REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Ibagué, veintitrés (23) de febrero de dos mil veintitrés (2023) RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00042-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARIA DE LOS ANGELES CULMA DE FORERO DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA - FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES TEMA: Reliquidación de Pensión de Jubilación Ordenanza 057 de 1966- Tutela Consejo De Estado OBJETO DE LA PROVIDENCIA Decide la Sala el recurso de apelación formulado por el apoderado judicial de la entidad demandada contra el fallo proferido el día 05 de agosto de 2020, con el que el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, resolvió acceder a las suplicas de la demanda.
ANTECEDENTES La señora MARIA DE LOS ANGELES CULMA DE FORERO, actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presenta demanda contra EL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA - FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES, pretendiendo se declare la nulidad de las Resolución No. 849 del 22 de marzo de 2018, por medio de la cual negó la reliquidación pensional de la actora donde solicitó la inclusión de todos los factores percibidos durante el último año de servicios, y la nulidad de la Resolución No. 0098 del 20 de junio de 2018, que confirmó la anterior decisión. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se reliquide la pensión de jubilación incluyendo todos los factores que no le fueron incluidos devengados durante el último año de servicios, así como la indexación de las sumas, intereses comerciales y moratorios, el pago de agencias de derecho y costas procesales.
Las anteriores pretensiones las soporta en los siguientes:
HECHOS 1. Manifiesta, que la Caja de Previsión Social del Tolima, mediante Resolución No. 0575 del 11 de abril de 1985, le reconoció pensión de jubilación a la demandante, al acreditar 15 años de servicios, indicando, que su status lo adquirió el 01 de febrero de 1984, dando aplicación a la Ordenanza 057 de 1966, siéndole aplicable el régimen de transición de la Ley 33 de 1985. 2.
Alude, que una vez la actora acreditó su retiro definitivo del servicio, la demandada mediante Resolución No. 0841 del 20 de mayo de 2011, le reliquidó su pensión sin la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, tales como las doceavas partes de la prima de vacaciones y navidad. Expediente: 73001-33-33-002-2019-00042-01 Demandante: María De Los Ángeles Culma De Forero Demandado: Fondo Territorial de Pensiones del Tolima. 2 3.
Menciona, que el día 05 de marzo de 2018, elevó petición ante la demandada, solicitando la reliquidación de la pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, siendo resuelta de forma negativa mediante la Resolución No. 849 del 22 de marzo de 2018. 4. Inconforme con la anterior decisión, la demandante interpuso de apelación el cual fue resuelto con la Resolución No. 0098 del 20 de junio de 2018, que confirmó la negativa de la reliquidación pensional solicitada.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Durante el término concedido para contestar la demanda, el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES actuando a través de apoderado judicial allegó la respectiva contestación, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, afirmando, que los actos administrativos demandados, no adolecen de nulidad alguna, puesto que fueron expedidos conforme a las disposiciones legales vigentes.
Sostiene, que no comparte los argumentos esgrimidos por el apoderado de la parte actora, puesto que su pensión de jubilación fue liquidada de conformidad con el factor salarial sobre el cual realizó sus aportes durante el ejercicio laboral, por lo cual resulta inadecuado pretender ajustes a su pensión de acuerdo a otros factores salariales diferentes.
Por otra parte, señala que la demandante no tiene derecho a que su mesada pensional sea reajustada o reliquidada con inclusión de los factores salariales expuestos en las pretensiones, teniendo en cuenta que su pensión fue reconocida con fundamento en la Ordenanza No. 057 de 1966 de la Asamblea Departamental del Tolima, la cual fue anulada por el Tribunal Administrativo del Tolima, siendo confirmada dicha decisión por el Consejo de Estado.
En virtud de lo anterior, alude que no es viable acceder a las pretensiones, dado que la norma que sirvió de soporte para el reconocimiento de la pensión de jubilación fue retirada del ordenamiento jurídico. Finalmente, manifiesta que no hay lugar a la aplicación de las Leyes 33 de 1985, Ley 6 de 1945 y Decreto 1045 de 1978, en razón a que las mismas solamente regulan lo concerniente al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación al momento que el trabajador adquiere el derecho, y no a la pretensión del reajuste o reliquidación por retiro del servicio definitivo como corresponde en el caso particular.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia proferida el día 05 de agosto de 2020, por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, accedió a las suplicas de la demanda, para lo cual sostuvo lo siguiente: “De acuerdo con lo anterior, para hacerse acreedora de la pensión de jubilación con base en la Ordenanza 057 de 1966, la demandante debía acreditar únicamente 20 años de servicio, indistintamente de la edad que tuviera para ese momento.
Se sabe también, que una vez anulada la Ordenanza 057 de 1966, pensiones como la reconocida a la actora toman la connotación de una pensión de jubilación ordinaria docente y por ende, a pesar del respeto del derecho adquirido que se tiene, deben ser estudiadas para efectos de Expediente: 73001-33-33-002-2019-00042-01 Demandante: María De Los Ángeles Culma De Forero Demandado: Fondo Territorial de Pensiones del Tolima. 3 reliquidación, con base en la normatividad general que rige a esta clase de servidores Bajo esta premisa, se advierte que para el momento en que entró a regir la Ley 33 de 1985 (13 de febrero de 1985), la accionante ya contaba con más de 15 años de servicio, pues ingresó a laborar el 19 de febrero de 1964, lo que lo hace beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 33 de 1985, por lo que debe respetarse el derecho adquirido de la actora y las normas que gobiernan su pensión. Tal normatividad es la general consagrada en la Ley 6 de 1945 -por tratarse de una empleada del orden territorial, disposición que establecía como edad pensional los 50 años, los cuales cumplió la actora el 1 de octubre de 1995.
Ahora, como esta norma no previó factores a tener en cuenta para el reconocimiento de las pensiones, la remisión es obligada al artículo 4º de la Ley 4 de 1966 y el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 señaló con claridad los factores salariales para el reconocimiento de la pensión de jubilación, tales como la prima de vacaciones y la prima de navidad solicitadas en la demanda En ese orden de ideas, la pensión consagrada en la Ley 6" de 1945 se reconoce sobre los factores señaladas en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y por lo tanto la pensión de la demandante debe ser reliquidada con el setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio de los factores referidos en el artículo 45 arriba citado y que devengó en el último año de servicio anterior al retiro del servicio, es decir además del sueldo, 1/12 parte de la prima de navidad y 1/12 parte de la prima de vacaciones.
Corolario de lo anterior y estando acreditado que la entidad demandada denegó la reliquidación de la pensión por retiro definitivo del servicio a la actora, cuando lo que debió fue haber tomado como si se tratara de una pensión de jubilación ordinaria docente y por ende reliquidarla con aplicación del régimen de la Ley 6ª de 1945 que le es aplicable en su integridad a la demandante por la fecha en que consolidó el derecho, serán declarados nulos los actos acusados.
En todo caso, el Despacho ordenará a la entidad demandada que efectúe el descuento de los aportes correspondientes a los factores salariales cuya inclusión se dispondrá en esta sentencia y sobre los cuales no se efectuó la correspondiente deducción legal. debidamente indexados. De la prescripción El Decreto 3135 de 1968 en su artículo 41 estableció la regla general de los tres (3) años de prescripción frente a los derechos laborales Posteriormente, dicha norma fue reglamentada por el Decreto 1848 de 1969, el cual en su artículo 102, estableció que los derechos laborales prescriben en tres (3) años contados desde que la respectiva obligación se hizo exigible El reclamo ante la autoridad competente interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.
En el caso bajo estudio, a la accionante se le reliquidó su pensión de jubilación por retiro definitivo del servicio mediante la Resolución N° 00841 del 20 de mayo de 2011. No obstante, hasta el 5 de marzo de 2018 presentó reclamación administrativa en procura de la reliquidación de su prestación, razón por la cual ha operado la prescripción para las mesadas anteriores al 5 de marzo de 2015 y sólo a partir de esa fecha la demandante recibirá el valor de las diferencias entre lo devengado y lo que debía haber devengado.
Las sumas causadas deberán actualizarse de conformidad con lo establecido en el artículo 187 del C.P.A.C.A igualmente los intereses serán reconocidos en la forma prevista en el artículo 192 del mismo estatuto. Expediente: 73001-33-33-002-2019-00042-01 Demandante: María De Los Ángeles Culma De Forero Demandado: Fondo Territorial de Pensiones del Tolima. 4 (…)
PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 849 de 22 de marzo de 2018, donde se niega el ajuste, revisión y/o reliquidación de la pensión de jubilación de la actora, y su confirmatoria, Resolución No. 0098 de 20 de junio de 2018, expedidas por el Departamento del Tolima - Fondo Territorial de Pensiones.
SEGUNDO A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES a reliquidar la pensión de jubilación de la señora MARIA DE LOS ANGELES CULMA FORERO, con el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios anterior al retiro del servicio, comprendido entre el 1 de enero de 2010 y hasta el 30 de diciembre de 2010, teniendo en cuenta la asignación básica o sueldo, la 1/12 parte de la prima de navidad y la 1/12 parte de la prima de vacaciones.
TERCERO CONDENAR al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA - FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES, a reconocer y pagar a la demandante, las diferencias existentes entre lo pagado y debido pagar de acuerdo a lo ordenado en el ordinal segundo de esta providencia desde el 05 de marzo de 2015 y hasta el día en que se incorpore en la mesada pensional el respectivo reajuste.
CUARTO DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción con relación a las diferencias de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 05 de marzo de 2015, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, (…)” RECURSO DE APELACION Inconforme con la anterior decisión, el apoderado judicial de la demandada interpuso recurso de apelación, manifestando que la Caja de Previsión del Tolima, con base en la Ordenanza No. 57 de 1966, mediante Resolución No. 1085 de 1979 reconoció la pensión mensual vitalicia de jubilación a favor de la demandante.
Ante ello, señala que el factor salarial aplicable a efectos de liquidar y reliquidar la pensión fue el correcto y, por lo tanto, a la demandante no le asiste derecho a que se realicen ajustes a su pensión de acuerdo a otros factores salariales diferentes a los que aportó durante su ejercicio laboral. Precisa, que el Consejo de Estado el 2 de marzo de 2000, se refirió a la naturaleza jurídica de la pensión reconocida en la Ordenanza 57 de 1966, donde afirmó que se trataba de una pensión de jubilación con regulación especial; no de una pensión especial diferente a la jubilación, como sí sucede con la pensión consagrada por la Ley 114 de 1913, a la cual se dio el calificativo de pensión de gracia. Indica, que comparte la tesis sostenida por el Consejo de Estado, en la que establece que solamente se deben incluir los factores salariales sobre los cuales cotizó, y en tal sentido, la reliquidación pensional realizada a la actora se ajusta a derecho, toda vez que se tuvo en cuenta todos los factores salariales establecidos por la ley durante el último año de servicio, de los cuales aportó a la previsión social.
Expediente: 73001-33-33-002-2019-00042-01 Demandante: María De Los Ángeles Culma De Forero Demandado: Fondo Territorial de Pensiones del Tolima. 5 Menciona, que no está de acuerdo con el A Quo, ya que no se podía acceder a la reliquidación de la pensión de jubilación de la solicitante, dado que la norma que sirvió de soporte para el reconocimiento de la misma fue retirada del ordenamiento jurídico; en consecuencia, no se podría realizar un análisis de legalidad con fundamento en la Ley 6 de 1945, Ley 4 de 1966, Ley 33 de 1985 o Decreto Ley 1045 de 1978, pues estos no fueron aplicados en su oportunidad y el acto administrativo bajo estudio nació a la vida jurídica como consecuencia de una Ordenanza que fue expulsada del mundo jurídico Precisa, que la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia del 28 de agosto de 2018, y en sentencias de tutela, ha sostenido que no es procedente reliquidar la pensión de jubilación si el beneficiario no ha cotizado sobre los factores solicitados, tesis que también ha sido sostenido en recientes pronunciamientos por parte del Tribunal Administrativo del Tolima.
En consecuencia, solicita que se aplique la línea jurisprudencial que ha sostenido el Consejo de Estado, viene aplicando en relación a la reliquidación de las pensiones otorgadas bajo los parámetros de la Ordenanza 057 de 1966, y en su defecto, se revoque la sentencia de primera instancia emitida dentro del presente proceso judicial, por carecer de fundamentos jurídicos para acceder a lo pretendido, y en su lugar negar las pretensiones de la demanda.
TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 06 de agosto de 2021, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, contra la sentencia de fecha 05 de agosto de 2020, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, donde resolvió acceder a las suplicas de la demanda. Luego, con auto del 08 de marzo de 2002 se ordenó correr traslado para alagar y al Ministerio Público para que allegara su concepto, haciéndolo únicamente el apoderado de la parte demandante, quien reiteró los argumentos esbozados en actuaciones anteriores, solicitando que se confirme la sentencia de primera instancia que accedió a las suplicas de la demanda, afirmando, que a su prohijada la asiste derecho a la reliquidación pensional solicitada.
Por su parte, el apoderado judicial de la entidad demanda y el representante del Ministerio Público durante el termino concedido, guardaron silencio. CONSIDERACIONES PARTE PROCESAL Es competente el Tribunal de lo Contencioso Administrativo para resolver la presente controversia, tal como lo establece el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.
PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en el caso bajo estudio se contrae a establecer si a la parte demandante, le asiste el derecho a que su pensión, reconocida con fundamento en la Ordenanza No. 057 de 1996 expedida por la Asamblea del Departamento del Tolima, sea reliquidada con la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios laborado.
Expediente: 73001-33-33-002-2019-00042-01 Demandante: María De Los Ángeles Culma De Forero Demandado: Fondo Territorial de Pensiones del Tolima. 6 ESTUDIO SUSTANCIAL De las pensiones de jubilación consagradas en la Ordenanza No. 057 de 1966 La Asamblea Departamental consagró una pensión de jubilación ordinaria, a cargo del ente territorial para los docentes departamentales del Tolima, mediante Ordenanza No. 057 de 1966, la cual fue declarada nula en sus artículos 25, 26 y 27 en sentencia del Tribunal Administrativo del Tolima, confirmada por el Consejo de Estado, en providencia del 29 de noviembre de 1993, Consejero Ponente Dr. Álvaro Lecompte Luna, Actor Armando Bonilla Triana, al considerar que para el 30 de noviembre de 1966, fecha de expedición de la Ordenanza 057, el artículo 62 de la original Constitución de 1886 reservaba al legislador lo atinente a las pensiones de jubilación y con la reforma constitucional de 1968, no se hizo otra cosa que reafirmar esta situación, de lo que se deduce que, constitucionalmente hablando, la Asamblea del Tolima jamás tuvo la facultad de la que hizo uso.
En estas condiciones, al desaparecer el fundamento normativo por la declaratoria de nulidad, cuyos efectos son ex tunc, era posición de esta Corporación que no es posible reliquidar una pensión con fundamento en la norma que fue retirada del mundo jurídico por la declaratoria de nulidad. Esta tesis tiene asidero jurídico en la tesis planteada por el Consejo de Estado1, en donde se ha considerado que “si la reliquidación de la pensión a la que aspira el demandante tiene su fundamento en lo establecido por la Asamblea del Tolima, y tal acto por ser contrario a la Constitución fue declarado nulo por esta jurisdicción, la petición no puede prosperar.
Como ya se indicó, a las asambleas departamentales no les correspondía regular las materias relativas a las prestaciones de los empleados al servicio de los departamentos ni de sus entidades descentralizadas. Por este aspecto las pretensiones de la demanda no podrían prosperar. La demanda en el presente caso fue presentada el 30 de noviembre de 2000, luego de la declaratoria de nulidad de la Ordenanza 57 de 1966.” Así mismo, aclaró “que el inciso 6 del artículo 36 de la ley 100 de 1993 no legalizó los actos que crearon prestaciones extralegales para los servidores públicos, sino que, se limitó a respetar las situaciones de carácter individual consolidadas.” Sin embargo, en otras ocasiones, el Consejo de Estado ha interpretado que si bien la pensión se origina en la Ordenanza 057 de 1966, esta situación no le restaba el carácter de "ordinaria", sujeta a las normas que regulan la pensión ordinaria de jubilación de los docentes en cuanto a los factores que conforman la base liquidatoria, posición que no había sido asumida por esta Corporación. Ahora bien, las decisiones emitidas con la interpretación de este Tribunal, han sido objeto de diversas acciones de tutela, entre ellas, la sentencia de tutela del 30 de agosto del 2017 proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Magistrado Ponente Doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez, expediente Nro. 11001-03-15-000-2017- 01418-00, según la cual entre las posiciones adoptadas por el H. Consejo de Estado debe acogerse aquella que resulte más beneficiosa y favorable al trabajador, es decir, que deberá otorgarse carácter de ordinaria a las pensiones originada en la Ordenanza 057 de 1966.
Así, dicha Alta Corporación, ha precisado: Consejo De Estado, Sección Segunda - Subsección "B", C. P. Dr., Alejandro Ordóñez Maldonado, sentencia del 7 de junio de 2007, radicación: 73001-23-31-000-2000-03669-01(4016-05). Expediente: 73001-33-33-002-2019-00042-01 Demandante: María De Los Ángeles Culma De Forero Demandado: Fondo Territorial de Pensiones del Tolima. 7 “La actora fue pensionada al cumplir el requisito “tiempo de servicio” que la Ordenanza 057 de 1966 estableció, pero está sola circunstancia no le otorga el carácter de especial al derecho pensional que en todo caso está sujeto a las normas que regulan la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, en cuanto a factores que conforman la base liquidatoria”.
(…) “En un punto a la solicitud de reliquidación de la mesada pensional destaca la Sala que no se comparten los argumentos consignados en la providencia recurrida sobre la imposibilidad de peticionar esta reliquidación y el reajuste del derecho pensional por haberle sido reconocida en virtud de la Ordenanza 057 de 1966 que finalmente fue anulada por la autoridad administrativa, porque, a pesar de que el reconocimiento se dio bajo unos requisitos especiales (los previstos en la referida ordenanza) ello no le resta el carácter de ordinaria a dicha pensión, máxime cuando la petición procura la aplicación de las normas reguladoras de la pensión ordinaria de jubilación. Distinto sería que se solicitara la aplicación del acto departamental que consagró requisitos especiales, pues en este evento, no habría lugar a acceder a ello, por el tantas veces citado argumento, de que solo el Congreso es el autorizado constitucionalmente para fijar el régimen prestacional y salarial de los empleados públicos.”.2 (Negrillas y subrayas fuera del texto).
En este punto, es necesario señalar que la Ley 100 de 1993, en el inciso 2° del artículo 279, excluyó a los docentes del Sistema Integral de Seguridad Social cuando expresó: “Así mismo, se exceptúan a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración ”.
En esas condiciones, si el régimen de seguridad social en materia de pensión de vejez (que reemplaza a la antigua pensión de jubilación) no se aplica a los docentes, cabe concluir que estas prestaciones siguen sometidas al régimen legal anterior que no es otro que el de la Ley 33 de 1985, con el régimen de transición aplicable restrictivamente.
Los factores salariales que se deben tener como base de liquidación en la pensión ordinaria de Jubilación reconocidas bajo las Leyes 33 y 62 de 1985. En este contexto, y toda vez que la presente controversia versa sobre la no inclusión de todos los factores salariales devengados al momento de reconocer la pensión de jubilación, el inciso segundo del artículo 1º de la Ley 62 de 1985 establece: “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en jornada de descanso obligatorio. 2 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo-, Sección segunda Subsección B. Sentencia del 18 de Febrero de 2010.
Radicación Nro. 73001-23-31-000-2004-02509-01 (1874-07) C.P Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Expediente: 73001-33-33-002-2019-00042-01 Demandante: María De Los Ángeles Culma De Forero Demandado: Fondo Territorial de Pensiones del Tolima. 8 En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.
(Subrayas fuera de texto) Respecto a los factores salariales a tener en cuenta para la base de liquidación de las pensiones reconocidas bajo la Ley 33 de 1985 se prestan para tres interpretaciones así: 1) La primera que permite que se incluyan todos los factores salariales devengados; 2). sólo se podrán incluir aquellos factores sobre los cuales se había realizado aportes; 3). finalmente, una interpretación taxativa, es decir, sólo se tienen en cuenta los factores enlistados en la Ley.
En relación con este punto, el Consejo de Estado en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, mediante providencia del 25 de abril de 2019, expediente No. 680012333000201500569-01 (Exp. 0935-2017), unificó su jurisprudencia en relación con la aplicación de los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, estableciendo: “De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.” CASO CONCRETO previamente a resolver la presente litis, es menester señalar que el Magistrado Ponente venía manteniendo una posición más favorable para el trabajador, dando aplicación a la línea jurisprudencial del Consejo de Estado, en sentencias de tutela del 3 de julio de 20193 y 10 de mayo de 20184, donde ordenó a esta Corporación expedir una nueva sentencia accediendo a las pretensiones de la demanda, dando aplicación al principio de favorabilidad, pues así se dejó sentado en los fallos judiciales proferidos dentro de los procesos con radicación 73001-33-33-007-2015-00179-015 MP: José Aleth Ruiz Castro, No. 73001-33-33-002-2015-00024-016 MP.
Luis 3 Ver sentencia con radicación No. 11001-03-15-000-2019-01592-00, CP: Ramiro Pazos Guerrero. 4 Ver sentencia con radicación No. 11001-0315-000-2017-01222-01, C.P: Stella Jeannette Carvajal Basto. 5 Fecha de expedición de la sentencia del 19 de septiembre de 2019. 6 Fecha de expedición de la sentencia del 14 de junio de 2018. Expediente: 73001-33-33-002-2019-00042-01 Demandante: María De Los Ángeles Culma De Forero Demandado: Fondo Territorial de Pensiones del Tolima. 9 Eduardo Collazos Olaya y el No. 73001-33-33-751-2015-00214-017 MP.
Carlos Arturo Mendieta Rodríguez. Sin embargo, al evidenciarse recientes pronunciamientos de tutela del Consejo de Estado donde se debate un caso similar al que hoy es objeto de estudio, dentro de los expedientes con radicación No. 11001-03-15-000- 2021-07021-00 del 09 de diciembre de 20218; 11001-03-15-000-2022-01230- 00 del 18 de marzo de 20229 y el No. 11001-03-15-000-2022-03931-00 del 01 de septiembre de 202210; donde le dan una interpretación distinta y que ha venido siendo adoptada por la Sala mayoritaria de esta Colegiatura, en la que señala que el ingreso base de liquidación no es objeto de transición, se procede a darle aplicación a la misma.
Aclarado lo anterior al revisar el material probatorio que reposa en el plenario, se evidencia que la señora MARÍA DE LOS ÁNGELES CULMA DE FORERO, nació el 01 de octubre de 194511, prestó sus servicios al Departamento del Tolima como maestra oficial desde el 01 de febrero de 1964 al 30 de diciembre de 2010, terminando sus servicios como docente de primaria12, es decir, que laboró por un total de 46 años, 10 meses y 29 días13.
En virtud de lo anterior, el Departamento del Tolima a través del Fondo Territorial de Pensiones, reconoció el pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación a favor de la demandante, mediante Resolución No. 0575 del 11 de abril de 1985, dando aplicación a los requisitos legales establecidos en la extinta Ordenanza 057 de 1966, donde solo exigía 20 años de servicios sin importar la edad, requisito que la demandante cumplía sin lugar a dudas.
Ante dicha circunstancia, es menester recordar que la ordenanza referenciada fue declarada nula14, por el Honorable Consejo de Estado, mediante sentencia del 29 de noviembre de 1993, respetándose los derechos adquiridos de las personas que les reconocieron la pensión bajo dicho precepto normativa. Por lo cual, se observa que a través de la Resolución No. 0575 del 11 de abril de 1985, a la demandante le fue reconocida su pensión de jubilación, de acuerdo a lo señalado en la Ordenanza 057 de 1966, donde se dispuso que su status pensional lo adquirió el 31 de enero de 1984, quedando supeditado el pago hasta que acreditara su retiro definitivo, lo cual ocurrió el 30 de diciembre de 2010, razón por la que su pensión fue reliquidada mediante la Resolución No. 00841 del 20 de mayo de 2011.
De conformidad con lo anterior, se debe entrar a analizar el régimen pensional del cual es beneficiaria la señora MARÍA DE LOS ÁNGELES CULMA DE FORERO, pues si bien es cierto, su pensión fue reconocida bajo los preceptos de la Ordenanza 057 de 1966, no se puede pasar por alto, que su status en ese momento se determinó sin tener en cuenta la edad, por lo que se debe revisar en qué fecha la demandante acreditaba edad y tiempo de servicios para acceder al reconocimiento de su derecho pensional. 7 Fecha de expedición de la sentencia 15 de junio de 2018. 8 Consejera Ponente Doctora Stella Jeannette Carvajal Basto. 9 Consejero Ponente Doctor Carmelo Perdomo Cuéter 10 Consejera Ponente Doctora Rocío Araújo Oñate 11 Ver cédula visible a folio 74 del expediente digital. 12 Ver certificación visible a folio 70 del plenario. 13 Ver folios 68 a 70 del expediente digital. 14 Fue declarada nula en sus artículos 25, 26 y 27 en sentencia del Tribunal Administrativo del Tolima, confirmada por el Consejo de Estado, en providencia del 29 de noviembre de 1993, Consejero Ponente Dr. Alvaro Lecompte Luna, Actor Armando Bonilla Triana, al considerar que para el 30 de noviembre de 1966, fecha de expedición de la Ordenanza 057, el artículo 62 de la original Constitución de 1886 reservaba al legislador lo atinente a las pensiones de jubilación y con la reforma constitucional de 1968, no se hizo otra cosa que reafirmar esta situación, de lo que se deduce que, constitucionalmente hablando, la Asamblea del Tolima jamás tuvo la facultad de la que hizo uso.
Expediente: 73001-33-33-002-2019-00042-01 Demandante: María De Los Ángeles Culma De Forero Demandado: Fondo Territorial de Pensiones del Tolima. 10 Para determinar el régimen pensional aplicable a la accionante, encontramos que la señora MARÍA DE LOS ÁNGELES CULMA DE FORERO, nació el 10 de octubre de 1945 e ingresó a laborar el 01 de febrero de 1964, por lo que a la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 199315, la demandante contaba con 49 años de edad y un tiempo de servicios superior a los quince (15) años16; empero, dicha norma no es aplicable teniendo en cuenta que los docentes se encuentra exceptuados de su aplicación, y en tal sentido, le sería aplicable la Ley 33 de 1985; sin embargo, es de recordar que antes de la entrada en vigencia de esta norma, el régimen aplicable era el contenido en la Ley 6 de 1945.
Frente a ello, es menester traer a colación el artículo 1, de la Ley 33 de 1985, donde señala los requisitos para ser beneficiario de la pensión de jubilación y el parágrafo segundo que prevé un régimen de transición, para lo cual dispuso: “ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
Ver Artículo 45 Decreto Nacional 1045 de 1978. (…)
PARÁGRAFO 2 º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley.” De conformidad con lo expuesto, se tiene que las personas que a la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 tuvieran más de 15 años de servicios, se les aplicara las disposiciones del régimen anterior, es decir, el contenido en la Ley 6 de 1945, que en su caso prevé como requisitos pensionales 20 años de servicios y 50 años de edad, los cuales son satisfechos por la demandante, pues la a entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 (29 de enero de 1985), la accionante contaba con 20 años de servicios, haciéndola acreedora del régimen de transición de dicha normatividad, respecto a la edad.
Así lo ha sostenido la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de tutela de fecha 18 de marzo de 2022, proferida dentro del proceso con radicación 11001-03-15-000-2022-01230-001; C.P: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, donde señaló: “De lo expuesto se evidencia que, en efecto, el accionante es beneficiario del régimen de transición previsto en el parágrafo 2º del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, dado que a su entrada en vigor, este tenía más de 15 años de servicios, por ende, le era aplicable el régimen anterior en relación con la edad pensional, sin embargo, para el ingreso base de liquidación (IBL) de su pensión, los magistrados accionados determinaron que se debía acudir a la Ley 62 de 1985, lo que no deviene en una interpretación caprichosa, toda vez que esa afirmación estuvo debidamente motivada.
Por consiguiente, no se configura el defecto sustantivo invocado, pues, contrario a lo aseverado por el actor, no se desconoció el régimen de transición que lo cobijaba, esto es, el previsto en la Ley 33 de 1985, 15 Para servidores públicos del orden nacional el 1º de abril de 1994 y para empleados del orden, municipal, departamental y distrital, el 30 de junio de 1995. 16 Contaba con 25 años, 10 meses y 28 días de servicios.
Expediente: 73001-33-33-002-2019-00042-01 Demandante: María De Los Ángeles Culma De Forero Demandado: Fondo Territorial de Pensiones del Tolima. 11 diferente es que se haya considerado, con fundamento en aquel, que resultaba procedente atender las normas anteriores solo en cuanto a la edad, pues frente al ingreso base de liquidación se debía aplicar lo contemplado en la Ley 62 de 198526, según el cual «[e]n todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes», lo que no contraviene precepto constitucional alguno. De igual modo, en tal sentido, lo precisó esta Corporación en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, en el entendido de que el ingreso base de liquidación de las personas que adquirieron su estatus pensional con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 y bajo el amparo de las Leyes 33 y 62 de 1985, se liquida sobre los factores que hayan servido para calcular aportes.” (Negrilla y subraya fuera del texto original) Posición que fue reiterada en sede de tutela, por el Consejo de Estado dentro del expediente No. 11001-03-15-000-2022-03931-00, de fecha 01 de septiembre de 202217, donde manifestó que el régimen de transición es aplicable en edad y tiempo de servicios, mientras que el ingreso base de liquidación no era susceptible de transición, debiéndose liquidar conforme a los factores sobre los cuales realizó aportes y que estén enlistados en la norma.
Ahora bien, es de anotar, que se debe acudir a la aplicación de los factores previstos en la Ley 33 de 1985 con la modificación de la Ley 62 de 1985, tal y como lo indica la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019, proferida dentro del expediente con radicación No. 680012333000201500569-01 (Exp. 0935-2017): “a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.” (Negrilla y subraya fuera del texto original) Así las cosas, para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador debe acreditar veinte (20) años continuos o discontinuos de servicio y tener cincuenta (50) años de edad en el caso de las mujeres, requisitos que son satisfechos por la demandante, en tanto que la señora MARÍA DE LOS ÁNGELES CULMA DE FORERO, adquirió su STATUS PENSIONAL el 10 de octubre de 1995, fecha en la que contaba con 31 años 8 meses y 9 días de servicios18, además para dicha fecha tenía 50 años de edad19, siendo beneficiaria del régimen de transición contenido en la Ley 33 de 1985, respecto a la edad y tiempo de servicios, de este hecho parte, que la pensión de la actora haya sido liquidada de acuerdo al nuevo régimen, es decir, en cuantía equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio20.
Por consiguiente, no existe duda que el ingreso base de la liquidación de la pensión de jubilación de la actora, debía sustentarse en los términos previstos en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, según la cual este estaría constituido por los siguientes factores: 17 Sección Quinta Consejera Ponente Rocío Araújo Oñate. 18 Ingresó a la laborar el 01 de febrero de 1964. 19 Nació el 10 de octubre de 1945. 20 Artículo 1 de la Ley 33 de 1985.
Expediente: 73001-33-33-002-2019-00042-01 Demandante: María De Los Ángeles Culma De Forero Demandado: Fondo Territorial de Pensiones del Tolima. 12 - Asignación básica; - Gastos de representación; - Primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; - Dominicales y feriados; - Horas extras; - Bonificación por servicios prestados; y - Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En tal sentido, al revisar la certificación de salarios, la señora MARÍA DE LOS ÁNGELES CULMA DE FORERO devengó durante el último año de servicios como docente de primaria21 (01 de enero de 2010 al 31 de diciembre de 2010), los siguientes factores22: - Sueldo (asignación básica) - Prima de navidad - Prima de vacaciones Ante dichas circunstancias, se dilucida que los factores que la demandante pretenden que se le incluyan en su reliquidación pensional, no están enlistados en la norma y por ende no realizó los respectivos aportes a la seguridad social, siendo improcedente accederse a su inclusión. En ese orden de ideas, no existe duda para la Sala que la demandante es beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 33 de 1985, siéndole aplicable la norma anterior, esto es, la Ley 6 de 1945 pero únicamente respecto a la edad y tiempo de servicios, de ahí que su pensión haya sido liquidada conforme a las prerrogativas de la Ley 33 y Ley 62 de 1985, es decir, en cuantía del 75% del promedio de salarios devengados durante el último año de servicios, y con los emolumentos definidos de forma expresa en la norma (Ley 62 de 1985) y sobre los cuales cotizó. Conforme a lo anterior, se dilucida que dentro de la anterior norma no se encuentran enlistadas la prima de alimentación especial, prima de vacaciones y prima de navidad, siendo improcedente ordenar su inclusión, máxime, cuando se encuentra acreditado mediante el expediente administrativo que el reconocimiento pensional estuvo ajustado a los parámetros legales y jurisprudenciales, al haberse liquidado conforme a la tasa de reemplazo de la Ley 33 de 1985, incluyéndose los factores sobre los cuales hizo cotización. En consecuencia, la parte actora no logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos atacados, razón por la cual se REVOCARÁ la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué de fecha 05 de agosto de 2020, y en su lugar, se NEGARÁN las pretensiones de la demanda.
CONDENA EN COSTAS Sin costas de esta instancia, atendiendo que, conforme a lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la ley 2080 de 2021. De acuerdo a lo anterior se toma la siguiente, 21 Ver folio 70 del cartulario. 22 Ver folio 71 del expediente digital. Expediente: 73001-33-33-002-2019-00042-01 Demandante: María De Los Ángeles Culma De Forero Demandado: Fondo Territorial de Pensiones del Tolima. 13 D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.
F A L L A PRIMERO.- REVOCAR la sentencia del 05 de agosto de 2020, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Ibagué, que accedió a las pretensiones de la demanda. En su lugar, se NIEGAN las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora MARIA DE LOS ANGELES CULMA DE FORERO contra el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – SECRETARIA ADMINISTRATIVA – FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES, conforme a las razones esbozadas en la presente decisión.
SEGUNDO. – Sin costas en esta instancia.
TERCERO. - Una vez en firme, devuélvase el expediente al Juzgado de Origen. Esta providencia fue discutida y aprobada en la Sala de Decisión de la fecha y se firma electrónicamente por los integrantes de la Sala.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado