrado el daño del cual se derivan los perjuicios cuya indemnización se solicita en el presente medio de control; sin embargo, tal y como ha sostenido la jurisprudencia del Máximo Tribunal Contencioso Administrativo, resulta insuficiente la constatación de la existencia del daño para configurar la responsabilidad extracontractual del Estado; situación que impone a la Sala desplegar el respectivo análisis de imputación, que permita atribuir tal menoscabo desde el punto de vista fáctico y jurídico a la accionada apelante Municipio de Fresno – Tolima. 9 Sección Tercera, sentencia de 19 de mayo de 2005, expediente 2001-01541 AG. 10 “(…) por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”.
Sección Tercera, sentencia de 14 de septiembre de 2000, expediente: 12166. 11 Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 2005, expediente: 1999-02382 AG. 12 Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Pág. 34 MEDIO DE REPARACIÓN: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA MARGARITA GARCÍA DE DÍAZ y OTRO Vs MUNICIPIO DE FRESNO - TOLIMA Y OTRO RAD. 006-2017-00150-01 Int.: 2021-000532 Sentencia de Segunda Instancia 6.2.2.2.
La imputación de la responsabilidad y su fundamento: La imputación, se concibe como la “atribución”13; en consecuencia, “La denominada imputación jurídica (imputatio iure o subjetiva) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política”14.
Ahora, es necesario establecer que el a quo aplicó el régimen subjetivo - falla del servicio, en la medida que la parte actora indicó que Municipio de Fresno y de la Corporación Fresnense de Obras Sanitarias Corfresnos E.S.P., no realizaron las gestiones tendientes a la ejecución de mantenimiento y construcción de un nuevo sistema de acueducto y alcantarillado para brindar una solución a los problemas que se venían enfrentando desde el año 1999, pues, la red de alcantarillad era obsoleta; es decir, que se derivaba del presunto incumplimiento de la obligación estatal y que se concretaba en el funcionamiento anormal o en una inactividad de la administración, que impone analizar la causa eficiente del daño y determinar con ello, si se presentó alguna irregularidad, ineficiencia, omisión o ausencia de la prestación del servicio a su cargo, o alguna otra circunstancia constitutiva de la falla que permita imputar la responsabilidad a las entidades demandadas o exonerarlas.
El vocero judicial del municipio de Fresno – Tolima, quien recurrió declaratoria de responsabilidad en el sub lite, no controvirtió la existencia del daño, ni el título de imputación aplicado, y de cara al recurso de alzada, se centró en señalar que el a quo no tomó en consideración lo expuesto por el Secretario de Planeación e Infraestructura en el informe técnico rendido el 19 de abril de 2015, el cual a su juicio da cuenta de que el inmueble de las demandantes no cumplía con un sistema estructural técnico definido y sismorresistente, y que el piso de la misma estaba sobre exigido en un 330% por encima del peso que podría soportar, con cual se estableció que el desplome del piso se generó por la inestabilidad del inmueble, y no por el colapso del alcantarillado, aspecto con el que encuentra acreditada la culpa exclusiva de la víctima o si quiera se debió considerarse una concurrencia de culpas.
Entonces, para determinar si el daño alegado puede ser imputado a las demandadas, se debe indicar que el análisis se hará conforme al título de imputación jurídico de falla del servicio tal y como lo abordó el a quo, en consideración a la irregularidad que se predica por parte del demandante frente al cumplimiento de las obligaciones que tienen las entidades, lo cual debe estar plenamente probada, al igual que cada uno de los elementos configuradores de la responsabilidad, y de ser el caso se proceda a establecer si concurre la causal eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima o concurrencia de culpa.
Así las cosas, y con el objeto de abordar de forma eficiente el estudio del caso en concreto que ocupa la atención de la Sala, considera que se hace necesario traer a colación la jurisprudencia emitida por la jurisdicción de lo contencioso administrativo que ha sido enfática en afirmar que el régimen que es aplicable para determinar la responsabilidad patrimonial del Estado en asuntos como lo son los daños causados a particulares por la omisión en el mantenimiento, conservación y 13 Consejo de Estado;
Sección Tercera; Sentencia del 30 de agosto de 2007; Exp. 15932 14 Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 12 de julio de 1993; Exp. 7622 Pág. 35 MEDIO DE REPARACIÓN: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA MARGARITA GARCÍA DE DÍAZ y OTRO Vs MUNICIPIO DE FRESNO - TOLIMA Y OTRO RAD. 006-2017-00150-01 Int.: 2021-000532 Sentencia de Segunda Instancia señalización de acueducto y alcantarillado es la que hace referencia a la falla del servicio probada; y que según sentencia proferida el 12 de diciembre de 201915 por el Honorable Consejo de Estado, se advierte que para que la falla puede ser considerada la causa del perjuicios, la omisión y/o acción debe estar debidamente probada, es decir, el factor imputable que comprometa la responsabilidad, así: “Por tanto, en el caso concreto aparece demostrado con claridad que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo del Espinal E.S.P. no cumplió con el deber de instalar la señalización necesaria para advertir el peligro y evitar la ocurrencia de accidentes, configurándose un típico caso de responsabilidad patrimonial, bajo el entendido de que el factor de imputación que compromete la responsabilidad del ente demandado está configurado por una falla del servicio consistente en la omisión en que incurrió la entidad encargada del mantenimiento del acueducto, que implicó la excavación de las vías, dada la inobservancia de las obligaciones referidas a la correcta, oportuna y adecuada señalización y cerramiento que ha debido adoptarse en el lugar en donde se presentó el siniestro.
Vale la pena recordar que el régimen de imputación se determina a partir de lo acreditado en el proceso16, y que si del material probatorio allegado se concluye que el daño se deriva de una falla del servicio imputable al ente demandado, será precisamente bajo este título subjetivo de imputación que deba resolverse el caso, en virtud de que, a través del análisis que el juez contencioso administrativo lleva a cabo en el proceso de responsabilidad patrimonial se cumple una labor de pedagogía hacia la Administración, dirigida a que esta adopte medidas encaminadas a que su conducta no se repita y, además, porque, en ese caso, la entidad estatal podrá repetir contra sus agentes o ex agentes, si estos actuaron con culpa grave o dolo.
Respecto de la falla del servicio probada ha de decirse que esta surge a partir de la comprobación de haberse producido como consecuencia de una violación -conducta activa u omisiva- del contenido obligacional a cargo del Estado determinado en la Constitución Política y en la ley, lo cual, como ya se dijo, constituye una labor de diagnóstico, por parte del juez, de las falencias en las que pudo haber incurrido la Administración y que implica un consecuente juicio de reproche.
Por su parte, la entidad pública demandada solo podrá exonerarse de una declaratoria de responsabilidad si prueba que su actuación no constituyó una vulneración a ese contenido obligacional que le era exigible, es decir, que acató los deberes a los que se encontraba obligada –positivos o negativos- (…).17.” (Destacado fuera del texto original).
Con relación a la responsabilidad de las empresas prestadoras de servicios públicos, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha precisado:18 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejera Marta Nubia Velásquez Rico, en el expediente identificado con radicación 17001-23-31-000-2007-00616-01 (45211), actuando como extremo actor María del Carmen Rodríguez y Otros y como parte demandada la Empresa de Acueducto y Alcantarillado y Aseo de El Espinal – Tolima E.S.P., y otro. 16 En este sentido consultar la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera el 19 de abril de 2012, Expediente 21.515.
Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 12 de marzo de 2014, expediente: 250002326000200002007-01 (27489), Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón. 18 Consejo de Estado-Sala de Lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera-Subsección A;
Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón, Bogotá, D.C., diez (10) De Septiembre de dos Mil Catorce (2014), Radicación Número: 25000-23-26-000- 1999-01964-01(27847), Actor: Elisa Caro Torres Y Otros. Pág. 36 MEDIO DE REPARACIÓN: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA MARGARITA GARCÍA DE DÍAZ y OTRO Vs MUNICIPIO DE FRESNO - TOLIMA Y OTRO RAD. 006-2017-00150-01 Int.: 2021-000532 Sentencia de Segunda Instancia “(…) No puede perderse de vista, adicionalmente y en relación con las obligaciones a cargo de las aludidas empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, que el marco normativo vigente para el momento en el cual ocurrieron los hechos que dieron lugar a la iniciación del presente proceso ─1 de noviembre de 1998─, esto es, el Decreto 951 de 198919 y la Ley 142 de 1994, era ─es, en el caso del último cuerpo normativo citado─ claro en establecer que las redes de acueducto y alcantarillado deben fluir por la vía pública ─soterradamente, según lo precisa el artículo 26 de la Ley 142 en cita─, que dentro del concepto de red deben incluirse el medidor y el habitáculo que lo protege y que la conservación y el mantenimiento de dichas instalaciones constituye responsabilidad de la empresa de servicios públicos respectiva, la cual debe asumir la responsabilidad derivada de los daños atribuibles a defectos o fallas en la construcción o funcionamiento de las referidas redes (…)”.20 (Negrilla y Subrayado de la Sala) Bajo este derrotero, se ha de abordar el análisis conjunto, armónico e integral de las probanzas allegadas al plenario, pues, a partir de ello es que es dable establecer si en efecto la administración generó la causa eficiente del daño, consistente en una conducta activa o pasiva materializada por la omisión en la prestación de un servicio o por una prestación tardía, irregular, deficiente o anormal del servicio.
Adentrándonos al caso concreto, se tiene que las pruebas documentales arrimadas al plenario dan cuenta de que en las primeras horas del domingo 12 de abril de 2015, en el sector de la carrera 8 con calle 8 del municipio de Fresno – Tolima, se presentó un colapso en el sistema de alcantarillado, más concretamente en la parte interna del suelo del inmueble de las demandantes, lo cual conllevó a que se presentaran afectaciones en los muros internos y externos del inmueble; hundimiento que según reconocimiento realizado por la empresa administradora de los servicios públicos CORFRESNOS E.S.P., la comandancia de Bomberos voluntarios de Fresno y Secretaría de Planeación municipal se generó por fallas del alcantarillado del sector, dado a que es obsoleto y muy antiguo, aproximadamente 70 años, esto, según, informe de visita adelantada por el Secretario de Infraestructura y Hábitat Departamental, el director del EDAT S.A. E.S.P., y el secretario del Ambiente y Gestión del Riesgo del Departamento del Tolima al día siguiente -13 de abril de 2015, quienes a su vez, emitieron unas recomendaciones para el manejo de la situación acaecida21.
Del punto del colapso se tiene que correspondía a la caja de recolección de las aguas servidas de los barrios Santo Domingo y Juan B Cortes, más una manzana alrededor, esto, es lo que se denomina como caja de inspección; aspecto, que fue corroborado desde el 11 de mayo de 1999, cuando se realizó inspección policiva a la vivienda en la Cra. 8ª N° 7-69, en la cual se encontró lo siguiente: “una caja en 19 Decreto posteriormente declarado nulo por la Sección Primera del Consejo de Estado mediante sentencia del 16 de julio de 1998, Magistrado Ponente Libardo Rodríguez Rodríguez, Expediente No. 4653, pues entendió la referida Sección de esta Corporación que el acto administrativo general en mención había sido proferido por el Gobierno Nacional incurriendo en exceso respecto del ejercicio de la potestad reglamentaria, comoquiera que se excedió el objeto de la ley que mediante dicho Decreto se dijo reglamentar, vale decir, la Ley 109 de 1936. 20 Consejo de Estado-Sala de Lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera-Subsección A;
Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón, Bogotá, D.C., diez (10) De Septiembre de dos Mil Catorce (2014), Radicación Número: 25000-23-26-000- 1999-01964-01(27847), Actor: Elisa Caro Torres Y Otros. 21 Fl. 230-237 del Doc. PDF 01 Cdno Ppal Tomo I y Fls. 82-89 del Doc. PDF 01 Cdno Ppal Tomo II expediente digital juzgado – TEAMS. Pág. 37 MEDIO DE REPARACIÓN: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA MARGARITA GARCÍA DE DÍAZ y OTRO Vs MUNICIPIO DE FRESNO - TOLIMA Y OTRO RAD. 006-2017-00150-01 Int.: 2021-000532 Sentencia de Segunda Instancia el patio, de bloque de aproximadamente tres metros de profundidad, con una boca de 1 con 20 cm 20 x 1 metro, la que recibe varios tubos de alcantarillado, el patio esta sin resanar y esta obra que aparentemente fue iniciada por el municipio ó por Corfresnos se encuentra aparentemente inconclusa, también se aprecia las paredes de cemento de esta residencia con averiaditas de consideración.”22 A hilo, y como en efecto lo señaló el a quo, se tiene que la situación acaecida guarda relación con lo señalado por Ingeominas, hoy Servicio Geológico Colombiano, cuando en el estudio Geológico – Geotécnico realizado en el año 1993, refirió como una de las amenazas geológicas los hundimientos, y en el mismo recomendó que era: “necesario la ejecución de un nuevo sistema de acueducto y alcantarillado, ya que las pésimas condiciones del actual han provocado hundimiento en terrenos y vías.” Ahora, es del caso destacar que lo anterior era una situación que se venía presentando desde tiempo atrás, pues, así lo pone de presente la solicitud presentada el 22 de octubre de 199823, ante el municipio de Fresno – Tolima, y conforme a la cual se reclamaba el arreglo del sistema de alcantarillado que cruza al interior de la vivienda ubicada en la Cra. 8ª No. 7-69 de propiedad de las demandantes, por haberse presentado hundimiento al interior de la vivienda, y que a su vez provocó el desplome de escaleras que conducían al segundo piso y derrumbe del baño del primer piso.
Luego, y teniendo como antecedente las recomendaciones dadas por el Secretario de Infraestructura y Hábitat Departamental, el Director del EDAT S.A. E.S.P., y el Secretario del Ambiente y Gestión del Riesgo del Departamento del Tolima en el informe del 13 de abril de 2015; así como, lo considerado por el Secretario de Planeación municipal y el Consejo Municipal de gestión del Riesgo de Desastres de Fresno -Tolima, mediante Decreto No. 034 del 17 de abril de 2015, se declaró la calamidad pública en dicha municipalidad para atender la emergencia presentada, y adelantar las reparaciones necesarias para superarla; asimismo, se dispuso el desalojo de las familias que habitaban las viviendas ubicadas en la carrera 8ª N° 7-69, 7-45, 7-55, N° 7-51 y calle 8ª No- 7-80; y la demolición de las construcciones ubicadas en la Cra 8 N° 7-69 y en la Calle 8 N° 7-80, en razón al deterioro en que se encontraban y por amenazar la seguridad y tranquilidad pública del municipio.
Asimismo, y por intermedio de la Secretaría de Planeación municipal promovió un Plan de Acción específico para la recuperación del evento colapso del alcantarillado, sustentado en todo lo anterior; adelantándose estudios previos a contratación de bienes y servicios, dentro del cual se estableció lo siguiente: “La necesidad que tiene el municipio de Fresno, en garantizar los servicios básicos en materia de alcantarillado para la población al igual que velar por ambientes sanos, salubres, (…).
Debido a la emergencia presentada en el alcantarillado de la calle 8 con carrera 8 esquina, en donde se produjo un hundimiento de terreno que afecto directamente a dos viviendas, hundimiento que fue causado por fallas en el alcantarillado del sector, ya que es un alcantarillado obsoleto y muy antiguo, de aproximadamente más de 70 años, dicho alcantarillado recoge las aguas del barrio Santo Domingo, barrio Juan B cortes, y una manzana del sector, es primordial poder dan solución inmediata a este alcantarillado haciendo obras que permitan mitigar esta emergencia.”24; lo cual conllevó a la 22 fl. 75 Cdno. Ppal.
Tomo I - expediente digital juzgado – TEAMS. 23 Fl. 74 Cdno. Ppal. Tomo I - expediente digital juzgado – TEAMS. 24 Fl. 66-71 del Doc. PDF 01 Cdno Ppal Tomo III – expediente digital juzgado – TEAMS. Pág. 38 MEDIO DE REPARACIÓN: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA MARGARITA GARCÍA DE DÍAZ y OTRO Vs MUNICIPIO DE FRESNO - TOLIMA Y OTRO RAD. 006-2017-00150-01 Int.: 2021-000532 Sentencia de Segunda Instancia suscripción del convenio interadministrativo No. 104 del 18 de abril de 2015 entre el municipio de Fresno – Tolima y Corfresnos E.S.P. De acuerdo a lo anterior, se logra establecer que en efecto existió un colapso del sistema de alcantarillado, que a su vez, generó el hundimiento del piso del inmueble en donde se ubicaba la caja recolectora y/o de inspección, propiedad de las demandantes, y el debilitamiento en los muros internos y externos, lo cual y para efectos de atender la situación acaecida, y por deterioro y amenaza de seguridad y tranquilidad pública del municipio, se ordenó no sólo el desalojo, sino la demolición, acreditándose así la falla del servicio en cabeza de las demandadas, no sólo por la falta de mantenimiento del sistema de alcantarillado, sino por no cumplirse con los parámetros dispuestos para la ubicación de la red, es decir, la correcta instalación, como se pasa a establecer.
En este asunto, la obligación de protección que se dice incumplida las demandadas, encuentra fundamento normativo en la Constitución Política, así: “Artículo 365: Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.
Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita.” (Negrilla fuera de texto).
En este sentido, es pertinente establecer que la prestación de los servicios públicos domiciliarios, esta atribuida a los municipios, pues, así los indica el artículo 367 de la norma superior, bajo los siguientes términos: “La ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos.
Los servicios públicos domiciliarios se prestarán directamente por cada municipio cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, y los departamentos cumplirán funciones de apoyo y coordinación. ( )” (Destaca la Sala). Ahora bien, según las voces del artículo 369 Ibídem, la ley definirá la participación de los municipios en las entidades y empresas que prestan servicios públicos domiciliarios, así: “La ley determinará los deberes y derechos de los usuarios, el régimen de su protección y sus formas de participación en la gestión y fiscalización de las empresas estatales que presten el servicio.
Igualmente definirá la participación de los municipios o de sus representantes, en las entidades y empresas que les presten servicios públicos domiciliarios.” (Negrilla fuera de texto original). Por lo anterior, el artículo 5° de la Ley 142 del 11 de julio de 1994, “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras Pág. 39 MEDIO DE REPARACIÓN: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA MARGARITA GARCÍA DE DÍAZ y OTRO Vs MUNICIPIO DE FRESNO - TOLIMA Y OTRO RAD. 006-2017-00150-01 Int.: 2021-000532 Sentencia de Segunda Instancia disposiciones”, establece la competencia de los municipios en cuanto a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, así: “Es competencia de los municipios en relación con los servicios públicos, que ejercerán en los términos de la ley, y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan los concejos: 5.1.
Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica conmutada, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo siguiente.
( ) 5.6. Apoyar con inversiones y demás instrumentos descritos en esta ley a las empresas de servicios públicos promovidas por los departamentos y la Nación para realizar las actividades de su competencia. ( )” (Negrilla fuera de texto). Como servicio público domiciliario de alcantarillado, el numeral 14.23 del artículo 14 ibidem establece: “Es la recolección municipal de residuos, principalmente líquidos, por medio de tuberías y conductos.
También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento y disposición final de tales residuos.” Aunado a lo anterior, el artículo 26 y 28 del citado canon normativo establece los permisos municipales y redes en el régimen de los servicios públicos lo siguiente: “PERMISOS MUNICIPALES. En cada municipio, quienes prestan servicios públicos estarán sujetos a las normas generales sobre la planeación urbana, la circulación y el tránsito, el uso del espacio público, y la seguridad y tranquilidad ciudadanas; y las autoridades pueden exigirles garantías adecuadas a los riesgos que creen.
Los municipios deben permitir la instalación permanente de redes destinadas a las actividades de empresas de servicios públicos, o a la provisión de los mismos bienes y servicios que estas proporcionan, en la parte subterránea de las vías, puentes, ejidos, andenes y otros bienes de uso público. Las empresas serán, en todo caso, responsables por todos los daños y perjuicios que causen por la deficiente construcción u operación de sus redes.
Las autoridades municipales en ningún caso podrán negar o condicionar a las empresas de servicios públicos las licencias o permisos para cuya expedición fueren competentes conforme a la ley, por razones que hayan debido ser consideradas por otras autoridades competentes para el otorgamiento de permisos, licencias o concesiones, ni para favorecer monopolios o limitar la competencia.” (Destacado fuera del texto).
ARTÍCULO 28. REDES. Todas las empresas tienen el derecho a construir, operar y modificar sus redes e instalaciones para prestar los servicios públicos, para lo cual cumplirán con los mismos requisitos, y ejercerán las mismas facultades que las leyes y demás normas pertinentes establecen para las entidades oficiales que han estado encargadas de la prestación de los mismos servicios, y las particulares previstas en esta Ley.
Las empresas tienen la obligación de efectuar el mantenimiento y reparación de las redes locales, cuyos costos serán a cargo de ellas. (…)” (Destacado fuera del texto). A su turno, el Decreto 302 del 25 de febrero de 2000, conforme al cual se reglamentó la Ley 1994, en materia de prestación de servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, determinó lo correspondiente al mantenimiento de las instalaciones domiciliarias y públicas, en los siguientes términos: Pág. 40 MEDIO DE REPARACIÓN: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA MARGARITA GARCÍA DE DÍAZ y OTRO Vs MUNICIPIO DE FRESNO - TOLIMA Y OTRO RAD. 006-2017-00150-01 Int.: 2021-000532 Sentencia de Segunda Instancia “Artículo 21.
Mantenimiento de las instalaciones domiciliarias. El mantenimiento de las redes internas de acueducto y alcantarillado no es responsabilidad de la entidad prestadora de los servicios públicos, pero ésta podrá revisar tales instalaciones y exigir las adecuaciones y reparaciones que estime necesarias para la correcta utilización del servicio.
Cada usuario del servicio deberá mantener en buen estado la instalación domiciliaria del inmueble que ocupe y, en consecuencia, la entidad prestadora de los servicios públicos no asumirá responsabilidad alguna derivada de modificaciones realizadas en ella. De todas formas, los usuarios deben preservar la presión mínima definida en el Reglamento Técnico del Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico.
Artículo 22. Mantenimiento de las redes públicas. La entidad prestadora de los servicios públicos está en la obligación de hacer el mantenimiento y reparación de las redes públicas de acueducto y alcantarillado. Así mismo deberá contar con un archivo referente a la fecha de construcción de las redes, especificaciones técnicas y demás información necesaria para el mantenimiento y reposición de la misma.” De esta manera, se tiene que la Ley 142 de 1994, guarda relación con el artículo 367 de la Constitución Política, pues, en desarrollo de ese mandato se estableció la posibilidad de que el Estado preste directamente el servicio, cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, entendiéndose como prestación directa por parte de un Municipio y a voces del artículo 14.14 ibídem, la que hace bajo su propia personalidad jurídica, con sus funcionarios y con su patrimonio, por lo, que la prestación será indirecta, cuando lo haga a través de empresas de servicios públicos oficiales, mixtas e incluso privadas en las que exista una participación estatal mínima.
Teniendo en cuenta estos preceptos legales, se evidencia que en el municipio de Fresno – Tolima, mediante Acuerdo No. 019 del 19 de junio de 199625, transformó la Corporación Frénense de Obras Sanitarias – Corfresnos E.S.P., como una entidad descentralizada de orden municipal encargada de la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo en el municipio.
Lo anterior, nos llevaría a establecer que la falla del servicio y en consecuencia el daño alegado, recaería en la Corporación Frénense de Obras Sanitarias – Corfresnos E.S.P., por ser esta la encargada de la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo en el municipio de Fresno – Tolima; sin embargo, y más allá del control de tutela que recae en el ente territorial demandado, en verificar la correcta y eficiente prestación del servicio mediante el control y vigilancia de las funciones ejecutadas por Corfresnos E.P.S., que fue imputado por el a quo; este Tribunal considera que la responsabilidad del municipio de Fresno – Tolima, recae en la incorrecta instalación del sistema de alcantarillado, al haberse construido los conductos del alcantarillado en el interior de las viviendas, y no en la parte subterráneas de las vías, pues, el mismo se adelantó con anterioridad a la creación y/o transformación de la E.S.P., red que aunque si fue cambiada en sus materiales, permanece.
Lo anterior cobra fuerza con lo manifestado por el Ingeniero Civil Richard Antonio Vásquez Guzmán, quien en la contradicción del dictamen manifestó que efectivamente sobre el predio de propiedad de las demandantes se encontraba y actualmente se encuentra un sistema de alcantarillado; y que las fisuras y el 25 Fl. 173-191 del Doc. PDF 01 Cdno Ppal Tomo I – expediente digital juzgado – TEAMS.
Pág. 41 MEDIO DE REPARACIÓN: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA MARGARITA GARCÍA DE DÍAZ y OTRO Vs MUNICIPIO DE FRESNO - TOLIMA Y OTRO RAD. 006-2017-00150-01 Int.: 2021-000532 Sentencia de Segunda Instancia hundimiento de la vivienda se presentó hacia el sector por donde cruzaba el alcantarillado municipal, el cual se ubica en la parte posterior de la vivienda, alcantarillado que era obsoleto debido a la cantidad de años que tenía de construido y los materiales rígidos del mismo, los cuales después de que se rompen producen unas infiltraciones y esto provoca unos vacíos que más tarde conllevan a que se presenten hundimientos en las viviendas, desencadenando con la demolición de la misma26.
Ahora, en cuanto a la causal exonerativa de responsabilidad como es el hecho o culpa exclusiva de la víctima y/o concurrencia de culpas propuesta por el ente territorial demandado en su recurso de apelación, se ha de indicar que el H. Consejo de Estado ha considerado que para que se tenga por probada el operador judicial deberá constatar si la causa fue determinante, única o eficiente para la producción del daño que se alegada, contexto que no permitiría enervar la responsabilidad extracontractual del Estado.
En este sentido sostuvo que: “(…) efectos de que opere el hecho de la víctima como causal eximente de responsabilidad, es necesario determinar si su proceder –activo u omisivo– tuvo injerencia, o no, en el daño y en qué medida… se insiste, para definir si habría sido la actividad de la víctima la causa eficiente del daño, deben analizarse sus actos y las consecuencias En ese orden de ideas, debe reiterarse que para que el hecho de la víctima tenga plenos efectos liberadores de la responsabilidad estatal, resulta necesario que la conducta desplegada por la víctima sea causa del daño y que constituya la raíz determinante del mismo”27.
El anterior precedente ha tenido continuidad, y ha sido ampliado argumentándose lo siguiente: “En otros términos, no es la voluntariedad del hecho de la víctima lo que determina la causa del daño, por lo tanto, ésta puede actuar de manera involuntaria o aún sin consciencia de lo que hace, su actuación se puede explicar por el descuido de quien tenía su guarda y, sin embargo, ese hecho cuando sea la causa eficiente del daño exonerará de responsabilidad a la entidad demandada… Cabe reiterar, como lo ha precisado la Sala que en los eventos en los cuales la actuación de la víctima resulta ser causa única o concurrente del daño, carece de relevancia la valoración de su subjetividad, porque si la causalidad constituye un aspecto objetivo, material de la responsabilidad, la labor del juez frente a un daño concreto debe limitarse a verificar si dicha conducta fue o no la causa eficiente del daño, sin que para ello importe establecer si al realizarla, su autor omitió el deber objetivo de cuidado que le era exigible, o si su intervención fue involuntaria.
Por tal razón, resulta más preciso señalar que la causal de exoneración de responsabilidad del demandado es el hecho de la víctima y no su culpa. En pocos términos: en el campo de la responsabilidad patrimonial del Estado la valoración objetiva de la intervención causal tanto de la Administración como de la propia víctima resultan suficientes para determinar si la causa eficiente del daño lo fue la actuación del ente demandado o de la víctima, con el fin de establecer si hay lugar a condenar a aquélla o a absolverla por haberse producido una causal excluyente de responsabilidad, o si ambas concurrieron en la producción del daño y, entonces, reducir el valor de la indemnización en proporción directa a la mayor o menor contribución de la conducta de la víctima en su producción”28. 26 Ver archivo 06 – Cuaderno No. 5 DICTAMEN PERICIAL, y acta audiencia – folios 299- 300 Doc.
PDF 01 Cdno Ppal Tomo III, audio y video min 4:28 a 28:16 - expediente digital juzgado – TEAMS. 27 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de febrero de 2010; M.P. Mauricio Fajardo Gómez, radicado: 85001233100019980020601, Exp.18320. 28 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 18 de febrero de 2010; M.P. Ruth Stella Correa Palacio, radicado: 55200123310001998088340, No. Exp.17179.
Pág. 42 MEDIO DE REPARACIÓN: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA MARGARITA GARCÍA DE DÍAZ y OTRO Vs MUNICIPIO DE FRESNO - TOLIMA Y OTRO RAD. 006-2017-00150-01 Int.: 2021-000532 Sentencia de Segunda Instancia En atención a lo anterior, la Sala ha de indicar que para el caso en concreto no se encuentra demostrada que, la conducta que la administración le atribuye a las demandantes sea la causa del daño y que constituya la raíz determinante del mismo, pues, si bien la Secretaría de Infraestructura municipal de Fresno – Tolima, en el informe adiado el 19 de abril de 2015 señaló que, la vivienda no contaba con un sistema estructural técnicamente definido, incumpliendo las norma de sismo resistencia que garantizara la estabilidad adecuada, y que el piso del inmueble estaba siendo sobre utilizado en el 330% del peso que este podía soportar; pues, como se estableció en reglones precedentes, del análisis conjunto, armónico e integral de los demás medio de pruebas allegados al plenario no sólo exhiben que el sistema y/o red del alcantarillado está localizada por debajo del inmueble incumpliendo así con lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 142 de 199429; sino que además era obsoleto y desgastado, y que no se le realizaban actividades de mantenimiento y conservación que conllevaran a la prestación adecuada del servicio.
Bajo este derrotero, es menester traer a colación lo considerado por el ingeniero Civil Richard Antonio Vásquez Guzmán, en la sustentación del dictamen pericial que fuere decretada de oficio por la autoridad judicial de instancia, cuando se le interrogó y manifestó que: “¿cuál es su concepto de porque sucedió el hecho? Contestado: “en la experiencia que tengo en estos casos y concretamente en el municipio de fresno hay una serie de alcantarillados en todo el municipio que cruza por las manzanas, por entre las casas, existe un alcantarillado antiguo y a través de los años se han presentado este tipo de colapsos esto tipos de hundimientos de algunas viviendas del municipio de fresno todas han sido por problemas de alcantarillado es un alcantarillado bastante antiguo y considero que en este caso se presentó también por falla en el alcantarillado que ya es obsoleto porque lleva muchísimos años, fuera de eso, estos alcantarillados están como por detrás de las viviendas pues por conexiones cerradas o por socavamientos después de que se rompen producen unas infiltraciones y esto produce unos vacíos que más tarde conllevan a que se presenten estos hundimientos de vivienda esto se ha visto en varios sectores, en el sector específico por donde cruza este alcantarillado ha sucedido en varias ocasiones antes que se presentara en esta vivienda más o menos como a mitad de esa manzana como en dos ocasiones han sucedido estos hundimientos y han sido por causa del alcantarillado, lo otro que se puede tener en cuenta para saber si fue por problemas de alcantarillado, es que las fisuras, las grietas que se presentan y los hundimientos son dirigidos hacia el sitio por donde cruza el alcantarillado, no se dirigen estos hundimientos a sitios por cruzan el alcantarillado, sino hacía donde van los alcantarillado, entonces si considero que la causa principal sea los problemas de alcantarillado que producen socavamientos y entonces se crean espacios y suceden estos hundimientos (…) es una construcción muy antigua, yo considero que tenía más de 50 años de estar construida, para la época no existía las normas técnicas que tenemos actualmente, si nosotros nos referimos a las normas técnicas de sismo resistencia que nosotros utilizamos ya en la ingeniería, estas comienzan a partir del decreto de 1400 del 84 ahí es donde se comienzan a exigir las normas técnicas, entonces lógicamente esta casa no cumplía con las normas técnicas de sismo resistencia porque es una casa que ya estaba construida, sin embargo cabe resaltar que era una casa que en su primer piso poseía unos muros en 29 “Ley 142 de 1994:
ARTÍCULO 26. PERMISOS MUNICIPALES. En cada municipio, quienes prestan servicios públicos estarán sujetos a las normas generales sobre la planeación urbana, la circulación y el tránsito, el uso del espacio público, y la seguridad y tranquilidad ciudadanas; y las autoridades pueden exigirles garantías adecuadas a los riesgos que creen. Los municipios deben permitir la instalación permanente de redes destinadas a las actividades de empresas de servicios públicos, o a la provisión de los mismos bienes y servicios que estas proporcionan, en la parte subterránea de las vías, puentes, ejidos, andenes y otros bienes de uso público.
Las empresas serán, en todo caso, responsables por todos los daños y perjuicios que causen por la deficiente construcción u operación de sus redes.” (Destacado fuera del texto original).” Pág. 43 MEDIO DE REPARACIÓN: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA MARGARITA GARCÍA DE DÍAZ y OTRO Vs MUNICIPIO DE FRESNO - TOLIMA Y OTRO RAD. 006-2017-00150-01 Int.: 2021-000532 Sentencia de Segunda Instancia cemento, muros importantes, porque estos muros portan la estructura del segundo piso, estos muros estaban bien construidos sin cumplir las normas técnicas de sismo resistencia, pero eran unas paredes bien hechas y soportaban un segundo piso en madera, la capacidad de estos muros para resistir el 2 piso era buena, para resistir el peso de la madera o de unas personas caminando sobre el piso en madera ósea habitable, es decir la casa por sí sola no creo que se fuera a caer a no ser que ocurriera un sismo bastante fuerte ya había resistido en lo que yo conozco pues algunos sismos, y por el hecho de ser una construcción de 1 a 2 pisos los códigos de construcciones admiten que se pueda realizar con muros portantes sobre todo si es un piso, hoy en día se exige el cálculo estructural para más de 2 pisos y esto está en los códigos de sismo resistencia tanto del año 84 así nuestros días que se pueden revisar, sin embargo es una construcción que siendo yo habitante del municipio de fresno, la conocía yo hace muchos años y no había presentado ningún problema es decir la casa por sí sola no se cae a no ser que he hubiera tenido un problema de sismo resistencia o que hubiera ocurrido un sismo bastante fuerte, hablemos de más de 5 o 6 en la escala de Richter.” Entonces y contrario a lo alegado en el recurso de alzada, en el sub-lite está determinado que el cúmulo de omisiones y de incumplimientos que se dieron por parte de las demandadas corresponde al hecho determinante o eficiente que lleva a formular la atribución jurídica del daño en cabeza de la administración municipal y la E.P.S. Conforme a los argumentos expuestos, se puede concluir que se encuentran acreditados todos los presupuestos necesarios para que pueda predicarse la falla del servicio, como consecuencia de las conductas asumidas por el Municipio de Fresno – Tolima y CORFRESNOS E.S.P.; como quiera que se logró demostrar que el daño alegado por los demandantes se dio a causa del colapso del sistema de alcantarillado que se encuentra ubicado en la parte trasera del predio de las demandantes, el cual no sólo era obsoleto, sino que, no se daba y/o suministraba el mantenimiento adecuado, máxime cuando desde años anteriores se tenía conocimiento de los taponamientos presentados en la red, sin que se tomara una solución definitiva e inmediata para contrarrestar la situación. Por lo anterior, se debe endilgar responsabilidad al Municipio de Fresno – Tolima y CORFRESNOS E.S.P., a título de falla de servicio por omisión, en atención a que los conductos y/o red del sistema de alcantarillado se encuentran localizado por el interior de las viviendas y no por la vía públicas, y la omisión en el mantenimiento y conservación del mismo.
Así pues, al encontrarse reunidos los elementos daño, falla del servicio y nexo causal en el presente caso, deberá confirmarse la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado, efectuada por el fallador de instancia, a cargo de las demandadas, siendo del caso proceder a analizar la indemnización de perjuicio materiales (daño emergente y lucro cesante) que fuere recurrida por el extremo activo de la presente causa judicial. 6.2.3.
Indemnización de perjuicios Expone el apoderado judicial de extremo activo su inconformidad con la sentencia proferida en primera instancia y recurrida ante esta Corporación Judicial, a fin de que se acceda a la totalidad de las pretensiones de la demanda, concretamente en lo relacionado con el reconocimiento de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante y daño emergente (pérdida total de la construcción existente del Pág. 44 MEDIO DE REPARACIÓN: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA MARGARITA GARCÍA DE DÍAZ y OTRO Vs MUNICIPIO DE FRESNO - TOLIMA Y OTRO RAD. 006-2017-00150-01 Int.: 2021-000532 Sentencia de Segunda Instancia inmueble; y valor del reemplazo y/o nueva construcción con acabados económicos actuales, en favor de las demandantes. 6.2.3.1.
Perjuicios Materiales Con respecto a los perjuicios materiales, para efecto de establecerlos habrá de tenerse en cuenta el daño emergente y el lucro cesante, conforme a las pretensiones demandatorias, y lo alegado en el recurso de apelación, así: 6.2.3.1.1. Daño emergente Según lo dispuesto por el Honorable Consejo de Estado, el presente menoscabo “… se encuentran comprendidas dentro del daño emergente todas aquellas erogaciones económicas en que se ve incurso la víctima como consecuencia del hecho lesivo y los desembolsos patrimoniales producto de la vulneración de cualquier interés tutelado por el derecho no susceptible de evaluación económica.” Ahora bien, de los establecido en el recurso de alzada promovido por el extremo actor, se tiene que tal tipología de perjuicios en el sub examine está relacionado con: a) pérdida total de la construcción existente del inmueble; y b) valor del reemplazo y/o nueva construcción con acabados económicos actuales. a) Pérdida total del inmueble Como pérdida total del inmueble, la parte actora lo hace consistir en el valor de la construcción demolida y sus anexidades, sin incluir el valor del terreno. En la sentencia recurrida, el a quo reconoció la suma de $27.150.290 a favor de la señora Margarita García de Díaz, y para la señora Martha Cecilia, María Victoria Díaz García el valor de $5.430.058, para cada una.
Ahora, y en efecto, como lo consideró el a quo, en el sub lite se encuentra acreditado que el predio objeto de estudio se encuentra sin construcción alguna, esto, por cuanto a raíz del colapso del sistema de alcantarillado del 12 de abril de 2015, la administración municipal dispuso mediante Decreto No. 034 del 17 de abril de 2015, no sólo la calamidad pública, sino el desalojo y la demolición de las construcciones ubicadas en la Cra 8 N° 7-69 y en la Calle 8 N° 7-80, en razón al deterioro en que se encontraban y por amenazar la seguridad y tranquilidad pública del municipio, aspecto que fue corroborado por el perito - ingeniero Civil Richard Antonio Vásquez Guzmán, quien realizó inspección ocular al lugar de los hechos.
Entonces, y como quiera que el daño alegado fue debidamente demostrado-, perdida de la construcción de las dos plantas existentes en el momento del colapso, que conforme a lo expuesto en el acápite precedente se generó por la falla en el servicio, este colectivo comparte la decisión de instancia que determinó que es viable su reconocimiento.
Al respecto, y atendiendo lo abordado en la experticia, se tiene que el perito efectuó el avalúo comercial o estimado que tenía el inmueble para el año 2016, conforme a lo señalado en el informe técnico de la secretaria de planeación e infraestructura de Fresno Tolima y las demás pruebas obrantes dentro del cartulario. Como descripciones se advierte que consignó lo siguiente: “Casa para habitación y comercio, construida de dos plantas en cemento y madera aserrada, techos de Pág. 45 MEDIO DE REPARACIÓN: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA MARGARITA GARCÍA DE DÍAZ y OTRO Vs MUNICIPIO DE FRESNO - TOLIMA Y OTRO RAD. 006-2017-00150-01 Int.: 2021-000532 Sentencia de Segunda Instancia zinc, estructura en madera, servicios de energía eléctrica, acueducto, alcantarillado y gas domiciliario, piso en concreto y madera, paredes en primer piso con mampostería en bloque de cemento y pañete y segundo piso mampostería en bloque de cemento y madera aserrada, carpintería metálica en puerta y ventana de fachada en sus respectivos vidrios, puerta interna en madera metal, la construcción presenta estructura en concreto reforzado en zona de servicios sanitarios del segundo piso, lo demás esta soportados sobre muros portantes.” Al respecto, presentó cálculos exactos teniendo en cuenta el índice de precios al consumidor – IPC, con el cual, y a partir del avaluó para el año 2019, le resto el índice a cada año hasta llegar al año 2016.
Así las cosas, para el año 2019, señaló lo siguiente en relación con la construcción – primer y segundo piso, que existía para el momento de los hechos, así: Descripción Área m2 Valor unit. Valor total Área construida primer piso 155.62 217.275 $33.812.336 Área construida segundo piso 123.35 204.823 $25.264.917 Total avalúo construcción $59.077.253 Luego, y teniendo en cuanta que lo valores debían ser deflactados con los porcentajes del IPC para cada año hasta llegar al año que se requiere y que fue analizado en la experticia, se tiene el mismo corresponde a lo siguiente.
VALOR IPC AÑO $59.077.253 2019 $59.077.253 3.18 2018 $57.198.596 4.09 2017 $54.859.173 5.75 2016 Conforme a lo expuesto, y teniendo de presente lo establecido por el perito avaluador, el Tribunal tiene por establecido que la construcción colapsada para el año 2016, costaba la suma de CINCUENTA Y CUATRO MILLONES ochocientos cincuenta y nueve ciento setenta y tres pesos ($54.859.173), así las cosas, y como quiera que dentro del sub examine está acreditado que registran como propietarios del inmueble objeto de debate la señora Margarita García de Díaz en un 50%, y Fabio Andrés, Martha Cecilia, María Victoria, Jorge Eduardo y Adriana Lucia Díaz García cada uno con un 10%, para completar el 100% del mismo; y al proceso sólo concurrieron tres de los propietarios, los perjuicios se reconocerán conforme a los porcentajes que cada uno tiene asignado, así: DEMANDANTES - PROPIETARIA VALOR DEL INMUEBLE PORCENTAJE VALOR A RECONOCER MARGARITA GARCÍA DE DÍAZ $54.859.173 50% $27.429.587 MARÍA VICTORIA DÍAZ GARCÍA $54.859.173 10% $5.485.917 MARTHA CECILIA DÍAZ GARCÍA $54.859.173 10% $5.485.917 Entonces, y como quiera que se presenta una mínima diferencia entre el valor reconocido por el a quo, y la tasación efectuada por esta superioridad, este Tribunal, modificará el numeral segundo en este aspecto.
Finalmente se precisa que, las sumas y/o valores anteriores deberán ser actualizados conforme a los parámetros dispuestos en el fallo recurrido. Pág. 46 MEDIO DE REPARACIÓN: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA MARGARITA GARCÍA DE DÍAZ y OTRO Vs MUNICIPIO DE FRESNO - TOLIMA Y OTRO RAD. 006-2017-00150-01 Int.: 2021-000532 Sentencia de Segunda Instancia b) Valor de reemplazo y/o nueva construcción De cara al presente, se tiene que la parte accionante lo hace consistir en el valor comercial de una nueva construcción con acabados económicos para el momento de los hechos; sin embargo, y del análisis del fallo de instancia, se observa que el a quo los denegó por cuando consideró que, tal concepto con el reconocimiento de la pérdida total de la construcción se constituye en un doble pago por una misma causa.
En este orden, se ha de establecer que este Tribunal comparte el criterio abordado por la autoridad judicial de instancia, pues en efecto, con el reconocimiento del perjuicio por la pérdida total de la construcción que existía, se está resarciendo el colapso de la infraestructura que para el momento de los hechos se ubicaba en el predio de las demandantes, entonces, y de concederse un valor para una nueva cimentación, no sólo se estaría indemnizándoseles por la pérdida del inmueble – edificación, sino que aunado a ello, se les estaría reconociendo una suma para que el mismo se edifique y/o restituya en similares condiciones, entonces, y así las cosas, resulta claro que dichos perjuicios se constituyen en un doble pago por una misma causa.
Ahora, y en lo que respecta a las consideraciones abordadas por el a quo, y que están directamente relacionadas con la imposibilidad jurídica que les asiste a las demandantes para proceder con una nueva construcción en el terreno de su propiedad, por cuanto en el mismo se ubica una obra pública – red - sistema de alcantarillado, y que hasta que ello no se solucione no es viable que se otorguen permisos y licencias de construcción, lo cual, a juicio de la parte actora corresponde al criterio de instancia para denegar los perjuicios por concepto de valor de reemplazo y/o nueva construcción. Esto, conllevó a que, en el marco del recurso de alzada, la parte demandante pretendan el reconocimiento de un justo precio por el valor del terreno o si quiera el pago de un canon de arrendamiento por la ocupación permanente, o cesación del daño con el retiro de la obra para que sea ubicada en la vía pública, esto, en pro de que se dé una verdadera medida reparatoria o compensatoria.
El vocero judicial abordó lo correspondiente al pago del justo precio desde la teoría del proceso de enajenación forzada por expropiación con indemnización previa, por motivos de utilidad pública o de interés social definido por el legislador; e indemnización con el reconocimiento del valor de un canon de arrendamiento o suma alguna por la ocupación permanente.
Así las cosas, de entrada, se ha de establecer que del análisis integral del escrito genitor se vislumbra que, las demandantes promovieron el presente medio de control a fin de que se declare a las demandas administrativamente responsable por los perjuicios morales y materiales causados con ocasión al colapso del alcantarillado por falla del servicio debido a la falta de mantenimiento del mismo en el sector de la Calle 8 con Carrera 8 de Fresno Tolima y que generó la posterior demolición del inmueble ubicado en la carrera 8 No. 7-69.
Que en consecuencia de lo anterior, se les reconociera los perjuicios morales y materiales, últimos consistentes en daño emergente – pérdida total de la construcción existente del inmueble sin incluir el valor del terreno, valor de remplazo total del inmueble con acabado económicos y, valor de la demolición y remoción de escombros y, lucro cesante – pago de los cánones de arrendamiento de cada uno de los locales comerciales y unidades de vivienda.
Pág. 47 MEDIO DE REPARACIÓN: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA MARGARITA GARCÍA DE DÍAZ y OTRO Vs MUNICIPIO DE FRESNO - TOLIMA Y OTRO RAD. 006-2017-00150-01 Int.: 2021-000532 Sentencia de Segunda Instancia Ahora el problema jurídico planteado y respecto del cual los extremos procesales no formularon objeción alguna se hizo consistir según trámite de audiencia inicial del 27 de enero de 2018, en lo siguiente: “si el Municipio de Fresno y la Empresa de Servicios Públicos de Fresno Corfresnos ESP, son responsables administrativa y patrimonialmente por los perjuicios materiales e inmateriales causados a las demandantes como consecuencia del deterioro y posterior demolición de su vivienda a causa del colapso del sistema de alcantarillado ocurrido el 12 de abril de 2015, en el sector de la Calle 8ª con Carrera 8ª de dicha localidad, donde se ubica el inmueble de las demandantes, al parecer por indebida ubicación y falta de mantenimiento de la red de alcantarillado.”30 Dentro de este contexto, se debe considerar que, en primer término la parte demandante no solicitó el reconocimiento de perjuicios y/o indemnización por el valor del predio o terreno de su propiedad, ni mucho menos, el problema jurídico se centró en determinar el derecho de la titularidad del dominio, o si quiera de los perjuicios que se pueden ocasionar por la ocupación permanente, o está en discusión el pago de un justo precio como consecuencia de un proceso administrativo expropiatorio ya que el mismo se centró en los perjuicios materiales e inmateriales causados a las demandantes como consecuencia del deterioro y posterior demolición de su vivienda a causa del colapso del sistema de alcantarillado ocurrido el 12 de abril de 2015, en el sector de la Calle 8ª con Carrera 8ª del municipio de Fresno – Tolima, donde se ubica el inmueble de las demandantes, por indebida ubicación y falta de mantenimiento de la red de alcantarillado; y así las cosas, se concluye que este no es el escenario procesal para definir tal controversia que pretende se dirima exclusivamente en sede de segunda instancia. No obstante, lo anterior, este colectivo adicionará el fallo recurrido en el sentido de exhortar a las demandadas a efectos de que construyan el sistema o red de alcantarillado del municipio de Fresno – Tolima conforme a los dispuesto en la Ley 142 del 11 de julio de 1994 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, y el Decreto 302 de 2000 “Por el cual se reglamenta la Ley 142 de 1994, en materia de prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado”; y/o adelanten el proceso de enajenación voluntaria, o proceso expropiatorio por vía administrativa y/o judicial respecto del predio propiedad de las demandantes.
Finalmente, se le ha de indicar a la parte activa, que igualmente cuenta con el mecanismo judicial para que persiga la indemnización de los perjuicios por la ocupación permanente de inmuebles por la ejecución de obras o trabajos públicos. 6.2.3.1.2. Lucro cesante Preliminarmente, se ha de indicar que, en este aspecto ha de considerarse lo dejado de percibir por el afectado a causa del daño irrogado, es decir, la ganancia frustrada o el provecho económico que deja de reportarse y que, de no producirse el daño, habría ingresado ya o en el futuro al patrimonio de la víctima31.
La parte actora solicitó el reconocimiento del perjuicio material lucro cesante, por los cánones de arrendamiento que dejaron de percibir a causa del colapso de su vivienda y posterior demolición, desde la fecha de los hechos, esto es, desde el 12 30 Ver contenido del acta de audiencia inicial – fl. 4 del PDF cuaderno principal tomo III- expediente digital juzgado – TEAMS. 31 Sentencia del 7 de julio de 2011 (expediente 18.008), que se reitera, entre otras, en sentencias del 21 de mayo de 2007 (expediente 15.989), del 1° de marzo de 2006 (expediente: 17.256) y del 1° de febrero de 2016 (expediente 55.149).
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El extremo activo inconforme con lo anterior, recurrió la tasación de los perjuicios sub examine, e indicó que, contrario a lo expuesto por el a quo, si hay lugar a reconocer el pago de los arrendamientos dejados de percibir desde el momento del colapso del inmueble hasta la fecha en que se emita la sentencia, esto, por cuanto es claro que el inmueble estaba ubicado en un sector ampliamente comercial, y que en su totalidad estaba arrendado, por lo que la posible prórroga de los contratos de arrendamiento por parte de los arrendatarios, no puede ser considerada como la única opción de explotación comercial del inmueble, ya que incluso existía la posibilidad de que terceras personas lo tomaran en arrendamiento.
Sobre el particular, se ha de indicar que, los únicos medios de pruebas aportados al sub lite a afectos de acreditar los perjuicios materiales por concepto de lucro cesante, no son otros que, los contratos de arrendamientos de locales comerciales y unidades de vivienda urbana suscritos por la señora Marta Cecilia Díaz García y los señores (as) Ferdinando Calderón Herrera, Rubén Darío Osorio López y Jesús Carvajal Londoño, Juan Carlos González, Marly Eliana Peñuela, y Jhon Norbey Perdomo, respectivamente32, y que conforme con lo dispuesto en el artículo 1973 del Código Civil, corresponde a la modalidad contractual en la que dos partes se obligan recíprocamente, la una a ceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado. 32 Fl. 82-83 del Doc.
PDF 01 Cdno Ppal Tomo I – expediente digital juzgado – TEAMS. Pág. 49 MEDIO DE REPARACIÓN: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA MARGARITA GARCÍA DE DÍAZ y OTRO Vs MUNICIPIO DE FRESNO - TOLIMA Y OTRO RAD. 006-2017-00150-01 Int.: 2021-000532 Sentencia de Segunda Instancia Dentro las estipulaciones de los anteriores contratos, las partes pactaron un término de duración entre 6 meses y un (1) año, los cuales, si bien se pueden tomar como fechas para establecer el periodo de indemnización por esta tipología de perjuicios como lo consideró la autoridad judicial de instancia, este Colectivo, no puede desconocer que de haberse mantenido el inmueble que fue afectado por el colapso del sistema de alcantarillado con ocasión a la falla del servicios anteriormente establecida, el mismo hubiere podido seguir generando un beneficio económico a las demandantes, mientras manutuvieran las condiciones de habitabilidad, esto, bien fuera por las prórrogas automáticas de los contratos o e incluso de una nueva relación contractual.
Entonces, a juicio de la Sala, la decisión del a quo de acceder al reconocimiento de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante determinado por los plazos pactados en cada uno de los contratos sería desconocer los principios de la reparación que busca precisamente resarcir los perjuicios realmente causados; no obstante, y al no contar con los elementos para llegar a la certeza de la cuantificación de los mismo, la Sala encuentra necesario condenar en abstracto para que, se determine, mediante el correspondiente incidente, el monto total de los perjuicios por este concepto, lo cual implica, en consecuencia, que se modificará la condena por esta tipología de perjuicio dispuesta en la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué. El artículo 193 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone: “ARTÍCULO 193.
CONDENAS EN ABSTRACTO. Las condenas al pago de frutos, intereses, mejoras, perjuicios y otros semejantes, impuestas en auto o sentencia, cuando su cuantía no hubiere sido establecida en el proceso, se harán en forma genérica, señalando las bases con arreglo a las cuales se hará la liquidación incidental, en los términos previstos en este Código y en el Código de Procedimiento Civil.
Cuando la condena se haga en abstracto se liquidará por incidente que deberá promover el interesado, mediante escrito que contenga la liquidación motivada y especificada de su cuantía, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la ejecutoria de la sentencia o al de la fecha de la notificación del auto de obedecimiento al superior, según fuere el caso.
Vencido dicho término caducará el derecho y el juez rechazará de plano la liquidación extemporánea. Dicho auto es susceptible del recurso de apelación.” En consecuencia, se condenará en abstracto para que por medio de incidente de regulación de perjuicios se determine el valor de la ganancia frustrada o el provecho económico que deja de reportarse y que, de no producirse el daño, habría ingresado al patrimonio de las accionantes.
En el incidente se podrá designar un perito contador evaluador, quien luego de establecer las condiciones de habitabilidad y ubicación (zona de influencia comercial o residencial) que tenía el inmueble para el momento de los hechos, según los medios de pruebas que reposan en el expediente, deberá establecer hasta cuando se habría podido prorrogar los contratos de arrendamiento en dicha estructura, y tener como valor de referencia y partida los cánones de arrendamiento estipulados en cada uno de los contratos aportados a las presente diligencias, y los incrementos anuales en tal aspecto.
Finalmente, se ha de indicar que a las demandantes se les deberá reconocer la sumas que resulten de la regulación según el porcentaje que esta acredita sobre Pág. 50 MEDIO DE REPARACIÓN: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA MARGARITA GARCÍA DE DÍAZ y OTRO Vs MUNICIPIO DE FRESNO - TOLIMA Y OTRO RAD. 006-2017-00150-01 Int.: 2021-000532 Sentencia de Segunda Instancia derecho de propiedad del inmueble distinguido con la matrícula inmobiliaria No. 359-3328, objeto de debate, esto es, a la señora Margarita García de Díaz un 50%, y las señoras Martha Cecilia Diaz García y María Victoria Díaz García un 10% para cada una, pues, fueron quienes concurrieron al proceso.
Con todo, esta corporación CONFIRMARÁ PARCIALMENTE la sentencia recurrida, y en este orden, y al advertirse una diferencia en el valor reconocido por concepto de perjuicios materiales - daño emergente, se modificará el numeral segundo en tal aspecto, y asimismo, se modificará para condenar en abstracto al pago de perjuicios en la modalidad de lucro cesante.
De igual forma, se adicionará el fallo a efectos de exhortar a las accionadas para que adelante el proceso constructivo del sistema o red de alcantarillado del municipio de Fresno – Tolima conforme a los dispuesto en la Ley 142 del 11 de julio de 1994 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, y el Decreto 302 de 2000 “Por el cual se reglamenta la Ley 142 de 1994, en materia de prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado”; y/o promuevan el proceso de enajenación voluntaria, o proceso expropiatorio por vía administrativa y/o judicial respecto del predio propiedad de las demandantes. 7.
Condena en costas En primer lugar, vale precisar que las costas procesales constituyen una carga económica que comprende, por una parte, las expensas, es decir, todos aquellos gastos necesarios para el trámite del juicio distintos del pago de apoderados (honorarios de peritos, impuestos de timbre, copias, gastos de desplazamiento en diligencias realizadas fuera de la sede del despacho judicial, etc.) y, de otro lado, las agencias en derecho, correspondientes a los gastos efectuados por concepto de apoderamiento.
Aunque las agencias en derecho representan una contraprestación por los gastos en que la parte incurrió para ejercer la defensa judicial de sus intereses, es al juez a quien corresponde fijarlos de acuerdo a las tablas que para el efecto expide el Consejo Superior de la Judicatura. El artículo 188 del C.P.A.C.A. señala: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.
La lectura del texto normativo permite establecer que el legislador eliminó la condición subjetiva de malicia o temeridad que debía observar el juez administrativo en la parte vencida para imponer la condena en costas con el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), ubicándose ahora en el plano puramente objetivo, en donde se deberá condenar en costas al vencido en el proceso, independientemente de las causas del vencimiento, es decir, sin entrar a examinar si hubo o no mala fe o culpa de quien lo promovió o se opuso a él y resultó vencido.
En el sub lite, como quiera que en parte se ha resuelto desfavorablemente la alzada interpuesta por los extremos procesales, y al no tratarse de un asunto en el que se ventile un interés público (Art. 188 C.P.A.C.A), es menester de la Sala abstenerse de imponer condena en constas en esta instancia judicial. Pág. 51 MEDIO DE REPARACIÓN: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA MARGARITA GARCÍA DE DÍAZ y OTRO Vs MUNICIPIO DE FRESNO - TOLIMA Y OTRO RAD. 006-2017-00150-01 Int.: 2021-000532 Sentencia de Segunda Instancia 8.
Síntesis. Planteado así el escenario procesal, se CONFIRMARÁ PARCIALMENTE la sentencia de primera instancia proferida el veinte ocho (28) de mayo de dos mil veintiuno (2021) por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué, conforme a los considerandos insertos en parte precedente, y por lo tanto, se profiere la siguiente: DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFÍRMASE parcialmente la sentencia apelada proferida el veinte ocho (28) de mayo de 2021 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, conforme a los razonamientos expuestos en parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: MODIFÍQUESE el numeral segundo del fallo recurrido, en los siguientes términos: “SEGUNDO: CONDENAR al MUNICIPIO DE FRESNO y a la CORPORACIÓN FRESNENSE DE OBRAS SANITARIAS – CORFRESNOS ESP a pagar de manera solidaria a las demandantes por concepto de perjuicios materiales, las sumas que a continuación se discriminan: Daño emergente: DEMANDANTES - PROPIETARIA VALOR DEL INMUEBLE PORCENTAJE VALOR A RECONOCER MARGARITA GARCÍA DE DÍAZ $54.859.173 50% $27.429.587 MARÍA VICTORIA DÍAZ GARCÍA $54.859.173 10% $5.485.917 MARTHA CECILIA DÍAZ GARCÍA $54.859.173 10% $5.485.917 Lucro cesante: A título de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, las sumas que resulten liquidadas como consecuencia del respectivo incidente, con fundamento en las bases expuestas en la parte considerativa de este proveído y en aplicación del artículo 193 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Las anteriores sumas y las que resulten se actualizarán dando aplicación a la siguiente fórmula: 𝑅 =𝑉ℎ × Índice final Índice inicial conforme lo señalado en la parte considerativa de la presente sentencia.
TERCERO: ADICIÓNESE el fallo, y en consecuencia, se EXHORTA al MUNICIPIO DE FRESNO y a la CORPORACIÓN FRESNENSE DE OBRAS Pág. 52 MEDIO DE REPARACIÓN: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA MARGARITA GARCÍA DE DÍAZ y OTRO Vs MUNICIPIO DE FRESNO - TOLIMA Y OTRO RAD. 006-2017-00150-01 Int.: 2021-000532 Sentencia de Segunda Instancia SANITARIAS – CORFRESNOS ESP, para que adelante el proceso constructivo del sistema o red de alcantarillado del municipio de Fresno – Tolima conforme a los dispuesto en la Ley 142 del 11 de julio de 1994 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, y el Decreto 302 de 2000 “Por el cual se reglamenta la Ley 142 de 1994, en materia de prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado”; y/o promuevan el proceso de enajenación voluntaria, o proceso expropiatorio por vía administrativa y/o judicial respecto del predio propiedad de las demandantes, esto, previo el cumplimiento de los requisitos legales.
CUARTO: Sin condena en costas en esta instancia judicial, esto, en consideración a lo planteado en parte motiva de la presente decisión.
QUINTO: DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen para lo de su cargo. La presente providencia fue discutida y aprobada por la Sala a través de medios electrónicos y se notificará a los interesados por el mismo medio.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado Firmado Por: Carlos Arturo Arturo Mendieta Rodriguez Rodriguez Magistrado Oral 4 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 1b5fe9474cedfbbc632d3acfbc6fda10e4f45c14c36a89b7b3e0ec66c56c0097 Documento generado en 27/02/2023 05:07:33 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica