República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA PONENTE: Mag. ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA Ibagué, veintitrés (23) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: GABRIEL GARCIA MOYA Demandado: FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Radicación: 73001-33-33-009-2017-00501-01 Interno: 0785 - 2019 Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Ibagué el 14 de mayo de 2019, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, no observándose nulidad alguna que invalide lo actuado dentro del presente medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovido por GABRIEL GARCIA MOYA en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA.
ANTECEDENTES El señor GABRIEL GARCIA MOYA, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda en procura de obtener, mediante sentencia judicial, un pronunciamiento favorable respecto de las siguientes: DECLARACIONES Y CONDENAS Que se declare la nulidad del oficio SAC2017RE9221 de 18 de agosto de 2017 por medio del cual la entidad demandada negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de una cesantía parcial establecida en la Ley 244 de 1995, adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006, en su calidad de docente nacional con régimen de cesantías anualizado.
Que, como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reconocer y pagar al demandante la sanción moratoria a la que tiene derecho por el pago tardío de anticipo de cesantías que le fue reconocido, equivalente a un día de salario por cada día de mora, contados a partir del día 70 hábil de efectuarse la solicitud, en los términos en la Ley 244 de 1995, adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006.
Que se le dé cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en el artículo 192 del C.P.A.C.A. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 2 Demandante: GABRIEL GARCÍA MOYA Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO. Radicación: 73001-33-33-009-2017-00501-01 Interno: 0785 – 2019 Que se condene en costas a la demandada.
Del examen del expediente se concluye que el anterior petitum se sustenta en los siguientes:
HECHOS Que el señor GABRIEL GARCIA MOYA, se desempeña como docente nacional desde el 02 de agosto de 1996 en forma continua, adscrito a la planta de personal del DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, laborando en la Institución Educativa “Fabio Lozano y Lozano” del municipio de Piedras – Tolima. Que mediante petición elevada el día 15 de mayo de 2014 el señor GABRIEL GARCIA MOYA, solicitó el reconocimiento y pago de cesantías parciales con destino a construcción de vivienda, que le corresponde por sus servicios prestados al Departamento del Tolima.
Que, de acuerdo con los antecedentes de la petición allegados, en especial la hoja de revisión, la documentación fue recibida por la Fiduprevisora S.A. en calidad de Administradora del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el día 29 de septiembre de 2014, realizándose el estudio de la referida solicitud el 30 de octubre de 2014, impartiendo su aprobación (Fls. 4 carpeta expediente administrativo) Que el reconocimiento de las cesantías solicitadas se efectuó mediante la Resolución No. 8292 de 4 de diciembre de 2014, notificada al docente el 09 de diciembre de 2014.
(Fls. 61-62 cuaderno principal digitalizado). Que el pago de las cesantías parciales solicitado se efectuó mediante consignación en la cuenta bancaria del demandante el día 29 de enero de 2015, según certificación expedida por la Fiduprevisora SA. (Fl. 6 cuaderno digitalizado principal). Que el día 27 de julio de 2017, mediante apoderado, el demandante solicitó ante la Secretaría de Educación Departamental, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, la cual, a juicio de la parte actora, no fue resuelta por la entidad demandada.
Por esa razón, la parte actora acude al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para impugnar el acto ficto derivado de ese silencio de la administración y obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a título de restablecimiento del derecho. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Se señalan como normas violadas: Ley 91 de 1989, artículos 5, 9 y 15 Ley 244 de 1995, artículos 1 y 2 Ley 1071 de 2006, artículos 4 y 5 Decreto 2831 de 2005 Luego de transcribir apartes de las normas anotadas, sostiene que la finalidad del legislador al prever un término perentorio para la liquidación de las cesantías parciales y Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 3 Demandante: GABRIEL GARCÍA MOYA Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO.
Radicación: 73001-33-33-009-2017-00501-01 Interno: 0785 – 2019 definitivas de los beneficiarios de esas disposiciones normativas, consiste en garantizar que la administración expida el correspondiente acto de liquidación de las cesantías y efectúe su cancelación de manera oportuna, evitando retardos innecesarios. Agrega que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 regularon la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término perentorio para su reconocimiento, conformado por los 15 días contados a partir de la radicación de la solicitud para expedir la resolución de reconocimiento y los siguientes 45 días para proceder el pago al servidor, una vez en firme el acto administrativo.
En tal sentido, indica que si bien la jurisprudencia ha definido que esas disposiciones normativas, deben interpretarse teniendo en cuenta que entre el reconocimiento y pago de la prestación en debate, no debe superarse los 70 días hábiles después de haber sido radicada la solicitud, la entidad accionada ha venido cancelándolas extemporáneamente, evadiendo así la protección de los derechos del trabajador, razón por la que debe accederse a la sanción moratoria solicitada, al materializarse como medio para resarcir los daños causados que corresponde proteger oportunamente.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Mediante apoderado judicial, contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones aduciendo carencia de fundamentos de hecho y de derecho, teniendo en cuenta que no es el Departamento del Tolima el encargado de reconocer y pagar la prestación solicitada como quiera que dicha prestación está a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Señala que, en los casos en los que se discuten cuestiones relacionadas con el reconocimiento del derecho, conexo o derivado de este, la representación la tendrá el Ministerio de Educación Nacional y el pago de los derechos ya reconocidos le corresponderá a la Fiduciaria Previsora SA. Indicó que en los litigios originados en actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales del Magisterio que profiera el representante del Ministerio de Educación Nacional ante la entidad territorial a la que se encuentre vinculado el docente, la representación judicial le corresponde al Ministerio de Educación Nacional y en asuntos concernientes al cumplimiento de deberes indelegables, le corresponde a la Fiduprevisora S.A., ejercer la representación judicial y extrajudicial.
Propuso como excepciones de mérito las que denominó “Improcedencia del pago de la sanción moratoria con recursos del Departamento del Tolima, cobro de lo no debido frente al Departamento del Tolima e imposibilidad de acceder a la indexación de las sumas de dinero que eventualmente se le reconocieran al actor por la presunta sanción moratoria”.
NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 4 Demandante: GABRIEL GARCÍA MOYA Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO. Radicación: 73001-33-33-009-2017-00501-01 Interno: 0785 – 2019 Mediante apoderado judicial manifestó su oposición a la resolución favorable de las pretensiones incoadas en la demanda, asegurando que el acto administrativo impugnado se encuentra ajustado a derecho, atendiendo a la normatividad aplicable para el asunto.
Adujo que la sanción señalada en la ley 1071 de 2006 por la cual se adicionó y modificó la Ley 244 de 1995 solo procede respecto de los plazos para pago y no en relación con los plazos para el trámite de las prestaciones económicas. Consideró, que ordenar el reconocimiento y pago de una sanción moratoria de un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías, seria contrario a derecho, pues dicho pago constituye un acto en perjuicio del patrimonio de la Nación. Señaló que la mora por el pago inoportuno de las cesantías de los docentes, puede ser causada por varias circunstancias, entre ellas, la tardanza de la entidad territorial en enviar el proyecto de acto administrativo o en expedirlo luego de recibida la aprobación por parte de la sociedad fiduciaria, por la mora en la notificación del acto administrativo o por falta de disponibilidad presupuestal, sin embargo, en cualquiera de los casos indicados, siempre se le atribuye la responsabilidad al FOMAG.
En razón a lo anterior, adujo que es importante que se identifiquen los problemas jurídicos y operativos que generan la sanción moratoria en el pago de las prestaciones sociales de los educadores nacionales y analizar el motivo que generó la mora, de manera que se individualice la responsabilidad y se decrete el pago de las indemnizaciones a que haya lugar a la entidad responsable.
Propuso como excepciones las que denominó “buena fe, régimen prestacional independiente e inaplicabilidad de la Ley 1071 de 2006 al régimen docente, prescripción, inexistencia de la vulneración de principios legales”. SENTENCIA RECURRIDA El Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida el 14 de mayo de 2019, declaró no probadas la excepción de buena fe, régimen prestacional independiente e inaplicabilidad de la Ley 1071 de 2006 al Gremio Docente, prescripción, inexistencia de la vulneración de principios legales propuestas por el FOMAG, declaró probadas las excepciones denominadas improcedencia del pago de sanción moratoria con recursos del Departamento del Tolima y cobro de lo no debido frente al Departamento del Tolima, imposibilidad de acceder a la indexación de las sumas de dinero que eventualmente se le reconocerán al actor por la presunta sanción moratoria, propuestas por el Departamento del Tolima.
Declaró entonces la nulidad del acto administrativo impugnado que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria al demandante. A título de restablecimiento del derecho, condenó al FOMAG a reconocer y pagar a favor del demandante, por el pago tardío de sus cesantías parciales en el equivalente a un día de salario por cada día de retardo desde el 8 de enero de 2015 hasta el 28 de enero de 2015.
Por último, se abstuvo de condenar en costas. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 5 Demandante: GABRIEL GARCÍA MOYA Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO. Radicación: 73001-33-33-009-2017-00501-01 Interno: 0785 – 2019 Para arribar a tal determinación, el A quo estableció como problema jurídico el determinar si hay lugar a decretar la nulidad del acto administrativo acusado, y como consecuencia de ello, ordenar el reconocimiento y pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías parciales a favor de la parte demandante como docente, con fundamento en lo señalado en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 y a la luz del criterio de unificación jurisprudencial sentado por la Corte Constitucional mediante sentencia SU- 336 de 18 de mayo de 2017 y por el Consejo de Estado en sentencia SU- 012-S2 de 18 de julio de 2018.
Luego de referir la normatividad y jurisprudencia aplicable al caso concreto, señaló que, de acuerdo con el expediente administrativo aportado al plenario, se encuentra acreditado que la petición de reconocimiento de cesantías parciales radicada por el demandante el 15 de mayo de 2014 fue negada, por presentar un auxilio definitivo pagado con anterioridad, por lo que se requirió al solicitante aclarar el tiempo de servicio anexando copia de la resolución para determinar el periodo de cesantía solicitado.
Indica que también se evidencia que el 23 de septiembre de 2014 el demandante allegó la documentación requerida, para que fuera incorporada dentro de la solicitud de cesantías parciales efectuada, por lo que solo hasta el 4 de diciembre de 2014, la entidad demandada aprobó las cesantías solicitadas por el docente. Puntualizó, que se encuentra acreditado que la administración incurrió en retraso tanto para la expedición de la resolución de reconocimiento de las cesantías parciales del demandante, como para el pago de las mismas, toda vez que la petición fue radicada ante la Secretaría de Educación del Departamento del Tolima, el 23 de septiembre de 2014, los 15 días hábiles con los que contaba la entidad para la expedición de la resolución fenecían el 15 de octubre de 2014 y solo hasta el 4 de diciembre de 2014,le fueron reconocidas mediante resolución 8292.
Agregó, que el término de 45 días hábiles que tenía el Fondo para realizar el pago no empezó a contabilizarse desde la fecha en que cobró firmeza la resolución que le reconoció las cesantías parciales al demandante, sino desde la fecha en que de conformidad con la norma debió expedirse el acto administrativo de reconocimiento, esto es, el 15 de octubre de 2014, más 10 días hábiles que corresponde a la ejecutoria 29 de octubre de 2014, y adicionalmente 45 días señalados en la norma para realizarse el pago, lo cual arroja un total de 70, días que se remontan al 7 de enero de 2015, por lo anterior, resulta procedente reconocer a favor del señor GABRIEL GARCÍA MOYA, el pago de la sanción moratoria desde el 8 de enero de 2015 hasta el 28 de enero de 2015, la cual se liquidara teniendo en cuenta la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora.
Precisó, que como la petición de reconocimiento y pago de la sanción moratoria en sede administrativa se radicó el 27 de julio de 2017 y el actor contaba hasta el 8 de enero de 2018 parar reclamar el derecho que invoca, no transcurrió el termino de 3 años para que operara el fenómeno jurídico de la prescripción. IMPUGNACIÓN El apoderado de la parte actora, interpuso recurso de apelación contra la decisión proferida en primera instancia, exponiendo su inconformidad en relación con indebida interpretación de la normatividad y jurisprudencia aplicable al asunto.
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 6 Demandante: GABRIEL GARCÍA MOYA Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO. Radicación: 73001-33-33-009-2017-00501-01 Interno: 0785 – 2019 Manifestó, que existe una diferencia considerable entre lo pretendido y lo reconocido por el A quo, teniendo en cuenta que no se tuvo en cuenta la fecha en que se radicó la solicitud de cesantías, esto es, el 15 de mayo de 2014, pues atendiendo a los términos establecidos por la Ley, la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías equivalen a 150 días comprendidos entre el 29 de agosto de 2014, un día después del vencimiento de los 70 días, hasta el 28 de enero de 2015, un día antes de la fecha en que se realizó de manera efectiva el pago de las cesantías deprecadas.
Agregó que, para el 22 de agosto de 2014, fecha en la que la Secretaría de Educación del Tolima, informó al demandante que la fiduciaria negó su solicitud, habían precluido los términos para que el FOMAG, hubiese expedido la resolución correspondiente y su pago estuviese próximo a ser efectivamente realizado, pues para la fecha en que fue requerido habían transcurrido 66 días de los 70 que estipula la norma como límite de pago.
Deduce que, la entidad debió informarle al docente dentro de los 10 días siguientes a la radicación de la solicitud, que su documentación estaba incompleta, es decir, hasta el día 29 de mayo de 2014. Teniendo en cuenta lo anterior, indicó que el señor GABRIEL GARCIA MOYA, tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria desde el 16 de mayo al 22 de agosto de 2014 y desde el 23 de septiembre de 2014 fecha en la que se completó la documentación, previo requerimiento de la entidad y hasta el día anterior en que se verificó el pago, esto el 28 de enero de 2015, para un total de 127 días de mora.
Por lo tanto, solicitó revocar parcial la sentencia dictada en primera instancia y en su lugar ordenar el reconocimiento de 127 días por concepto de sanción moratoria. TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN Mediante auto del 29 de julio de 2019, por reunir los requisitos legales, se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Noveno Administrativo de Ibagué, el 14 de mayo de 2019.
En providencia de 16 de septiembre de 2019, en atención a lo estipulado en los articulo 212 y 213 numeral 2 del CPACA, se decretó prueba de oficio consistente en requerir a la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, para que aporte al proceso copia integra del expediente administrativo que dio origen a la expedición de la resolución No. 8292 de 4 de diciembre de 2014, por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial para reparación de vivienda al demandante, para lo cual se concedió un plazo de 10 días.
Por medio de auto calendado el 13 de septiembre de 2021, se ordenó correr traslado a las partes por el término común de 10 días, para que presenten sus respectivos alegatos de conclusión; vencido el anterior, córrase traslado al agente del Ministerio Publico por un término igual, para que así lo considera emita su concepto. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 7 Demandante: GABRIEL GARCÍA MOYA Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO.
Radicación: 73001-33-33-009-2017-00501-01 Interno: 0785 – 2019 Señaló que esa entidad se acoge al principio de legalidad del presupuesto y no desconoce los precedentes jurisprudenciales que en materia de sanción moratoria ha establecido el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, mediante las sentencias de unificación. No obstante, los problemas operativos que se presentan en las entidades territoriales impiden el cumplimiento de los términos para proyectar las respectivas Resoluciones que reconocen las prestaciones sociales de los educadores nacionales afiliados al FOMAG.
Refiere que la entidad demandada no desconoce los precedentes jurisprudenciales frente al derecho que le asiste a los docentes sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías pretendidas, por lo tanto, solicita que se confirme la decisión dictada en primera instancia, por encontrarse ajustada en derecho.
PARTE DEMANDANTE Reitera la normatividad y jurisprudencia aplicable a los docentes para el reconocimiento de la sanción moratoria, referida con antelación en la demanda y en los argumentos esbozados en el recurso de apelación. Insiste en que son 70 días para cancelar las cesantías, los cuales se cuentan irremediablemente a partir de la presentación de la solicitud, por lo tanto, atendiendo a los tiempos en que la entidad decidió requerir al señor GABRIEL GARCIA MOYA y la fecha en que el docente incorporó a la solicitud la documentación pedida, el demandante tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria desde el 16 de mayo al 22 de agosto de 2014 y desde el 23 de septiembre de 2014 fecha en la que se completó la documentación, previo requerimiento de la entidad y hasta el día anterior en que se verificó el pago, esto el 28 de enero de 2015, para un total de 127 días de mora.
En consecuencia, solicita revocar parcialmente la decisión de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y en su lugar se acceda a lo pretendido en el recurso de apelación. MINISTERIO PÚBLICO Revisado el material probatorio obrante al plenario, el delegado del Ministerio Publicó concluyó que teniendo en cuenta que la fecha de solicitud de las cesantías es 23 de septiembre de 2014, corresponde reconocer al demandante 20 días por concepto de sanción moratoria, por lo tanto, solicitó confirmar la decisión dictada por el A quo, de conformidad con la posición unificada del Consejo de Estado.
Encontrándose el proceso en estado de decidir, a ello se procede, para lo cual se hacen las siguientes, CONSIDERACIONES COMPETENCIA Conforme al artículo 153 del CPACA, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación formulado por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Ibagué el Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 8 Demandante: GABRIEL GARCÍA MOYA Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO.
Radicación: 73001-33-33-009-2017-00501-01 Interno: 0785 – 2019 14 de mayo de 2019, en la que se accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en el presente asunto, consiste en establecer si el demandante, en calidad de docente adscrito al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y beneficiario del régimen de cesantías anualizadas, tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, modificada y subrogada por la Ley 1071 de 2006, por el reconocimiento y pago tardío del anticipo de cesantías solicitado y, en caso afirmativo, cual es el periodo sobre el cual debe causarse dicha sanción. TESIS DE LA SALA La postura de la Sala mayoritaria consiste en afirmar que, conforme lo establecido en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio son empleados públicos y, en consecuencia, son beneficiarios de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.
De igual manera, y en cumplimiento de lo señalado en la mencionada sentencia de unificación, considera la Sala mayoritaria que tal sanción se causa y debe liquidarse en la forma y términos señalados en dicha providencia teniendo en cuenta los pormenores en la entrega de la solicitud y el trámite dado a la misma.
FUNDAMENTOS DE LA TESIS DE LA SALA La Sala prescinde del análisis jurídico que corresponde, tendiente a determinar si los docentes oficiales regulados por la Ley 91 de 1989 y el Decreto 2831 de 2005, son destinatarios de lo previsto en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 en el reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales, especialmente en lo relacionado con sanción moratoria, por cuanto dicha discusión fue zanjada por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012- 2018 del 18 de julio del 20181, en la que consideró frente a dicho asunto, entre otras cosas, lo siguiente: 77.
De acuerdo con lo señalado, la Sala de Sección concluye en primer lugar, que conforme a la soberanía que reside en el pueblo y del cual emana el poder público, cuya manifestación se materializó a través de la Constitución Política, no puede existir ninguna categoría jurídica de empleado público que no se origine en la norma superior. 78.
En segundo lugar, es preciso señalar que dado el criterio finalista tenido en cuenta por la Asamblea Nacional Constituyente al establecer el artículo 123 de la Constitución Política, se consideró que dentro de la categoría de servidores públicos se encontraban quienes prestaran sus servicios a la comunidad y por ende, ejercieran 1 Consejo de Estado.
Sección segunda. MP Sandra Lisset Ibarra Vélez. 18 de julio de 2018. Rad. 73001-23-33-000- 2014-00580-01 (4961-2015). Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona. Demandada: FOMAG. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 9 Demandante: GABRIEL GARCÍA MOYA Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO.
Radicación: 73001-33-33-009-2017-00501-01 Interno: 0785 – 2019 una función pública de forma permanente. Al respecto, según se expuso, los docentes oficiales prestan un servicio público esencial a cargo del Estado y en beneficio del interés general. 79. Como tercer punto, una vez analizadas las normas que establecen el régimen jurídico de la educación en Colombia, es evidente la distribución de competencias del sector central – la Nación, a las entidades territoriales, en virtud del principio de la descentralización administrativa, y en atención a que la vinculación de los docentes se ha realizado a través de un órgano de la administración bien sea del orden nacional o departamental, todo ello con el fin de garantizar el efectivo y eficiente ejercicio del servicio público de educación que busca no solo el cumplimiento de la función pública, sino la materialización de los fines esenciales del Estado. 80.
Y finalmente, en atención al régimen especial laboral de los educadores que prestan sus servicios al Estado, cuya vinculación al servicio se efectúa a través de concurso público, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes, así como el ascenso, la permanencia y el retiro se encuentran regulados a través de la carrera administrativa prevista por el Estatuto de Profesionalización Docente contenido en el Decreto 1278 de 2002, se establece que su relación laboral es de carácter legal y reglamentaria. 81.
Con fundamento en lo expuesto, para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. 82.
Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.” Conforme lo señalado en dicha sentencia, los docentes integran la categoría de empleados públicos de que trata el artículo 123 de la Constitución Política, por tanto, no están excluidos de la aplicación de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, e igualmente pueden verse afectados por la ausencia de pago o por la demora injustificada en el reconocimiento y pago de sus cesantías.
En relación con el reconocimiento de la sanción moratoria a los docentes, en la misma sentencia, la Sección Segunda del Consejo de Estado estableció las siguientes reglas jurisprudenciales, frente al conteo del término para su configuración y los parámetros para la fijación del monto a reconocer por tal concepto: […]. En tal virtud, la Sala dicta las siguientes reglas jurisprudenciales: 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 10 Demandante: GABRIEL GARCÍA MOYA Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO.
Radicación: 73001-33-33-009-2017-00501-01 Interno: 0785 – 2019 Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA. Para una mayor ilustración, la referida providencia resumió las distintas hipótesis que se podían plantear al momento del reconocimiento de la sanción moratoria de la siguiente manera: HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 11 Demandante: GABRIEL GARCÍA MOYA Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO.
Radicación: 73001-33-33-009-2017-00501-01 Interno: 0785 – 2019 Antes de analizar la situación fáctica de la demandante, para establecer, si en este caso se configuró la sanción moratoria por el reconocimiento y pago tardío de las cesantías solicitadas, el suscrito ponente aclara, en posición que no es compartida por la Sala mayoritaria, que no se zanjó dentro de dicha sentencia de unificación, la discusión respecto de la aplicación estricta del principio de legalidad en la determinación de esta sanción moratoria por ser una norma del derecho sancionatorio en el que dicho principio resulta fundamental, específicamente en cuanto al momento que marca el inicio de la sanción moratoria, frente a lo cual, la sentencia anotada se alejó sin mayor sustento, de la enunciación textual de la norma y en cuanto a su causación, en el que la sentencia estableció un término teórico, sin respaldo procedimental acudiendo a la inaplicación retroactiva del Decreto 2831 de 2005 cuyas normas se encontraban vigentes aún después de su incorporación en la compilación efectuada a través del Decreto Único Reglamentario del Sector educación No. 1075 de 2015, hasta que a raíz de la anotada sentencia de unificación se dispuso su modificación mediante el Decreto 1272 de 2018.
No obstante, atendiendo al carácter de precedente del que esa sentencia se encuentra revestida, se acatan sin más sus directrices en relación con la forma de determinar dicha sanción moratoria y con la aplicabilidad de estas normas a las cesantías de los docentes. CASO CONCRETO Conforme al material probatorio obrante en el expediente, en el presente asunto, se adelantó un trámite frente a la solicitud de retiro de cesantías elevada por la parte actora, 2 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 2 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 12 Demandante: GABRIEL GARCÍA MOYA Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO.
Radicación: 73001-33-33-009-2017-00501-01 Interno: 0785 – 2019 que se evidenció incompleta lo que llevó a su rechazo en una primera oportunidad, situación que se representa como sigue: Presentación de solicitud de retiro de cesantías ante la Secretaría de Educación Territorial 15 de mayo de 2014 Carpeta expediente administrativo – Folio 8 Oficio informa al docente solicitud negada y requiere aclarar tiempo de servicio y los pagos recibidos por concepto de cesantías en dicho ente territorial, a efectos de dar trámite a la solicitud de retiro de cesantías. 23 de agosto de 2014 Carpeta expediente administrativo – Folio 7 La parte accionante radicó ante la secretaría de educación del Municipio de Ibagué, la documentación requerida relacionada con el tiempo laborado al servicio educativo del Municipio del Guaviare y los pagos recibidos por concepto de cesantías en dicho ente territorial 23 de septiembre de 2014 Carpeta expediente administrativo – Folio 5 - 6 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 13 Demandante: GABRIEL GARCÍA MOYA Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO.
Radicación: 73001-33-33-009-2017-00501-01 Interno: 0785 – 2019 La parte accionante radicó ante la secretaría de educación del Municipio de Ibagué, la documentación requerida relacionada con el tiempo laborado al servicio educativo del Municipio del Guaviare y los pagos recibidos por concepto de cesantías en dicho ente territorial 23 de septiembre de 2014 Carpeta expediente administrativo – Folio 5 - 6 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 14 Demandante: GABRIEL GARCÍA MOYA Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO.
Radicación: 73001-33-33-009-2017-00501-01 Interno: 0785 – 2019 Expedición de resolución de reconocimiento y pago de las cesantías por la Secretaría de Educación 04 de diciembre de 2014 Cuaderno principal digitalizado – Folios 4-5 Notificación de resolución de reconocimiento y pago de las cesantías y de las resoluciones aclaratorias 09 de diciembre de 2014 Cuaderno principal digitalizado – Folio 5 reverso Pago del valor de las cesantías 29 de enero de 2015 Cuaderno principal digitalizado – Folio 6 Establecido lo anterior, para la Sala efectivamente, entre la fecha de radicación de la solicitud de las cesantías y la fecha de pago, trascurrieron más de los setenta días que se establecen en la Sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado como término permisible Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 15 Demandante: GABRIEL GARCÍA MOYA Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO.
Radicación: 73001-33-33-009-2017-00501-01 Interno: 0785 – 2019 para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas solicitadas por el personal docente, el cual, una vez cumplido, da lugar a la configuración de la sanción moratoria a la que se hace referencia en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.
En efecto, advierte la Sala que si bien el demandante radicó la petición de reconocimiento y pago del auxilio de cesantías definitivas el 15 de mayo de 2014, solo hasta el día 23 de agosto de 2014 se decidió su petición mediante rechazo de la solicitud por no existir claridad respecto de los tiempos de servicio y los pagos por cesantías anteriores, en razón a que había laborado al servicio educativo del Departamento del Guaviare y en el sistema registraba un pago de cesantías definitivas con anterioridad.
En ese orden de ideas, dicha decisión se expidió de manera tardía, superando ampliamente, de una parte, el término de 10 días con el que cuenta la entidad demandada para solicitar documentación faltante para la continuación del trámite pretendido y de otra parte el término previsto en las reglas jurisprudenciales para expedir el acto administrativo resultante de esa solicitud (15 días) y para notificarlo (10 días en los términos del CPACA).
Por lo tanto, y teniendo en cuenta que la entidad demandada inobservó el término de 10 días dispuesto para efectuar el requerimiento de documentación al solicitante, debe responder por la sanción moratoria que se genera por superar los 15 días con los que contaba para expedir el acto de reconocimiento y los 10 días correspondientes a su notificación al solicitante, razón por la cual considera la Sala que, para este caso en caso concreto, corresponde contabilizar la mora a partir del 18 de junio de 2014 fecha en la que se superaron los términos establecidos para la expedición del acto administrativo que decide respecto de la solicitud de cesantías, hasta el 22 de agosto de 2014, como quiera que el 23 de agosto de 2014 la entidad notificó su decisión, lo que genera una sanción moratoria por un periodo equivalente a 41 días de mora.
De igual manera se encuentra acreditado que el 23 de septiembre de 2014, el demandante allegó la documentación relacionada con los tiempos de servicios educativos prestados en otra entidad territorial y los referentes a cesantías definitivas canceladas con antelación, superando así los obstáculos administrativos para continuar con el estudio del reconocimiento y pago de nuevas cesantías causadas.
Esta nueva etapa del trámite generó también un periodo de sanción moratoria, conforme a lo señalado por la jurisprudencia, contando desde el 23 de septiembre de 2014, momento en el que el accionante completó su solicitud y hasta un día antes que se efectuara el pago, es decir, el día 28 de enero de 2015, periodo equivalente a 21 días de mora, que se determinan conforme a los siguientes tiempos.
Fecha petición cesantías 23 septiembre 2014 Respuesta (15 días) 15 octubre 2014 Ejecutoria (10 días) 29 octubre 2014 Fecha de pago (45 días hábiles) 07 enero 2015 Mora a partir de 8 enero 2015 Fecha de pago real 29 enero 2015 Días de mora 21 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 16 Demandante: GABRIEL GARCÍA MOYA Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO.
Radicación: 73001-33-33-009-2017-00501-01 Interno: 0785 – 2019 Precisa esta colegiatura también que, como la reclamación en sede administrativa, orientada al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria se radicó el 27 de julio de 2017, lo reconocido no está afectado por el fenómeno de prescripción, como quiera que transcurrió un término inferior a tres años desde la fecha en que se hizo exigible la obligación y aquella en que se radicó la petición en sede administrativa.
Así las cosas, la Sala considera procedente revocar la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, ordenando el reconocimiento y pago, a título de sanción moratoria, de un día de salario por el pago tardío de las cesantías de la parte actora, entre el 13 de junio de 2014 y el 22 de agosto de 2014 y el 08 de enero de 2015 y el 28 de enero de 2015, para un total de 62 días de mora, con base en la asignación básica devengada por el demandante en la anualidad de 2015, así: COSTAS El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso.
De conformidad con lo anterior, se observa que el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso dispone que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Conforme con la composición de las costas, estas según el artículo 361 del CGP, están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho.
En lo que respecta a las agencias en derecho, estas deben ser fijadas atendiendo la posición de las partes, y en aplicación a las tarifas contempladas en los acuerdos 1887 de 2003 y 10554 de 2016 expedidos por el Consejo Superior de la Judicatura, según sea el caso, resaltando que el mismo ordenamiento jurídico advierte que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.
Visto lo anterior, la Sala abstendrá de condenar en costas, teniendo en cuenta que se resuelve favorablemente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Desde Hasta Días de Mora 13 de junio de 2014 22 de agosto de 2014 41 días 8 de Enero de 2015 28 de enero de 2015 21 días TOTAL 62 días Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 17 Demandante: GABRIEL GARCÍA MOYA Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO.
Radicación: 73001-33-33-009-2017-00501-01 Interno: 0785 – 2019 R E S U E L V E PRIMERO: REVOCAR el numeral cuarto de la sentencia proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, el 14 de mayo de 2019, de conformidad con lo esbozado en la parte considerativa de esta providencia, le cual quedará así: “A título de restablecimiento del derecho se CONDENA a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG a reconocer y pagar la sanción moratoria al señor GABRIELGARCÍA MOYA por el pago tardío de sus cesantías parciales en el equivalente de un día de salario por cada día de retardo desde el 18 de junio de 2014 hasta el 22 de agosto de 2014 y desde el 08 de enero de 2015 hasta el 28 de enero de 2015, para un total de 62 días de mora, con base en la asignación básica devengada por el demandante en la anualidad de 2015.”
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, realizando las anotaciones de rigor y dejando las constancias correspondientes en el sistema “Siglo XXI”. En cumplimiento de las medidas establecidas en la ley 2213 de 2022 y el acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de junio de la presente anualidad expedido por el Consejo Seccional de la Judicatura, esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión mediante la utilización de medios electrónicos.
CÓPIESE,
NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CARLOS ARTURO MENDIETA RODRIGUEZ LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA ANGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA