SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Cesar

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (PRIMERA INSTANCIA – ORALIDAD) DEMANDANTE: KELLY YOJANNA LARIOS RIVERA DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL PARA LA ATENCIÓN Y REPARACIÓN INTEGRAL A LAS VÍCTIMAS (UARIV) RADICADO: 20-001-23-33-000-2020-00505-00 MAGISTRADA PONENTE: DORIS PINZÓN AMADO I. ASUNTO. - Procede la Sala a resolver el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), promovido por la señora KELLY YOJANNA LARIOS RIVERA, en contra de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL PARA LA ATENCIÓN Y REPARACIÓN INTEGRAL A LAS VÍCTIMAS en adelante UARIV), con el objeto que se reconozca la existencia de una relación laboral.

II.- ANTECEDENTES. - Sirven de fundamentos fácticos y jurídicos a este proceso los que se resumen a continuación: 2.1.- HECHOS. – De conformidad con los hechos expuestos en la demanda, la señora KELLY YOJANNA LARIOS RIVERA estuvo vinculada con la UARIV, bajo la modalidad de sucesivos contratos de prestación de servicios, desde el 16 de noviembre de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2018, ejerciendo sus labores de manera continua e ininterrumpida.

Entre las labores que realizaba la demandante se destaca “Prestar sus servicios profesionales a la Subdirección de Reparación Individual, para la implementación, desarrollo y seguimiento de acciones, planes y estrategias que serán ejecutadas a nivel nacional, en desarrollo de los programas de acompañamiento integral, de enfoque diferencial y de género, de medidas de satisfacción y de garantías de no repetición; tal y como se plasmó en el objeto de los contratos suscritos”, así como (i) brindar apoyo en el área administrativa y organizar la agenda de la Directora;

(ii) realizar seguimiento y control de resoluciones como la 026 de 2016; (iii) Cumplir misiones de control interno, labores en el área de asistencia humanitaria y en los Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No.2020-00505-00 Sentencia Primera Instancia 2 grupos de enfoques de nivel nacional y de gestión interinstitucional y, (iv) funciones del área contractual, tales como liquidación de contratos de prestación de servicios y contratos de arriendo en la Dirección Territorial.

Indica que, las funciones en mención, las desarrolló constantemente y de manera personal, ya que continuaba laborando en los periodos en que no tenía contrato vigente, en cumplimiento a las órdenes que le daban; para lo cual siempre le fueron suministrados los elementos que necesitaba, tales como escritorio y computador, así como un kit de identificación. Advierte la parte demandante, que la relación que existía entre la señora KELLY YOJANNA LARIOS RIVERA y la UARIV, satisfacía todos los elementos propios de una relación laboral, como lo son la prestación personal del servicio, la remuneración, y la subordinación de empleados que tenían cargos de manejo y confianza en la entidad demandada; sumado a que le exigían que asistiera a talleres y capacitaciones, como a los empleados de carrera o que se encontraban en provisionalidad.

Destaca que las aludidas funciones eran de carácter permanente, prologándose de esta forma en el tiempo (seis años, un mes y 15 días), aunado a que eran inherentes a la misión de la entidad, ocultándose a través de contratos de prestación de servicios, una verdadera relación laboral, y, por ende, omitiendo la obligación de cancelar el salario y las prestaciones sociales propias de este tipo de vinculación. Puntualizó que para desarrollar las funciones del cargo que ocupó la actora, no se requerían conocimientos especializados, técnicos o científicos.

Finalmente, la demandante informó que, en razón a lo expuesto, el 16 de mayo de 2019 presentó derecho de petición ante la UARIV, con el fin que se reconociera la existencia de una relación laboral y se cancelaran las prestaciones sociales que consideraba le adeudaban, petición que fue negada a través de oficio de fecha 24 de mayo de 2019. 2.2.- PRETENSIONES. – Se incoaron en la demanda en los siguientes términos: “PRIMERO: Se reconozca la existencia del vínculo laboral entre la señora KELLY YOJANNA LARIOS RIVERA y LA UNIDAD PARA LA ATENCION Y REPARACION INTEGRAL A LAS VICTIMAS.

SEGUNDO: Que Mediante sentencia judicial se declare nulo el acto administrativo contenido en la respuesta de fecha 24 de mayo de 2019 y notificada a mi mandante el día 24 de julio de 2019, RAD. (20191125437801), Por medio de la cual se niega el pago de las Cesantías, intereses de las cesantías, Primas de servicios de las prestaciones sociales comunes que devengan los empleados públicos de la entidad, Prima de navidad, Vacaciones, Prima de vacaciones, Devolución de los aportes de Seguridad social (Salud, Pensión y ARL), ajuste en el Pago de Aportes, Sanción Moratoria, Caja de compensación familiar y vacaciones desde el 16 de noviembre de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2018, valor que debe ser actualizado conforme al índice de precios al consumidor, puesto que se tomó como base los salarios devengados por mi mandante.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior LA UNIDAD PARA LA ATENCION Y REPARACION INTEGRAL A LAS VICTIMAS cancele la suma de CIENTOS DOS MILLONES OCHOCIENTOS MIL SEISCIENTOS CATORCE PESOS CON NOVENTA Y TRES CENTAVOS ($102.800.614,93), Correspondiente a lo no pagado Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No.2020-00505-00 Sentencia Primera Instancia 3 por concepto de prestaciones sociales tales como Cesantías, intereses de las cesantías, Primas de servicios de las prestaciones sociales comunes que devengan los empleados públicos de la entidad, Prima de navidad, Vacaciones, Prima de vacaciones, Devolución de los aportes de Seguridad social (Salud, Pensión y ARL), ajuste en el Pago de Aportes, Sanción Moratoria, Caja de compensación familiar y vacaciones desde el 16 de noviembre de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2018, valor que debe ser actualizado conforme al índice de precios al consumidor, puesto que se tomó como base los salarios devengados por mi mandante.

CUARTO: De igual forma se condene a LA UNIDAD PARA LA ATENCION Y REPARACION INTEGRAL A LAS VICTIMAS, a pagar los intereses moratorios por el no pago oportuno de los salarios y prestaciones sociales que corresponden a un día de salario por cada día de retardo.

QUINTO: Que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada.” -Sic- 2.3.- FUNDAMENTOS DE DERECHO Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN. - Se invocaron como disposiciones constitucionales y legales vulneradas, las siguientes: artículo 53 de la Constitución Política; artículo 32 del Código Sustantivo del Trabajo; artículo 1° de la Ley 50 de 1990 y los artículos 137, 138, 155, 156 y 162 de la Ley 1437 de 2011.

Como argumento central, se indicó que la entidad demandada infringió las normas en que debía fundarse, que regulan lo referente a las relaciones laborales, así como a la obligación de pagar las prestaciones sociales que se generan a partir de las mismas. Así las cosas, reitera que en este caso se evidenció la existencia de una verdadera relación laboral, aun cuando se hubiera pretendido encubrirla con la suscripción de contratos de prestación de servicios.

En síntesis, argumenta que en esta ocasión se aplican los presupuestos jurisprudenciales expedidos con relación a la existencia de un contrato realidad, ya que están acreditados los tres elementos propios de una relación laboral, como lo son la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación. III. TRÁMITE PROCESAL.- 3.1.- ADMISIÓN: La demanda fue admitida por reunir los requisitos legales, mediante auto de fecha 14 de enero de 2021, dándole el trámite del proceso ordinario, notificando dentro del término y en debida forma a las partes. 3.2.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: El apoderado judicial de la UARIV se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas en el medio de control que nos ocupa, alegando que entre la actora y dicha entidad se suscribieron varios contratos de prestación de servicios, los cuales considera no pueden confundirse con una relación laboral, razón por la cual asegura no existe fundamento para reconocer las acreencias o emolumentos laborales que se reclaman.

Aclara que los contratos de prestación de servicios se ejecutaron de conformidad con las normas de contratación estatal, esto es Ley 80 de 1993 y 1150 de 2007, atendiendo la necesidad del servicio y respetando en todo momento la autonomía de las partes y extremos contractuales. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No.2020-00505-00 Sentencia Primera Instancia 4 Destaca que en la relación contractual que existió entre las partes en litigio no existió subordinación, ya que las actividades que se desarrollaron fueron las contenidas en el objeto del contrato, y fueron llevadas a cabo con plena autonomía por parte de la hoy demandante.

Ahora bien, manifiesta que las consideraciones que se establecieron en los documentos contractuales, (contratos de prestación de servicios), la entidad tiene como sustento legal la tutela T-025 de 2004, y sus autos de seguimiento, mediante la cuales la Corte Constitucional ordenó a las entidades que hacen parte del SISTEMA NACIONAL DE ATENCIÓN Y REPARACIÓN INTEGRAL A LAS VÍCTIMAS (en adelante SNARIV), incrementar la capacidad institucional para implementar los correspondientes, mandatos constitucionales y legales.

En el escrito de contestación se propusieron las siguientes excepciones de mérito: (i) Prescripción de los derechos reclamados: conforme a la cual solicita se declare la prescripción de las prestaciones reclamadas para las vigencias 2012, 2013, 2014 y 2015, por cuanto se encuentran afectadas por el fenómeno de prescripción, que se aplica en forma retroactiva desde la fecha de la presentación de la reclamación administrativa, que en este caso data de 16 de mayo de 2018, por lo que es claro que están prescritos los valores no reclamados oportunamente con anterioridad al 16 de mayo de 2015;

(ii) Inexistencia del acto administrativo impugnado: con esta excepción se cuestiona que se dé el tratamiento de acto administrativo a la comunicación que le fue remitida a la demandante en respuesta a un derecho de petición, documento en el cual la UARIV se limitó a informarle a la demandante que no se podía acceder a lo pretendido en la medida en que la relación que se dio entre las partes estuvo precedida de una serie de contratos de prestación de servicios que desvirtuaban el contrato de trabajo y las prestaciones sociales reclamadas;

(iii) Inexistencia Probatoria de vínculo laboral: Asegura que el vínculo que existió entre la Unidad y la demandante fue a través de contratos de prestación de servicios, teniendo en cuenta lo consagrado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y no es cierto que en la relación contractual se hayan dado los elementos de una relación laboral encubierta, en especial porque no medió subordinación;

(iv) No configuración de los extremos temporales del año 2012 al 2018: En cuanto a la continuidad de los vínculos contractuales destaca que basta con hacer una revisión de los mismos para constatar que se dieron lapsos de interrupción entre uno y otro, previamente acordados entre las partes, los cuales conllevaban la renovación de la relación contractual;

(v) La contratista no ejerció actividades iguales a algún cargo público dentro de la planta de personal de la UARIV: Alude que, dentro del Manual de Funciones de la Unidad, las actividades que desempeñaba la parte actora no son desarrolladas por el personal de planta, por ello, la necesidad de suscribir contratos de prestación de servicios, sin que con ello se configurara relación laboral alguna.

(vi) Inexistencia probatoria de relación laboral con la UARIV: Puntualiza que dentro de los documentos allegados no se evidencia que la señora KELLY YOJANNA LARIOS RIVERA haya suscrito contratos de trabajo y que, por ende, hubiera estado subordinada la UARIV, por el contrario, considera que es evidente la carente de material probatorio que respalden las pretensiones incoadas en este medio de control.

(vii) Cobro de lo no debido: Asegura que la UARIV no le adeuda a la señora KELLY YOJANNA LARIOS RIVERA ninguna suma de dinero, menos aún de acreencias laborales y, (viii) Genérica: Solicita que se declare de oficio toda excepción que encuentre probada, aunque no hubiere sido propuesta. 3.3.- AUDIENCIA INICIAL: El 15 de julio de 2022 se llevó a cabo a la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, oportunidad en la que se saneó el proceso, se fijó el litigio y se decretó la práctica de pruebas.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No.2020-00505-00 Sentencia Primera Instancia 5 3.4.- AUDIENCIA DE PRUEBAS: La audiencia de pruebas se surtió el día 13 de julio de 2022; posteriormente, con auto de fecha 19 de enero de 2023, y atendiendo que se habían recaudado las pruebas decretadas en la etapa anterior, se dio por terminado el periodo probatorio, ordenándose a las partes intervinientes en este litigio que presentaran por escrito sus alegatos de conclusión. 3.4.1.- PRUEBAS: Con la presentación de la demanda fueron allegados elementos probatorios, de los cuales conviene destacar los documentos que se relacionan a continuación:  Derecho de petición presentado por la señora KELLY YOJANNA LARIOS RIVERA, el 16 de mayo de 2019, ante la UARIV solicitando el reconocimiento de la relación laboral que existió entre las partes, así como su derecho al pago de los emolumentos y prestaciones sociales propias de esa vinculación.  Oficio de fecha 24 de mayo de 2019 (Radicado No. 20191125437801), expedido por la UARIV, a través del cual se negó la existencia de una relación laboral con la señora KELLY YOJANNA LARIOS RIVERA.  Antecedentes administrativos donde constan los contratos de prestación de servicios suscritos entre la señora KELLY YOJANNA LARIOS RIVERA y la UARIV, así como los documentos soporte de los mismos.  Resolución No. 01305 de fecha 28 de marzo de 2019, expedida por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL PARA LA ATENCIÓN Y REPARACIÓN INTEGRAL A LAS VÍCTIMAS, a través de la cual se ajustó el manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales para los empleos de planta de personal de dicha entidad.  Certificación expedida el 13 de julio de 2020 por el Coordinador del Grupo de Gestión de Talento Humano de la UARIV, en la que se indicó: “Que la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial de Atención y Reparación Integral a las Víctimas se adoptó de acuerdo con lo establecido en el Decreto 4968 de 2011, “por el cual se determina la planta de personal de la Unidad Administrativa especial de Atención y Reparación Integral a las Víctimas y se dictan otras disposiciones”.

Desde la promulgación de este Decreto, hasta la fecha de expedición de la presente certificación, el Decreto de planta no ha presentado variaciones. Que una vez consultados los manuales de Funciones de la Entidad, se pudo constatar que no existe en la plante de personal de la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas, un empleo de nivel profesional cuyas funciones se asimilen a las actividades de apoyo que ejerció como Contratista la señora KELLY YOJANNA LARIOS RIVERA. […]” De otro lado, se recibió la declaración de parte de la señora KELLY YOJANNA LARIOS RIVERA, en su calidad de demandante, así como los testimonios del señor LUÍS SAGRARIO PINZÓN VALDERRAMA y de la señora VANESSA DELGADO MARTÍNEZ. 3.5.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN: En la oportunidad concedida fueron presentadas las siguientes intervenciones: 3.5.1- PARTE DEMANDANTE: Reiteró los argumentos expuestos en la demanda, destacando que en esta actuación quedó demostrado que entre la UARIV y la señora KELLY YOJANNA LARIOS RIVERA, se configuró una relación laboral encubierta (contrato de realidad), en tanto hicieron parte de la relación los elementos de subordinación, prestación personal del servicio y remuneración salarial, lo que Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No.2020-00505-00 Sentencia Primera Instancia 6 quedó reafirmado en la audiencia de pruebas, ya que todas las preguntas se respondieron con congruencia y coherencia, razón por la cual solicita que se acceda a las pretensiones de la demanda y se restablezcan los derechos de la demandante. 3.5.2- UARIV: Estima que en el proceso no se demostró la configuración del elemento de subordinación o dependencia entre las partes en litigio, por lo que no es posible reconocer que entre las partes de este proceso se presentó una relación laboral encubierta en virtud de la cual sea procedente acceder a lo reclamado.

En el mismo sentido destacó que en el proceso tampoco se demostró el cumplimiento de funciones por parte de la demandante, y en todo caso, la prestación personal del servicio correspondió a las actividades enunciadas en los diversos contratos por prestación de servicios suscritos entre KELLY YOJANNA LARIOS RIVERA y la UARIV, por los cuales la demandante percibió honorarios, remuneración que no puede ser asimilada al concepto de salario, reclamando que las pretensiones de la demanda sean desestimadas. 3.6.- AGENTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: No emitió concepto de fondo en esta instancia. IV.

CONSIDERACIONES. – Agotadas las etapas procesales propias de la instancia y sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, procede el Tribunal a realizar el estudio de las diversas piezas del expediente, para a partir de allí, a la luz de las normas legales pertinentes, de las pruebas legalmente solicitadas, decretadas y allegadas al mismo, adoptar la decisión que en derecho corresponda. 4.1.- COMPETENCIA. - La Corporación es competente para conocer en primera instancia el asunto de la referencia, de conformidad con lo previsto en el numeral 2° del artículo 152 del CPACA1, en los términos en que se encontraba vigente para la fecha en que se incoó la demanda. 4.2.- PROBLEMA JURÍDICO. – De acuerdo con los hechos expuestos en el escrito de demanda y su contestación, corresponde a esta Corporación determinar si entre la señora KELLY YOJANNA LARIOS RIVERA y la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL PARA LA ATENCIÓN Y REPARACIÓN INTEGRAL A LAS VÍCTIMAS, existió una relación laboral encubierta bajo la figura de contratos de prestación de servicios sucesivos, y sí como consecuencia de ello debe declararse la nulidad del Oficio de 24 de mayo de 2019, y proceder a ordenar el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a las que la demandante estima tiene derecho, al haberse transmutado el vínculo contractual existente entre las partes en los interregnos comprendidos entre el 16 de noviembre de 2012 y el 31 de diciembre de 2018, durante los cuales desarrolló actividades de apoyo a la implementación y fortalecimiento de la Ruta de Atención, Asistencia, Reparación Integral, a través de la materialización de estrategias y acciones en el marco del Programa de Acompañamiento para la inversión adecuada 1 “ARTÍCULO 152.

COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN PRIMERA INSTANCIA. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: […] 2. De los de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes […]”.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No.2020-00505-00 Sentencia Primera Instancia 7 de los recursos entregados a las víctimas a título de indemnización administrativa, así como las de enfoque diferencial y de género en la respectiva dirección territorial. De igual manera deberá determinarse, si ha operado el fenómeno de la prescriptivo respecto a las prestaciones sociales no reclamadas de manera oportuna. 4.3.- CUESTIÓN PREVIA.- El artículo 18 de la Ley 446 de 1998, establece los requisitos para determinar la prelación para dictar sentencia, lo que implica que resulta obligatorio para los jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin, sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos de sentencia anticipada o de prelación legal.

Esta disposición fue retomada por el artículo 63A de la Ley 1285 de 2009, que adicionó el artículo 63 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia2, que definió las reglas de aplicación de la prelación de procesos en turno para fallo. Con todo, en los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden también podrá modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público, en atención a su importancia jurídica y trascendencia social.

En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere al eventual reconocimiento de la existencia de una relación laboral encubierta, tema frente al cual el H. Consejo de Estado ha emitido sendas sentencias de unificación que constituyen precedente vinculante y obligatorio3, por lo que es claro que en aplicación de lo previsto en el artículo 16 de la Ley 1285, la Sala se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada. 4.4.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS.- En lo que se refiere a la posibilidad de demandar ante esta jurisdicción la existencia de una relación laboral encubierta mediante la figura del contrato de prestación de servicios, han sido múltiples las posiciones asumidas por la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, las cuales han ido evolucionando desde una posición restrictiva, en la cual era posible para las entidades públicas realizar dichas contrataciones sin que diera lugar a una relación laboral, hasta una tesis más garantista con base en los postulados constitucionales. 2 “ARTÍCULO 16.

Adiciona el Articulo 63A de la Ley 270 de 1996. Apruebase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente: Artículo 63A. DEL ORDEN Y PRELACIÓN DE TURNOS. Cuando existan razones de seguridad nacional o para prevenir la afectación grave del patrimonio nacional, o en el caso de graves violaciones de los derechos humanos, o de crímenes de lesa humanidad, o de asuntos de especial trascendencia social, las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia, las Salas, Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado, la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura o la Corte Constitucional, señalarán la clase de procesos que deberán ser tramitados y fallados preferentemente.

Dicha actuación también podrá ser solicitada por el Procurador General de la Nación. Igualmente, las Salas o Secciones de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado y del Consejo Superior de la Judicatura podrán determinar motivadamente los asuntos que por carecer de antecedentes jurisprudenciales, su solución sea de interés público o pueda tener repercusión colectiva, para que los respectivos procesos sean tramitados de manera preferente.

Los recursos interpuestos ante la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado o el Consejo Superior de la Judicatura, cuya resolución íntegra entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia, podrán ser decididos anticipadamente sin sujeción al orden cronológico de turnos. Las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia, las Salas o las Secciones del Consejo de Estado, la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura; las Salas de los Tribunales Superiores y de los Tribunales Contencioso-Administrativos de Distrito podrán determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia; para el efecto, mediante acuerdo, fijarán periódicamente los temas bajo los cuales se agruparán los procesos y señalarán, mediante aviso, las fechas de las sesiones de la Sala en las que se asumirá el respectivo estudio.

PARÁGRAFO 1 °. Lo dispuesto en el presente artículo en relación con la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se entenderá sin perjuicio de lo previsto por el artículo 18 de la Ley 446 de 1998. [...]” 3 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia CESUJ2- 05-16 de 25 de agosto de 2016.

Expediente No. 230012333000-2013-00260-01 (radicación interna 0088-15). M.P. Carmelo Perdomo Cuéter,y CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021. Expediente No. 05001233300020130114301 (1317- 2016). M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No.2020-00505-00 Sentencia Primera Instancia 8 El H. Consejo de Estado ha explicado de qué manera se ha hecho este tránsito en la jurisprudencia, precisando: “... El tema del contrato realidad ha generado importantes debates judiciales. Uno de ellos se dio con ocasión del examen de exequibilidad que realizó la Corte Constitucional al numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece la posibilidad de celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público.

Después de realizar precisiones constitucionales en materia de contratación estatal, de definir las características del contrato de prestación de servicios y de establecer las diferencias con el contrato de trabajo, la Corte estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustada a la Carta Política, siempre y cuando la Administración no la utilice para esconder la existencia de una verdadera relación laboral personal subordinada y dependiente4.

Esta Corporación en fallos como el del 23 de junio de 2005 proferido dentro del expediente No. 0245 C.P. Jesús María Lemos Bustamante, ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador.

Tal consideración se contrapone a la Jurisprudencia anterior, en la que se sostuvo que entre contratante y contratista podía existir una relación coordinada en sus actividades para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de horario, el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores o reportar informes sobre sus resultados, sin que ello signifique necesariamente la configuración del elemento de subordinación5.

Así las cosas, se concluye que para acreditar la existencia de una relación laboral, es necesario probar los tres elementos referidos, pero especialmente, que el supuesto contratista desempeñó una función pública en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público, constatando de ésta manera, que las actividades realizadas no son de aquellas indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales.

Por el contrario, existirá una relación contractual regida por la Ley 80 de 1993, cuando: a) se pacte la prestación de servicios relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad pública, b) el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, c) se le paguen honorarios por los servicios prestados y d) la labor contratada no pueda realizarse con personal de planta o se requieran conocimientos especializados.

Sobre esta última condición para suscribir contratos de prestación de servicios, vale la pena señalar que debe ser entendida a aquellos casos en los que la entidad pública contratante requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias, accidentales o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional, pues se desdibujaría la relación contractual cuando se contratan por prestación de servicios a personas que deben desempeñar exactamente las mismas funciones que, de manera permanente, se asignan a los empleados públicos.

Cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente conduce al reconocimiento de las prestaciones sociales causadas por el periodo realmente laborado, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral encubierta bajo un contrato estatal, en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política respectivamente, superándose de ésta manera la prolongada tesis que prohijaba la 4 CITA TEXTUAL: “Corte Constitucional.

Sentencia C-154-97 M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara.” 5 CITA TEXTUAL: “Sala Plena del Consejo de Estado. Sentencia del 18 de noviembre de 2003, Rad. IJ-0039 M.P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda.” Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No.2020-00505-00 Sentencia Primera Instancia 9 figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados.6” - Se sombrea y subraya por fuera del texto original- En concordancia con la jurisprudencia transcrita anteriormente, se tiene que para la prosperidad de las pretensiones dentro de las acciones que se promueven en procura de que se declare la existencia del contrato realidad con la administración, se hace necesario que se encuentren configurados los tres elementos de la relación laboral, esto es, prestación personal del servicio, la remuneración y principalmente lo que hace referencia a la subordinación del contratista con la entidad demandada7.

En este mismo sentido, ha expresado la Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado8: “[…] el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.

De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión [ ]” En la misma línea argumentativa, frente a los derechos que se pueden derivar del reconocimiento de la existencia de un contrato realidad, el H. Consejo de Estado también ha tenido oportunidad de analizar si los derechos económicos se encuentran sometidos al fenómeno de la prescripción trienal, en relación con lo cual ha indicado que: “...

Para efectos de dar aplicación a la prescripción trienal de que tratan los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, según los cuales el término prescriptivo ha de contabilizarse a partir del momento en que el derecho se hace exigible, resulta pertinente estudiar en las controversias conocidas bajo el rótulo de 6 CONSEJO DE ESTADO.

Sección Segunda-Subsección “A”. Sentencia 17 de abril de 2008. Rad No. 2776-05. C.P. Dr. Jaime Moreno García; Sentencia del 17 de abril de 2008. Rad. No. 1694-07. C. P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; sentencia del 31 de Julio de 2008. C. P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Sentencia del 14 de agosto de 2008. C. P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 7 Respecto de lo cual cabe reiterar que conforme a la ratio decidendi de la sentencia C-154 de 1997, que “[…] el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente [...] ”. 8 CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia CE- SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 2016. Expediente No. 230012333000-2013-00260-01 (radicación interna 0088-15). M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No.2020-00505-00 Sentencia Primera Instancia 10 contrato realidad desde cuándo ha de entenderse que el derecho es exigible....

En lo concerniente al término prescriptivo, advierte la Sala que no cabe duda acerca de su fundamento normativo, es decir, los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, que regulan el régimen prestacional de los empleados públicos, según los cuales aquel lapso es de tres (3) años, que se interrumpe por una sola vez con el reclamo escrito del trabajador, en razón a que lo que se reclama en este tipo de asuntos (contrato realidad) es el reconocimiento de las prestaciones a que se tendría derecho si la Administración no hubiese utilizado la figura del contrato de prestación de servicios para esconder en la práctica una verdadera relación laboral....

Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no es dable aplicar frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales....

En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA), y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo....

En tal sentido, el juez solo podrá analizar la prescripción en cada caso concreto, una vez abordada y comprobada la existencia de dicha relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente, los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral), por lo que su estudio deberá ser objeto de la sentencia. [ ]” 9-Se subraya- En esa misma oportunidad, precisó la alta Corporación: 9 CONSEJO DE ESTADO.

Sentencia CE-SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 2016 ya citada. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No.2020-00505-00 Sentencia Primera Instancia 11 “... 3.5 Síntesis de la Sala. A guisa de corolario de lo que se deja consignado, respecto de las controversias relacionadas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral).

Vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados.” Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No.2020-00505-00 Sentencia Primera Instancia 12 Y en lo que se refiere a los demás elementos (en especial el relativo a la subordinación)10, se han emitido varias decisiones por parte de la Sección Segunda que permiten contar con parámetros de análisis en aquellos casos en que se invoca la configuración del contrato realidad11, resultando la más reciente de todas la sentencia de unificación emitida por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado el pasado 9 de septiembre de 202112 (sentencia SUJ-025-CE-S2-2021), en la que se destacan los elementos que deben encontrarse acreditados para admitir la configuración del contrato realidad y las pruebas que deben aportarse con el objeto de que el juzgador pueda admitir su existencia. De esta sentencia de unificación resulta necesario citar, entre otros, los siguientes argumentos jurídicos: “... la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado procede a unificar jurisprudencia en torno a los siguientes temas: i) sentido y alcance de la expresión 10 CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de 15 de octubre de 2019. Expediente No. 52001-23-33-000-2013-00185-01(4175-15). M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. En esa oportunidad se indicó: “… 42. En cuanto a la (ii) subordinación, de las pruebas obrantes dentro del proceso, se aprecian insuficientes para establecer si en igualdad de condiciones que una enfermera de planta la actora recibió y ejecutó órdenes, cumplió horarios o se vio sometida a reglamentos, siendo que en el Contrato Individual de Trabajo referido se pactó el compromiso de la actora al “cumplimiento de los indicadores de gestión y productividad determinados por el ‘hospital’”. 43.

De otra parte, no se acreditó el cargo equivalente y sus funciones, y sin noticia del monto de la remuneración percibida es imposible determinar si en este caso se estuvo ante la ejecución de una labor en igualdad de condiciones a las de un funcionario de planta. 44. Así mismo, los cronogramas de turnos que obran para el personal de enfermería (año 2012) (fl.34) fueron propuestos por la C.T.A “Multiactivos de Colombia”, tal como la sanción impuesta por el hospital y que fuera aplicada por la misma Cooperativa (fl.50), indicador de la necesaria coordinación que debía realizar el tercero en la relación contractual.

Y es que de acuerdo a los criterios desarrollados por la Corte Constitucional en la Sentencia C- 171 de 2011, el presente caso no contiene los criterios de “igualdad” en cuanto no se probó que las funciones desempeñadas por la actora se ejecutaron en igualdad de condiciones a las de una enfermera de planta, ni como se señaló con “criterio de continuidad” entre los contratos, por demás frente al cumplimiento de un horario, bajo el criterio “temporal o de habitualidad”, ello no fue probado y al tener que realizarse las actividades propuestas dentro del periodo de atención del HOSPITAL solo revela, obedeció al desarrollo eficiente de la actividad encomendada.

Se aclara en mayor medida este panorama con lo expuesto por esta Sala en pronunciamiento del 31 de mayo de 2016, en donde el tema del contrato realidad y la subordinación fueron ampliamente desarrollados, de tal forma, la Subsección “B” en ese entonces resolvió: “Atendiendo lo dispuesto en la norma precitada, esta Sección ha sostenido que entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación en sus actividades, de manera que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación.” […]” -Se subraya- En el mismo sentido, se ha pronunciado la misma Sección dentro del proceso No. 73001-23-33-006-2012-00195- 01(0015-14), con ponencia del doctor Rafael Francisco Suárez Vargas, al precisar: “… Así las cosas, teniendo en cuenta que según el principio dispositivo que rige el proceso contencioso-administrativo al demandante le incumbe probar los hechos en los que fundamenta sus pretensiones, y que la subordinación es un factor determinante de la relación laboral -puesto que su presencia supone la dependencia del contratista respecto de la Administración-, debe haber suficiente claridad probatoria para poder diferenciarla de la coordinación de actividades y, por lo tanto, no basta con afirmarla para acreditar su existencia. Este ha sido el criterio hermenéutico de esta Subsección para diferenciar el vínculo laboral del contractual, precisándose que no toda relación de servicios implica per se la existencia del elemento subordinatorio, ya que entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación de actividades, donde el segundo es libre de someterse a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, como: a) un horario; b) el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores; y, c) tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. En consecuencia, la situación del demandante difícilmente puede acercarse al grado de dependencia que suele atribuírsele a un trabajador respecto de su patrono en una relación laboral común, donde el direccionamiento de las actividades es constante y se le impone el deber de atender las directrices impartidas por su superior.

Por lo tanto, comoquiera que en el presente caso solo se aporta como prueba de la subordinación una testimonial que carece de fuerza probatoria, la Sala se ve forzada a desestimar los alegatos presentados con la apelación y a mantener la determinación judicial objeto de la alzada. […]”. 11 En similar sentido también cabe citar la sentencia proferida por la misma Sección del H. Consejo de Estado de fecha 11 de abril de 2019, expediente No. 63001-23-33-000-2014-00232-01(2733-16).

M.P. William Hernández Gómez, en la cual se expresó: “… En efecto, la Subsección advierte que los cuadros con horarios aportados con la demanda tampoco permiten inferir que la programación de los turnos fuera un hecho unilateral de la entidad demandada y, en gracia de discusión, resulta pertinente advertir que situaciones tales como cumplir con un horario de trabajo, recibir instrucciones sobre la ejecución del contrato o presentar informes respecto a este, no configuran por sí solos una relación de subordinación o dependencia continuada, en la medida que dichas acciones pueden corresponder, precisamente, a la forma en que debe desarrollarse la labor contratada, es decir hacen parte de la necesaria coordinación en la prestación de los servicios.

Lo anterior, toda vez que hay actividades que deben, necesariamente, surtirse en determinados horarios o periodos que implican coordinar entre contratante y contratista su ejecución. En ese orden de ideas, la Subsección considera que en el presente asunto no quedó fehacientemente acreditado el elemento de la continuada subordinación y dependencia, pues no se demostró la permanencia en la labor y la ausencia de temporalidad razonable en la vinculación con las cooperativas y en la ejecución de labores por parte del demandante en Red Salud Armenia ESE, o que el demandante estuviese supeditado a las órdenes e instrucciones de la entidad demandada en cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se debían desarrollar las actividades contratadas, que acreditase haber sido sujeto pasivo del poder sancionador del hospital como si de un empleador se tratara o que cumplía sus funciones como bacteriólogo en idénticas condiciones a las del personal de planta de la entidad demandada; carga que le correspondía a la parte demandante, y si bien la parte demandante solicitó la práctica de prueba en segunda instancia, esta fue negada en providencia del 9 de marzo de 2017 por no reunir los requisitos exigidos en el artículo 212 del CPACA. [... ]”. 12 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021. Expediente No. 05001233300020130114301 (1317-2016). M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No.2020-00505-00 Sentencia Primera Instancia 13 «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y, iii) improcedencia de la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista.... [s]e pueden considerar como características del contrato estatal de prestación de servicios las siguientes: 87.

(i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. 88. (ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados». 89.

(iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada. En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales».... [l]os contratistas estatales son simplemente colaboradores episódicos y ocasionales de la Administración, que vienen a brindarle apoyo o acompañamiento transitorio a la entidad contratante, sin que pueda predicarse de su vinculación algún ánimo o vocación de permanencia....

Criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios... [l]a Sala reúne las siguientes manifestaciones, que habrán de servirle al juez contencioso-administrativo como parámetros o indicios de la auténtica naturaleza que subyace a cada vinculación contractual.... 2.3.3.1.

Los estudios previos 98. La Administración Pública debe dar aplicación a un plan en cada uno de sus procesos de selección, en especial, en los que lleva a cabo de forma directa... [a]l ser un contrato temporal, el término por el cual se celebra debe estar consignado en los estudios previos dentro del objeto contractual.... para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial.

Lo anterior, sin perjuicio de otras pruebas que contribuyan a dar certeza sobre la auténtica naturaleza del vínculo laboral subyacente. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No.2020-00505-00 Sentencia Primera Instancia 14... 2.3.3.2. Subordinación continuada 102. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.... 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No.2020-00505-00 Sentencia Primera Instancia 15... 2.3.3.3. Prestación personal del servicio 109. Como personal natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este; pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas. 2.3.3.4.

Remuneración 110. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado. [ ]”-Se subraya por fuera del texto original, resaltado original- Destacando como elemento especial de análisis la “temporalidad” como elemento inherente al contrato de prestación de servicios, en relación con lo cual precisó: “... 3.1.1.

La temporalidad como elemento del contrato estatal de prestación de servicios 120. Mediante el contrato de prestación de servicios, el legislador pretendió atender situaciones especiales o contingentes relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades, por lo que estableció su celebración por un periodo temporal.

Así lo consagra el inciso segundo del numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que a letra transcrita, señala lo siguiente: «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». En ese sentido, la temporalidad y excepcionalidad de la contratación son la esencia de este tipo de contratos.

Por consiguiente, con ellos no pueden suplirse, de manera definitiva, las funciones permanentes o misionales de las entidades, pues su ejercicio solo corresponde a vinculaciones legales y reglamentarias.... 131. La autorización prevista en el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es esencialmente temporal; por lo tanto, este tipo de contratos, cuando se suscriben con personas naturales, no pueden concatenarse indefinidamente en el tiempo.... 134.

En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento. [ ]” -Resaltado original- Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se unificó el criterio en relación a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, la improcedente del reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal y la no solución de continuidad, en los siguientes términos: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No.2020-00505-00 Sentencia Primera Instancia 16 “… 3.4.

Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.

La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.

La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. 4. Análisis del caso concreto. Resolución de los problemas jurídicos a partir de las materias objeto de unificación […]” De acuerdo con las anteriores premisas, procede la Sala a realizar el análisis de fondo conforme a las pruebas allegadas al proceso. 4.5.- CASO CONCRETO.- En este asunto, la parte actora solicita que se declare la existencia de una relación laboral de hecho, al afirmar que, pese a que estuvo vinculada por contratos de prestación de servicios a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL PARA LA ATENCIÓN Y REPARACIÓN INTEGRAL A LAS VÍCTIMAS, desarrolló las actividades de atención a personas víctimas de la violencia, bajo subordinación y continua dependencia de las directrices emitidas por los empleados adscritos a la referida entidad.

Adicionalmente, requiere que se ordene el reconocimiento y pago de los emolumentos y prestaciones sociales propias de una relación laboral. Por su parte, el apoderado judicial de la entidad demandada manifestó su inconformidad con las pretensiones incoadas por la accionante, bajo el entendido que considera que las pruebas documentales arrimadas al expediente solo acreditan que existió una vinculación contractual entre las partes en litigio.

Aclarado lo anterior, en el expediente se encuentra acreditado que la demandante prestó sus servicios en la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL PARA LA ATENCIÓN Y REPARACIÓN INTEGRAL A LAS VÍCTIMAS - UARIV, desde el 16 de noviembre de 2012, hasta el 31 de diciembre de 2018, durante los cuales estuvieron vigentes los contratos de servicios suscritos entre las partes en litigio: No. CONTRATO/ ORDEN DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS FECHA DE SUSCRIPCIÓN PLAZO OBJETO VALOR 2204 16/11/2012 31/12/2012 Prestar a la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas por sus propios medios, con plena autonomía técnica y administrativa, sus servicios profesionales en la Subdirección de Reparación Individual – Equipo de Escuela de Reparaciones, para el seguimiento y formulación de planes individuales de Reparación Integral, a través del acompañamiento a la víctima en la $4.530.000 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No.2020-00505-00 Sentencia Primera Instancia 17 implementación adecuada de los recursos a título de la indemnización administrativa.

Igualmente, contribuir y colaborar en el desarrollo de las diferentes actividades que tengan relación con el objeto contractual, de la forma descrita en la necesidad y obligaciones del contratista contenidas en los estudios previos, los cuales forman parte integral del contrato. 513 15/01/2013 30/06/2013 Prestar en la Subdirección de Reparación Individual sus servicios profesionales para el seguimiento y formulación de planes individuales de Reparación Integral, a través del acompañamiento a la víctima en la implementación de la Ruta Individual de Reparación y el apoyo en el programa de acompañamiento a la inversión adecuada de los recursos a título de la indemnización administrativa, de acuerdo con el reparto que le haga el supervisor del contrato $18.666.000 1201 12/07/2013 31/12/2013 Prestar a la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas – Subdirección de Reparación Individual sus servicios profesionales para apoyar la materialización de la Ruta de Reparación Individual a través la construcción de Planes de Atención, Asistencia y Reparación Integral (PAARI) en el componente de reparación $18.540.000 653 20/01/2014 31/12/2014 Prestar sus servicios profesionales para apoyar la implementación de la Ruta de Reparación Individual integral, como enlace de reparación para formular con la participación de las víctimas los PAARI en el módulo de reparación, así como documentar las solicitudes de reparación que le sean indicadas y realizar atención integral y acompañada a las víctimas para la articulación y el seguimiento de las medidas de reparación $40.834.499 814 27/01/2015 Prestar a la Subdirección de Reparación Individual sus servicios profesionales, para apoyar la implementación y fortalecimiento de la Ruta de Atención, Asistencia y Reparación Integral, a través de la materialización de estrategias y acciones en el marco del Programa de Acompañamiento para la inversión adecuada de los recursos entregados a las víctimas a título de indemnización administrativa, así como las de enfoque diferencial y de género en la respectiva Dirección Territorial $43.066.670 747 18/01/2016 31/12/2016 Prestar sus servicios profesionales a la Subdirección de Reparación Individual, en el marco de la Ruta de Atención, Asistencia y reparación Integral para la creación, implementación, desarrollo y seguimiento de acciones, planes y estrategias que serán ejecutadas a nivel territorial, en desarrollo de los programas de acompañamiento, de enfoque diferencial y de género, de medidas de satisfacción y de garantías de no repetición $45.304.800 814 24/02/2017 31/12/2017 Prestar sus servicios profesionales a la Subdirección de Reparación Individual, para la implementación, desarrollo y seguimiento de acciones, planes y estrategias que serán ejecutadas a nivel territorial, en desarrollo de los programas de acompañamiento integral, de enfoque diferencial y de género, de medidas de satisfacción y de garantías de no repetición $41.617.200 597 26/01/2018 31/12/2018 Prestar sus servicios profesionales a la Subdirección de Reparación Individual, para la implementación, desarrollo y seguimiento de acciones, planes y estrategias que serán ejecutadas a nivel territorial, en desarrollo de los programas de acompañamiento integral, de enfoque diferencial y de género, de medidas de satisfacción y de garantías de no repetición $47.390.928 De este modo, resulta necesario para dar la solución del problema jurídico planteado, examinar si en el presente asunto la parte demandante logró demostrar Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No.2020-00505-00 Sentencia Primera Instancia 18 que su relación con la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL PARA LA ATENCIÓN Y REPARACIÓN INTEGRAL A LAS VÍCTIMAS, estuvo regida por los elementos que caracterizan una relación laboral, especialmente la subordinación, y que se trataron de enmascarar por medio de las órdenes de prestación de servicio.

Al respecto, resulta necesario aclarar que la entidad demandada afirma que en los documentos contractuales, (contratos de prestación de servicios), se incluyó como sustento legal la tutela T-025 de 2004, y sus autos de seguimiento, mediante la cuales la Corte Constitucional ordenó a las entidades que hacen parte del SISTEMA NACIONAL DE ATENCIÓN Y REPARACIÓN INTEGRAL A LAS VÍCTIMAS incrementar la capacidad institucional para implementar los correspondientes, mandatos constitucionales y legales; no obstante, esta situación no es óbice para que se configure una relación laboral encubierta, siempre y cuando se acredite la concurrencia de los elementos propios de ese tipo de vinculación. Ahora bien, adentrándonos al estudio del caso que nos ocupa, en cuanto a la prestación personal del servicio y la contraprestación económica por el desarrollo de las actividades realizadas, no hay discusión en cuanto a su prueba dentro del plenario, puesto que la señora KELLY YOJANNA LARIOS RIVERA tenía la obligación de prestar sus servicios profesionales al servicio de las personas víctimas de la violencia que acudían a la UARIV, en el horario que se le asignara, lo que era retribuido por un valor económico que variaba según la época en que se prestó el servicio, lo que se pactó en los diversos contratos de prestación de servicios que obran en el plenario.

Ahora bien, para llegar concluir si en el presente asunto hubo una relación de subordinación entre las partes lo primero será analizar las funciones que desempeñaba la demandante en la ejecución de los contratos de prestación de servicios, entre las que se destacan aquellas que aparecen reiteradas en los diferentes contratos de servicios, de las cuales se extraen las siguientes: “1.

Materializar la Ruta de Reparación Individual Integral de acuerdo con los lineamientos entregados por el supervisor del contrato. 2. Elaborar la propuesta de plan de atención, asistencia y reparación integral en el componente de reparación con la participación activa de la víctima y teniendo en cuenta la oferta institucional existente. 3.

Realizar entrevista inicial a las víctimas, con un enfoque psicosocial, diferencial y dignificante. 4. Entregar de acuerdo con el protocolo establecido el mensaje estatal de reconocimiento de la condición de víctima y dignificación. 5. Entregar al supervisor del contrato los informes que este les solicite sobre la atención realizada a las víctimas, avances en la gestión y los demás que se relacionen con el objeto del contrato. 6.

Elaborar la documentación de las solicitudes de indemnización que permitan efectuar la identificación de los destinatarios de las medidas y el correspondiente reconocimiento de esa medida de reparación. […]” “1. Convocar a las víctimas que se encuentren listas para iniciar el proceso de reparación integral teniendo en cuenta la focalización que le indique el supervisor del contrato. 2.

Presentar a las víctimas la información relacionada con la reparación integral de forma didáctica y clara, y amablemente resolver sus dudas. 3. Realizar entrevista inicial a las víctimas con enfoque psicosocial y diferencial. 4. Entregar el mensaje estatal de reconocimiento de la condición de víctima y dignificación. 5. Informar a las víctimas sobre las diferentes medidas de reparación integral y orientarlas acerca del acceso a las mismas Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No.2020-00505-00 Sentencia Primera Instancia 19 6.

Elaborar la propuesta de plan individual de reparación integral con la participación activa de la víctima y teniendo en cuenta la oferta institucional existente. (…)” “1. Organizar, desarrollar y hacer seguimiento a las estrategias, actividades y demás iniciativas que permitan materializar las Ferias Integrales de Servicio, las charlas de Educación Financiera, los Talleres por Línea de Inversión, el Programa de Acompañamiento con Enfoque Étnico, El Fondo de Educación Superior, y las demás acciones que se deriven en el marco del Programa de Acompañamiento Integral, en los territorios que le sean designados por el supervisor del contrato. 2.

Hacer seguimiento aleatorio a otras estrategias como Talleres de Educación Financiera y proyecto de Vida que le designe el supervisor del contrato. 3. Acompañar el desarrollo, la implementación y el seguimiento a las acciones encaminadas a la realización de actos de conmemoración de 5 fechas (09 de abril – día Nacional de solidaridad con las Víctimas, mayo, Semana de la Desaparición Forzada, 25 de mayo – Día Nacional por la Dignidad de las mujeres Victimas de Violencia Sexual, 30 de agosto – Día Internacional del detenido – Desapareado, 10 de diciembre Día Universal de los Derechos Humanos); así como las iniciativas locales de memoria y acciones simbólicas de acompañamiento en la implementación de otras medidas de reparación. 4.

Realizar las acciones correspondientes para la entrega de cartas de dignificación, en los territorios que le sean asignados por el supervisor del contrato. 5. Orientar y acompañar la planeación, desarrollo y evaluación de las Jornadas de Reparación Integral con Enfoque Diferencial (Jornadas Niños y Niñas, Tren de los Derechos, Jornadas Proyectándonos, Estrategia de Reparación Integral a Mujeres Víctimas de Violencia Sexual, Jornadas de Personas mayores, Jornadas de Personas con Discapacidad y Jornadas de Personas con Orientaciones Sexuales e Identidades de Género o no hegemónicas); de acuerdo con la programación que sea definida. […]” “1.

Convocar a las víctimas que sean priorizadas para iniciar el proceso de reparación integral teniendo en cuenta la focalización que le indique el supervisor del contrato. 2. Presentar a las víctimas la información relacionada con el Derecho a la Reparación Integral de forma didáctica, clara, digna y de forma amable, transmitiendo el mensaje del Estado. 3.

Realizar la atención a las víctimas, con enfoque psicosocial, diferencial, dignificante y con acción sin daño. 4. Entregar de acuerdo con el protocolo establecido el mensaje estatal de reconocimiento de la condición de víctima y dignificante (Carta de Dignificación). 5. Informar a las víctimas sobre diferentes medidas de reparación integral a las que tienen derecho y orientarlas acerca del acceso a las mismas. 6.

Elaborar con la participación de las víctimas el número de PAARI en el módulo de reparación que se establezca como meta mínima mensual, teniendo en cuenta las particularidades de los territorios y en el que se identifican de forma adecuada las necesidades y capacidades de las víctimas que permitan una adecuada articulación con la oferta institucional existente. 7.

Realizar el proceso de documentación de casos que permita la indemnización administrativa de los casos de desplazamiento, homicidio, desaparición forzada y lesiones con y sin incapacidad. 8. Apoyar los procesos de retornos y reubicaciones de las víctimas de desplazamiento forzado cuando así sea requerido por el supervisor del contrato. […]” En ese orden, en la etapa probatoria se recibieron las siguientes declaraciones: Declaración de parte de la señora KELLY YOJANNA LARIOS RIVERA: “...

PREGUNTA: Quiero que me haga una descripción de las funciones que usted desarrollaba en la UARIV. RESPUESTA: Bueno yo fui contratada inicialmente como enlace de reparación individual, me correspondía atender a víctimas que iban a recibir su indemnización y tenía que hacer como especie de una caracterización antes de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No.2020-00505-00 Sentencia Primera Instancia 20 entregarle la carta de indemnización. Posteriormente fui promovida a un nuevo cargo que allí ya me denominaban como profesional de acompañamiento integral donde mi carga laboral se triplicó, porque yo manejaba todo el tema de indemnizaciones en el sentido de la orientación en el manejo de esos recursos, todo el tema de enfoque diferencial y todo el tema medidas de satisfacción y garantías de no repetición. En su momento en la unidad era transversal, entonces en mi contrato me designaban funciones específicas, por ejemplo, capacitar 350 en charlas sobre el buen manejo de los recursos, convocar y hacer todo el montaje de jornada de enfoque de diferencial, la meta era tres encuentros de mujeres víctimas de violencia sexual, una jornada con menores de edad.

En cuanto al tema medidas de satisfacción y garantías de no repetición, eran jornadas, por ejemplo, el 9 de abril, entonces eran muy puntuales, pero como estas dos últimas eran muy transversales, todo lo que saliera y dijera enfoque diferencial o medida de satisfacción, Kelly te toca a ti. Adicionalmente a eso también me asignaban otras cosas que no tenían que ver.

PREGUNTA: Haga una descripción de las actividades que desarrollaba para hacer la caracterización de esa población vulnerable sobre la cual usted debía realizar el estudio. RESPUESTA: Lo que pasa es que yo no estaba en la sede administrativa cuando inicié, yo estaba en lo que hoy en día se conoce Centro Regional de Atención Víctimas, allá la atención, es jornada continua de siete de la mañana a cuatro de la tarde aproximadamente, pero en su momento cuando el centro regional empezó a trabajar hicieron unas remodelaciones, en estos momentos funciona en el barrio La Granja por la Ferretería Cesar, ellos se trasladaron provisionalmente mientras adecuaban esas instalaciones a la sede Coca Cola, en unas condiciones totalmente infrahumanas e incluso yo estaba iniciando mi período de embarazo, me tocaba trastear con abanicos y mesas en su momento, ya después se dieron cuenta por mi condición y me instalaron allí un lugar donde yo pudiera estar sin estar en ese tema del trasteo, pero, nosotros le propusimos en su momento a la directora territorial que nos permitiera hacer un teletrabajo porque por teléfono yo podía hacer esas caracterizaciones y me dijo que no, que por la necesidad el trabajo se llamaba entre comillas atención al público y tenía que estar allá en el horario de atención al público, llegar todos los días a las siete de la mañana, jornada continua hasta las tres de la tarde, incluso, una vez no pasó un memorando diciendo que nos esperaba en la sede administrativa para una reunión y el llamado de atención fue por eso, yo fui una de las que dije que la caracterización que es como una encuesta se podía hacer vía telefónica, no lo permitió, teníamos que estar ahí presencialmente, no era negociable.

PREGUNTA: ¿La caracterización no implicaba trasladarse a los domicilios de las víctimas? RESPUESTA: Si señora, si una persona estaba en discapacidad o enfermedad terminal tocaba hacerlo, yo hacia la caracterización y en su momento le entregaba la carta, también me tocaba ir, gestionar si había alguien preso con el INPEC que el permiso, me tocaba ir hasta su casa, si una persona como le digo estaba enferma, pero la misión era hacer la encuesta y entregar el acta de la indemnización. Eso fue en lo que inicié, eso fue en noviembre de 2012 hasta diciembre de 2014, en el 2015 ya me pasaron para la sede administrativa y allá fue donde de verdad el tema fue mucho más complejo.

PREGUNTA: ¿Por qué fue mucha más complejo? RESPUESTA: Porque acá tenía por decirlo así tres cargos en uno solo, yo manejaba los tres temas, pero como le digo la directora se dio cuenta tal vez en la eficiencia y eficacia de mi trabajo que terminaban pues asignándome otras cosas que no tenían que ver conmigo porque ella decía que yo solucionaba y evolucionaba todo, entonces de Bogotá lo mismo, cuando pasaban un correo me lo copiaban a mí para que yo los apoyara, por ejemplo con una liquidación de un convenio interadministrativo de un proyecto entre la gobernación y la unidad de víctima de lo que yo no tenía absolutamente nada que ver, a veces llevarle la agenda a la directora territorial, si había un comité de política social me delegaban a mí, era la agonía tal que si la entrada era a las ocho de la mañana yo entraba muchas veces desde las siete, suspendía, almorzaba regresaba otra vez porque estaba colapsada de trabajo porque tras de que tenía que cumplir con mis metas contractuales me delegaban otras que no tenían absolutamente nada que ver con mi objeto contractual.

PREGUNTA: ¿Quisiera que me indique de manera muy precisa de qué forma tuvo su vinculación en la entidad, como fue ese proceso de selección para darle el contrato? RESPUESTA: Inicialmente pasé un proceso de unas entrevistas donde fui Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No.2020-00505-00 Sentencia Primera Instancia 21 seleccionada como enlace de reparación, en realidad el proceso fue muy corto por eso fue la contracción desde 16 de noviembre de 2012 al 31 de diciembre y automáticamente todos los años el contrato lo renovaban pero igual nosotros íbamos a trabajar sin contrato porque habían muchas cosas por hacer y en realidad nos seguían enviando correos para cumplir funciones, como se redactó en la demanda doctora que ahí se dejó constancia de algunos correos que llegaron incluso en enero que yo estaba sin contrato, adicionalmente cuando a los de planta les asignaban turnos de descanso llámense semana santa, diciembre a nosotros también nos tocaba cumplir esos turnos, si bien no quedaba por escrito pero verbalmente si nos tocaba asistir en el turno para poder salir en el descanso de x turno. PREGUNTA: ¿Me gustaría que me precise si recuerda como estaba integrada la planta de la UARIV en el momento en que usted ingresó frente a la fecha en la cual se retiró, si hubo variaciones, si existían empleados en planta que usted recuerde que desarrollaban las mismas actividades o funciones? RESPUESTA: Si señora, allá iba en la dirección territorial hay una resolución que establecía que un funcionario de planta tenía que ser el responsable de todo el enfoque diferencial, nunca lo hubo, porque todo me lo asignaban a mí, es más hay otra profesional especializado que manejaba conmigo todas las cuestiones de las indemnizaciones, teníamos como las mismas metas, yo trabajaba con las metas del nivel nacional y se cruzaban las mismas metas con el nivel del territorio, esa profesional especializada era la que tenía que reportar en el territorio pero lo terminaba haciendo yo ante el profesional de planeación para el cumplimiento de esa meta, por ejemplo, se tenían que notificar en el mes de abril 350 víctimas indemnizadas, la que hacía el listado de asistencia, convocaba la jornada, hacia el informe y reportaba la meta, era yo, cuando yo me fui no había alguien de planta, hoy día si hay un profesional de planta que maneja el tema que manejaba yo […] entonces hoy en día hay una psicóloga de planta responsable del tema, hoy en día lo que yo hacía lo hacen dos personas de planta, a la fecha hoy, y eso lo hacen desde que yo me fui, yo me fui en el 2018, desde el 2019 ya hay dos personas que manejan eso.

La persona que me reemplazó a mí en ese contrato solamente la asignaron lo de indemnización, entonces vea usted esa gran diferencia que ahora si les dieron esa función a los funcionarios de planta. […] PREGUNTA: ¿Dentro de ese informe que usted dice que le pasaba a la entidad determinando o especificando cada una de las actividades que usted cumplía, usted pasaba todas las actividades que hacía dentro del mes? RESPUESTA: Si señora, si tenía 20 funciones específicas las ponía, pero la observación ponía, este se realizó de tal fecha a tal fecha, pero si nos empezaron a exigir cuando estaba el formato más estandarizado cuales funciones se cumplieron, cuales no y en qué fecha se cumplió con esa función del contrato.

PREGUNTA: ¿Y respecto de esos informes o de esas actividades que usted desarrollaba durante el mes, usted tuvo algún requerimiento por parte de su supervisor de contrato? ¿Su supervisor de contrato la requirió para que realizar alguna actividad o mejorara el informe o mejorara la actividad, la aclarara o la desarrollara de otra forma? RESPUESTA: Sí ella inicialmente se sentaba con cada uno pero se dio cuenta de que su función como directora y de supervisora de tantos contratos no era suficiente para ver la calidad de los productos, y se me había pasado esta parte, me delegó a mí para que yo primeo revisara todas las cuentas de cobro de todos los contratistas que estuvieran cumpliendo con el objeto contractual y sus funcione si verificara que estuvieran las evidencias correspondientes y pago de seguridad social que te puedes dar cuenta es algo administrativo, no tiene nada que ver conmigo y yo lo hice por un largo tiempo […] PREGUNTA: ¿Quién es la directora territorial? RESPUESTA: En ese momento era la doctora Juanita Ramírez.

PREGUNTA: ¿En ese momento la directora Juanita Ramírez fue su supervisora en todos los contratos o solo en algunos? RESPUESTA: En todos los contratos ella fue mi supervisora. PREGUNTA: La doctora Juanita supervisora que usted relaciona, ¿en dónde desarrollaba su puesto de trabajo? RESPUESTA: Ella era la responsable de Cesar y Guajira, pero desde acá tenía su oficina de trabajo, de vez en cuando iba porque también hay una oficina en Riohacha. […] PREGUNTA: Indique al Despacho si en algún momento pudo realizar dichas actividades con la ayuda de algún otro funcionario para efectos de dar cumplimiento a su contrato de prestación de servicios.

RESPUESTA: Las funcionarias de plantas, las dos que están ahorita ejerciendo lo que yo hacía, ellas me apoyaban eventualmente en algunas jornadas, que eran la Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No.2020-00505-00 Sentencia Primera Instancia 22 psicóloga y una profesional universitaria. PREGUNTA: ¿Y ese apoyo que le daban era requerido por usted? RESPUESTA: Lo que pasa es que como manejaban los mismos temas nos teníamos que articular, ese fue el mensaje que dio la directora territorial no podíamos hacer acciones aisladas […] entonces trabajábamos de la mano, pero como le digo la que hacía todo el montaje era yo, la que reportaba nada mas era yo y la que hacía los informes era yo.

PREGUNTA: La pregunta puntual es, usted dice que era apoyada por estas personas, ¿ese apoyo usted lo requería? RESPUESTA: La verdad no, porque sobre mí recaía todo, por ejemplo, si tenía una jornada […] yo solamente le decía a la psicóloga, puedes ir tal día a tal hora para que tu des tu charla o tu espacio psicosocial, pero ella iba, hacia su trabajo y se iba otra vez, al frente de todo siempre quedaba yo.

PREGUNTA: ¿En qué consistía el apoyo al que usted hace referencia? RESPUESTA: Lo que pasa es que hay temas sociales que yo no manejo, es por ejemplo me acuerdo tanto es manejar momentos de tensión, manejar el tema del espacio del duelo, entonces son como actividades más específicas que las maneja y las domina mejor una psicóloga, si alguna de las mujeres víctimas de violencia sexual o algún niño necesitaba un espacio en una charla privada por su situación personal o familiar ella quedaba ahí pendiente para escucharlas prácticamente era eso y respecto a la otra profesional que era de indemnizaciones, ella era la que solicitaba a los enlaces que notificaran las cartas de indemnización, porque ahí ya no notificaba en ese momento, entonces yo me articulaba con ella para que hiciera las solicitud al operador, ella me preguntaba cuántos enlaces necesitas, yo necesito 5 enlaces de reparación en esa jornada, ella lo que hacía era la solicitud al operador, el día y la hora y cuantos enlaces necesitaba para esa jornada, eso era lo que yo me articulaba con la otra profesional. [...]” Testimonio del señor LUÍS SAGRARIO PINZÓN VALDERRAMA: “...

PREGUNTA: Quiero que por favor me indique si usted tiene algún vínculo de amistada con la señora Kelly Yojanna Larios. RESPUESTA: No señora, únicamente fuimos compañeros de trabajo. PREGUNTA: Bueno quisiera que me cuente ¿en qué circunstancias la conoció y hace cuánto tiempo? RESPUESTA: Yo la conocí en el 2015 cuando ingresé a la unidad y me mandaron al puesto de la Unidad de Reparación a las Víctimas como celador, una persona cumplidora de su deber laboral.

PREGUNTA: ¿Recuerda usted cuanto tiempo permaneció la señora Kelly Larios en la entidad? RESPUESTA: En el tiempo que yo entré ya ella se encontraba allí, ahí si no sé qué tiempo tendría, pero los 3 años casi 4 años que yo duré ahí ella también estaba ahí. PREGUNTA: ¿Recuerda usted si ella cumplía algún horario? Horario sí, lo hacían cumplir, ella era una de las que llegaba a las siete, siete y media ocho, hora de salida en su almuerzo volvía en sus horas de la tarde, ya las cinco o seis de la tarde se iba que era el horario que se cumplía. PREGUNTA: ¿Quisiera que me cuente si usted tuvo oportunidad de ver qué actividades desarrollaba ella? RESPUESTA: Ella pertenecía a un programa que se llamaba Enfoque Diferencial, en la cual atendía a las víctimas cuando llegaban a la portería a preguntar por ella, uno las hacía pasar para darles orientaciones y explicaciones con los procesos que tenían con las víctimas.

PREGUNTA: ¿Qué promedio de personas acudían al día, lo recuerda? Respuesta: Un promedio de quince a veinte personas. […] PREGUNTA: ¿Tiene usted conocimiento si la señora Kelly tenía periodos de vacaciones? RESPUESTA: No señor. PREGUNTA: Recuerda usted más o menos ¿qué tiempo demoraba ella atendiendo a cada uno de los usuarios que le solicitaban lo servicios? RESPUESTA: Promedio de media, una hora.

PREGUNTA: ¿Cuántas personas atendía diariamente? RESPUESTA: Promedio quince a veinte personas. PREGUNTA: Señor Luís ¿tiene usted conocimiento si la señora Kelly tenía algún jefe o algún supervisor que tenía ella que recibir órdenes? RESPUESTA: En el momento la jefa era la doctora Juana Ramírez. PREGUNTA: ¿Sabe usted si la señora Kelly tenía alguna dotación, carnet o algo así que la identificara como funcionaria o como contratista? RESPUESTA: Sí señor.

PREGUNTA: ¿Recuerda usted si en los periodos cuando iniciaba año, a eso de enero, el trabajo de la señora Kelly fue continuo? RESPUESTA: Si señor. PREGUNTA: ¿Se ausentó en algún momento? RESPUESTA: Bueno ellas por lo general se ausentaban, pero hacer trabajos, jornadas que tenían que hacer por fuera de la unidad, cuando no estaban en la unidad era porque estaban por fuera laborando, haciendo jornadas.

PREGUNTA: ¿Usted sabe o le consta si la señora Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No.2020-00505-00 Sentencia Primera Instancia 23 tenía un puesto de trabajo ubicado dentro del edificio o ella trabajaba por fuera? RESPUESTA: Ella tenía un puesto sí, su computador su escritorio y ella llevaba su computador nada más cuando lo necesitaba. […] PREGUNTA: Usted indicó que la señora Larios se dedicaba a actividades en enfoque diferencial ¿Qué significaban esas actividades de enfoque diferencial? RESPUESTA: Yo escuché que el nombre de los servicios que ella prestaba era ese, darles orientaciones y cuando tenía jornada por fuera era talleres que le daban a las víctimas para orientarlos, a ella le tocaba estar constantemente por fuera en eso. […]” Testimonio de la señora VANESSA DELGADO MARTÍNEZ “...

PREGUNTA: Quiero que por favor me haga una descripción de las funciones que usted desarrollaba en la UARIV. RESPUESTA: Éramos enlace en el tema de enfoque diferencial, hacíamos características a las víctimas, entregábamos indemnizaciones a las víctimas, hacíamos talleres, y todas las demás asignadas por parte de la directora. PREGUNTA: ¿Qué actividades desarrollaba su compañera Kelly Johanna? RESPUESTA: Las mismas.

PREGUNTA: ¿Exactamente iguales? RESPUESTA: Sí, por lo general, eran las mismas, todos desarrollábamos las mismas actividades. PREGUNTA: ¿Nos puede informas como fue su proceso de vinculación a la entidad? RESPUESTA: Por medio de una entrevista, nos entrevistaron, pasamos los filtros e ingresamos. PREGUNTA: ¿Hubo algún cambio? RESPUESTA: Los contratos se fueron prorrogando y cuando hubo recesos no parábamos nosotros siempre seguíamos, no hubo una intermitencia que dejáramos de trabajar, así el contrato no existiera, seguíamos.

PREGUNTA: ¿Usted ha demandado a la UARIV por hechos como los que acaba de describir, por la relación contractual que tuvo con la entidad? RESPUESTA: No, no me interesa. PREGUNTA: Doctora Vanessa, puede indicarle al Despacho cual era el horario de trabajo de la señora Kelly si lo conoce. RESPUESTA: Ingresábamos a las 7 de la mañana y era jornada continua hasta las 4 o 4:30, pero a veces no era hasta esa hora sino hasta que termináramos.

PREGUNTA: ¿Recuerda si ustedes también hacían atención a usuarios a público? RESPUESTA: Si claro todo el día, o sea las personas que nosotros atendíamos eran víctimas, todo lo que necesitaran, todas las inquietudes que tuvieran nosotros las resolvíamos, entonces era constante, era a diario, independiente de las citas que tuviéramos porque embaía como una agenda programada, pero si la persona llegaba solicitando con cualquier inquietud o lo que fuera, nosotros atendíamos.

PREGUNTA: ¿La unidad les brindó algún apoyo en el sentido de carnet, computador teléfono, dotación? RESPUESTA: Si claro, toda la dotación nos la dio la unidad, todo. PREGUNTA: ¿Les fueron renovando a través de los contratos? RESPUESTA: Si claro, todos los años nos daban pues cosas nuevas, los computadores si eran desde que iniciamos prácticamente, pero a medida que fueron de pronto actualizando los logos o cambiando el color de los chalecos, eso se iba actualizando.

PREGUNTA: ¿Cuál era al jefe de ustedes? RESPUESTA: Juana Ramírez. PREGUNTA: ¿Era su jefe inmediato? RESPUESTA: Era nuestra jefa inmediata, y adicional como una coordinadora y ella como que siempre estaba ahí al pie de nosotros, en el punto de atención siempre había una coordinadora. PREGUNTA: ¿Qué tiempo si se acuerda era en el cual les realizaban los contratos cuando se finalizaba? RESPUESTA: Eso variaba no siempre era igual, a veces dejamos de trabajar, o sea no sin contrato, mes o mes y medio, pero igual seguíamos asistiendo.

PREGUNTA: ¿los contratos salían a eso de febrero o marzo? RESPUESTA: Más o menos, es que no había fecha fija, pero si relativamente te fue así. PREGUNTA: ¿Y las funciones seguían como las venías desarrollando? RESPUESTA: Iguales, exactamente iguales, nada cambiaba. PREGUNTA: ¿Puede indicar al Despacho si en las épocas decembrinas o fechas especiales había alguna organización entre ustedes o como se retribuían ese tiempo? RESPUESTA: No nosotros por lo general siempre trabajábamos independientemente de las fechas, una que otra vez que nosotros nos organizábamos, pero eso era muy raro, o sea en los años que estuve pasó dos veces, pasó mucho y no todo el mundo, los que daban autorización o los que se podía, no era siempre y no eran todos.

PREGUNTA: ¿Recuerda usted cuales funcionarios estaban de planta o nombrados dentro de la entidad? RESPUESTA: Estaba Yadeimis, estaba Ana Yarith Hernández, no recuerdo, porque la parte administrativa los que estaban nombrados, estaban en otra sede, en realidad no recuerdo. PREGUNTA: ¿Cumplían funciones parecidas a Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No.2020-00505-00 Sentencia Primera Instancia 24 las de ustedes? RESPUESTA: Sí, ellos incluso cuando íbamos a jornadas ellos iban con nosotros y hacían las mismas funciones que hacíamos nosotros.

PREGUNTA: ¿Recuerda usted si cuando usted renunció o renunció la señora Kelly, nombraron a alguien de planta o siguieron con contratista? RESPUESTA: Con contratistas, hasta donde yo sé con contratistas. […] PREGUNTA: Indique al Despacho si usted sabe si las actividades que tenía a cargo la señora Kelly Johana las podía delegar o apoyarse en otras personas o funcionarios para realizarlas.

RESPUESTA: No, eso era imposible porque teníamos una plataforma donde eran asignadas unas citas previas y eso era indelegable, o sea no podía otra persona si no uno por medio de su usuario y su contraseña ingresa y hacer lo que teníamos que hacer. […]” De conformidad con lo expuesto, en el plenario se encuentra plenamente demostrado qué funciones desarrollaba la señora KELLY YOJANNA LARIOS RIVERA en la UARIV, que las ejercía en las instalaciones de la aludida entidad, con elementos suministrados por la misma; no obstante, a diferencia de lo indicado en la demanda y lo afirmado en la declaración de la actora, no existen elementos probatorios que permitan establecer con certeza que las labores contratadas fueran ejercidas bajo órdenes o subordinación, elemento que debe acreditarse para que se configure una verdadera relación laboral.

En efecto, en los contratos de prestación de servicios y sus soportes, que integran los antecedentes administrativos, se encuentran las funciones que fueron desarrolladas por la hoy demandante; sin embargo, en esos documentos no se aprecian memorandos o correos electrónicos a través de los cuales se impartieran órdenes o se ejerciera algún tipo de actos propios de la subordinación que rige una relación laboral.

Así las cosas, excepto a lo afirmado por la propia demandante, no se demostró la existencia de ese elemento, el cual resulta fundamental para que se reconozca la existencia de una relación laboral; al respecto, las declaraciones del señor LUÍS SAGRARIO PINZÓN VALDERRAMA, así como de la señora VANESSA DELGADO MARTÍNEZ, no tuvieron la suficiente contundencia para aclarar esa situación. De este modo, a juicio de esta Sala de Decisión, no se logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto acusado, en el que se puntualizó que la relación que existió entre las partes en litigio, fue únicamente contractual.

Cabe precisar que, respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: “Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron “... [s]olo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar[…]”.

Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No.2020-00505-00 Sentencia Primera Instancia 25 desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.

Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones “no puedan realizarse con personal de planta o” y “en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales”, contenidas en el precitado numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: “...

Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.” Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 196813, “por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]”, dispone: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. 13 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No.2020-00505-00 Sentencia Primera Instancia 26 Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones.” -Se subraya- La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.

Frente al tema, expuso: “...La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.

De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.” De lo anterior se concluye que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

Frente a este tema en particular, la Sección Segunda del Consejo de Estado, Consejero Ponente: Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, en decisión de fecha 19 de mayo de 2022, proferido en el expediente 66001-23-33-000-2015-00407-01 (2952-2020), oportunidad en la que se estableció: “... En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales3.

De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda4 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo […]” Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No.2020-00505-00 Sentencia Primera Instancia 27 En ese sentido, de acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso, y siguiendo las reglas de la sana crítica, esta Sala de Decisión concluye que en este caso no se configuraron los elementos que caracterizan la relación laboral, ya que, pese a que se demostró que la demandante ejerciera actividades relacionadas con la naturaleza de la entidad accionada, no se acreditó que mediara la subordinación en el cumplimiento de sus funciones.

Por lo tanto, a juicio de esta Corporación, no se logró demostrar que se pretendiera ocultar una relación laboral a través de los contratos de prestación del servicio suscritos con la actora. En consideración a lo anterior, se declararán probadas las excepciones de mérito incoadas por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL PARA LA ATENCIÓN Y REPARACIÓN INTEGRAL A LAS VÍCTIMAS - UARIV, denominadas Inexistencia probatoria de relación laboral con la UARIV y Cobro de lo no debido, y, en consecuencia, se negarán las pretensiones incoadas por la parte actora. 4.6.- CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO.- Las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho14, los llamados en el CPACA, gastos ordinarios del proceso, y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. De esta manera, el artículo 188 del CPACA establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil.

Al tenor de esa remisión, los artículos 365 y 366 del CGP, regulan la condena y liquidación de las costas, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. No obstante, no se puede desconocer que el H. Consejo de Estado15 en dicha temática, ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.

En el caso que nos ocupa, este Tribunal, al verificar las actuaciones surtidas en el proceso, no observa alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición, por lo que la Sala se abstendrá de decretarlas en esta instancia. DECISIÓN.- 14 Artículo 361 del Código General del Proceso. 15 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 21 de enero de 2021.

Expediente No. 25000-23-42-000-2013-04941-01 (3806-2016). M.P William Hernández Gómez. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No.2020-00505-00 Sentencia Primera Instancia 28 En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Declarar probadas las excepciones de mérito incoadas por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL PARA LA ATENCIÓN Y REPARACIÓN INTEGRAL A LAS VÍCTIMAS, denominadas Inexistencia probatoria de relación laboral con la UARIV y Cobro de lo no debido, y, en consecuencia, PRIMERO: NEGAR las pretensiones incoadas por la parte actora, de conformidad con las consideraciones expuestas anteriormente.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, por Secretaría liquídese la cuenta de gastos del proceso y de ser procedente, realícese la devolución de su remanente a la parte actora.

CUARTO: En firme esta providencia, archívese el expediente. ANÓTESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue discutida y aprobada en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No. 055 DORIS PINZÓN AMADO MANUEL FERNANDO GUERRERO BRACHO Presidenta Magistrado MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada Firmado Por: Doris Pinzón Amado Magistrado Mixto Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Maria Luz Alvarez Araujo Magistrada Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Manuel Fernando Guerrero Bracho Magistrado 005 Tribunal Administrativo De Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: d433fcc315b5f54deb085864e84ed66566978cd164a3311d5067b55a12556e31 Documento generado en 22/06/2023 02:05:15 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica