TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veintinueve (29) de junio de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ISABEL MARÍA ARANGO VIUDA DE GONZÁLEZ DEMANDADO: MUNICIPIO DE GAMARRA - CESAR RADICADO: 20-001-33-33-001-2019-00087-01 MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA I. ASUNTO. - Procede esta Corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida en audiencia inicial por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Valledupar, el día 22 de enero de 2020 por medio de la cual se negó las pretensiones de la demanda.
II.- ANTECEDENTES. - 2.1.- HECHOS. - Se resumen de la siguiente manera: Manifestó el apoderado judicial de la señora ISABEL MARÍA ARANGO VIUDA DE GONZÁLEZ, que su hijo, el señor FRANCISCO GONZÁLEZ ARANGO (Q.E.P.D), ejerció como Inspector de Policía del Corregimiento de Puerto Mosquito, jurisdicción del Municipio de Gamarra, desde el día 28 de junio de 1993 hasta el día 20 de julio de 1994, cuando ejerciendo su cargo, fue objeto de desaparición forzada.
Aseveró, que en el año 2016, la demandante inició la demanda ante el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de Aguachica, de muerte presunta por desaparición forzada, con el fin de obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, razón por la cual el día 17 de mayo de 2017, el juzgado declaró tener como fecha de muerte el día 20 de julio de 1996.
Indicó, que el Municipio de Gamarra – Cesar como empleador, estaba en la obligación de cancelar los aportes de seguridad social al causante, con el fin de garantizar el derecho a la pensión de sobreviviente a sus familiares, sin embargo, nunca lo hicieron, lo que consideró una omisión del ente territorial. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00087-01 Fallo segunda instancia 2 Adujo, que en virtud de lo anterior, el día 31 de enero de 2017, la actora presentó derecho de petición ante la entidad territorial para que hicieran efectivo el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a causa de la muerte de su hijo, quien en vida ostentaba la calidad de servidor público, pero la entidad, a través del radicado No. 047 del 17 de febrero de 2017, negó la solicitud alegando que no era posible el reconocimiento pretendido, sin una sentencia judicial que así lo ordenara. 2.2.- PRETENSIONES. - En la demanda se solicita concretamente lo siguiente: Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio sin número Código DA- 100 del 30 de julio de 2018, proferido por la Secretaría General y de Gobierno del Municipio de Gamarra, así como la nulidad del acto ficto negativo derivado por la falta de respuesta al recurso de apelación incoado en contra de la respuesta anterior.
Como consecuencia de lo anterior, solicita que se ordene a título de restablecimiento del derecho, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de la señora ISABEL MARÍA ARANGO VIUDA DE GONZÁLEZ, en virtud de la muerte de su hijo FRANCISCO GONZÁLEZ ARANGO (Q.E.P.D), así como los demás derechos prestacionales a que tenga derecho.
Finalmente solicita, que la sentencia se cumpla en los términos de los artículos 189, 192 y 195 del CPACA, que las sumas sean indexadas y se condene en costas y agencias en derecho a la demandada. III. TRÁMITE PROCESAL. - 3.1.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Municipio de Gamarra no contestó la demanda. IV.- PROVIDENCIA RECURRIDA. - El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Valledupar negó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Luego de un análisis del fundamento legal y jurisprudencial aplicable al caso, y del material probatorio recaudado, el a quo consideró que teniendo en cuenta la fecha de vinculación y terminación de la relación legal y reglamentaria del causante, con el Municipio de Gamarra, no estaba vigente la Ley 100 de 1994, mucho menos el Decreto 691 de 1994, por consiguiente, el régimen prestacional que gobernaba la situación era la Ley 71 de 1988 la cual no consagró dentro de sus artículos el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00087-01 Fallo segunda instancia 3 V.- RECURSO INTERPUESTO. - El apoderado de la parte actora, presenta recurso de apelación, buscando obtener la revocatoria de la sentencia referida, por cuanto el juzgado erró en señalar que para la fecha de vinculación del causante, no estaba vigente la Ley 100 de 1993, en la medida en que dicha relación legal y reglamentaria se llevó a cabo desde el 30 de junio de 1993 hasta el 31 de julio de 1994, y, la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, data del 1° de abril de 1994, por lo que indica sí estaba vigente la mencionada ley.
Menciona, que en caso de no estar vigente, lo correcto era sujetarse a lo dispuesto en el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional, las cuales cita y transcribe, relacionadas con la aplicación de la Ley 100 de 1993, por principio de favorabilidad. Indica, que dado que la muerte presunta por desaparecimiento fue declarada por el juez competente, para el 20 de julio de 1996, se consumaban los presupuestos para reconocer la pensión de sobrevivientes a la demandante, máxime teniendo en cuenta su situación de vulnerabilidad y garantizarle su mínimo vital.
VI.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Las partes no presentaron sus alegatos de conclusión. VII.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. - El Procurador no emitió concepto de fondo. VIII.- CONSIDERACIONES. - 8.1.- COMPETENCIA. - Procederá la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA. 8.2.- PROBLEMA JURÍDICO. - Se contrae en determinar, si procede o no el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en aplicación de la Ley 100 de 1993, a favor de la señora ISABEL MARÍA ARANGO VIUDA DE GONZÁLEZ, por la muerte de su hijo el señor FRANCISCO GONZÁLEZ ARANGO (Q.E.P.D), cuando se desempeñaba como Inspector de Policía del Corregimiento de Puerto Mosquito del Municipio de Gamarra – Cesar, declarada presuntamente por desaparecimiento, el día 20 de julio de 1996.
De igual forma, se hará necesario dilucidar, si de tener derecho la demandante a la prestación solicitada, la competente para el reconocimiento de la pensión sería la entidad territorial al no haber afiliado al trabajador a un fondo de pensiones, ni haber efectuado cotizaciones al sistema de seguridad social, siendo su obligación hacerlo. 8.3.- MARCO LEGAL DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. - Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00087-01 Fallo segunda instancia 4 Se debe señalar que en materia de sustitución pensional los artículos 36 y 39 del Decreto 3135 de 1968 y 80 y 92 del Decreto 1848 de 1969, consagraron la posibilidad de trasmitir el derecho jubilatorio a favor de los beneficiarios del causante únicamente en dos eventos: i) cuando fallece el empleado público en goce de pensión; y ii) cuando el empleado público muere con derecho a pensión sin que en efecto se haya efectuado el reconocimiento.
Así señalan las normas: “(…) Decreto 3135 de 1968. Artículo 36. Al fallecimiento de un empleado público o trabajador oficial con derecho a pensión de jubilación, sus beneficiarios, en el orden y proporción señalados en el artículo 34, tienen derecho a recibir de la respectiva entidad de previsión la pensión que le hubiere correspondido durante dos (2) años, sin perjuicio de las prestaciones anteriores.
(…) Artículo 39. Sustitución de Pensión. Fallecido un empleado público o trabajador oficial en goce de pensión de jubilación, invalidez o vejez, su cónyuge y sus hijos menores de 18 años o incapacitados para trabajar por razón de sus estudios o por invalidez, que dependieren económicamente de él, tendrán derecho a percibir la respectiva pensión durante los dos años subsiguientes.
“Decreto Reglamentario 1848 de 1969. (…) Artículo 80. Fallecimiento del empleado con derecho a pensión. Cuando fallezca un empleado oficial que hubiere causado en su favor el derecho a pensión de jubilación, por reunir los requisitos legales, sin haberla hecho efectiva en vida, ese derecho se transmite a las personas señaladas en el Artículo 92 de este Decreto, para el solo efecto de recibir de la entidad obligada el pago de la pensión que le hubiere correspondido al causante, durante los dos (2) años a que se refiere la citada norma legal.
(…) Artículo 92. Transmisión de la Pensión. Cuando fallezca el pensionado por invalidez, jubilación o retiro por vejez, su cónyuge y sus hijos menores de dieciocho (18) años o incapacitados para trabajar por razón de estudios o por invalidez, que dependieren económicamente del causante, tendrán derecho a percibir la respectiva pensión durante los dos (2) años subsiguientes al fallecimiento del pensionado.
(…)” Posteriormente, se expidió la Ley 33 de 1973, la cual señaló que para que se diera la sustitución pensional, el trabajador particular o el empleado o trabajador del sector público, debía estar pensionado o al momento de su fallecimiento tener el derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez, así: “(…) Artículo 1°. Fallecido el particular pensionado o con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez, o un empleado o trabajador del sector público, sea este oficial o semioficial con el mismo derecho, su viuda podrá reclamar la respectiva pensión en forma vitalicia. (…) Parágrafo 2°.
A las viudas que se encuentren en la actualidad disfrutando, o tengan derecho causado a disfrutar, de los cinco (5) años de sustitución de la pensión, les queda prorrogado su derecho dentro de los términos de esta Ley.” Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00087-01 Fallo segunda instancia 5 Luego, la Ley 12 de 1975 sólo exigió que el trabajador o empleado hubiera completado el tiempo de servicio, de manera que, si fallecía antes de cumplir la edad cronológica para tener derecho a la pensión de jubilación, había lugar a la sustitución pensional.
Así señalaba la ley: “(…) Artículo 1° El cónyuge supérstite, o la compañera permanente, de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si este falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la Ley o en convenciones colectivas.
(…)” De lo anterior se infiere, que si bien, en principio, el derecho a la sustitución pensional sólo surgía para los beneficiarios de un empleado público cuando a la fecha de su fallecimiento éste había perfeccionado o consolidado completamente el derecho jubilatorio, con posterioridad el legislador lo extendió para los casos en los que el empleado público hubiese logrado el tiempo de servicios sin reunir o completar la edad pensional, amparando con tal medida el derecho de la familia del empleado que por la contingencia de muerte no logró consolidar plenamente su derecho pensional.
Posteriormente, se expidió la Ley 100 de 1993, la cual al consagrar el Sistema General de Pensiones derogó tácitamente la Ley 12 de 1975. Esta nueva norma reemplazó la sustitución pensional por la pensión de sobrevivientes tanto en el régimen de prima media con prestación definida como en el de ahorro individual, señalando que esta prestación se obtiene no solamente en el caso del fallecimiento del pensionado, sino también en el evento en que el causante que fallezca hubiera cotizado al sistema por lo menos veintiséis (26) semanas, en ese momento, o habiendo dejado de cotizar, efectuara aportes por veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior.
Así consagraba la ley en comento, antes de la modificación: “ARTÍCULO 46. Requisitos para obtener la Pensión de Sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.
PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente Ley.” En cuanto a los beneficiarios de la prestación, la norma señalaba: Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00087-01 Fallo segunda instancia 6 “ARTÍCULO 47.
Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido;
(Ver Sentencia 2015-00165 del Consejo de Estado) (Ver Sentencia 2017-02535 del Consejo de Estado) (Ver Sentencia 2014-00028 de 2020 Consejo de Estado) b) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez;
(Ver Sentencia 2014-00028 de 2020 Consejo de Estado) c) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de éste; (Ver Sentencia 2014-00074 de 2021 Consejo de Estado) d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.
(Ver Sentencia de la Corte Constitucional SU-453 de 2019)”. Y, sobre el monto de la pensión de sobrevivientes, la ley en cita disponía, antes de su modificación, lo siguiente: “ARTÍCULO 48. Monto de la Pensión de Sobrevivientes. El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100 % de la pensión que aquél disfrutaba.
El monto mensual de la pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45 % del ingreso base de liquidación más 2 % de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75 % del ingreso base de liquidación. En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la presente Ley.
No obstante lo previsto en este artículo, los afiliados podrán optar por una pensión de sobrevivientes equivalente al régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00087-01 Fallo segunda instancia 7 vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley equivalente al 65 % del ingreso base de liquidación, siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por dicho instituto.” (Subrayas fuera de texto) De conformidad con dicha ley, la pensión de sobrevivientes se obtiene no solamente en el caso del fallecimiento del pensionado sino también en el evento en que el causante que fallezca hubiera cotizado al sistema por lo menos veintiséis (26) semanas, en ese momento, o habiendo dejado de cotizar, efectuara aportes por veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior.
Sea la oportunidad para aclarar, que el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 fue modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 20031, norma que comenzó a regir a partir del 29 de enero de 2003, en el sentido de determinar que los beneficiarios del causante tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los tres (3) últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento, así: “ARTÍCULO
46. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones”2 (Resaltado nuestro) De no darse las condiciones expuestas para el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes, en los artículos 49 y 78 de la Ley 100 de 1993 se creó para el régimen solidario de prima media con prestación definida la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, la cual es equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado.
De otro lado, para el régimen de ahorro individual con solidaridad, se estableció la devolución de saldos, según la cual los beneficiarios del afiliado tienen derecho a recibir la totalidad del monto abonado en la cuenta individual de ahorro pensional del causante, incluidos los rendimientos y el valor del bono pensional, si a éste hubiera lugar.
La norma establece al respecto, lo siguiente: “TÍTULO II Régimen solidario de prima media con prestación definida ( ) CAPÍTULO IV Pensión de sobrevivientes 1 “por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales.” 2 Literales a) y b) declarados inexequibles por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-556 DE 2009.
M.P.: Dr. Nilson Pinilla Pinilla. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00087-01 Fallo segunda instancia 8 ( ) Artículo. 49. Indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes. Los miembros del grupo familiar del afiliado que al momento de su muerte no hubiese reunido los requisitos exigidos para la pensión de sobrevivientes, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a la que le hubiera correspondido en el caso de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, prevista en el artículo 37 de la presente ley.
( ) TÍTULO III Régimen de ahorro individual con solidaridad ( ) CAPÍTULO IV Pensión de sobrevivientes ( ) Articulo. 78.-Devolución de saldos. Cuando el afiliado fallezca sin cumplir con los requisitos para causar una pensión de sobrevivientes, se le entregará a sus beneficiarios la totalidad del saldo abonado en su cuenta individual de ahorro pensionad, incluidos los rendimientos, y el valor del bono pensionad si a éste hubiera lugar.” (Sic) Ahora bien, el Consejo de Estado mediante sentencia de fecha 29 de abril de 2010, Radicación No. 25000-23-25-000-2007-00832-01 (0548-09), Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, al tratar asuntos como el que hoy nos ocupa, reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 12 de 1975, a pesar de que el fallecimiento había ocurrido en octubre de 1970, con base en los siguientes argumentos: “( ) Si bien alega la demandada la imposibilidad jurídica de aplicar retroactivamente el contenido de las Leyes 33 de 1973 y 12 de 1975 a un hecho sucedido con anterioridad a su expedición, como lo fue la muerte del Agente ocurrida el 6 de octubre de 1970, debe precisar la Sala que en materia laboral y por virtud del principio de favorabilidad se admite la aplicación retrospectiva de la Ley, tal como lo ha sostenido esta Corporación en diferentes oportunidades e incluso la Corte Constitucional, quien ha señalado particularmente en materia pensional que la norma más favorable se aplique retrospectivamente, por cuanto la Ley nueva si puede regular ciertas situaciones o hechos jurídicos que aun cuando han acaecido bajo la vigencia de una Ley, no tuvieron la virtud de obtener su consolidación de manera definitiva como derecho bajo la Ley antigua.
( )”. (Sic para lo transcrito) Este criterio fue ratificado mediante sentencia de fecha 1° de noviembre de 2012 Radicación No. 13001-23-31-000-2005-02358-01 (0682-11) Consejero Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, reconociendo una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, no obstante, que el deceso del causante se produjo el 20 de febrero de 1991, y, mediante sentencia del 7 de febrero de 2013 Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve, radicado Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00087-01 Fallo segunda instancia 9 050012331000200801384 01 (0998-2012), señaló que si bien existían regímenes pensionales anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993, se había admitido la posibilidad de que a los beneficiarios de un régimen especial le fueran aplicables las disposiciones de naturaleza general, en tanto estas últimas pueden resultar más favorables a sus pretensiones.
Al respecto, consideró: “( ) No obstante lo anterior, tal como lo afirmó la entidad demandada en el acto administrativo acusado, debe decirse que en el caso concreto el señor Carlos Mario Castro Hoyos al momento de su muerte no acumulaba un tiempo de servicio como Agente de la Policía Nacional igual a 15 años que permitiera el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente a favor de su cónyuge supérstite, en los términos del artículo 121 del Decreto 1213 de 1990, toda vez que, desde el momento en que inició sus labores como Agente de la referida institución, esto es, el 21 de abril de 1985 hasta su muerte, 24 de diciembre de 1992, transcurrieron 7 años, 9 meses y 11 días (fl. 8).
Sin embargo, tal y como lo afirma la señora Donelly Caro Usuga en el escrito de la demanda, el Régimen General de Seguridad Social en Pensiones, previsto en la Ley 100 de 1993 consagra en su artículo 46 la misma prestación pensional por sobrevivencia, cuyos requisitos resultan ser más favorables a su situación particular. Bajo estos supuestos, se observa que los requisitos previstos por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de una pensión de sobreviviente resultan ser menos exigentes que los establecidos por el Decreto 1213 de 1990, en tanto sólo se requiere haber cotizado 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a la muerte del afiliado, en contraste a los 15 años de servicios que se exigen en el régimen especial aplicable a los Agentes de la policía Nacional.
En este punto, estima la Sala que si bien el régimen especial aplicable a los Agentes de la Policía Nacional y el régimen general de pensiones, son regímenes diversos, con reglas jurídicas propias, debe decirse que tanto la jurisprudencia constitucional como la de esta Corporación han admitido la posibilidad de que a los beneficiarios de un régimen especial le sean aplicables las disposiciones de naturaleza general, en tanto estas últimas resulten más favorables a sus pretensiones ( )” (Sic) No obstante lo anterior, en sentencia del 25 de abril de 2013 Consejero Ponente Luis Rafael Vergara Quintero, radicado 76001 23 31 000 2007 01611 01 (1605-09), el Consejo de Estado rectificó expresamente su posición anterior e indicó que si bien se venía adoptando una posición favorable para los beneficiarios en cuanto al régimen pensional, es decir, que cuando el régimen especial no cumpliera unas mínimas garantías y por el contrario el general sí lo hiciera, en virtud del principio de favorabilidad debía preferirse la aplicación de este último, pero también precisó, que la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho, es decir, al momento del fallecimiento del causante.
Al respecto, específicamente señaló: “( ) La jurisprudencia de esta Corporación[35] ha considerado que en circunstancias especiales, cuando un régimen pensional especial no satisface las mínimas garantías que sí satisface el régimen general y cuando éste resulta más favorable que el especial, debe preferirse su aplicación; no obstante, es necesario tener en cuenta que la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho.
El derecho a la pensión de sobrevivientes se causa al momento del fallecimiento del pensionado, es decir, en el caso analizado las normas que gobiernan la pensión de Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00087-01 Fallo segunda instancia 10 sobrevivientes que hubiera podido surgir con ocasión del fallecimiento del señor Jaime Reyes son las que estaban vigentes el 19 de octubre de 1985, pues fue durante su vigencia cuando se produjo el deceso y por tanto, cuando se pudo consolidar el presunto derecho reclamado.
La Ley 100 de 1993, que consagra el derecho pensional de sobrevivientes solicitado por la accionante, entró en vigencia el 1º de abril de 1994, de conformidad con lo previsto en su artículo 151, que es del siguiente tenor literal: "ARTÍCULO 151. VIGENCIA DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones previsto en la presente Ley, regirá a partir del 1o. de Abril de 1.994." Es decir, no estaba en vigencia al momento del fallecimiento del causante, razón por la cual no puede aplicarse para resolver la situación pensional aquí reclamada.
Para la Sala es evidente que lo que pretende la demandante es la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, pues considera que le es benéfica y favorece sus pretensiones; no obstante, los derechos prestacionales derivados de la muerte del señor Reyes se consolidaron a la luz de las normas vigentes al momento de su fallecimiento, lo que lleva a afirmar que no es viable la aplicación de la ley que se pretende, toda vez que ello iría en contravía del principio de irretroactividad de la ley, derivado de la Ley 153 de 1887.
La ley sustancial, por lo general, tiene la virtud de entrar a regir las situaciones que se produzcan a partir de su vigencia, pues aún no se encuentran consolidadas y, solo por excepción, rigen de manera retroactiva; sin embargo, para que ello ocurra, el contenido de la ley debe precisar lo pertinente, lo que no sucede en el caso de la Ley 100 de 1993, pues al tenor de lo dispuesto en su artículo 151 empezó a regir a partir del 1º de abril de 1994.
En las anteriores condiciones, la demandante no tiene derecho a acceder al derecho pensional consagrado en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, toda vez que los derechos prestacionales causados con la muerte de su cónyuge se consolidaron en vigencia de la normatividad anterior[36], la que exigía el requisito de tener 15 o más años de servicio activo y, como no cumplió ese requisito, no era viable su reconocimiento.” (Destacado fuera del texto) De conformidad con el precedente transcrito, en materia de reconocimiento de pensión de sobrevivientes, la norma aplicable era la vigente para la fecha del fallecimiento del causante, pues es en este momento en que se causa el derecho a la sustitución pensional. 8.4. – PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES POR MUERTE PRESUNTA. – El artículo 97 del Código Civil regula la declaración de la muerte presunta como consecuencia de la desaparición de una persona, pasados dos años sin tener noticias del ausente, de la siguiente forma: “Art. 97.
Si pasaren dos años sin haberse tenido noticias del ausente, se presumirá haber muerto éste, si además se llenan las condiciones siguientes: 1. La presunción de muerte debe declararse por el Juez del último domicilio que el desaparecido haya tenido en el territorio de la Nación, justificándose previamente que se ignora el paradero del desaparecido, que se han hecho las posibles Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00087-01 Fallo segunda instancia 11 diligencias para averiguarlo, i que desde la fecha de las últimas noticias que se tuvieron de su existencia han transcurrido, a lo menos, dos años; 2.
La declaratoria de que habla el artículo. anterior no podrá hacerse sin que preceda la citación del desaparecido, por medio de edictos, publicados en el periódico oficial de la Nación, tres veces por lo menos, debiendo correr más de cuatro meses entre cada dos citaciones; 3. La declaración podrá ser provocada por cualquiera persona que tenga interés en ella; pero no podrá hacerse sino después que hayan trascurrido cuatro meses, a lo menos, desde la última citación; 4.
Será oído, para proceder a la declaración i en todos los trámites judiciales posteriores, el defensor que se nombrará al ausente desde que se provoque tal declaración; i el Juez, a petición del defensor, o de cualquiera persona que tenga interés en ello, o de oficio, podrá exigir, además de las pruebas que se le presentaren del desaparecimiento, si no las estimare satisfactorias, las otras que según las circunstancias convengan; 5.
Todas las sentencias, tanto definitivas como interlocutorias, se publicarán en el periódico oficial; 6. El juez fijará como día presuntivo de la muerte el último del primer bienio contado desde la fecha de las últimas noticias; i trascurridos dos años más desde la misma fecha, concederá la posesión provisoria de los bienes del desaparecido; […]”.
(Sic para lo transcrito). De conformidad con la ley, la desaparición de más de dos años de una persona, desde su última noticia, conlleva que ésta pueda ser declarada muerta presuntamente, tal como lo establece el artículo citado, declaración que hace un juez civil, el cual una vez encuentre probada las circunstancias de la desaparición y el desconocimiento del paradero, procederá mediante sentencia a declarar la muerte presunta estableciendo el día presuntivo de la muerte.
Al ser esta persona declarada como fallecida, nace el derecho para los beneficiarios de reclamar la pensión de sobrevivencia, siempre que acrediten requisitos legales. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, ha indicado que la norma aplicable para el reconocimiento prestacional pretendido, debe ser la que se encontraba vigente para la fecha en que desaparece el afiliado, además, para la contabilización de las semanas de cotización del afiliado declarado con muerte presunta, ha indicado que para las semanas se deben contabilizar desde la fecha del desaparecimiento hacia atrás, pues fue hasta ese momento en que el afiliado tuvo la posibilidad física y jurídica de cotizar.
Así ha señalado la jurisprudencia: En sentencia CSJ SL1484-2018, que a su vez reiteró la CSJ SL 24 jul. 2002, rad. 16947, la Corte precisó: “Al respecto, en casos similares al presente, donde se ha declarado la muerte presunta por desaparecimiento del afiliado, esta Sala de la Corte ha adoctrinado que la norma aplicable es la que se encontraba vigente para la fecha en que desaparece el afiliado.” (Sic) Efectivamente, en sentencia CSJ SL, 24 jul. 2002, rad. 16947, la Corte aceptó que en casos donde se declaraba la muerte presunta del afiliado resultaba aplicable la norma vigente a la fecha del desaparecimiento y las semanas necesarias para que se causara el derecho debían contabilizarse desde esta data y no desde Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00087-01 Fallo segunda instancia 12 aquella en que se había declarado la muerte presunta.
En dicha oportunidad la Corporación adoctrinó: “[ ]. Es claro que ni en la Ley 100 de 1993 ni en la legislación anterior, en lo referente a las pensiones de sobrevivientes, se realizó reglamentación alguna referente al caso de la muerte por desaparecimiento. Pues de aceptarse el razonamiento de la censura, como viene de decirse nunca en casos como el presente habría lugar al nacimiento de un derecho tal en cabeza de los sucesores o de la cónyuge del desaparecido.
Dado lo anterior, y actuando con un criterio lógico e integrador de las disposiciones legales, debe decirse que la fecha a partir de la cual se cuenten las semanas necesarias para el surgimiento del derecho a la pensión de sobrevivientes en casos como el que ahora ocupa la atención de la Corte, no puede ser la de la muerte presunta, sino aquella hasta la cual el desparecido estuvo en posibilidad física y jurídica de realizar cotizaciones.” La Corte ha explicado, como se indicó, que la densidad de semanas necesarias se debe contabilizar desde la fecha del desaparecimiento hacia atrás, pues fue hasta ese momento en que el afiliado tuvo la posibilidad física y jurídica de cotizar.
Así lo ha reiterado en sentencias CSJ SL, 26 mar. 2004, rad. 21953, CSJ SL, 3 abr. 2008, rad. 32156, en la CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 33161, y, recientemente en la sentencia CSJ SL634-2020, señalando lo siguiente: “Y, efectivamente, no se equivocó el fallador al razonar de esa manera, pues sin que esto implique una exégesis de la norma civil, que no le corresponde hacer a la Sala, es evidente que la presunción que creó el legislador de ese campo, no sólo genera unas consecuencias en ese escenario, para citar un ejemplo, las de tipo sucesoral, que habilita a los herederos a llevar a cabo el proceso de sucesión correspondiente, puesto que, en el terreno de los derechos de la seguridad social, esa presunción habilita a los beneficiarios para reclamar la prestación de sobrevivientes, ya que el simple desaparecimiento, es una situación incierta que se debe definir para no vulnerar derechos a terceros, incluso al ausente, por lo que el único acto que suple la constatación natural e infalible de la muerte, es su declaración judicial, como garantía de respeto al debido proceso, y de protección de situaciones jurídicas que involucran al desaparecido.
Ese es el sentido de la afirmación que realizó el Tribunal, al haber señalado que « la causación del derecho pensional de sobrevivencia, ( ) se determina por la muerte real o presunta del afiliado.» En otros términos, la causación del derecho ocurre, a partir de la fecha en que presuntamente muere el afiliado, pero el momento que marca la pauta para contabilizar el número de semanas mínimo exigido por la Ley, y como tal, la norma que regula el derecho pensional de sobrevivientes, es el desaparecimiento, pues como lo ha sostenido invariable y pacíficamente la jurisprudencia de la Sala, hasta ese momento el afiliado estaba en la posibilidad física y jurídica de cotizar, pues los dos años siguientes que se adoptan como fecha de la muerte, son simplemente, una demarcación razonable para sentar la extinción de la vida de la persona, y de allí derivar unas consecuencias jurídicas ante terceros, pero que en el terreno de la seguridad social, sería un despropósito exigir cotizaciones en ese período posterior al desaparecimiento.” (Subrayas fuera) Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00087-01 Fallo segunda instancia 13 Por su parte, la Corte Constitucional3, acogiéndose al criterio jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, ha indicado sobre el cumplimiento del requisito de semanas cotizadas para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en los casos de muerte presunta, que la fecha que debe tenerse en cuenta para contabilizar las cotizaciones dentro del marco temporal de 3 años4, es el momento en que la persona desapareció, así: “En efecto, establecer que las cotizaciones válidas, para efectos de determinar el reconocimiento de la referida prestación, en el caso de muerte presunta, deben contabilizarse dos años después del desaparecimiento de una persona es un requisito desproporcionado, pues de la sana lógica se infiere que la persona sobre la cual se ha hecho la declaratoria de muerte presunta no ha tenido la posibilidad física ni jurídica de realizar cotizaciones al sistema de seguridad social.
Así lo ha expuesto la Corte Constitucional en la sentencia T-776 de 2009, en la cual citó la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en un asunto de similares presupuestos fácticos9, mediante sentencia del 3 de abril de 2008, con radicado 32156: “… para concluir la viabilidad del derecho pensional en un caso como el estudiado, en el cual se ha señalado que “para los casos de muerte por desaparecimiento del asegurado, la fecha a partir de la cual se cuentan las semanas necesarias para el surgimiento del derecho a la pensión de sobrevivientes, no puede ser la de la providencia que declara la muerte presunta, sino aquella hasta la cual el desaparecido estuvo en posibilidad física y jurídica de realizar cotizaciones.”.
Aunado a ello, en una decisión anterior, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en providencia del 24 de julio de 2002, con radicado 16.497, reiterada en marzo 26 de 2004, radicación 21.953, expuso: “…Es claro que ni en la Ley 100 de 1993 ni en la legislación anterior, en lo referente a las pensiones de sobrevivientes, se realizó reglamentación alguna referente al caso de la muerte por desaparecimiento.
Pues de aceptarse el razonamiento de la censura, como viene de decirse nunca en casos como el presente habría lugar al nacimiento de un derecho en cabeza de los sucesores o del cónyuge del desaparecido. Dado lo anterior, actuando con un criterio lógico e integrador de las disposiciones legales, debe decirse que la fecha a partir de la cual se cuentan las semanas necesarias para el surgimiento del derecho a la pensión de sobrevivientes en casos como el que ahora ocupa la atención de la Corte, no puede ser la muerte presunta, sino aquella hasta la cual el desaparecido estuvo en posibilidad física y jurídica de realizar cotizaciones…”.
Así las cosas, de conformidad con el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional, que recoge la integralidad del precedente de la Corte Suprema de Justicia, sobre el cumplimiento del requisito de semanas cotizadas para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en los casos de muerte presunta, la fecha que debe tenerse en cuenta para contabilizar las cotizaciones dentro del marco temporal de 3 años, es el momento en que la persona desapareció.” (Subrayas fuera del texto) 8.5. - LA OMISIÓN EN EL PAGO DE LAS COTIZACIONES AL SISTEMA DE PENSIONES A CARGO DEL EMPLEADOR POR LA NO AFILIACIÓN. – 3 Sentencia T-263/17 4 Refiriéndose a lo señalado en la Ley 797 de 2003 Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00087-01 Fallo segunda instancia 14 En la Constitución Política se consagró en su artículo 48, que el derecho a la seguridad social es irrenunciable y que se debe garantizar a todos los colombianos, así: “( )
ARTICULO 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. (…)” En concordancia con lo anterior, dentro del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, se consagró un conjunto de prestaciones económicas con la finalidad de prevenir dichas contingencias propias de los seres humanos inclusive, la muerte, por ello, las normas dictadas para cumplir este fin, reconocieron derechos pensionales para aquellos afiliados a quienes les sobrevenga alguna de estas eventualidades, previo el cumplimiento de unos requisitos.
En ese sentido, se establecieron prestaciones como la pensión de invalidez, de vejez, de sobrevivientes y la sustitución pensional. Ahora bien, para brindar de manera efectiva una protección frente a las contingencias señaladas, es necesario que tanto empleadores como trabajadores cumplan con sus obligaciones legales para que, a su vez, les sean reconocidos sus derechos.
En cuanto a los empleadores, hay una obligación que cobra vital importancia en el ámbito del reconocimiento de prestaciones pensionales, y es el pago de aportes al sistema de seguridad social consagrado en el artículo 22 de la Ley 100 de 19935. Por su parte, la Corte Constitucional6, se ha referido al tema cuando el empleador incumple con su obligación de efectuar las cotizaciones al sistema del trabajador, determinando las posibilidades que podrían surgir, así: “Así las cosas, y al tratarse de obligaciones expresamente consagradas en la ley, no es posible que los empleadores se amparen en su propia culpa para evadir su cumplimiento y exonerarse de las consecuencias que puede acarrear su omisión. Por tanto, “si los empleadores no realizan los aportes a pensión respectivos, ya sea porque nunca afiliaron al trabajador, o de haberlo hecho, nunca pagó los aportes, no puede quedar desamparado el trabajador frente a su expectativa a obtener un derecho pensional”[69].
Así, dicha omisión no puede ser imputada al trabajador, ni mucho menos este deberá soportar el peso de las consecuencias adversas de la conducta de su empleador, como la imposibilidad de acceder a una pensión[70] que garantice las condiciones mínimas de una subsistencia digna, pues se pondrían en riesgo derechos fundamentales como el mínimo vital, la dignidad humana y la seguridad social del empleado. 5 “ARTÍCULO
22. OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR. El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno. || El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador.” 6 Sentencia T-234/18 Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00087-01 Fallo segunda instancia 15 4.5.
De lo anterior se extraen tres posibilidades que generan, además, diferentes responsabilidades: (i) Si el empleador omitió realizar la afiliación de un empleado al sistema general de seguridad social en pensiones, y dicha omisión se extendió “por un periodo igual o superior al que la administradora general de pensiones en el régimen de prima media con prestación definida, es decir Colpensiones, requiere para el reconocimiento efectivo de una pensión de vejez en caso de haber sido afiliado a dicha entidad, le corresponderá al empleador negligente asumir el valor de dicha prestación periódica”[72], lo anterior debido al fenómeno de la subrogación del riesgo, el cual permite trasladar la obligación de reconocer y pagar las prestaciones que se generen para amparar las contingencias de vejez, invalidez y muerte a un fondo o administrador de pensiones, pero si no hay afiliación el riesgo no se desplaza, por lo tanto, la responsabilidad completa es del empleador.
(ii) Si el empleador omitió afiliar a su trabajador a un fondo de pensiones pero lo hace (afiliación) de manera tardía, la ley contempla la obligación que tiene el empleador de trasladar al sistema, el valor de los aportes correspondientes al tiempo laborado por el empleado y que no fue cotizado por el patrono. Así, el fondo o administradora expide al empleador un cálculo actuarial de lo adeudado, correspondiente a los aportes que se debieron realizar desde el mismo momento en que inició la relación laboral[73], este hace el correspondiente pago, trasladando la responsabilidad pensional a la entidad, la cual, si se cumplen los requisitos para una prestación económica deberá ser quien la asuma.
(iii) Finalmente, si el empleador afilió cumplidamente al trabajador pero no hizo los pagos de las cotizaciones que debía, se está frente a la figura del allanamiento a la mora por parte del fondo o administrador de pensiones, ya que a este el legislador le ha dado la oportunidad de a través de instrumentos legales, perseguir el pago de dichos aportes.
De tal manera que las prestaciones económicas que se generen serán asumidas por el fondo o administradora con la posibilidad de acudir a los recursos judiciales o administrativos para logar por parte del empleador moroso el pago de los aportes adeudados junto con los intereses a que haya lugar. 4.6. Específicamente, en el segundo caso que se presenta cuando el empleador afilia tardíamente a su empleado, como se dijo, debe solicitar al fondo o administradora de pensiones el cálculo actuarial (aportando los demás documentos que exija la entidad para el efecto) a partir del cual debe tomar la decisión de pagar dicho valor a la administradora y trasladar el riesgo o asumir las prestaciones económicas que puedan presentarse. 4.7.
Es clara la intensión del legislador al prever esta figura (pago del cálculo actuarial), y es la de permitirle al trabajador que el periodo que su empleador no hizo los aportes a un fondo porque no lo afilió, se contabilice dentro de su historial de semanas de cotización para todos los efectos prestacionales que se hallen inmersos dentro del Sistema General de Pensiones.
De tal manera que si se hace la correspondiente afiliación del empleado por parte del empleador y se paga el valor del cálculo actuarial, a satisfacción de la entidad administradora de pensiones, los periodos pagados deben ser aplicados para la fecha en que se laboraron y debieron ser reportados.” (Subrayas fuera) 8.6. - VALOR PROBATORIO DE LAS DECLARACIONES EXTRAJUICIO, PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. - El artículo 174 del CGP, reza: Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00087-01 Fallo segunda instancia 16 “Art. 174.
Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia y serán apreciadas sin más formalidades, siempre que en el proceso de origen se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con la audiencia de ella. En caso contrario, deberá surtirse la contradicción en el proceso al que están destinadas.
La misma regla se aplicará a las pruebas extraprocesales. La valoración de las pruebas trasladadas o extraprocesales y la definición de sus consecuencias jurídicas corresponderá al juez ante quien se aduzcan” (Resaltado fuera de texto original) A su vez, el artículo 188 del mismo estatuto procesal, previó que a los testimonios anticipados con o sin la intervención del juez, rendidos sin citación de la persona contra quien se aduzcan en el proceso, deberán ratificarse, con la precisión que, si el testigo no concurre a la audiencia de ratificación, su declaración no tendrá valor.
Es decir que, en principio, para que sea posible otorgar valor probatorio a las declaraciones rendidas ante notario público, es necesario que sean citados al proceso quienes la rindieron para que confirmen lo dicho y de esta forma, la parte contra la que se aducen, tenga derecho contradecirlos de conformidad con el artículo 29 de la Constitución Política.
Sin embargo, de forma reciente, la Subsección "A" de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del Consejero doctor William Hernández Gómez en sentencia que decidió el reconocimiento de pensión de sobrevivientes, proferida el 30 de marzo de 2017, en el expediente radicado bajo el N° 81-001-23-33-000- 2013- 00094-05 (4357-2014), al interpretar las normas sobre las declaraciones extra proceso, consideró: “ Respecto a la ratificación de testimonios, esta Corporación ha señalado, que aún cuando se ha predicado que la validez de las declaraciones extraprocesales allegadas dentro de un proceso judicial se encuentra sujeta a la citación de la parte contraria, a la posterior ratificación de las mismas o a aquellos casos en los que exclusivamente la ley les habilita como prueba sumaria -como garantía procesal que milita a favor de la parte contraria en virtud del derecho de contradicción y de defensa-, éstas pueden ser tenidas en cuenta, en los eventos en que hayan sido de pleno conocimiento de la parte demandada, ya sea desde el agotamiento del procedimiento administrativo, o en la instancia judicial pertinente.
En el presente caso, se observa que las declaraciones extraprocesales rendidas ante el Notario Cuarto del Círculo de Pereira por los señores Luis Alfonso Herrera Zuleta, Andrés Felipe Trujillo Ramírez (folios 119), María Gladis González de Cerón (folio 120) y María Luzmila Callejas viuda de Naranjo, Blanca Luz Godoy Quintero, Etelvina Ríos de Salinas y José Miguel Rendón Castaño (folio 135) no valoradas por el a quo, fueron aportadas al proceso por la entidad demandada y corresponden al expediente prestacional del señor Julián Cadavid González (q.e.p.d) con número 10846 (folios 107 a 162).
Así mismo, se encuentra que el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional no solicitó su ratificación como lo indica el artículo 222 del Código General del Proceso, ni tachó su falsedad. Por el contrario, fueron decretadas en la audiencia de pruebas realizada el 25 de junio de 2014 (folios 165 a 167), sin que la entidad demandada interpusiera ningún recurso.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00087-01 Fallo segunda instancia 17 De esta manera, entiende la Subsección que el hecho de haberse tenido como pruebas en la etapa procesal pertinente, los documentos aportados por la parte demandada, y más aún, haberse verificado todas las oportunidades legales para que fueran válidamente controvertidas, sin que se realizara pronunciamiento alguno, constituyen suficientes argumentos para que éstas adquieran plena validez probatoria y deban ser valoradas en cuanto a la efectividad e idoneidad de su contenido frente a los hechos que pretenden demostrar y en conjunto con el restante material probatorio.” (Subrayado fuera de texto) 8.7.- CASO CONCRETO. – Así las cosas, en aras de resolver el problema jurídico planteado, es menester hacer referencia a lo que se encuentra acreditado en el expediente, así: - Se encuentra probado que el señor FRANCISCO GONZÁLEZ ARANGO (Q.E.P.D), nació el día 5 de septiembre de 1964, avizorándose que era hijo de la señora ISABEL ARANGO, de conformidad con el registro civil de nacimiento visto a folio 43 del expediente. - Se acreditó, que el mencionado señor, se posesionó el día 30 de junio de 1993, ante la Alcaldía Municipal de Gamarra, como Inspector de Policía del Corregimiento de Puerto Mosquito, nombrado mediante Resolución No. 041 del 28 de junio de 1993.
Lo anterior, de conformidad con el acta de posesión visible a folios 17 y 18 del expediente físico. - Se evidencia, que el señor FRANCISCO GONZÁLEZ ARANGO laboró al servicio de la Alcaldía Municipal de Gamarra, como Inspector de Policía del Corregimiento de Puerto Mosquito, desde el 28 de junio de 1993 hasta el 31 de julio de 1994, al tenor de la certificación expedida por la Secretaría de Gobierno del Municipio de Gamarra, vista a folio 49 del expediente. - Se probó con la declaración extraproceso ante Notario, rendida por la señora ISABEL MARÍA ARANGO VIUDA DE GONZÁLEZ, que ésta dependía económicamente de su hijo.
(Folio 50) - De igual forma, se evidencia que mediante sentencia de fecha 17 de mayo de 2017, el Juzgado Promiscuo de Familia de Aguachica – Cesar, se declaró muerto presuntamente por desaparecimiento al señor FRANCISCO GONZÁLEZ ARANGO (Q.E.P.D), teniendo como fecha de tal acontecimiento el día 20 de julio de 1996. (Folios 37 a 41) - Se comprobó, que la actora interpuso un derecho de petición ante el Municipio de Gamarra, solicitando el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a raíz de la muerte presunta por desaparecimiento de su hijo FRANCISCO GONZÁLEZ ARANGO (Q.E.P.D), pero la entidad a través del oficio de fecha 30 de julio de 2018 negó la petición argumentando que para poder acceder a la pensión sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, era necesario una sentencia condenatoria que ordenara la reparación a las víctimas del delito de desaparición forzada.
(Folio 23) - Se evidencia, que contra la anterior decisión la demandante presentó recurso de apelación, ante el Alcalde Municipal de Gamarra, el día 11 de octubre de 2018, sin que se evidencia respuesta alguna al respecto. (Folios 25 a 36) Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00087-01 Fallo segunda instancia 18 Pues bien, de las pruebas relevantes obrantes en el proceso, para esta Corporación no existe duda alguna, de que el señor FRANCISCO GONZÁLEZ ARANGO (Q.E.P.D), fue declarado muerto de manera presunta, por el Juzgado Promiscuo de Familia de Aguachica – Cesar, determinándose como fecha de su muerte el día 20 de julio de 1996, y, que para la fecha de su desaparecimiento, ostentaba el cargo de Inspector de Policía del Corregimiento de Puerto Mosquito, jurisdicción del Municipio de Gamarra, reportando un tiempo de servicio del 28 de junio de 1993 hasta el 31 de julio de 1994, de conformidad con el acta de posesión y la certificación laboral allegadas al expediente.
De igual forma, en el expediente brilla por su ausencia la afiliación y las cotizaciones a pensión que durante dicho interregno, su empleador – Alcaldía Municipal de Gamarra, hubiese efectuado, además, la entidad demandada no contestó la demanda7, lo que evidencia sin dubitación alguna, que durante el tiempo en que el causante ejerció como Inspector, no fue afiliado a algún fondo pensional, o por lo menos, no se acreditó lo contrario.
Ahora bien, lo primero que observa la Sala, antes de entrar a resolver el fondo del asunto, es que el juez de primera instancia negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con base en la Ley 100 de 1993, pretendida por la señora ISABEL MARÍA ARANGO VIUDA DE GONZÁLEZ, en su condición de madre del señor FRANCISCO GONZÁLEZ ARANGO (Q.E.P.D), argumentando que teniendo en cuenta la fecha de la muerte y la fecha de prestación del servicio del causante, la mentada normatividad no estaba vigente, sino la Ley 71 de 1988.
En oposición con lo anterior, la parte demandante presenta recurso de apelación aclarándole al a quo, que la muerte del señor FRANCISCO GONZÁLEZ ARANGO, fue declarada para el día 20 de julio de 1996, fecha para la cual sí estaba vigente la Ley 100 de 1993, como quiera que ella entró a regir el 1° de abril de 1994, por lo tanto, considera, que, por principio de favorabilidad, la actora tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes solicitada.
Así las cosas, esta Sala de Decisión guarda conformidad con lo señalado por el apoderado recurrente, como quiera que es ostensible el error cometido por el a quo al determinar el régimen normativo aplicable al asunto sometido a su consideración, pues como bien ha determinado la jurisprudencia, el régimen prestacional para efectos de determinar la pensión de sobrevivientes, es aquella vigente para la fecha de muerte del causante, y, en el caso de marras está plenamente demostrado, que la muerte del señor FRANCISCO GONZÁLEZ ARANGO fue declarada de manera presunta por desaparecimiento, el día 20 de julio de 1996, fecha para la cual sí estaba vigente la Ley 100 de 1993, debiéndose señalar que dicha ley entró a regir a partir del 1 de abril de 1994, sin embargo, en virtud de la calidad de empleo que tenía el causante, el artículo 151 ibídem pospuso su funcionamiento para los servidores públicos del nivel departamental, distrital, y municipal, hasta el 30 de junio de 1995, siendo ésta fecha la que para el caso de marras se debía tener en cuenta como entrada en rigor.
En consecuencia, la normatividad que gobierna el análisis para el reconocimiento prestacional pretendido, si es la Ley 100 de 1993, pero no por favorabilidad como indica el apoderado recurrente, pues ello sólo se da cuando el régimen especial que lo cobija no es más favorable que el general, pero como se señaló, en este asunto la Ley 100 de 1993, era la que estaba vigente al momento de la declaratoria de 7 Dentro de las pruebas allegadas también figura un derecho de petición incoado por la hermana del causante, solicitándole a la entidad territorial una certificación de la afiliación de su hermano al Sistema de Seguridad Social, así como las cotizaciones que se hubiesen efectuado a pensión, pero no se atisba respuesta alguna sobre ello dentro del plenario.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00087-01 Fallo segunda instancia 19 muerte presunta por desaparecimiento del causante, sin que éste además contara con un régimen especial que lo cobijara8. En virtud de lo anterior, como ya se advirtió, teniendo en cuenta la fecha de la muerte presunta por desaparecimiento del señor GONZÁLEZ ARANGO (20 de julio de 1996), las disposiciones normativas que aplican al caso de marras, son las contempladas en la Ley 100 de 1993, pero antes de su modificatoria, se repite, como quiera que la Ley 797 de 2003, comenzó a regir a partir del 29 de enero de 2003, en consecuencia, al tenor del criterio jurisprudencial reiterado del Consejo de Estado, las disposiciones aplicables son las que se encuentren vigentes a la fecha del fallecimiento del causante9.
Por ese motivo, tal como se indicó en el acápite anterior, la pensión de sobrevivientes de la Ley 100 de 1993, está contemplada en los artículos 46, 47 y 48, en cuanto a los requisitos, beneficiarios y monto de la pensión, así: “ARTÍCULO 46. Requisitos para obtener la Pensión de Sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1.
Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.
PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente Ley. “ARTICULO
47. BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: (…) c) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de éste”. (Subrayas fuera) “ARTÍCULO 48. Monto de la Pensión de Sobrevivientes.
El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100 % de la pensión que aquél disfrutaba. 8 El cargo de Inspector de Policía está reglado por la Ley 909 de 2004, que establece que los empleos de los organismos regidos por esta ley son de carrera, por tanto, son empleados públicos que cumplen funciones administrativas, así se desprende de la norma citada.
De conformidad con el artículo 4 del Decreto 785 de 2005, pertenece al nivel profesional, los clasificados en categoría especial y primera 1º categoría, así como los de segunda 2º categoría, en tanto que el inspector de policía urbana de tercera 3º a sexta 6º categoría, pertenecen al nivel técnico. 9 Sección Segunda, radicado 23001-23-33-000-2015-00065-01(0133-17), providencia de fecha 21 de junio de 2018, M.P WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00087-01 Fallo segunda instancia 20 El monto mensual de la pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45 % del ingreso base de liquidación más 2 % de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75 % del ingreso base de liquidación. En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la presente Ley.
No obstante lo previsto en este artículo, los afiliados podrán optar por una pensión de sobrevivientes equivalente al régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley equivalente al 65 % del ingreso base de liquidación, siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por dicho instituto.” (Sic, subrayas fuera del texto) Así las cosas, como se anotó en líneas anteriores, en el presente proceso se ha señalado y no se demostró lo contrario, que el señor FRANCISCO GONZÁLEZ ARANGO (Q.E.P.D), mientras laboró para el Municipio de Gamarra, como Inspector de Policía del Corregimiento de Puerto Mosquito, no estaba afiliado a ningún fondo de previsión, mucho menos se demostró que en dicho período, se efectuaron cotizaciones a pensión, como bien era obligación de su empleador, por lo tanto, al tenor del precedente constitucional citado con anterioridad, dicha omisión no puede ser imputada al trabajador, ni mucho menos éste o sus familiares en este caso, deben soportar el peso de las consecuencias adversas de la conducta del empleador, con la imposibilidad de acceder a una pensión que garantice las condiciones mínimas de una subsistencia digna, pues se pondrían en riesgo derechos fundamentales como el mínimo vital, la dignidad humana y la seguridad social del empleado.
En ese orden de ideas, de entrada la Sala, acogiéndose al criterio jurisprudencial constitucional de marras, considera que de acreditarse los requisitos para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes que a continuación se analizará, la entidad territorial sería la única responsable del pago de dicha prestación, pues su omisión en ningún evento puede ser trasladada al trabajador, en este caso a su heredera la aquí demandante.
Así las cosas, para establecer si en realidad en el asunto se encuentra cumplido el período de cotización contemplado en la ley que gobierna el asunto, encuentra este Tribunal que a folios 49 del plenario, se aportó la certificación laboral expedida por la Secretaría de Gobierno del Municipio de Gamarra – Cesar, en donde se deja constancia que el señor FRANCISCO GONZÁLEZ ARANGO (Q.E.P.D), se desempeñó como Inspector de Policía del Corregimiento de Puerto Mosquito jurisdicción del Municipio de Gamarra, desde el 28 de junio de 1993 (de acuerdo al acta de posesión) hasta el 31 de julio de 1994, lo que quiere decir que laboró por un período de 1 año, 1 mes y 3 días.
Eso quiere decir, que el tiempo de servicios que ostentó el causante equivalen a 56 semanas y 3 días que debieron haber sido cotizados si la entidad territorial lo hubiese afiliado al sistema, lo que sin dubitación alguna le otorga a su heredera – progenitora - el derecho a gozar de la pensión de sobrevivientes contemplada en la Ley 100 de 1993, por cuanto para dicha ley, antes de su modificatoria, se exigía sólo aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.
Ahora bien, de conformidad con la norma aplicable, son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes a falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00087-01 Fallo segunda instancia 21 con derecho, los padres del causante si dependían económicamente de éste.
Dentro de este marco, para acreditar el derecho que le asiste a la señora ISABEL MARÍA ARANGO VIUDA DE GONZÁLEZ como beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, dada su condición de madre del causante, obra en el expediente en primer lugar, el registro civil de nacimiento del señor FRANCISCO GONZÁLEZ ARANGO (Q.E.P.D) a folio 15, en donde se acredita que es madre del causante, y, se aportó, la declaración extraproceso rendida por la actora quien bajo la gravedad del juramento señaló que dependía económicamente en todos los aspectos de su hijo FRANCISCO GONZÁLEZ ARANGO (Q.E.P.D), lo que acreditaría el requisito exigido en la ley para ser beneficiaria de la prestación. Vale la pena resaltar, que dentro del proceso no se demostró que el causante hubiese formado vida marital, ni mucho menos que hubiese dejado hijos que podrían tener derecho prioritario a la prestación, por lo tanto, su única beneficiaria al tenor de la ley pertinente, sería su madre, la hoy demandante.
Adicionalmente, es necesario aclarar, que la declaración extraproceso aludida, la cual fue puesta en conocimiento de la entidad demandada, no fue tachada de falsa dentro del proceso judicial, en la medida en que la entidad territorial ni siquiera contestó la demanda, lo que significa, al tenor del precedente jurisprudencial transcrito en el acápite pertinente, que para lo que nos ocupa tiene pleno valor.
Se resalta, que si bien es cierto, las declaraciones extraproceso no pueden ser valoradas como testimonios dentro del proceso judicial, sí procede su valoración como documentos declarativos de terceros, conforme lo preceptúa el artículo 262 del Código General del Proceso, el cual consagra: “Artículo 262. Documentos declarativos emanados de terceros.
Los documentos privados de contenido declarativo emanados de terceros se apreciarán por el juez sin necesidad de ratificar su contenido, salvo que la parte contraria solicite su ratificación.” Corolario con lo anterior, el medio de prueba referenciado lleva al convencimiento suficiente a esta Sala de Decisión para concluir, que la señora ISABEL MARÍA ARANGO VIUDA DE GONZÁLEZ, madre del causante FRANCISCO GONZÁLEZ ARANGO (Q.E.P.D), dependía económicamente de él. Por tanto, la demandante cumple con los requisitos para ser beneficiaria de la pensión de sobreviviente, contrario a lo concluido por el a quo, lo que impone proceder al estudio del restablecimiento del derecho, seguidamente.
Así las cosas, para determinar el monto de la pensión de sobreviviente, el artículo 48 de la Ley 100 de 1993 regula: “(…) El monto mensual de la pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación.(…)” (Sic) Con base en lo anterior, en el presente asunto, el causante laboró durante 1 año, 1 mes y 3 días de servicio, que corresponden a un total de 56 semanas, por lo cual la cuantía de la prestación debe liquidarse en el 45% del ingreso base de liquidación. Ahora bien, el IBL de la pensión de sobreviviente reconocida, debe ajustarse a los postulados del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, el cual reza: Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00087-01 Fallo segunda instancia 22 “[ ] Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE [ ]” Por lo tanto, el ingreso base de liquidación de la pensión de sobreviviente en el presente caso corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales el causante cotizó en todo el tiempo que laboró como Inspector de Policía. En esas condiciones, se declarará la configuración del acto ficto o presunto derivado de la falta de respuesta al recurso de apelación incoado por la parte demandante ante la entidad territorial, el 11 de octubre de 2018, en contra de la respuesta emitida por la entidad que negaba el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.
Como consecuencia de lo anterior, se declarará la nulidad la nulidad del acto ficto o presunto derivado de la falta de respuesta al recurso de apelación presentado por la parte demandante el 11 de octubre de 2018, al ser uno de los actos enjuiciables en esta oportunidad. Así mismo, se declarará la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio sin número (Código DA-100) de fecha 30 de julio de 2018, proferido por la Secretaría General y de Gobierno del Municipio de Gamarra – Cesar, por medio de la cual, se negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en los términos consagrados en el artículo 46 y subsiguientes de la Ley 100 de 1993, y como consecuencia de ello, se ordenará a la entidad demandada – Municipio de Gamarra - Cesar, que reconozca y pague a favor de la señora ISABEL MARÍA ARANGO VIUDA DE GONZÁLEZ, una pensión de sobrevivientes en porcentaje y cuantía indicada en los artículos 46 y 48 de la Ley 100 de 1993.
Además, se deberá reconocer y pagar los ajustes de valor, conforme al índice de precios al consumidor, tal como lo autoriza el artículo 187 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, dando aplicación a la siguiente fórmula: R= R.H. ÍNDICE FINAL ÍNDICE INCIAL En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que es lo dejado de percibir por la demandante, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente al momento en que se causó cada mesada.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula deberá aplicarse separadamente mes por mes, para cada mesada pensional, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. La fórmula se aplicará hasta cuando quede ejecutoriada esta sentencia, pues en adelante se pagarán los intereses establecidos en el artículo 192 del CPACA.
De todo lo expuesto, fluye con meridiana claridad que la sentencia de primera instancia será revocada. PRESCRIPCIÓN. - Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00087-01 Fallo segunda instancia 23 Sobre la excepción de prescripción trienal, advierte esta Corporación que, en materia de derechos prestacionales, la norma es clara en determinar que quedan prescritos los derechos ciertos anteriores a tres (3) años atrás de la solicitud relevante.
Así establece la norma: “DECRETO 3135 DE 1968 ARTICULO 41. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.
DECRETO 1848 DE 1969 ARTICULO 102. “1. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de l968 y en este decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2. El simple reclamo escrito del empleado oficial, formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, por un lapso igual”.
ARTICULO 488. REGLA GENERAL. Las acciones correspondientes a los derechos regulados en este código prescriben en tres (3) años, que se cuentan desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, salvo en los casos de prescripciones especiales establecidas en el Código Procesal del Trabajo o en el presente estatuto.
ARTICULO 489. INTERRUPCION DE LA PRESCRIPCION. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el {empleador}, acerca de un derecho debidamente determinado, interrumpe la prescripción por una sola vez, la cual principia a contarse de nuevo a partir del reclamo y por un lapso igual al señalado para la prescripción correspondiente.” (Sic para lo transcrito) Tema que ha sido reiterado por el Honorable Consejo de Estado, en cuanto a la declaratoria de la excepción de prescripción en materia prestacional, así: “(…) “Las mesadas pensionales, por tratarse una prestación de carácter periódico, pueden demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados –art. 136 del C.C.A-, vale decir, no opera la caducidad de la acción; sin embargo, sí hay lugar a la prescripción del derecho a percibirlas.
En lo pertinente el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 preceptúa: “1. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de l968 y en este decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2. El simple reclamo escrito del empleado oficial, formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, por un lapso igual”.
En consonancia con la norma transcrita, los derechos o prestaciones que no son reconocidos por la entidad obligada a su pago pueden ser reclamados por el sujeto Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00087-01 Fallo segunda instancia 24 afectado desde el momento a partir del cual se hacen exigibles.”10 (Sic.
Subrayas fuera) Ahora bien, tratándose de la pensión de sobrevivientes, la exigibilidad de ese derecho no ameritaría ninguna dificultad sino fuera porque en este caso, estamos ante una muerte presunta y no ante una muerte real. Así las cosas, si bien en el caso de la muerte real, la ley tiene establecido que la pensión de sobrevivientes surge desde la fecha de fallecimiento del trabajador afiliado o del pensionado, según el caso, en cuya hipótesis le basta al demandante probar ese hecho con el respectivo registro civil de defunción, y a partir de ese momento, nace la exigibilidad de la pensión, también lo es que lo propio no puede predicarse de la muerte presunta, porque tal circunstancia requiere sentencia judicial previa, sin la cual no surge para los beneficiarios derecho alguno, en la medida en que sólo a partir de ese momento se tiene certeza de la muerte y desde luego de los derechos que surgen mortis causa.
Dicho de otra manera, los derechos y obligaciones que surjan de la muerte presunta de una persona, están condicionados para su exigibilidad a la declaratoria judicial previa de dicho estado civil –la defunción-, de tal manera que sin el cumplimiento de dicha condición –declaración judicial- no están en capacidad los beneficiarios de reclamar derecho alguno. Así ha expresado la Corte Suprema de Justicia11: “Bajo estos lineamientos, tratándose de los “derechos derivados de la muerte de una persona”, cuando ésta es “presunta”, es claro, que el tiempo que la ley haya consagrado para demandarlos solo puede empezar a contarse en el instante en que la “sentencia que la declara” produce efectos, pues es desde ese momento, que surge la posibilidad de hacerlos valer.
Memórese, que con antelación a la “sentencia” la personalidad del desaparecido no se ha extinguido, de suerte que, no es factible intentar acción alguna basada en su fallecimiento, como tampoco, si no se tiene conocimiento de ella. De ahí que, para esclarecer si el fenómeno extintivo se consolida, resulta imprescindible determinar la época en que la “declaración” irradió sus efectos frente a quien pretenda reclamar una prerrogativa a raíz de la presunción de muerte de alguien, lo que, dependerá, como quedó descrito líneas atrás, de si participó en el consabido proceso o si es un tercero a quien se extienden las consecuencias de la “sentencia”.
Por lo que, en armonía con esas directrices, es dable inferir, que el plazo de prescripción de la acción para reclamar los derechos que nacen de la muerte de una persona, cuando ésta se presume por desaparecimiento, se contará desde la ejecutoria de la sentencia que así lo declara, si su titular participó en el proceso respectivo; y luego de la inscripción de la sentencia en el Registro Civil, desde su posterior publicación, si no intervino en él.” (El resaltado es nuestro) Bajo esta premisa, atisba la Sala que en el asunto de autos no hay lugar a declarar la prescripción de las mesadas pensionales toda vez que, la demandante solicitó en sede administrativa el reconocimiento de la citada prestación pensional por sobrevivencia en el año 201812, y, la sentencia que declaró la muerte presunta por 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, providencia de fecha 6 de mayo de 2010, Expediente: 760012331000200405527 02, Referencia: 0504-2009, M.P Gerardo Arenas Monsalve 11 Corte Suprema de Justicia, providencia de fecha 1° de junio de 2020, radicado STC3565-2020. 12 Lo que se desprende del acto acusado Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00087-01 Fallo segunda instancia 25 desaparecimiento cobró ejecutoria el 11 de septiembre de 201713, lo que significa que la solicitud relevante fue incoada dentro de los 3 años de que trata la norma, contados a partir de cuándo fue declarada la muerte presunta, es decir que no operó el fenómeno de la prescripción. Sin embargo, los efectos que genera esa sentencia que declara la muerte presunta por desaparecimiento, que para el caso de autos, sería el ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes a causa de la muerte declarada del causante, sólo pueden surgir, como bien lo señala la jurisprudencia, desde que queda en firme la orden judicial que declara la muerte presunta por desaparecimiento, que para el asunto de marras como se indicó, lo fue el 11 de septiembre de 2017.
En suma, aunque no se configuró el fenómeno prescriptivo por cuanto la parte demandante solicitó la exigibilidad del derecho en tiempo, los derechos pensionales demostrados en esta providencia, deben tener efectos a partir del 11 de septiembre de 2017, al tenor del precedente jurisprudencial traído a colación. 8.8.- CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO, ARTÍCULO 188 DEL CPACA. - Las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho14, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, gastos ordinarios del proceso, y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. De esta manera, el artículo 188 del CPACA establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil.
Al tenor de esa remisión, los artículos 365 y 366 del CGP, regulan la condena y liquidación de las costas, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en cabeza del Secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez.
No obstante, la jurisprudencia del Consejo de Estado15en dicha temática, ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas. 13 De conformidad con la constancia vista al respaldo del folio 41 14 Artículo 361 del Código General del Proceso. 15 Providencia de fecha 21 de enero de 2021, radicado: 25000-23-42-000-2013-04941-01 (3806- 2016), M.P WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00087-01 Fallo segunda instancia 26 En el caso, la Sala observa que el a quo, no condenó en costas, por lo que, este Tribunal, tampoco condenará teniendo en cuenta que no se atisba evidencia alguna de causación de expensas que justifiquen su imposición. DECISIÓN. - Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA REVOCAR la sentencia proferida en audiencia inicial por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Valledupar, de fecha 22 de enero de 2020, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, la cual quedará así:
PRIMERO: DECLARAR la configuración del acto ficto o presunto derivado de la falta de respuesta al recurso de apelación incoado por la parte demandante ante Municipio de Gamarra - Cesar, el 11 de octubre de 2018, en contra de la respuesta emitida por la entidad que negaba el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto ficto o presunto derivado de la falta de respuesta al recurso de apelación presentado por la parte demandante el 11 de octubre de 2018, en atención a lo señalado en la parte considerativa de esta sentencia.
TERCERO: Así mismo, se declarará la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio sin número (Código DA-100) de fecha 30 de julio de 2018, proferido por la Secretaría General y de Gobierno del Municipio de Gamarra – Cesar, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor de la señora ISABEL MARÍA ARANGO VIUDA DE GONZÁLEZ.
Como consecuencia de lo anterior, se ordena al Municipio de Gamarra – Cesar, reconozca y pague la pensión de sobrevivientes en los términos consagrados en el artículo 46 y subsiguientes de la Ley 100 de 1993, a favor de la señora ISABEL MARÍA ARANGO VIUDA DE GONZÁLEZ, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, en el equivalente al 45% del ingreso base liquidación sobre el tiempo total cotizado por el causante, a partir del 11 de septiembre de 2017, en atención a lo señalado en la parte considerativa de esta providencia. En caso de que la pensión de sobrevivientes sea inferior al salario mínimo legal mensual vigente, se reconocerá a la demandante la pensión mínima contemplada en el inciso 3º del artículo 48 y en el artículo 35 de la Ley 100 de 1993.
CUARTO: Las sumas a que resulte condenada la entidad demandada se reajustarán e indexarán, aplicando para ello la fórmula indicada en la parte motiva de esta sentencia.
QUINTO: La entidad demandada deberá dar cumplimiento a esta sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 187, 192, 193, 194 y 195 del C.P.A.C.A.
SEXTO: Sin costas en esta instancia. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00087-01 Fallo segunda instancia 27 SÉPTIMO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue discutida y aprobada en reunión de Sala de Decisión No.046, efectuada en la fecha. JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIOARANGO HOYOS MAGISTRADO MAGISTRADO DORIS PINZÓN AMADO PRESIDENTE Firmado Por: Jose Antonio Aponte Olivella Magistrado Oral 002 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Doris Pinzón Amado Magistrado Mixto Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 3186b53824005eb0e122da65c5b175263bf0783469704146cd9cd9a3bd684724 Documento generado en 29/06/2023 10:18:39 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica