Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander SIGCMA-SGC REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER MAG. PONENTE: FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Bucaramanga, veintisiete (27) de enero de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO 68001333301420170029201 https://samai.azurewebsites.net/Vistas/Casos/lis t_procesos.aspx?guid=6800133330142017002 92016800123 DEMANDANTE DEISY TATIANA VELANDIA LOPEZ DEMANDADO NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL TEMA CONTRATO REALIDAD NOTIFICACIONES JUDICIALES Demandante: abogado1240@gmail.com mailto:bonificacionlopezquintero@gmail.comDe mandado: dramauragarcia@hotmail.com notificaciones.bucaramanga@mindefensa.gov.c o Ministerio Público: nmgonzgalez@procuraduria.gov.co MAGISTRADA PONENTE FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA Procede la Sala a proferir sentencia de segunda instancia dentro del presente medio de control, ejercido por la señora DEISY TATIANA VELANDIA LOPEZ en contra de la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL.
I.ANTECEDENTES 1.
HECHOS NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 68001333301420170029201 1.1 La señora DEISY TATIANA VELANDIA LOPEZ desde el del 1 de junio de 2011 al 15 de diciembre de 2015, fue vinculada al servicio de la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL mediante la modalidad de contrato de prestación de servicios, como Auxiliar de Enfermería, asignándosele funciones públicas de carácter permanente, los deberes y obligación propias del cargo a desempeñar, pero le fueron desconocidos los derechos mínimos laborales. 1.2 Durante todo el tiempo en que la demandante estuvo al servicio de la entidad demandada, de manera continuada, ha prestado personalmente el servicio, encontrándose subordinada a la autoridad de la entidad demandada, en la cual fue ubicada para desempeñar la labor de Auxiliar de Enfermería y recibía un pago mensual por los servicios prestados.
Que cumplía con una subordinación basada en el cumplimiento de horario, la permanencia dentro de las instalaciones por un tiempo determinado, y una disponibilidad que no le permitía a su arbitrio modificarla, con lo que alega el cumplimiento de los tres elementos indispensables para que se constituya en un contrato realidad. 1.3 La demandante solicitó a la entidad demandada que, en aplicación de normas constitucionales y legales, se le reconocieran los derechos salariales, prestacionales y de seguridad social que le correspondían en su condición de Auxiliar de Enfermería, y su estatus de empleado público. 1.4 Mediante Acto administrativo No. MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMPGP-COPER- DISAN-DEMBUB-DIR con fecha del 28 de febrero de 2017, notificado el día 15 de marzo de 2017, la entidad demandada despacha desfavorablemente la petición elevada, con lo que se alega se desconoce la existencia del vínculo laboral y el pago de prestaciones sociales a la señora DEISY TATIANA VELANDIA LOPEZ como Auxiliar de Enfermería, argumentado su vínculo bajo contrato de prestación de servicios. 2.
PRETENSIONES 2.1 Se declare la nulidad del acto administrativo No. MDN-CGFM-COEJC-SECEJ- JEMPGP-COPER-DISAN-DEMBUB-DIR con fecha del 28 de febrero de 2017 por medio del cual la entidad demandada dio contestación negativa a la petición formulada por la señora DEISY TATIANA VELANDIA LOPEZ el 20 de diciembre de 2016, relacionada con el reconocimiento de las pretensiones sociales tales como Cesantías, intereses a las Cesantías, primas, vacaciones y demás prerrogativas laborales fijadas por el Gobierno Nacional para los empleados públicos por el periodo que fue contratada por la modalidad de prestación de servicios, esto es, del 1 de junio de 2011 al 15 de diciembre de 2015. 2.2 Declarar que la señora DEISY TATIANA VELANDIA LOPEZ tuvo desde el momento de su vinculación una relación laboral con la entidad demandada que le dio el carácter de servidora del Estado, relación en la cual no ha operado el fenómeno de la solución de continuidad.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 68001333301420170029201 2.3 Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho se condene a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL, al pago de la diferencia resultante entre los honorarios recibidos y el salario correspondiente a una AUXILIAR DE ENFERMERIA planta en la misma categoría que a la fecha laboró para dicha entidad. 2.4 Se ordene a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL pagar a la señora DEISY TATIANA VELANDIA LOPEZ las sumas a que haya lugar por concepto de Prestaciones Sociales ordinarias como cesantías, intereses a las cesantías, auxilio de transporte, prima de navidad, vacaciones remuneradas, subsidio familiar, dotación de calzado y vestido a que tenga derecho o se hayan causado conforme a las normas vigentes por el tiempo laborado por la modalidad de prestación de servicios, y demás conceptos, con sus intereses, en igualdad de condiciones a las devengadas por un funcionario con el cargo de AUXILIAR DE ENFERMERÍA correspondiente al periodo de la relación laboral comprendido entre del 1 de junio de 2011 al 15 de diciembre de 2015. 2.5 Se condene a la entidad demandada, a favor de la señora DEISY TATIANA VELANDIA LOPEZ, al reintegro de los dineros descontados por concepto de retención en la fuente con ocasión de los contratos de prestación de servicios y el reintegro del dinero de la cuota parte correspondiente al pago de la seguridad social y que debió cubrir la entidad demandada durante el tiempo de la relación laboral. 2.6 Se ordene el cumplimento de la sentencia dentro de los términos establecidos por el artículo 192, 193,195 y de la Ley 1437 del 2011 y se condene en costas a la parte demandada conforme lo establece el artículo 188 de la ley 1437 de 2011.
3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN. Como normas violadas se invocan: -Constitucionales: arts. 1, 2, 25 y 53. -Legales: Ley 50 de 1990, numeral 2 articulo 99 y Código Sustantivo de Trabajo: artículos 23, 56, 48, 186 249 y 306; Ley 909 del 2004 y Ley 80 en su artículo 32. Como concepto de violación se alega que, la entidad demandada violó flagrantemente los derechos de la demandante, al desconocer la existencia del vínculo laboral y el pago de prestaciones Sociales, con ocasión de la prestación de sus servicios como Auxiliar de Enfermería. Afirma que se encuentra reunidos los tres elementos fundamentales para que exista el contrato realidad que se ha disfrazo con el Contrato de Prestación de servicios trayendo su base y su argumentación en la ley 80, donde el servicio lo prestaba personalmente NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 68001333301420170029201 y estaba sujeta a la subordinación, encaminada a un horario plenamente establecido dentro del mismo contrato y a un salario que se pactó por su servicio, que cumplía a cabalidad dentro de las instalaciones médicas que para este fin.
Que le asiste a la demandante derecho a devengar los mismos salarios y prestaciones que como trabajador le asiste, en aplicación del principio realidad sobre la forma en las relaciones de trabajo (artículo 53 de la Carta). II.CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. Se opone a las pretensiones de la demanda alegando que, formalmente no ha existido una relación laboral entre la entidad demandada y la demandante, ni yace probado que la demandante sea empleada pública, que constituya una relación laboral diferente a la prestación de sus servicios profesionales.
Que existió una relación contractual interrumpida, conforme a la necesidad de un servicio, y dada la falta de personal en la planta de personal del Ejército Nacional para satisfacer las necesidades en la prestación del servicio de salud, que naturalmente exigió una organización institucional para la prestación del mismo habida cuenta la naturaleza del servicio prestado y de los derechos que se pretendían velar con la contratación de la demandante, a quien le corresponde desvirtuar la existencia de la relación contractual que se suscitó. Que conforme las pruebas aportadas, la demandante no tuvo una relación contractual continuada, dado que su prestación del servicio se dio de manera interrumpida y por lapsos específicos y que la subordinación alegada realmente se constituyó en una forma de relación de coordinación entre las partes para el desarrollo del contrato, en virtud de las particularidades de la actividad para la cual fue suscrito, que no podía quedar libre al arbitrio de la demandante, pues este merecía una estructura temporal coherente con la naturaleza del servicio prestado (Servicios médicos - Salud).
III. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Catorce Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga mediante sentencia de primera instancia declaró: declaró la nulidad del acto acusado (numeral primero); declaró la existencia de la relación laboral entre la demandante DEISY TATIANA VELANDIA LÓPEZ y la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR – HOSPITAL MILITAR REGIONAL BUCARAMANGA por los periodos comprendidos entre el 1 de julio de 2011 y el 31 de mayo de 2015 (numeral segundo); a título de restablecimiento del derecho ordenó a la entidad demandada pagar a favor de la demandante DEISY TATIANA VELANDIA LÓPEZ las prestaciones sociales derivadas de su relación laboral con la entidad por los siguientes periodos contratados: del 17 de enero de 2013 al 31 de diciembre de 2013, del 23 de enero de 2014 al 22 de julio de 2014, del 05 de agosto de 2014 al 31 de diciembre de 2014, y del 13 de enero de 2015 al 31 de mayo de 2015, tomando como base para su liquidación el valor pagado en dichos contratos (numeral tercero); declaró probada de oficio la excepción de prescripción de los derechos derivados de la relación laboral, solo respecto de los periodos contractuales anteriores al 16 de enero de 2013 (numeral NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 68001333301420170029201 cuarto); condenó a la entidad demandada a efectuar los aportes correspondientes a seguridad social en pensión durante todo el término de la relación laboral (numeral quinto); denegó las demás pretensiones de la demanda (numeral sexto); y se abstuvo de condenar en costas (numeral séptimo).
Como fundamento de su decisión consideró, en el sub lite concurrieron los tres elementos que demuestran la existencia de una relación laboral, estos son, la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación; situación que, señaló, desdibuja los contratos de prestación de servicios celebrados entre las partes. Que igualmente se logró evidenciar que la coordinación que alega la parte demandada no existió, pues está plenamente probado que la señora DEISY TATIANA VELANDIA LÓPEZ cumplió horarios de 12 horas diurnas o nocturnas, en virtud de la agenda asignada previamente para el desarrollo de su labor contratada como Auxiliar de Enfermería. Que se encuentra probado además, que la relación contractual entre la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y la señora Daisy Tatiana Velandia López no fue temporal o extraordinaria, pues la misma se extendió por un término superior a tres años como consta en los diferentes contratos de prestación celebrados entre las partes, circunstancia que desvanece la transitoriedad o temporalidad de la labor para la cual fue contratada; característica esta que se encuentra intrínseca en el contrato de prestación de servicios.
Concluye que se configuró una relación laboral entre la demandante y la entidad accionada, al cumplirse los elementos que la estructuran, no existiendo duda que la función para la cual fue contratada la señora DEISY TATIANA VELANDIA LÓPEZ exigió conocimientos especializados que solo pudo aplicar de manera personal, y como contraprestación a esta labor se pactó una retribución monetaria en los contratos mencionados en el cumplimiento de un horario o disponibilidad según el caso.
Frente a la excepción de prescripción abordada de oficio, consideró que el derecho de petición para la reclamación de los derechos laborales se presentó el día 20 de diciembre de 2016, es decir, que en este caso los periodos contractuales anteriores al 20 de diciembre de 2013 se encuentran prescritos, pues al contar los 3 años desde la fecha de la petición hacia atrás, da como resultado esta fecha para el reconocimiento de los derechos emanados de la relación laboral; no obstante, en ese momento se encontraba vigente el periodo contractual iniciado el 17 de enero de 2013 el cual fue ininterrumpido hasta el 31 de diciembre de 2013.
Por lo anterior, declaró probada de oficio la excepción de prescripción, solo respecto de los periodos anteriores al 16 de enero de 2013. V.RECURSO DE APELACIÓN 1. Parte demandante Cuestiona la declaratoria parcial de la excepción de prescripción, alegando que, la declaratoria de la relación laboral que se pretendía correspondía al periodo del 1 de junio de 2011 al 15 de diciembre de 2015, por lo que para el 20 de diciembre de 2016 cuando se efectúo la solicitud administrativa, no habían transcurrido más de 3 años de haberse terminado el vínculo contractual, razón por la que, afirma, no habría lugar a NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 68001333301420170029201 declarase prescritos los derechos laborales reclamados, aunado a lo cual afirma que, conforme la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, sólo se puede predicar la prescripción de los derechos prestacionales con posterioridad a la declaración de la existencia de la relación laboral.
De otra parte, alega que, respecto a la devolución de los aportes a salud, pensiones y riesgos laborales la sentencia recurrida no es clara, en tanto ordena realizar los aportes correspondientes a seguridad social durante el término de la relación laboral, y no el reintegro de estos dineros que debieron ser cancelados por el empleador y a favor de la demandante, por lo que, reconociendo la relación laboral entre la demandante y la entidad demandada, debió ordenarse el reintegro a la demandante de la cuota parte que le correspondía asumir a la entidad demandada, en su calidad de empleador, por conceptos de aportes en salud, pensiones y riesgos laborales, computándolos para efectos pensionales, valores que señala, deberán reajustarse tomando en cuenta el índice de precio al consumidor. 2.
Parte demandada La parte demandada como fundamento de su recurso de apelación señala que, contrario a lo considerado por el a-quo, no se probó el elemento de la subordinación, y por el contrario, se reafirmaron las evidencias de la coordinación que se dio entre el Hospital Militar de la ciudad de Bucaramanga y la auxiliar de enfermería por prestación de servicios.
Que no cumplió labores distintas a las contratadas y nunca manifestó inconformidad alguna frente al cumplimiento del contrato de prestación de servicios; que las partes desde un comienza sabían cuál era el vínculo con la Administración, que era ley para las partes y no podía invalidarse sino por el consentimiento mutuo o por errores legales; la coordinación entre varias personas que en virtud de un contrato administrativo de prestación de servicios profesionales deben cumplir similares obligaciones en un mismo sitio de trabajo, no necesariamente implica que haya subordinación o dependencia, sino una necesaria distribución de áreas para que el encargado de supervisar el cumplimiento de las obligaciones contraídas en el acuerdo de voluntades pueda establecer cual o cuales contratistas lo están haciendo a cabalidad y quienes no, para aplicar las cláusulas pertinentes.
Que son las necesidades de la administración las que imponen la celebración de contratos de prestación de servicios profesionales con personas naturales, para subsanar tales necesidades en la prestación del servicio público. Sostiene que, contrario a lo argumentado por el a-quo, la primacía de la realidad sobre la forma no es como lo argumentó y que la única realidad probada es que la señora Deisy Tatiana Velandia López fue contratada como OPS y así se realizó su contrato, así se cumplió y que en ningún momento existió el elemento de la subordinación. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 68001333301420170029201 Finalmente señala que, la sentencia no ofrece claridad ni seguridad frente a la condena, en el sentido que no especifica el equivalente de la misma categoría con quien se debe efectuar y así determinar cuál era el valor del salario devengado, tampoco se hace referencia a la obligación de hacer los descuentos que por ley deban hacerse de acuerdo a las normas vigentes.
IV. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA De esta oportunidad procesal hizo la entidad demandada presentando escrito de alegaciones, al cual se remitirá la Sala. El Ministerio Público rindió concepto de fondo señalando que comparte la posición asumida por el a-quo frente a la acreditación del elemento de la subordinación, señalando que, no es posible aceptar que en el presente caso se tratara únicamente de labores de coordinación para el cumplimiento de las labores pactadas en cada uno de los contratos, pues precisamente por la naturaleza de ellas, requería supervisión, acompañamiento, instrucciones y ordenes permanentes, para la ejecución de las mismas y no se trataba de una labor que le permitiera a la contratista la independencia que es propia de este tipo de contratos.
Por lo anterior, solicita la confirmación de la decisión de instancia. V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Cuestión Previa El H. Magistrado Iván Fernando Prada Macías, integrante de esta Sala de Decisión, manifestó1 su impedimento para conocer del presente asunto, al hallarse incurso en la causal de impedimento prevista en el numeral 2 del artículo 141 del C.G.P, toda vez que su cónyuge profirió la sentencia apelada en condición de Juez Catorce Administrativa del Circuito Judicial de Bucaramanga.
Al respecto, teniendo en cuenta el tenor literal de la referida norma, según la cual, son causales de recusación, entre otras, “2. Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente”, encuentra la Sala que, en el caso concreto se estructura la causal así alegada, al haberse proferido la sentencia de primera instancia, dentro del asunto de la referencia, por la cónyuge del H. Magistrado Iván Fernando Prada Macías, razón por la que se aceptará su manifestación de impedimento y se le separará del conocimiento del presente asunto. 2.
Problema Jurídico. PJ 1 ¿Se encuentra acreditado el elemento de la subordinación dentro del vínculo sostenido entre DEISY TATIANA VELANDIA LOPEZ y la entidad demandada, entre el 1 Mediante anotación realizada en la plataforma tecnológica TEAMS NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 68001333301420170029201 1° de julio de 2011 y el 31 de mayo de 2015, a fin de declarar la existencia de una verdadera relación laboral? PJ 2 ¿Procede la orden de reintegro, a favor de la demandante DEISY TATIANA VELANDIA LOPEZ y a cargo de la entidad demandada, de las sumas correspondientes a la cuota parte por el pago de aportes a la seguridad social (salud y pensión) y riesgos profesionales que debió cubrir la entidad demandada durante el tiempo de la relación laboral? PJ 3 ¿Se configura la excepción de la prescripción frente a las obligaciones laborales surgidas con anterioridad al 16 de enero de 2013, en los términos declarado por el a- quo? 3.
Tesis de la sala: PJ 1 Si, el elemento de la subordinación se encuentra debidamente acreditado. PJ 2 No, resulta improcedente la devolución de las sumas reclamadas. Únicamente hay lugar a condenar a la entidad a efectuar las respectivas cotizaciones al fondo de pensiones al que se encuentre afiliada la demandante, en los precisos términos fijados por la jurisprudencia del H. Consejo de Estado.
PJ 3. No se configura el fenómeno de prescripción. 4. Marco normativo y jurisprudencial. 4.1 Contrato de prestación de servicios vs contrato realidad. La vinculación a las entidades del Estado por contrato de prestación de servicios se rige por el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 19932, la cual tiene como propósito suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades estatales, o para desarrollar labores especializadas que no pueden ser asumidas por el personal de planta y cuyas características principales se pueden concretar en que, i) se prohíbe el elemento de subordinación continuada del servicio por parte del contratista, en tanto que éste debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual, ii) las funciones que cumple, no pueden versar sobre el ejercicio de actividades de carácter permanente, iii) la vinculación es de carácter excepcional, razón por la cual no pueden realizarse con respecto a funciones que se encuentren previstas en la ley o el reglamento para un empleo público, con el fin de evitar el abuso de dicha figura y como medida de protección de la relación laboral.3 No obstante, el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) continuada subordinación; y iii) remunerada.
En dicho caso, el derecho al pago de las prestaciones sociales surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 68001333301420170029201 formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, lo que se ha denominado contrato realidad.
En ese orden de ideas, la figura del contrato realidad, sostiene la jurisprudencia, se aplica cuando se constata la continua prestación del servicio personal remunerado, propio de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlo en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales.4 4.2 Subordinación continuada De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.
No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio. La reiterada y consolidada jurisprudencia del H. Consejo de Estado, ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: “… i.El lugar de trabajo.
Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii.El horario de labores.
Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.
Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii.La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 68001333301420170029201 En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv.Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad…” Ahora, mediante sentencia de unificación de jurisprudencia del 9 de septiembre de 2021 conforme al artículo 271 de la ley 1437 de 2011 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro, el H. Consejo de Estado sentó nuevas reglas en el tema que nos ocupa, así: La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.
La tercera regla determina que, frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 68001333301420170029201 4.3 Del estudio oficioso por parte del juez contencioso sobre los aportes a seguridad social en pensiones.
La Sala aplicará el precedente del Consejo de Estado contenido en la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 20162, frente a la obligación del juez contencioso- administrativo de pronunciarse, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador. 5.
Caso concreto. Del acervo probatorio recaudado se acredita que la señora DEISY TATIANA VELANDIA LOPEZ suscribió los siguientes contratos de prestación de servicios con la Nación- Ministerio de Defensa-Dirección de Sanidad del Ejército – Hospital Militar Regional Bucaramanga, para la prestación de sus servicios profesionales como AUXILIAR DE ENFERMERÍA, entre el 1° de julio de 2011 al 31 de mayo de 2015, así: 2 Sección Segunda, CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016.
Consejero Ponente Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001- 23-33-000- 2013-00260-01 (0088-2015). CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS N° FECHA DE INICIO DURACIÓN FECHA DE TERMINACIÓN VALOR CONTRATO INTERVALOS FLS. 148 DGSM- HOSMIR2011 1 de julio de 2011 2 meses 31 de agosto de 2011 $1.950.400 Inicio de la vinculación Pág. 26-33 Pdf. 001 y pág. 10-12 Pdf. 002 220/2011 07 de septiembre de 2011 3 meses y 24 días 31 de diciembre de 2011 $3.900.800 4 días hábiles Pág. 34-39 Pdf. 001 y pág. 10-12 Pdf. 002 018 de 2012 6 de enero de 2012 11 meses 5 de diciembre de 2012 $10.727.20 0 4 días hábiles Pág. 40-50 Pdf. 001 y pág. 10-12 Pdf. 002 018-MDN- CGFM- DGSMDISAN- HOMRBU 2013 17 de enero de 2013 11 meses y 14 días 31 de diciembre de 2013 $11.546.00 0 27 días hábiles Pág. 51-58 Pdf. 001 y pág. 10-12 Pdf. 002 127-MDN- CGFM- DGSMDISAN- HOMRBU 2014 23 de enero de 2014 6 meses 22 de julio de 2014 $6.024.000 14 días hábiles Pág. 59-66 Pdf. 001 y pág. 10-12 Pdf. 002 289-MDN- CGFM- DGSMDISAN- HOMRBU 2014 5 de agosto de 2014 4 meses y 16 días 31 de diciembre de 2014 $5.020.000 9 días hábiles Pág. 67- 74 Pdf. 001 y pág. 10-12 Pdf. 002 109 -MDN- CGFM- 13 de enero de 2015 4 meses y 19 días 31 de mayo de 2015 $5.396.500 6 días hábiles Pág. 75-82 Pdf. 001 y NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 68001333301420170029201 Ahora bien, en el sub judice el objeto de la apelación versa sobre si se encuentra probado el elemento de la subordinación, ya que según lo señala la entidad demandada el mismo no se ha demostrado.
Sin embargo, la Sala considera necesario resaltar que respecto de los elementos prestación personal del servicio y remuneración, aun cuando no son objeto de discusión en esta segunda instancia, se encuentra debidamente acreditados, en la medida en que fueron allegados al expediente los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes, que prueban que la parte actora prestó efectivamente sus servicios como Auxiliar de Enfermería en favor de la Dirección de Sanidad del Ejército – Hospital Militar Regional Bucaramanga entre el 1° de julio de 2011 al 31 de mayo de 2015, periodo durante el cual recibió una remuneración o contraprestación económica que se deduce, no solo de la sola lectura de los contratos de prestación de servicios en los que se estipula pago mensual por dichos servicios, sino de certificación suscrita por el director del Dispensario Médico de Bucaramanga obrante en el informativo (Pág. 10-12 Pdf. 002); pago que no se desnaturaliza por la denominación de honorarios con que fue pactado.
Precisado lo anterior, y con el fin de establecer el elemento subordinación o dependencia, es del caso traer a colación los testimonios de las señoras LUZ MARINA RUEDA SUÁREZ, MAGDELY DELFINA SÁNCHEZ BACCA y ANGELA LILIANA TANG MESA quienes prestaron sus servicios como auxiliares de enfermería en el Hospital Regional Militar de Bucaramanga, compartiendo turnos con la Auxiliar de Enfermería DEISY TATIANA VELANDIA LOPEZ en el servicio de hospitalización y de cirugía; testimonios de los que se extrae que, contrario a lo manifestado por la parte apelante, la actora desarrollaba sus labores como Auxiliar de Enfermería cumpliendo unos horarios preestablecidos por la misma entidad (diurnos y nocturnos), a través del agendamiento de los mismos por parte de la Coordinadora del personal de Enfermería, coincidiendo en afirmar que no podían tener injerencia alguna en la fijación de tales turnos, que los horarios asignados eran de 12 horas conforme la respectiva agenda mensual y en caso de requerirse permiso debía solicitarse por escrito y debía mediar autorización por parte del superior.
Coinciden igualmente las declarantes en afirmar que, se presentaban llamados de atención al personal de contratistas; que ejercía control frente al cumplimiento del turno asignado, que los servicios prestados en el Hospital Militar eran cubiertos tanto por personal de planta como por personal vinculado por contrato de prestación de servicios, y que este último personal no recibía dotación de uniformes, los que debían ser por ellas cubiertos.
Que debían asistir mensualmente a reuniones convocadas por el jefe del departamento de enfermería cuya asistencia era obligatoria. Conforme lo anterior, advierte la Sala que la señora DEISY TATIANA VELANDIA LOPEZ cumplía funciones misionales de la Institución que era la atención asistencial de los miembros del Ejército Nacional, en el servicio de hospitalización y cirugía, servicio que debía tener disponibilidad de atención durante las 24 horas, lo que permite DGSMDISAN- HOMRBU 2015 pág. 10-12 Pdf. 002 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 68001333301420170029201 afirmar que, en el desarrollo de su actividad, la señora Deisy Tatiana Velandia López no era autónoma o independiente, es decir que no podía ejecutar la labor con libertad y de acuerdo con horarios que ella misma determinara.
Aunado a lo anterior, constituye un hecho notorio que la labor desarrollada por la accionante es misional e inherente a la entidad demandada, y los turnos que le eran asignados de 12 horas (diurnos y nocturnos) descarta la libertad en la ejecución de su labor como auxiliar de enfermería. Lo hasta aquí expuesto desvanece la figura de coordinación o supervisión que la demandada dice existía y se desvirtúa la autonomía e independencia con la que se prestó el servicio, más aún cuando para el ejercicio de la misma, la parte interesada debía no solo emplear los elementos suministrados por la entidad (insumos médicos) sino ejecutar sus funciones en las mismas condiciones que otros empleados de planta y dentro la Dirección de Sanidad Militar – Hospital Militar Regional de Bucaramanga.
Así las cosas, se desvirtúan los requisitos señalados por el Consejo de Estado para que exista una relación contractual regida por la Ley 80 de 1993, ya que como se concluyó, la demandante no era autónoma en el cumplimiento de la labor contratada, y al haberse extendido el contrato por alrededor de 4 años, es apenas evidente que sus obligaciones no eran simples labores ocasionales, sino permanentes, pues resulta necesaria para la prestación eficiente del servicio público esencial de salud, propio de la actividad misional de la entidad demandada, lo que desnaturaliza la contratación de prestación de servicios3 y la autonomía invocada, pues no podía definir ni el lugar ni el horario en que tendría lugar la prestación de sus servicios, además que, tratándose de la prestación del servicio de salud, no puede ser suspendido al arbitrio de quien lo desarrolla dado el riesgo que ello representa en dicha prestación, a partir de lo cual además se advierte que, la relación entre los auxiliares de enfermería con los jefes coordinadores de enfermería, los médicos y demás profesionales de la salud de mayor rango trasciende de la mera coordinación y se convierte en subordinación; subordinación predicable no sólo respecto al cumplimiento del horario, sino de las órdenes y actividades que se le asignaban (por razón de la naturaleza misma de la labor ejecutada), sin que se pueda concluir su independencia y autonomía en el ejercicio de sus funciones, como lo establece claramente el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para concluir que se trataba de simples órdenes de prestación de servicios.
De otra parte, no resulta para la Sala de recibo los argumentos de apelación de la entidad demandada según los cuales la demandante consciente y libremente aceptó las condiciones de contratación que le fueron planteadas en el contrato de prestación de servicios u orden de prestación de servicios, pues ni aún el consentimiento puede considerarse como disculpa válida para que el trabajador renuncie a los beneficios prestacionales que la ley prevé en su favor, según lo dispuso el artículo 53 de la 3 Sentencia de unificación del H. Consejo de Estado del 09/09/2021.
La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 68001333301420170029201 Constitución. La misma norma de la Carta Fundamental previó, además, como uno de los principios mínimos fundamentales en materia laboral la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, precepto que sirve de base para declarar la existencia de una relación laboral cuando, no obstante haber una formalidad distinta, prima el vínculo real por concurrir los elementos requeridos, la prestación personal, la subordinación y la remuneración, como ocurre en este asunto.
Tampoco resulta de recibo el argumento referido a la insuficiencia del personal de planta de la entidad, pues atendiendo lo dispuesto por Art.23 del Código Sustantivo de Trabajo4 y a lo expuesto en la jurisprudencia sistemática y reiterada de esta jurisdicción, la situación de falta de personal para el cumplimiento de la labor contratada no debe ser analizada para definir la verdadera relación que existió entre las partes en virtud de los contratos que suscribieron, ya que esta situación de ninguna manera incide en ello, y no es un factor para establecer el contrato realidad.
Además, encontrándose reunidos los requisitos para la configuración de una verdadera relación laboral, la situación administrativa interna de la entidad demandada no tiene la virtualidad de afectar el vínculo laboral en desmedro de los derechos e intereses del trabajador – contratista. Así, concluye la Sala que la vinculación de la demandante a la entidad demandada como auxiliar de enfermería de manera continua e ininterrumpida, mediante la modalidad de contratos de prestación de servicios, configura una verdadera relación laboral, porque se estructuran los elementos de la misma, conforme lo concluyó el a- quo. 6.
Interrupción de los contratos y prescripción. Siguiendo las reglas jurisprudenciales definidas por el H. Consejo de Estado en la sentencia de unificación jurisprudencia del 9 de septiembre de 2021, existe solución de continuidad cuando entre un contrato y otro transcurren más de 30 días hábiles, y la prescripción comienza a contarse de manera individual para cada contrato cuando haya ocurrido la solución de continuidad, y así será analizado este caso atendiendo al carácter obligatorio y vinculante de las sentencias de unificación del Tribunal de Cierre de esta Jurisdicción, y por cuanto la prescripción es objeto de la apelación presentada por la parte actora.
En el caso que nos ocupa, se señaló por el a-quo que, la reclamación de los derechos laborales se presentó el día 20 de diciembre de 2016, por lo que, los periodos contractuales anteriores al 20 de diciembre de 2013 se encuentran prescritos, pero que, 4 Código Sustantivo del Trabajo Artículo 23. Elementos esenciales. 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.
Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 68001333301420170029201 no obstante, en ese momento se encontraba vigente el periodo contractual iniciado el 17 de enero de 2013 el cual fue ininterrumpido hasta el 31 de diciembre de 2013, por lo que la prescripción tendría lugar solo respecto de los periodos anteriores al 16 de enero de 2013. Revisados los contratos suscritos entre la accionante y la entidad demandada se observa por la Sala que, entre uno y otro de los contratos suscritos entre las partes no existió una interrupción mayor a 30 días hábiles, lo que quiere decir que no hubo solución de continuidad en la prestación de servicios.
Así, para efectos del conteo del término de prescripción ha de tenerse en cuenta que el vínculo finalizó el 31 de mayo de 2015, que la reclamación en sede administrativa tuvo lugar el 20 de diciembre de 2016 y que la demanda fue interpuesta el 18 de julio de 2017, lo que evidencia que, entre uno y otro evento, no se superó el término de 3 años, concluyéndose a partir de ello que, no se configuró el fenómeno prescriptivo.
En tal virtud, se revocará el numeral cuarto de la sentencia apelada y en su lugar, se declarará no probada la excepción de prescripción. Como consecuencia de lo anterior, se modificará el numeral tercero de la sentencia de primera instancia para efectos de disponer que el reconocimiento que allí se ordena deberá tener lugar por la totalidad del tiempo laborado, sin solución de continuidad, liquidado conforme al valor pactado en los contratos suscritos, reconociendo las sumas a que haya lugar en forma indexada y efectuando los descuentos de ley; totalidad del tiempo laborado que se computará para efectos pensionales, para lo cual la entidad hará las correspondientes cotizaciones. 7.
De la devolución de aportes a Seguridad Social (salud y pensión) y riesgos laborales a favor de la demandante Mediante la referida sentencia de unificación de jurisprudencia del 9 de septiembre de 2021 el H. Consejo de Estado sentó la regla según la cual, “frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal”.
Así las cosas, y en plena observancia a la mencionada regla jurisprudencial, ha de concluirse que, no procede ordenar la devolución de los aporres en salud y riesgos laborales pretendida por la parte actora, tales pretensiones están llamadas a ser denegadas (numeral sexto de la sentencia apelada). En lo que respecta a la devolución de aportes a seguridad social en pensiones a favor de la demandante, se advierte por la Sala que, lo dispuesto por el a-quo y el fundamento de la orden impartida, se ajusta a la jurisprudencia fijada por el H. Consejo de Estado, según la cual, en lo referente a la devolución de los aportes efectuados por la demandante a salud y pensión, esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por lo tanto, no es dable que se le sufraguen directamente al interesado, resultando por tanto improcedente que se disponga el reembolso por los NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 68001333301420170029201 mencionados conceptos en la forma solicitada por la demandante, sino que únicamente es dable consignar los correspondientes al fondo de pensiones.
Así, la condena que procede a título de restablecimiento, a cargo de la entidad demandada consiste en tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional de la demandante (honorarios pactados en el contrato de prestación de servicios), dentro de los periodos laborados por contrato de prestación de servicios, mes a mes (del 1° de julio de 2011 al 31 de mayo de 2015) y si existe diferencia entre los aportes realizados por la demandante como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante en concepto de aportes, pero solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
En ese sentido, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duró su vinculación, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, deberá cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le correspondía como trabajadora; términos que fueron considerados por el a-quo, razón por la que se confirmará la decisión adoptada al respecto, con excepción del periodo a tener en cuenta que sufre modificación al no haber operado el fenómeno de la prescripción conforme se determinó en esta instancia, para lo cual se adicionará su numeral quinto para definirlo con toda precisión. 8.
Condena en Costas Habiendo sido promovida esta instancia por ambas partes, desfavorable a la entidad demandada, pero parcialmente desfavorable a la parte actora, a quien prosperaron parcialmente las pretensiones, la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia. En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: DECLÁRASE FUNDADO el impedimento manifestado por el H. Magistrado Iván Fernando Prada Macías y, en consecuencia, se le aparta del conocimiento del fondo del asunto de la referencia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: REVÓCASE el numeral cuarto de la sentencia apelada y en su lugar, se dispone: “CUARTO: DECLÁRASE NO PROBADA la excepción de prescripción de los derechos derivados de la declaratoria de la relación laboral”.
TERCERO: MODIFÍCASE el numeral tercero de la sentencia apelada, conforme lo expuesto en la parte considerativa de este proveído, el cual quedará así: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 68001333301420170029201 “TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, SE ORDENA a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR – HOSPITAL MILITAR REGIONAL BUCARAMANGA pagar a favor de la demandante DEISY TATIANA VELANDIA LÓPEZ, las prestaciones sociales derivadas de su relación laboral con la entidad del 1° de julio de 2011 al 31 de mayo de 2015, liquidadas conforme al valor pactado en los contratos suscritos, sin solución de continuidad, debidamente indexadas, efectuando los descuentos de ley a que haya lugar.
La totalidad del tiempo laborado se computará para efectos pensionales, para lo cual la entidad hará las correspondientes cotizaciones”.
CUARTO: ADICIÓNASE el numeral quinto de la sentencia apelada, conforme lo expuesto en la parte motiva, el cual quedará así: “QUINTO: SE ORDENA a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR – HOSPITAL MILITAR REGIONAL BUCARAMANGA efectuar los aportes correspondientes a seguridad social en pensión durante todo el término de la relación laboral (del 1° de julio de 2011 al 31 de mayo de 2015, sin solución de continuidad) conforme a las pautas dadas en la parte motiva de la sentencia y la orden aquí dispuesta frente al periodo a tener en cuenta.
QUINTO: CONFÍRMASE en sus demás partes la sentencia apelada, conforme las consideraciones expuestas en este proveído.
SEXTO: Sin condena en costas de segunda instancia, conforme lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.
SÉPTIMO: Ejecutoriada ésta providencia, devuélvase la actuación al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Aprobado por la Sala como consta en Acta No. 02/2023 Firmado Samai FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA Magistrada Ponente Impedido IVAN FERNANDO PRADA MACIAS Magistrado Firmado Samai JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR Magistrado