15001333300320190019202 · Tribunal Administrativo de Boyacá

PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Reliquidación con salarios verdaderamente devengados y los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994 /RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DEL ARTÍCULO 36 DE LA LEY 100 DE 1993 – ILB de sus beneficiarios. Así, de las referidas subreglas jurisprudenciales establecidas por el Consejo de Estado, se puede colegir que el periodo para concretar el IBL de quien se encuentra en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los últimos 10 años de servicio o durante el tiempo que le hiciera falta para adquirir el estatus de pensionado, luego de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 si fuera menor a 10 años, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, conforme con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, aplicable por remisión del artículo 36 ibidem.

En este sentido, dirá la Sala que como quiera que el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no define los elementos integrantes de la remuneración del afiliado sujeto al régimen de transición que conforman el ingreso base para calcular el monto de las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Pensiones, ni tampoco los que deben conformar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, sino que establece los periodos de remuneración que deben tomarse en cuenta para determinar este ingreso, para tales efectos resulta indispensable remitirse a lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 100 de 1993 en cuanto define que el salario mensual base de cotización para los servidores del sector público será el que se señale de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992.

De esta manera, el Decreto Reglamentario No. 1158 de 1994 consagra lo siguiente: (…)En estos términos, el IBL de los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993 estará conformado únicamente por estos conceptos, siempre que hayan sido percibidos por el trabajador dentro del marco temporal antedicho, sin perjuicio de otros emolumentos frente a los cuales el legislador haya señalado, mediante norma especial, que constituyen factor para liquidación de la pensión o de personal exceptuado del Sistema Integral de Seguridad Social, por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993.

(…) En el sub lite, la controversia gira en torno a la solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación de la señora MARÍA LUZ GONZÁLEZ MORALES, con el cómputo de salarios verdaderamente devengados por ella conforme al régimen pensional establecido en la Ley 33 de 1985, los factores salariales a los que tenía derecho (Decreto 1158 de 1994) y el pago del retroactivo generado por la diferencia, entre la mesada pensional que actualmente tiene reconocida en relación con la que en derecho le corresponde, a partir del 1 de octubre de 2015, teniendo en cuenta la petición hecha a la entidad el 1 de octubre de 2018, junto con su correspondiente indexación. La sentencia de primera instancia resolvió acceder a las pretensiones de la demanda.

En consecuencia, ordenó reliquidar la pensión de la actora equivalente al 75 % del promedio de lo devengado en los 10 últimos años de servicios, esto es entre el 01 de septiembre de 1998 al 30 de agosto de 2008, observando cada uno de los factores salariales devengados por la demandante en dicho periodo conforme lo certificó la UPTC el 29 de noviembre de 2018 y que se encuentran taxativamente señalados en el Decreto 1158 de 1994, como son: i) asignación básica mensual; ii) gastos de representación; y iii) bonificación por servicios prestados.

Así mismo, dispuso el pago en su favor, la diferencia entre las sumas que percibió como mesada pensional y las que legalmente le correspondían desde el 01 de octubre de 2015, en virtud del fenómeno de la prescripción. Para esta Sala, la decisión de primera instancia se encuentra conforme a lo probado, ya que para los años 2003 a 2006, la liquidación de la pensión de jubilación de la demandante no se realizó de acuerdo con lo que devengó realmente.

Inclusive, se observa de manera expresa que, como el mismo acto demandado lo reconocía, para las anualidades de 2004 y 2005 se asumió que devengó lo equivalente al salario mínimo mensual y nada más, cuestión que, se alejaba de la realidad probatoria. Concordante con lo anterior, para esta instancia en efecto, los actos administrativos demandados estaban incursos en causal de nulidad por falsa motivación, en razón a que la pensión de jubilación de la actora no se liquidó conforme su situación particular, dado que: (i) se tomó un periodo base de liquidación que no correspondía y (ii) para los años 2003 a 2006 no se observaron de manera correcta los emolumentos que constituían factor salarial y respecto de los cuales cotizó. De tal manera que todo lo anterior, tenía injerencia en el monto de su mesada pensional.

(…) Conforme a lo expuesto, la Sala observa en este caso que la decisión de primera instancia se ajustó a lo acreditado, ya que los factores salariales reconocidos, como fueron la asignación básica mensual, los gastos de representación y la bonificación por servicios prestados, están taxativamente incluidos en el Decreto 1158 de 1994. En consecuencia, se confirmará en su integridad la sentencia de primera instancia, al encontrarse conforme a lo preceptuado legalmente y a lo probado.

NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN No. 4 MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Tunja, seis (6) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandada –UGPP- contra la sentencia proferida el 10 de marzo de 2022 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES DEMANDA Pretensiones La señora MARÍA LUZ GONZÁLEZ MORALES, a través de apoderado judicial, presentó demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL –UGPP – con el fin de obtener la nulidad de la Resolución No. 18143 del 15 de mayo de 2009, así como también del acto administrativo ficto o presunto derivado del silencio que guardó la entidad ante la petición elevada el 1 de octubre de 2018, que pretendía la reliquidación de su pensión con el cómputo de salarios realmente devengados por ella.

Pidió, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad demandada a efectuar la liquidación de su mesada pensional, teniendo en cuenta lo realmente devengado y con los parámetros de la Ley 33 de 1985. Así mismo se le condene al pago del retroactivo generado entre la mesada pensional que actualmente tiene reconocida en relación con la que en derecho le corresponde a partir del 1 de octubre de 2015, teniendo en cuenta la prescripción trienal de acuerdo con la petición hecha a la entidad el 1 de octubre de 2018.

De la misma manera que se le condene a la indexación total de las sumas reconocidas al momento del cumplimiento de la sentencia dentro de los términos establecidos en los artículos 187, 192, 193 y 195 de la Ley 1437 de 2011. Fundamentos fácticos Señaló la docente MARÍA LUZ GONZÁLEZ MORALES, a través de su apoderado judicial, que nació el 2 de septiembre de 1952 por lo que a la fecha tenía 66 años y que trabajó para la UNIVERSIDAD PEDAGÓCIGA Y TECNOLÓGICA DE COLOMBIA –UPTC, desde el 24 de agosto de 1981 hasta el 30 de agosto de 2008, acreditando más de 20 años de cotizaciones a pensiones a CAJANAL, totalizando 1353 semanas cotizadas.

Indicó que mediante Resolución No. 1817 del 12 de mayo de 2008, la universidad aceptó la renuncia al cargo de docente completo a partir del 1° de septiembre de 2009. Relató que por medio de la Resolución No. 18143 del 15 de mayo de 2009, le fue reconocida la pensión de vejez y una mesada que ascendía a $1.569.656 por aplicación del 75% del promedio de lo devengado en los últimos 10 años de cotización, según los parámetros de la Ley 33 de 1985, por ser beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en el mencionado acto administrativo se encuentra la siguiente nota: “…para los periodos comprendidos entre el 17 de diciembre de 1997 y el 30 de julio de 1998 y el 01 de mayo de 2003 al 30 de agosto de 2006 se tuvo en cuenta como Asignación Básica el salario mínimo legal mensual vigente para cada año, por cuanto la interesada no allegó los factores salariales para dichos periodos” Afirmó que la mesada que le fue reconocida y pagada, actualizada de conformidad con Índice de Precios al Consumidor ascendía en el 2019 a $2.421.679 y que los últimos 10 años de servicio transcurrieron desde septiembre de 1998 hasta agosto de 2008.

Arguyó que revisada la Resolución No. 18143 del 15 de mayo de 2009, se evidenciaba que no se le realizó el cálculo de la mesada pensional con todos los factores salariales percibidos dentro de los últimos 10 años de cotización, ni con la totalidad de los salarios devengados, de conformidad con las certificaciones expedidas por la universidad, ya que los formatos CLEBP reportados para el cálculo de la pensión estaban expresamente incompletos, perjudicando el cálculo de su mesada.

Anotó que el 1° de octubre de 2018, radicó petición ante la entidad demandada pretendiendo la reliquidación, como en derecho le correspondía, así como el pago del retroactivo que se causare por la diferencia entre la mesada reconocida y la corregida. Resaltó que el 27 de noviembre de 2018, peticionó a la universidad sus certificaciones laborales con el fin de actualizar aún más la información necesaria para la revisión de la liquidación de la mesada pensional; petición que fue resuelta el 6 de diciembre de 2018 con la expedición de los formatos de certificados de información laboral, salario base y mes a mes desde enero de 1998 hasta agosto de 2008, periodo suficiente para el cálculo de los últimos 10 años y de salarios abonados desde agosto de 1981 hasta la fecha de su retiro.

Indicó que, realizado el cálculo de su IBL con la información actualizada y completa, para la fecha de su retiro ascendía a $4.343.534 y al aplicarle el 75% de conformidad con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, calcula que dicha mesada para la fecha de retiro ascendía a $3.257.650. Y que realizada su actualización de acuerdo con los IPC anuales dicha mesada corregida ascendía a $5.025.933 para el 2019.

Finalmente, precisó que la diferencia que actualmente resultaba de la comparación de la mesada reconocida y la correcta ascendía a $2.604.253 por mesada. Normas violadas y concepto de violación Consideró como vulnerados lo artículos 13,48 y 53 de la Constitución Política y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 los cuales transcribió y a continuación explicó su concepto de violación. Estimó, igualmente que había falsa motivación por la liquidación errada de la mesada pensional realizada por la UGPP a la señora MARÍA LUZ GONZÁLEZ MORALES, por cuanto adolecía de veracidad, pues al inaplicar las normas que gobernaban la materia no podía pretenderse que por una omisión de periodos de su historia laboral hecho por el liquidador y expresado en la Resolución No. 18143 del 15 de mayo de 2009, se aplica en debida forma la Ley 33 de 1985, junto con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, afectando su derecho a gozar de una vejez digna, con unos ingresos que resultaran apropiados a su nivel de vida, especialmente después de haber aportado su fuerza laboral por más de 27 años de servicio como docente de la universidad.

Agregó que lo que se deprecaba a través de este medio de control era justicia en cuanto la asignación real, adecuada, actualizada, como en derecho correspondía de una mesada pensional que fuera liquidada con los salarios y factores salariales devengados por la actora durante el periodo comprendido entre septiembre de 1998 y agosto de 2008, por haber sido sus últimos 10 años de cotización y de trabajo.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA A través de apoderada judicial, la UGPP contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones, debido a que carecían de fundamento jurídico y por tanto solicitó se negaran y se condenara en costas a la parte demandante. Frente a los hechos calificó de ciertos su mayoría, otros que no le constaban y otros que no lo eran.

Luego de relacionar los documentos obrantes en el expediente administrativo, sostuvo que el acto administrativo demandado se encontraba ajustado a derecho y que, por tanto, la parte demandante no tendría derecho a la reliquidación del derecho prestacional, en atención a que el mismo se reconoció conforme las previsiones, se reitera de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994.

Agregó que debía tenerse en cuenta que en este caso no era aplicable el Decreto 1045 de 1978, toda vez que el mismo era única y exclusivamente para las personas que cumplieron el status jurídico de pensionado con anterioridad a la expedición de la Ley 33 de 1985 (13 de febrero de 1985) situación en la que no se encontraba la demandante, por lo que la normatividad aplicable al caso en concreto sería la establecida en el régimen de transición de la ley 100 de 1993 encontrando que se aplica la norma anterior (Ley 33 de 1985) solo en cuento a la edad y tiempo de servicio mas no en cuanto a la forma de liquidar ya que esta debe regirse por lo establecido en el Decreto 1158 de 1994 antes mencionado.

Finalmente propuso las excepciones que denominó INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA –PROPOSICIÓN JURIDICA INCOMPLETA”, “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN O COBRO DE LO NO DEBIDO”, “INEXISTENCIA DE VULNERACIÓN DE PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y LEGALES”, “PRESCRIPCIÓN DE MESADAS” y “SOLICITUD DE RECONOCIMIENTO OFICIOSO DE EXCEPCIONES” SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA3. 12.

El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, profirió sentencia el 10 de marzo de 2022, en la que resolvió: “PRIMERO.- DECLARAR que operó el silencio administrativo negativo con relación a la petición presentada por la parte demandante el 1 de octubre de 2018, según la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución No. AMB 18143 de 15 de mayo de 2009, por medio de la cual se reconoció pensión de jubilación a la demandante, de acuerdo con la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO. –DECLARAR la nulidad del acto ficto negativo configurado por la solicitud presentada por la demandante el 1 de octubre de 2018, conforme con lo dicho anteriormente.

CUARTO. – DECLARAR no probada la excepción de prescripción formulada por la UGPP, por lo indicado en esta providencia.

QUINTO. - Como consecuencia de la declaración de nulidad, a título de restablecimiento del derecho, se CONDENA a la UGPP a: RELIQUIDAR la pensión de jubilación de la señora MARÍA LUZ GONZÁLEZ MORALES, identificada con C.C. No. 41.559.863, equivalente al 75 % del promedio de lo devengado en los 10 (diez) últimos años de servicios, esto es entre el 01 de septiembre de 1998 al 30 de agosto de 2008, observando cada uno de los factores salariales devengados por la demandante en dicho periodo conforme lo certificó la UPTC el 29 de noviembre de 2018 y que se encuentran taxativamente señalados en el Decreto 1158 de 1994, como son: i) asignación básica mensual; ii) gastos de representación; y iii) bonificación por servicios prestados.

PAGAR a la señora MARÍA LUZ GONZÁLEZ MORALES la diferencia entre las sumas que percibió como mesada pensional y las que legalmente le correspondían desde el 01 de octubre de 2015, en virtud del fenómeno de la prescripción. Las sumas resultantes deberán actualizarse de acuerdo con la fórmula: R= Rh x Índice Final Índice Inicial Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada, en cuanto a su diferencia insoluta.

SEXTO. - La presente sentencia deberá ser cumplida en los términos de los artículos 192, 194 y 195 del CPACA. (…)” Para llegar a dicha decisión, preliminarmente la Juez de primera instancia diferenció entre excepciones y argumentos de simple defensa, se refirió al silencio administrativo negativo, a la liquidación de la pensión de vejez de acuerdo con el Decreto 1158 de 1994 para los ex empleados públicos beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Consideró que no existía discusión sobre el régimen pensional de la demandante. Que, si bien la entidad demandada alegó que la señora MARÍA LUZ GONZÁLEZ MORALES no era beneficiaria del régimen de transición señalado en la Ley 100 de 1993, dicha circunstancia, además de impertinente a esta discusión en tanto la demanda no pretendía que se variara, quedó zanjada con la Resolución No. 18143 de 2009 emitida por CAJANAL al sostener una posición contraria.

Luego por este aspecto, que hizo tránsito a cosa administrativa en virtud de la ejecutoriedad de dicho acto administrativo, sumado a los derechos adquiridos en cabeza de la demandante, no era posible discutirlo en este escenario. En esa medida, resaltó que el pleito versaba únicamente sobre los factores salariales tenidos en cuenta al momento de realizar la liquidación de la pensión de jubilación, puntualmente los percibidos por la demandante durante los 10 últimos años de cotización, según se dejó sentado de manera expresa en la subsanación de la demanda.

Aspecto frente al cual giraba la presente decisión. Bajo esa dirección, indicó que –para lo que acá importaba- a los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como lo acepta la demandante y se expone en el acto demandado, resulta aplicable el Decreto 691 de 1994 por medio del cual “se incorporan los servidores públicos al sistema general de pensiones y se dictan otras disposiciones”.

El artículo 6 de dicha norma, modificado por el Decreto 1158 de 1994, indicó la base de cotización para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al enunciado régimen. Ahora bien, recordó que el Consejo de Estado emitió sentencia de unificación en el año 2018 por medio de la cual indicó el criterio de interpretación sobre el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En esa medida, enunció las reglas y subreglas plasmadas en dicha decisión dada su pertinencia para este asunto. Refirió que la anterior decisión ha sido aplicada por la mencionada Corporación de forma reciente en el marco de la liquidación pensional con base en el Decreto 1158 de 1994, de un ex empleado público beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

En virtud de ello, los factores que se deben tener en cuenta son únicamente los consagrados en dicha norma y respecto de los cuales se hayan efectuado los aportes al sistema de pensiones. Bajo ese escenario, el Juzgado aclaró que como el correcto periodo base de liquidación de la pensión de jubilación de la demandante correspondía del 01 de septiembre de 1998 al 30 de agosto de 2008, carecía de objeto analizar si para el lapso de 17 de diciembre de 1997 y el 30 de julio de 1998 se tomaron los emolumentos devengados realmente.

Por ende, la atención del despacho se ocuparía del otro periodo que se tildaba como erróneo, esto es entre el 01 de mayo de 2003 al 30 de agosto de 2006. Por lo expuesto, no le asistía ninguna duda al Juzgado de que los actos administrativos demandados estaban incursos en causal de nulidad por falsa motivación, en razón a que la pensión de jubilación de la demandante no se liquidó conforme su situación particular dado que: (i) se tomó un periodo base de liquidación que no correspondía y (ii) para los años 2003 a 2006 no se observaron de manera correcta los emolumentos que constituyen factor salarial y respecto de los cuales cotizó. Todo lo anterior, indudablemente tiene injerencia en el monto de la mesada pensional de la demandante.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN- UGPP La apoderada de la parte demandada en la apelación insistió en que la señora MARÍA LUZ GONZÁLEZ MORALES, laboró para el Estado en su último cargo como docente en la UNIVERSIDAD PEDAGÓGICA Y TECNOLÓGICA DE COLOMBIA, hasta alcanzar su status pensional, esto es, el 02 de septiembre de 2007, en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que se regía por un régimen especial que cobijaba los funcionarios públicos.

Sin embargo, con la entrada en vigencia de la citada normativa, se creó el Sistema General de Seguridad Social, integrándose a los servidores públicos a dicho sistema mediante el Decreto 691 de 1994 que trascribió y ello respondiendo a un mandato legal anterior, como fue lo estipulado en el parágrafo del artículo 151 de la Ley 100 de 1993 que igualmente transcribió. Señaló que, así las cosas, por adquirir su status pensional en vigencia del Sistema de Seguridad Social Integral, la demandante quedó cobijada por ese nuevo régimen general que integró a los servidores públicos.

Enseguida citó y transcribió los artículos, 21, 33 y 34 de la Ley 100 de 1993 y sostuvo entonces que, a la luz de las disposiciones anteriormente expuestas, se observaba que la demandante no resultaba ser beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como quiera que al momento de entrar en vigencia el nuevo Sistema General de Pensiones, no contaba con más de 15 años de servicio o más de 35 años de edad, reconociendo en consecuencia el derecho pensional a la luz de la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003.

En cuanto a los factores salariales a tener en cuenta en la base de liquidación de la pensión de vejez de la actora, indicó que la incorporación de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones implicaba una sujeción a los parámetros establecidos para ello, en este caso concreto correspondían a los estipulados en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994 que reglamentaba la Ley 100 y que modificó el artículo 6 del Decreto 691 de 1994, los cuales transcribió. Concluyó que los factores sobre los que su representada podía y debía liquidar las pensiones de sus afiliados, eran aquellos que se encontraban taxativamente ordenados en la citada norma, no dejando paso a interpretaciones que además no le correspondían.

En el caso de la demandante, se le reconocieron los factores salariales que certificó debidamente y que se encontraban incluidos en el decreto en cita, porque una decisión diferente sería un desconocimiento de la ley que su representada no podía permitirse. Luego, tituló un acápite de su recurso como análisis jurisprudencial sobre la norma aplicable para determinar el IBL en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

Allí mencionó que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han tenido varias interpretaciones respecto del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993. Citó las sentencias de la Corte Constitucional C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017, refiriéndose a lo considerado por esa corporación en cada una de ellas.

Coligió que se podía decir que conforme a la interpretación que ha dado la Corte Constitucional al régimen de transición previsto en la ley 100 de 1993, solo se permite la aplicación ultractiva de elementos como la edad, el tiempo de servicios o cotizaciones y la tasa de reemplazo, contemplados para determinar las mesadas pensionales de sus beneficiarios, aclarando que el ingreso base de liquidación no era un aspecto sujeto a aplicación transitiva.

Ahora bien, refirió que el Consejo de Estado en su jurisprudencia también ha decantado el análisis respecto del régimen de transición de la ley 100 de 1993 citando y considerando lo sostenido por esa alta corporación en las sentencias del 04 de agosto de 2010 de la Sección Segunda y del 28 de agosto de 2018 por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo.

Transcribió la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en esta última sentencia para quienes están en transición, según el cual se pensionan con los requisitos de “edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. Por lo tanto, afirmó que en este momento existía unidad de criterio entre la Jurisprudencia de la Corte Constitucional y la de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, respecto del IBL pensional del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, teniendo como regla jurisprudencial que el IBL de las pensiones de los beneficiarios de tal régimen debe determinarse con fundamento en las normas de la ley 100 de 1993.

Estimó que, de esa manera, los factores sobre los que su representada podía y debía liquidar las pensiones de sus afiliados, eran aquellos que se encontraban taxativamente ordenados en el Decreto 1858 de 1994, no dejando paso a interpretaciones que además no le correspondían. Que, en el caso de la demandante, se le reconocieron los factores salariales que certificó debidamente y que se encuentran incluidos en el decreto en cita, porque una decisión diferente sería un desconocimiento de la ley que su representada no podía permitirse.

De manera que, aseguró que el acto administrativo demandado se encontraba ajustado a derecho. Por tanto, la parte demandante no tendría derecho a la reliquidación del derecho prestacional, en atención a que el mismo se reconoció conforme las previsiones, se reitera de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. Finalmente, consideró que debía tenerse en cuenta que en este caso no era aplicable el Decreto 1045 de 1978, toda vez que el mismo era única y exclusivamente para las personas que cumplieron el status jurídico de pensionado con anterioridad a la expedición de la Ley 33 de 1985 (13 de febrero de 1985), situación en la que no se encontraba la demandante, por lo que la normatividad aplicable al caso en concreto sería la mencionada ley, solo en cuento a la edad y tiempo de servicio mas no en cuanto a la forma de liquidar ya que esta debía regirse por lo establecido en el Decreto 1158 de 1994.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA 41. Mediante auto del 8 de junio de 2022, esta Corporación, admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada procediendo a la notificación en debida forma. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA 42. La apoderada judicial de parte demandada presentó escrito de alegatos en segunda instancia en el cual transcribió textualmente parte del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia. CONCEPTO MINISTERIO PÚBLICO Guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES CONTROL DE LEGALIDAD. De conformidad con lo establecido en el artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dentro del trámite surtido hasta este momento procesal no ha encontrado la Sala causal de nulidad alguna que pueda invalidar la actuación realizada. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala determinar si: ¿Era procedente reliquidar la pensión de jubilación de la señora MARÍA LUZ GONZÁLEZ MORALES, en el equivalente al 75 % del promedio de lo devengado en los diez últimos años de servicios, con la inclusión de los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994, o si por el contrario, no es procedente la referida reliquidación? De la interpretación de la sentencia apelada y de los motivos de inconformidad propuestos en el recurso por parte de la entidad demandada, la Sala concreta la tesis argumentativa del caso, para dirimir el objeto de la litis, e igualmente anuncia la posición que asumirá así: Tesis argumentativa propuesta por la Sala 47.

La Sala confirmará la sentencia objeto de apelación, como quiera que según lo acreditado por la parte demandante, los factores salariales reconocidos, como fueron, la asignación básica mensual, los gastos de representación y la bonificación por servicios prestados, están taxativamente incluidos en el Decreto 1158 de 1994, en ese orden de ideas los argumentos de la parte apelante, no tienen vocación de prosperidad en la medida que la decisión de la A-quo se ajustó al marco normativo, jurisprudencial y probatorio vigente.

MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL 48. El Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018 dentro del expediente con Radicación No. 52001-23-33-000-201200143-01, C.P. Dr. César Palomino Cortés, zanjó la controversia que se venía suscitando en torno a IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional para los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, bajo las siguientes reglas jurisprudenciales: “De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989.

Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. (…) Así las cosas, para los docentes vinculados con posterioridad al 26 de junio de 2003, su derecho pensional se adquiere conforme al Sistema General de Pensiones, una vez cumplidos los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (artículo 81 de la Ley 812 de 2003).

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho.

El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual, en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afectan las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado;

(ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.” (Negrilla y Resaltado fuera de texto). Así, de las referidas subreglas jurisprudenciales establecidas por el Consejo de Estado, se puede colegir que el periodo para concretar el IBL de quien se encuentra en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los últimos 10 años de servicio o durante el tiempo que le hiciera falta para adquirir el estatus de pensionado, luego de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 si fuera menor a 10 años, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, conforme con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, aplicable por remisión del artículo 36 ibidem.

De esta manera, el Decreto Reglamentario No. 1158 de 1994 consagra lo siguiente: “(…) ARTÍCULO 1o. El artículo 6o del Decreto 691 de 1994, quedará así: ‘Base de Cotización’. El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: La asignación básica mensual;

Los gastos de representación; La prima técnica, cuando sea factor de salario; Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario. La remuneración por trabajo dominical o festivo; La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; La bonificación por servicios prestados;

(…)” (Negrilla y subrayado fuera del texto original En estos términos, el IBL de los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993 estará conformado únicamente por estos conceptos, siempre que hayan sido percibidos por el trabajador dentro del marco temporal antedicho, sin perjuicio de otros emolumentos frente a los cuales el legislador haya señalado, mediante norma especial, que constituyen factor para liquidación de la pensión o de personal exceptuado del Sistema Integral de Seguridad Social, por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993.

CASO CONCRETO Se encuentra acreditado que: La señora MARÍA LUZ GONZÁLEZ MORALES nació el 2 de septiembre de 1952. La UPTC aceptó la renuncia de la demandante a partir de 1 de septiembre de 2008, por medio de Resolución No. 1817 de 12 de mayo de 2008. La extinta Caja Nacional de Previsión Social, por medio de Resolución No. AMB 18143 de 15 de mayo de 2009, reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez a la demandante por valor de $1.563.656,03 a partir de 17 de diciembre de 2007, correspondiente al 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 10 años, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100/93.

CAJANAL, a través de la Resolución No. PAP002459 de 12 de enero de 2010, modifico Resolución No. AMB 18143 de 15 de mayo de 2009, en el sentido de indicar que la efectividad de la pensión reconocida a la demandante era a partir de 1 de septiembre de 2008. Reposa certificado No. 1 de información laboral emitido el 5 de diciembre de 2018 por la jefe del departamento humano de la UPTC, con la que se verifica que la demandante trabajó en dicha institución desde el 24 de agosto de 1981 hasta el 30 de agosto de 2008.

Así mismo, se observa que durante dicho lapso realizó sus aportes para pensión en CAJANAL. Con certificación emitida el 29 de noviembre de 2018, la Secretaría general y los departamentos de archivo y correspondencia y tesorería de la UPTC, indicó que la demandante devengó entre otros, los siguientes conceptos entre 1998 a 2008: i) Sueldo, ii) Bonificación por compensación, iii) Gastos de representación, iv) prima de vacaciones; v) prima de navidad.

De igual manera reposa constancia calendada del 17 de diciembre de 2007, por medio del cual la UPTC, indicó los emolumentos percibidos por la demandante desde octubre del año 1981 hasta diciembre de 2007. En el sub lite, la controversia gira en torno a la solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación de la señora MARÍA LUZ GONZÁLEZ MORALES, con el cómputo de salarios verdaderamente devengados por ella conforme al régimen pensional establecido en la Ley 33 de 1985, los factores salariales a los que tenía derecho (Decreto 1158 de 1994) y el pago del retroactivo generado por la diferencia, entre la mesada pensional que actualmente tiene reconocida en relación con la que en derecho le corresponde, a partir del 1 de octubre de 2015, teniendo en cuenta la petición hecha a la entidad el 1 de octubre de 2018, junto con su correspondiente indexación. La sentencia de primera instancia resolvió acceder a las pretensiones de la demanda.

Resalta la Sala que algunos los argumentos de la apelación, se refieren a la inaplicación del Decreto 1045 de 1978; no obstante, de la revisión de la sentencia de primera instancia y de lo probado, en ninguna parte de la providencia siquiera lo mencionó, por lo tanto, dicho cargo de impugnación no tiene prosperidad en tanto no fue materia de la decisión objeto de estudio.

Conforme a lo expuesto, la Sala observa en este caso que la decisión de primera instancia se ajustó a lo acreditado, ya que los factores salariales reconocidos, como fueron la asignación básica mensual, los gastos de representación y la bonificación por servicios prestados, están taxativamente incluidos en el Decreto 1158 de 199413. En consecuencia, se confirmará en su integridad la sentencia de primera instancia, al encontrarse conforme a lo preceptuado legalmente y a lo probado.

COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA El artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, señala: “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.    <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.

El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. (…)”  En criterio de la Sala, el nuevo inciso 2.º implica que actualmente la condena en costas solo puede imponerse cuando de forma evidente la demanda o su oposición carezca de sustento jurídico.

Por lo que, para este caso, pese a que se confirmó la sentencia y no prosperaron los argumentos del recurso, no se advierte que se configurara el supuesto de la condena en costas, pues la tesis de la entidad contó con sustento argumentativo, a pesar de que no fuera aceptada por el Tribunal. Por ende, no se emitirá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 4, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 13 “ARTÍCULO 1º.

El artículo 6º del Decreto 691 de 1994, quedará así: "Base de cotización". El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; Los gastos de representación; La prima técnica, cuando sea factor de salario;

Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; La remuneración por trabajo dominical o festivo; La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; La bonificación por servicios prestados;” FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 10 de marzo de 2022 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Notificada la presente sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al despacho de origen, previo registro en el sistema SAMAI. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión virtual de la Sala de Decisión, según acta de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Firmado electrónicamente JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Magistrado Firmado electrónicamente BEATRÍZ TERESA GALVIS BUSTOS Magistrada Firmado electrónicamente FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Magistrado Constancia: “La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados que integran la Sala de Decisión en la plataforma denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA”.