SIGCMA-SGC TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrado Ponente: Iván Fernando Prada Macías Bucaramanga, treinta (30) de enero de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia proferida el 24 de mayo de 2019 por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda. En ejercicio del medio de control de reparación de perjuicios causados a un grupo consagrada en el artículo 145 del C.P.A.C.A., acuden ante esta jurisdicción los señores Leonor Ramírez Ballesteros, Víctor Hugo Joya Herrera, Orlando Ortiz López, Edibiana Báez Gutiérrez, Cristian Mauricio Bautista Pinzón, Luz Marina Báez Gutiérrez, Magda Rocío Ortiz López, Martha Cecilia Gómez González, Carlos Augusto mesa Moreno, Angela Edis Rodríguez Quintero, Luis Emiro Alvarado Mendoza, Juan Andrés Fuentes Blanco, Silvia Juliana Beltrán Arenales, María Claudia Ortiz Cáceres, Matilde Cárdenas Vega, Gustavo Adolfo Camperos Torres, Carlos Orlando Ochoa Mancipe, Arturo Mesa Mesa, Libardo Rangel Ortiz, Nelly Caicedo Bonilla, Dora Hermelina Torres Hernández y Nidya Castañeda Gómez en contra del Municipio de Málaga, formulando las siguientes: 1.1.
Pretensiones: “Primera: DECLARAR que la accionada Administración Municipal de Municipio de Málaga (Santander) con ocasión a las continuar OMISIONES ADMINISTRATIVAS, respecto de los deberes legales a ella impuesta como Administración Municipal de los recursos técnicos y humanos del Municipio de Málaga, ha vulnerado los Derechos e intereses particulares y colectivos del grupo de los integrantes de la comunidad Barrio el Bosque de acuerdo con regulación contentiva en el capítulo derecho.
Expediente 680013333004-2016-00168-02 Medio de control Reparación de Perjuicios causados a un grupo Demandante Silvia Juliana Beltrán Arenales y otros eduard_buitrago@hotmail.com Demandado Municipio de Málaga Notificaciones.judiciales@malaga-santander.gov.co Ministerio Público Procuraduría 159 Judicial II para Asuntos Administrativos nmgonzalez@procuraduria.gov.co Tema Afectación de viviendas – falta de prueba del daño – confirma.
Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Reparación de los perjuicios causados a un grupo Exp. 680013333004-2016-00168-02 2 Segunda: En consecuencia de la anterior declaración, ORDENAR a la parte accionada Administración Municipal del Municipio de Málaga (Santander), Efectuar y ejecutar de forma inmediata los actos administrativos los cuales a su vez ordenen la ejecución de obras físicas y/o adecuaciones técnicas necesarias para que rescinda el agravio a los derechos e intereses colectivos objeto de la presente acción, los cuales deben ajustarse al contenido de los conceptos técnicos y resoluciones de autoridades competentes que hacen parte de las pruebas de la presente acción. Tercero: ORDENAR a la parte accionada Administración Municipal del Municipio de Málaga (Santander), a través del fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos indemnizar integralmente los perjuicios causados, es decir, se reconozcan y paguen a todos y cada uno de los afectados integrantes de la presente acción el valor de SETENTA Y UN MILLONES SEISCIENTOS MIL PESOS ($71.600.000.oo) por concepto de la DEVALUACION Y REPOSICION de la construcción de los bienes afectados de acuerdo al concepto técnico aportado como prueba documental denominado “ESTUDIO PRELIMINAR DE EVALUACION DE DAÑOS E IMPACTO POR CANALES NATUALRES AGUA BARRIO EL BOSQUE”.
Cuarto: Que se ordene a través de sentencia a la parte demandada, que se abstenga de incurrir en las omisiones normativas que dieron mérito para iniciar la presente acción constitucional y permitieron prosperar de esta manera las pretensiones propuestas.” 1.2. Hechos. Como sustento fáctico de las pretensiones invocadas, se aduce en la demanda – en síntesis – lo siguiente: Manifiestan los demandantes que entre los años 2008 al 2009 se empezó a evidenciar en la calle 11A entre carreras 13 A y 14 del barrio el Bosque del Municipio de Málaga – Santander un pequeño agrietamiento en la vía ubicada entre la calle y un potrero aledaño; sin embargo, con el pasar del tiempo y para el año 2010 la situación se empeoró, toda vez que dicho agrietamiento había aumentado notoriamente de tamaño con ocasión a la temporada de lluvias, viéndose afectadas especialmente la estabilidad de las viviendas ubicadas en la calle 11 A. Sostuvo que con ocasión a la anterior situación la comunidad con oficios del 30 de septiembre de 2010 y 22 de noviembre de 2011 puso en conocimiento a la Administración Municipal y al Comité de Prevención y Atención de Desastres, respectivamente.
Con ocasión a los requerimientos elevados el 03 de noviembre de 2011 la Alcaldía Municipal de Málaga efectuó un concepto técnico en el que concluyó que se debe construir un muro de gaviones para controlar la socavación de un tramo de 52 metros lineales que afecta la calle 11 A entre carrera 13 A y 14. Así mismo la Corporación Autónoma de Santander – CAS profirió el concepto técnico No. 00377-12 con ocasión a la inspección de la zona realizada el 30 de abril de 2012 y evidenció la problemática presentada en el barrio el Bosque.
Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Reparación de los perjuicios causados a un grupo Exp. 680013333004-2016-00168-02 3 Indica que, la CAS también profirió la Resolución No. 00380-12 en la que resolvió requerir al Municipio de Málaga para que de manera inmediata en cauce o conduzca el agua, con el fin de evitar que continue presentando proceso erosivo y socavación. Posteriormente, la misma entidad con Resolución No. 00081-15 declaró cumplidas parcialmente las obligaciones de la anterior resolución, solicitando a la oficina de Riesgos de Desastres para que rinda informe detallado de las acciones adelantadas sobre la problemática del barrio el Bosque.
Finaliza exponiendo que, el Municipio de Málaga a pesar de todos los requerimientos y estudios técnicos realizados no ha tomado medidas para resolver la problemática y la socavación del terreno continua en aumento. 2. Contestaciones de la demanda. El Municipio de Málaga se opone a todas las pretensiones de la demanda, alegando inicialmente que la zanja o canal de aguas se encuentra ubicado en el predio privado del señor Jorge Arturo Ortiz Torres, terreno que se encuentra ubicado en el costado occidental y se utiliza para pastoreo; además que el cauce de aguas natural ha existido desde hace mucho antes de la construcción y legalización del barrio el Bosque.
Alega que, la acción de grupo no es el medio procedente pues de la lectura de las pretensiones de la demanda se evidencia la protección de derechos colectivos, esto quiere decir que el medio de control es la acción popular; aunado a ello, tampoco existe prueba que demuestre los perjuicios que se reclaman, pues las viviendas no han sufrido daño alguno y no se aportó pruebas que demuestren la devaluación de las viviendas, que además, se avaluaron por encima del valor adquirido en algunos casos en 2000% de más. Agrega que, si bien los demandantes alegan que los perjuicios que se reclaman se generaron con ocasión a las olas invernales que se presentaron desde el año 2010, lo cierto es que nunca estuvieron censados dentro de los damnificados, haciendo claridad que el Municipio de Málaga reportó un total de 119 familias afectadas, dentro de las cuales no se encuentra ninguno de los demandantes.
Finaliza exponiendo las actuaciones adelantadas por el Municipio sobre la quebrada la magnolia dirigida al mantenimiento y limpieza para prevenir anomalías o represamientos. Adicionando que las obras de canalización de dicha quebrada ascienden a 5 mil millones de pesos, dinero con el que no cuenta el municipio. Y concluye que el zanjón de aguas lluvias se encuentra actualmente controlado, pues se desvió el cauce de aguas lluvias con el apoyo de la comunidad y el propietario del predio en donde se encuentra el canal.
Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Reparación de los perjuicios causados a un grupo Exp. 680013333004-2016-00168-02 4 II. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga, mediante la providencia recurrida de fecha 24 de mayo de 2019, decidió denegar las pretensiones de la demanda (fls.273 - 282) considerando de manera principal que no existe prueba suficiente de los daños que se reclaman, pues si bien se allegan unas fotografías de unos inmuebles, no se puede establecer que viviendas son y a cuál demandante corresponde.
De lo anterior el A quo realizó las siguientes manifestaciones: “De los documentos técnicos aportados tampoco se puede establecer la identificación de los inmuebles de los demandantes con su respectiva dirección pues simplemente se hace una valoración general de unos presuntos daños sin que del mismo se pueda precisar quienes de los demandantes son los afectados con cada uno de los daños que se relacionan para alguna manera poder cuantificar el daño sufrido por cada uno de los demandantes.
No puede perderse de vista que el medio de control de reparación de los perjuicios causados a un grupo es una acción de responsabilidad, así que lo que importa es determinar si se presenta los elementos necesarios para emitir una condena en contra de la entidad accionada. (…) Al no haberse probado la existencia de un daño cierto y personal, resulta innecesario analizar a quien le es imputable el resultado o sí ocurrió o no una omisión que afectara a los demandantes, ya que en todo caso no se cumple con el primer y más importante requisito del juicio de responsabilidad.” Finalmente, el A quo cita jurisprudencia relacionada con la facultad del juez para proteger derechos colectivos, en consecuencia, exhortó al Municipio de Málaga para que continue con los mantenimientos, limpieza y adecuación de las quebradas y demás recursos hídricos, para prevenir cualquier situación de represamiento u otra anomalía del grupo de los integrantes del barrio del Bosque.
III. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpone recurso de apelación argumento su inconformidad sobre la negativa de las pretensiones, considerando que con el material probatorio aportado sí se demuestra la configuración del daño, pues de los más de 12 documentos que se anexaron se evidencia la averías en suelos, la banca, las vías de comunicación de la comunidad, el desprendimiento de los andenes y sardineles.
Sostiene que, dentro del Estudio Preliminar de evaluación de daños e impactos por canales naturales, se relacionaron folios de matrículas inmobiliarias de viviendas correspondientes a 12 de los demandantes, calculándose los daños objeto de demanda y relacionándose los daños de las mismas con fotografías de los inmuebles ubicados en las calles 11 A y 12 A. Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Reparación de los perjuicios causados a un grupo Exp. 680013333004-2016-00168-02 5 Consideró que, pretender que se identifique y precisa cada uno de los perjuicios que sufrieron cada uno de los miembros del grupo desnaturaliza los fines de la acción de grupo como acción constitucional, pues de tratarse de una acción individual el camino a seguir seria la acción de reparación directa.
Indica que, teniendo en cuenta los conceptos técnicos brindados sobre los problemas de la comunidad, así como las comunicaciones suscritas por los habitantes del barrio el Bosque y las respuestas obtenidas por las entidades competentes, se logró demostrar que las viviendas del Barrio el Bosque de Málaga si han tenido afectaciones con ocasión a la erosión, lo cual ha generado peligro de colapso.
IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Por auto de fecha 10 de julio de 2019 se admitió el recurso de apelación, ordenándose su notificación personal al Ministerio Público (fl. 304). Mediante providencia del 09 de octubre de 2019, de conformidad con lo previsto en el numeral 4º del artículo 247 del CPACA se corrió traslado para que las partes alegaran de conclusión y para que el Ministerio Público emitiera concepto de fondo (Fol. 309).
En esta etapa procesal, la parte demandante acudió a presentar alegaciones finales insistiendo en los argumentos que soportan el recurso de alzada objeto de resolución, reiterando el argumento relacionado con la suficiencia en el caudal probatorio que da cuenta de la afectación generada al grupo de personas y propietarios que integran el barrio el Bosque.
La parte demandada guardó silencio y no presentó alegatos de conclusión. Finalmente, el Ministerio Público no rindió concepto de fondo. V. CONSIDERACIONES Habiéndose surtido a cabalidad las demás etapas procesales sin que se evidencie causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, y como quiera que los presupuestos procesales se encuentran satisfechos, procede la Sala a dictar sentencia de segunda instancia. 1.
Problema Jurídico. De conformidad con los argumentos planteados en el recurso de apelación, encuentra la Sala que se debe determinar si en el presente caso se encuentra debidamente acreditado el primer elemento de responsabilidad, esto es, la existencia del daño – La devaluación de los inmuebles-, con el propósito de establecer si los demandantes1 tienen derecho a que el Municipio de Málaga 1 Leonor Ramírez Ballesteros, Víctor Hugo Joya Herrera, Orlando Ortiz López, Edibiana Báez Gutiérrez, Cristian Mauricio Bautista Pinzón, Luz Marina Báez Gutiérrez, Magda Rocío Ortiz López, Martha Cecilia Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Reparación de los perjuicios causados a un grupo Exp. 680013333004-2016-00168-02 6 reconozca y pague los perjuicios generados con ocasión a la zanja presentada en la calle 11A entre carreras 13 A y 14 del barrio el Bosque del Municipio de Málaga – Santander.
Tesis: NO. De la revisión del material probatorio aportado al expediente para intentar demostrar la configuración del daño demandado, encuentra la Sala que, si bien existe múltiple evidencia que las afectaciones a la infraestructura pública (andenes, vías y postes de alumbrado) con ocasión a la quebrada que colinda con la calle 11A del barrio el Bosque del Municipio de Málaga, lo cierto es que, al encontrarnos en el tramite de un medio de control de reparación de perjuicios causado a una comunidad, la parte demandante se encontraba en la obligación de aportar prueba de la efectiva devaluación de las viviendas, teniendo en cuenta el daño se que pretende resarcir con la demanda.
En este sentido, de la revisión del expediente y de la relación probatoria que se realizó encuentra la Sala que, no existe prueba de cuál es el valor comercial y catastral – pasado y actual – de cada casa pertenecientes a los demandados, así como la devaluación individual de cada una, advirtiéndose que dicha pérdida económica es diferente para cada uno de los inmuebles con ocasión a las características que cada uno presenta. 2.
Marco normativo de la acción de grupo La acción de grupo se encuentra consagrada en el artículo 88 de la Constitución Política y desarrollada por la ley 472 de 1998, otorgándosele un carácter reparatorio, tal y como se indica en el artículo 3 de la ley en el que se señala que “se ejercerá exclusivamente para obtener el reconocimiento y pago de la indemnización de perjuicios” (Subrayado fuera de texto).
Así mismo, el artículo 46 de la Ley 472 de 1998 dispone que la misma procede cuando un número plural de personas reúnen condiciones uniformes respecto de una misma causa que les ha originado perjuicios individuales y, en ese sentido, también indica el inciso final de dicha norma que aquella únicamente tiene como fin u objeto el reconocimiento y pago de los perjuicios causados.
Al respecto el H. Consejo de Estado ha indicado que “Se trata de una acción eminentemente reparatoria, que propende por la economía procesal y la agilidad en la Administración de Justicia, en los eventos en que los afectados reúnen condiciones especiales que los identifican como un grupo. Busca que un grupo de personas que ha padecido perjuicios individuales demande conjuntamente la indemnización correspondiente, siempre que reúnan condiciones uniformes respecto de la causa común que originó dichos perjuicios.” Gómez González, Carlos Augusto mesa Moreno, Angela Edis Rodríguez Quintero, Luis Emiro Alvarado Mendoza, Juan Andrés Fuentes Blanco, Silvia Juliana Beltrán Arenales, María Claudia Ortiz Cáceres, Matilde Cárdenas Vega, Gustavo Adolfo Camperos Torres, Carlos Orlando Ochoa Mancipe, Arturo Mesa Mesa, Libardo Rangel Ortiz, Nelly Caicedo Bonilla, Dora Hermelina Torres Hernández y Nidya Castañeda Gómez Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Reparación de los perjuicios causados a un grupo Exp. 680013333004-2016-00168-02 7 Ahora bien, corresponde al juez valorar, en cada caso, la procedencia de la acción de grupo, de conformidad con lo establecido en el artículo 53 de la ley 472 de 1998, definiéndose si se configura o no un grupo legitimado para intentar la acción, teniendo el cuidado que no se trate de una simple acumulación subjetiva de pretensiones.
En lo que atañe al derecho subjetivo conculcado susceptible de ser protegido a través del medio de control de reparación de perjuicios causados a un grupo ha referido la Corte Constitucional que la naturaleza de la acción de grupo es esencialmente indemnizatoria de los perjuicios provenientes de la afectación de un interés subjetivo, causados a un número plural de personas por un daño que se identifica en el hecho vulnerante y en el responsable.
De restringir el ejercicio de esa acción a una determinada categoría de derechos, se produciría una restricción consecuencial de los alcances resarcitorios que con ellas se pretenden lograr, con abierto desconocimiento del propósito de la norma superior al establecer que “[t]también regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas ( )” (Subraya la Sala del inciso segundo del artículo 88 de la Constitución) Así mismo la Corte Constitucional2 respecto a las acciones de grupo indicó lo siguiente: (…) En cuanto se refiere a las acciones de clase o de grupo, hay que señalar que éstas no hacen relación exclusivamente a derechos constitucionales fundamentales, ni únicamente a derechos colectivos, toda vez que comprenden también derechos subjetivos de origen constitucional o legal, los cuales suponen siempre - a diferencia de las acciones populares - la existencia y demostración de una lesión o perjuicio cuya reparación se reclama ante la juez (…)” (Subraya original).
En efecto, de la naturaleza misma de las acciones de clase y de grupo, reiterada en la jurisprudencia proferida por la Corte Constitucional, no puede concluirse que la protección que de ellas emane se dirige exclusivamente a la clase de derechos e intereses conocidos como de orden colectivo. El Constituyente fue consciente de que debían existir acciones preventivas y restitutorias del uso y goce de los derechos colectivos, cuando no presenten un contenido subjetivo o individual ni económico y en forma preexistente al respectivo daño que en esos derechos se pudiere infligir, a las cuales identificó como acciones populares (C.P., art. 88, inc. 1o.).
Así mismo, determinó que también existirían acciones que permitieran perseguir la reparación subjetiva de los daños producidos en los derechos e intereses de un número plural de personas, generados en virtud del daño causado por la acción u omisión de la autoridad pública o de un particular, las que se han denominado acciones de clase o de grupo, ejercitables sin perjuicio de las demás acciones ordinarias y especializadas (C.P., art. 88, inc.2o.). 2 sentencia C-215 de 1999 Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Reparación de los perjuicios causados a un grupo Exp. 680013333004-2016-00168-02 8 El hecho de que las acciones de clase o de grupo se encuentren reguladas dentro de una norma constitucional que hace referencia en su mayor parte a la garantía procesal de los derechos e intereses colectivos, como ocurre en el artículo 88 de la Carta, no significa que aquellas sólo puedan intentarse para obtener el reconocimiento y pago de la indemnización adeudada por los perjuicios causados en derechos e intereses colectivos, pues, como se ha establecido en esta providencia, dichas acciones también podrán formularse con respecto de toda clase de derechos constitucionales fundamentales y subjetivos de origen constitucional o legal cuando han sido lesionados a un número plural de personas, con identidad de causa y responsable, con el fin de reclamar la respectiva reparación de perjuicios ante el juez, en forma pronta y efectiva. 3.
Caso en concreto. De conformidad con el problema jurídico expuesto, la principal inconformidad planteada en el escrito de apelación se encuentra dirigida en la presunta incorrecta apreciación del material probatorio aportado al proceso para demostrar el daño generado a los demandantes, como consecuencia de la zanja presentada en calle 11A entre carreras 13 A y 14 del barrio el Bosque del Municipio de Málaga – Santander, con ocasión a una socavación de aguas lluvias del predio contiguo.
Con el propósito de establecer lo anterior y dar respuesta al problema jurídico planteado, habrán de reseñarse y posteriormente analizarse los elementos probatorios recaudados dentro de las respectivas etapas procesales y con el lleno de los requisitos legales. Es así como, de conformidad con el material probatorio recaudado y practicado, en razón a los hechos que promovieron el presente asunto contencioso, se tienen como ciertas las siguientes circunstancias fácticas relevantes. 3.1.
Los medios probatorios aportados y los hechos probados en el proceso. - Oficio de fecha 30 de septiembre de 2010 suscrita por los habitantes del barrio el Bosque y dirigida al alcalde del Municipio de Málaga en el que se pone de presente que, la quebrada que atraviesa el perdió que colinda con el barrio se está carcomiendo el área de ribera, amenazando las casas que quedan próximas a éste. - Concepto técnico del 03 de noviembre de 2011 realizado por la Alcaldía Municipal a la calle 11 A entre carreras 13 A y 14, en el que se dispuso “Se observa la socavación de un tramo de 52 metros lineales del costado sur de la calle 11 A entre carreras 13 A y 14.
Dicha socavación se debe a un zanjón de aguas lluvias y esta afectando la vía mencionada ya que está debilitando y desestabilizando el terreno”. Realizando la siguiente conclusión: “Se Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Reparación de los perjuicios causados a un grupo Exp. 680013333004-2016-00168-02 9 recomienda construir un muro en gaviones que cumpla con las siguientes medidas: 1m de ancho, 2m de alto y 52m lineales, con el fin de brindar soporte y estabilidad a la vía mencionada”. - Propuesta de obras de protección geotécnica para el barrio el Bosque Oficio del 29 de marzo de 2012 suscrito por el Geólogo Carlos Parra Aceros, en el que se pone en conocimiento las afectaciones presentadas en el sector a causa de la ola invernal que ocasionó un proceso erosivo causada por la quebrada el Bosque, la cual formó un talud vertical que alcanzó el borde de la calle 11 A, que produjo la imposibilidad de la construcción de un andén que bordee la calle hacia la quebrada, arboles inclinados con raíces expuestas y postes de energía eléctrica con peligro de derrumbe.
Y concluye estableciendo los siguientes riesgos “Una erosión hacia la calzada de la calle 11A causada por la quebrada el Bosque y otra por el desbordamiento e inundación de la quebrada que pasa por debajo de algunas viviendas del barrio el Bosque”. - Concepto técnico No. 00377-12 del 04 de mayo de 2012 realizado por la Corporación Autónoma Regional de Santander – CAS, en el que se expusieron como situaciones encontradas relevantes al caso las siguientes: “- Se observa un aumento de caudal dentro del cauce principal de la corriente innominada o los Zagamos que ha recargado las aguas hacia la margen izquierda y derecha, ocasionando focos de erosión lateral y produciendo graves problemas de socavación de la rivera poniendo en riesgo la calle 13 A, e infraestructuras de las casas de habitación que conforman el Barrio el Bosque.
Los daños producto del aumento de caudal y socavación se presentan de manera continua desde el año 2011. - Se observó afectaciones producidas por el embate de la corriente innominada o los Zagamos, sobre su ribera que ha ido modelando el cauce hasta formar taludes verticales, que frente a la calle 13 A, que alcanzan una altura superior a 2.0 metros, amenazando con causar daño a las casas de habitación que se ubican en ese sector y al mencionado barrio en general.” - Con Resolución No. 00360-12 del 01 de junio de 2012 la Corporación Autónoma Regional de Santander – CAS frente a la problemática del Barrio el Bosque realizó requerimientos a la Administración Municipal de Málaga para tomar medidas sobre el cauce del agua de las quebradas de la zona, así como a los propietarios de los predios de pastoreo que hacen uso de dichas fuentes hídricas. - Concepto técnico del 07 de junio de 2012 realizado por la Alcaldía Municipal al Barrio el Bosque, en el que se dispuso “Se observa la socavación del terreno junto a la calle 11 A entre carreras 13 A y 14 generada por un zanjón de aguas los cual está debilitando la vía en mención, y la tranquilidad de los habitantes del sector debido a que la socavación cada día es más crítica”.
Realizándose las siguientes conclusiones: “se recomiendo coordinar con el propietario del lote por donde Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Reparación de los perjuicios causados a un grupo Exp. 680013333004-2016-00168-02 10 pasa el zanjón de aguas para hacer un desvió del cauce en la parte del cambio de pendiente del lote para conducir las aguas directamente a la quebrada la magnolia y posteriormente rellenar y compactar el zanjón”. - Resolución No. 00081-15 del 15 de abril de 2015 la Corporación Autónoma Regional de Santander – CAS requirió nuevamente al Municipio de Málaga para que se tomen las medidas ya dispuestas en la Resolución 00360-12 del 01 de junio de 2012. - El Consejo Municipal para la Gestión del Riesgo de Desastres de Málaga Santander rindió Informe de la situación de riesgo del barrio el Bosque, en el que se hallaron los siguientes aspectos: “Al occidente de el barrio el bosque hay un cauce intermitente que en épocas de invierno aumenta significativamente, debido al cambio de uso del suelo que se ha realizado últimamente en el área rural, la capacidad de los suelos ha disminuido aumentando la escorrentía y como consecuencia de ello el aumento del caudal.
Con el aumento del caudal en época de invierno en el arrollo que cruza al lado del barrio el bosque se han presentado fenómenos erosivos que han ocasionado la profundización de este cauce. Debido a la profundización del cauce, se está desestabilizando la banca que sostiene la calle 11ª que en este momento presenta agrietamiento en su estructura.
Al continuar este proceso erosivo a mediado plazo se puede presentar inicialmente la pérdida de la calle 11ª, y todo lo que la comprende: estructura de la vía, alumbrado público, alcantarillado, acueducto y el acceso a las viviendas que comprenden este sector.” - Existe el estudio preliminar de evaluación de daños e impacto por canales naturales de agua del barrio el Bosque realizado a doce viviendas3 el mayo de 2016, en las que mediante material fotográfico se evidenció las afectaciones en las capas de pavimento de la vía, la dilataciones y desprendimientos en los andenes y sardineles.
En lo que respecta a las viviendas se establecieron las siguientes afectaciones: “- Exteriormente, las casas de la calle 11A presentan asentamientos y desprendimientos en sus andenes (fotografía 21 y 22) y algunas fisuras en sus muros a nivel del primer piso. Algunos presentan fisuras en su segundo piso pero al no encontrar progresión desde la cimentación se asume que se deben a errores constructivos que no viene al caso estudiar dentro del presente informe. - Interiormente hay una constante muy marcada en caso la totalidad de las viviendas inspeccionadas, y es la presencia de humedades en los muros del primer piso, con algunas correcciones que algunos de sus propietarios han realizado como enchapes o revestimientos, pero demasiado evidente en las 3 Identificadas con matricula inmobiliaria: 312-18839, 312-17785, 312-21510, 312-21783, 312-21775, 312-31782, 312-17793, 312-21777, 312-17789, 312-17792, 312-17791, 312-17787.
Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Reparación de los perjuicios causados a un grupo Exp. 680013333004-2016-00168-02 11 que no han efectuado reparación alguna; especialmente en las viviendas ubicadas sobre la calle 12, en una de las cuales adicionalmente el estado de los muros interiores, se encontró humedad lateral sobre el costado norte de la vivienda, la cual coincide con la ubicación del canal 1.” - Con oficio del 19 de mayo de 2016 se aportó el concepto de depreciación económica de las viviendas del barrio el Bosque, en donde se destacan los siguientes aspectos relevantes: i) el estudio se hizo de manera general sobre las casas del barrio el Bosque, ii) el valor promedio de las casas se tazó en $168.000.000, aclarando que dicho valor se toman como referencia ya que el estado y acabados de todas las viviendas no es el mismo, iii) según las tablas de Herwtt se obtuvo una reducción final del 30% en aplicación de los factores de comercialización, y iv) en aplicación a las tablas de Fitto se obtuvo una reducción final del 18% en el valor comercial con ocasión a las humedades y afectaciones de la vivienda.
Y realiza con conclusión que: el valor final de las viviendas es de $96.400.000. 3.2. El daño. Precisado lo anterior, se entrará a dilucidar la existencia del primer elemento que estructura la responsabilidad, conforme lo ha señalado la jurisprudencia del H. Consejo de Estado4, esto es, la existencia del daño, ya que solo a partir de su acreditación puede estudiarse si aquel es imputable al Estado.
Así las cosas, se tiene que la jurisprudencia ha definido el daño, presupuesto necesario para configurar la responsabilidad patrimonial del Estado, entendido como la lesión de un interés legítimo, causado por el actuar ilícito o no de una persona diferente a la titular del derecho. Los requisitos para que este se configure es que debe ser cierto y subsistente en todo o en parte, es decir, que no haya sido íntegramente reparado.
Desde esta perspectiva, para que un daño sea indemnizable debe ser personal, es decir ser “padecido por quien lo alega, en tanto haga parte de su patrimonio material o inmaterial”, y además debe ser probado, por tanto: “No basta entonces, que en la demanda se hagan afirmaciones sobre la existencia del daño, porque el demandante no puede limitarse, si quiere sacar avante su pretensión, a hacer afirmaciones sin respaldo probatorio, que por demás no pueden ser valoradas como si se tratara de hechos notorios o presumibles, y no de situaciones cuya comprobación por mandato legal le corresponde”.
El carácter personal del daño incorpora su singularidad o individualización, por lo que cada uno de los demandantes “dentro de la demanda y luego en el 4 SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO, Bogotá D.C., enero veintiséis (26) de dos mil seis (2006), Radicación número: 25000-23-26-000-2001-00213-01(AG).
Actor: JESUS EMEL JAIME VACCA Y OTROS; Demandado: NACION-MINISTERIO DE DEFENSA Y OTROS. Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Reparación de los perjuicios causados a un grupo Exp. 680013333004-2016-00168-02 12 proceso, debe asentar con rigurosidad cuál ha sido el daño sufrido, de qué entidad, cuál es su estimación y, de qué forma se probará”5.
Pues bien, el presente caso se encamina a señalar como daño sufrido por el grupo demandante la devaluación y reposición de los inmuebles del barrio el Bosque del Municipio de Málaga – Santander, con ocasión a las fallas presentadas en la vía pública con ocasión a una zanja generada por un canal de agua contiguo a la calle 11 A del Barrio del Bosque de Málaga – Santander.
Del recuento probatorio realizado en el título anterior se evidenció que, en efecto, a partir del año 2010 el Barrio el Bosque del Municipio de Málaga, a la altura de la calle 11A entre carreras 13 A y 14, comenzó a presentar afectación en el terreno con ocasión a fenómenos erosivos generados por el cauce de un canal de aguas lluvias que recorre de manera contigua en el predio vecino de propiedad de un particular, lo que conllevó que se presentaran daños en la vía pública, en andenes y postes de energía eléctrica, de esta forma, existe prueba suficiente de la existencia del hecho dañoso en virtud del cual el grupo accionante deriva el daño demandado.
Por el contrario, considera la Sala que no existe prueba del daño, esto es, la devaluación o reposición que alegan los demandantes haber sufrido con ocasión al aludido hecho dañoso. En este sentido, se advierte que el daño se pretendió acreditar con el “Concepto por depreciación económica viviendas barrio El Bosque.”, concepto que, en primer lugar, determina el valor del metro cuadrado del terrero en el que se encuentran ubicadas las viviendas, así como el costo de construcción de las mismas, concluyendo el costo de estas entre $168.000.000 y $176.000.000.
En segundo lugar, al atender las condiciones de oferta y demanda de los inmuebles del barrio, al considerar la incertidumbre que ha generado el riesgo en que se encuentra, determina en una reducción del valor final de los inmuebles en un 30%. Así mismo, señala que “en cuanto al costo de reposición de las construcciones, no es tan representativa en este momento su influencia, ya que aún no se tienen daños estructurales que puedan reducir el estado de las vivienda; teniendo en cuenta las humedades, de acuerdo a las fablas de Fitto y Corvinni, se podría clasificar en estado 3, para el cual el factor de depreciación es de 0.18, lo que implica una reducción adicional del 18% en su valor comercial; sin embargo, es apenas natural que de no corregirse el efecto descrito en el informe preliminar de daños, dicho porcentaje puede ser mucho mayor.”.
Finaliza el concepto, determinando el valor final de la vivienda en la suma de $96.400.000. Para la Sala, la depreciación o costos de reposición alegados en la demanda no se sustentan pruebas que evidencien el daño con carácter de certeza, toda vez que las cifras con las que se cuantifica el daño en el concepto parten de “avalúos o valores de referencia en zonas cercanas”, sin que acrediten tales 5 Tribunal Administrativo De Santander.
Sentencia del seis (06) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Magistrada Ponente: SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR Exp. 680012333000-2016-00591-00 Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Reparación de los perjuicios causados a un grupo Exp. 680013333004-2016-00168-02 13 valores con pruebas documentales, los que resultaban imprescindibles, mucho más teniendo en cuenta que los perjuicios alegados son exclusivamente de orden material.
De igual forma, la depreciación de las viviendas se sustenta en el documento en mención en el bajo interés de las personas en adquirir las viviendas debido a la incertidumbre que ha generado el riesgo en el que se encuentra el barrio, sin que se tenga certeza de la aludida incertidumbre pues no se acreditó con estudio alguno la poca demanda de los predios del barrio por tal causa.
Así mismo, advierte la Sala que el riesgo generado por los canales naturales de agua resulta mitigable, situación que le resta certeza al daño demandado. En este sentido, el documento denominado “ESTUDIO PRELIMINAR DE EVALUACION DE DAÑOS E IMPACTO POR CANALES NATURALES AGUA BARRIO EL BOSQUE”, advierte que “Se hace necesaria (sic) el revestimiento de ambos canales en su zona de ingreso al barrio y la disposición de estructuras de disipación para impedir el ingreso de material rodante o en suspensión que pueda ocasionar daños en alguna (s) de la (s) vivienda (s).
De igual manera, dicho revestimiento es importante en el canal 2 hasta la zona en la que abandona la zona de influencia del barrio y aporta nuevamente a la quebrada “La Magnolia”. (…) En cuanto a la estabilidad de las viviendas, por ahora no presentan riesgo de colapso estructural, pero en caso de no corregirse la socavación lateral del canal, puede progresivamente afectar el terreno sobre el cual se ubica el barrio y ocasionar daños y/o asentamientos mayores.”.
En consecuencia, en la medida en que por la Administración Municipal o particulares propietarios de los predios aledaños al barrio El Bosque, efectúen las labores descritas en el estudio, los riesgos advertidos se mitigarían, luego, en este escenario la depreciación de económica de los inmuebles resultaría hipotética. Por otra parte, tampoco se aportó prueba alguna del carácter personal del daño alegado ya que, aunque en la demanda se aportaron folios de matrícula inmobiliaria, de los cuales se podría derivar la propiedad de los accionantes respecto de algunos inmuebles de barrio El Bosque, no se demostró que efectivamente cada uno de tales inmuebles sufrió el daño demandado, esto es, devaluación del bien inmueble.
En este sentido, si bien se aportó como prueba el denominado “ESTUDIO PRELIMINAR DE EVALUACION DE DAÑOS E IMPACTO POR CANALES NATURALES AGUA BARRIO EL BOSQUE”, estudio que evidencia humedades en algunas viviendas y revestimientos de muros en otras, tal documento no posee elementos de identificación con el que se pueda establecer a cual o cuales de los inmuebles o propietarios pertenece.
Ante la ausencia de prueba de la ocurrencia de daños personales y ciertos, debe confirmarse la negativa de las pretensiones, considerando que la función misma de la responsabilidad patrimonial del Estado es resarcitoria, lo que explica que la demostración de un daño cierto, personal y actual o no eventual Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Reparación de los perjuicios causados a un grupo Exp. 680013333004-2016-00168-02 14 o hipotético sea una exigencia primaria e imprescindible, sin la cual, carece de objeto el juicio de responsabilidad.
Debe advertirse que la acción de grupo es un instrumento de raigambre constitucional que busca, por razones de economía procesal, favorecer y facilitar el acceso a la justicia. Con esta acción, se pretende que la comunidad de personas pueda aunar esfuerzos para evidenciar los elementos de una responsabilidad con causa común que, posiblemente y por distintas razones, no se podría demostrar individualmente o su justiciabilidad sería difícil6.
Sin embargo, los beneficios procesales que conlleva la acción de grupo no implican modificaciones o morigeraciones en cuanto a las exigencias sustanciales para condenar la responsabilidad del Estado, en especial, lo relativo al cumplimiento de la carga de probar la existencia de un daño cierto, personal y actual. Teniendo en cuenta lo expuesto, la Sala comparte los argumentos expuestos en la decisión de primera instancia, por lo que se confirmará la sentencia proferida el 24 de mayo de 2019 por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga. 4.
Condena en costas. Se condenará en costas de segunda instancia a la parte actora, aplicando la regla prevista en el artículo 365.3 del CGP, según el cual “en la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda”. Su liquidación se hará en el juzgado de origen aplicando las reglas previstas en el artículo 366 ibídem.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: Confirmar la sentencia proferida el 24 de mayo de 2019 por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, por las razones expuestas.
SEGUNDO: Condenar en costas en esta instancia procesal a cargo de la parte demandante y en favor de la parte accionada. Liquídense en el juzgado de origen conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. 6 Corte Constitucional, Sentencia C-242/12 Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Reparación de los perjuicios causados a un grupo Exp. 680013333004-2016-00168-02 15 TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las constancias de rigor en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE [Firma electrónica] IVAN FERNANDO PRADA MACÍAS Magistrado [Firma electrónica] JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR Magistrado [Firma electrónica] MILCIADES RODRÍGUEZ QUINTERO Magistrado