Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander SIGCMA-SGC REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER MAG. PONENTE: FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA Bucaramanga, veintiséis (26) de abril de dos mil veintidós (2022) EXPEDIENTE: 68679333300120170013401 MEDIO DE CONTROL: REPETICIÓN DEMANDANTE: ACUASAN EICE - E.S.P DEMANDADO: HÉCTOR VARGAS RODRÍGUEZ TEMA: Responsabilidad patrimonial de ex-agente estatal, con ocasión del pago de la condena impuesta por esta Jurisdicción dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado bajo el Nº 2012-00072-00 NOTIFICACIONES ELECTRÓNICAS: DEMANDANTE: juridica@acuasan.gov.co gerencia@acuasan.gov.co DEMANDADO: vargas2009fabian@gmail.com MINISTERIO PÚBLICO: yvillareal@procuraduria.gov.co MAGISTRADA PONENTE: FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA Procede la Sala a proferir Sentencia de Segunda Instancia dentro del presente medio de control, ejercido por ACUASAN EICE - E.S.P, en contra del señor HÉCTOR VARGAS RODRÍGUEZ.
I.
ANTECEDENTES 1. Hechos 1.1 El señor SERGIO ALEXANDER BAYONA GÓMEZ instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE SAN GIL ACUASAN E.I.C.E – ESP, por haber sido declarado insubsistente del cargo que desempeñaba en dicha MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN RAD. 68679333300120170013401 empresa, mediante Resolución No. 011 de fecha enero 6 de 2012, suscrita por el demandado, quien fungía como Gerente para la época de los hechos. 1.2 La empresa ACUASAN E.I.C.E – ESP fue condenada, mediante sentencia de fecha 27 de junio de 2014 emanada del Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión Circuito Judicial de San Gil, a reintegrar al entonces accionante en el cargo del cual fue retirado mediante el acto acusado o a uno de igual o mejor categoría, como trabajador oficial y a pagar los sueldos y prestaciones sociales dejados de devengar desde la fecha del retiro hasta que se hiciera efectivo el reintegro, lapso comprendido entre el 12 de enero de 2012 al 31 de marzo de 2015. 1.3 La condena por los perjuicios causados con la sentencia de fecha 27 de junio de 2014, se hizo efectiva el día 23 de abril de 2015, por el valor de setenta millones trescientos setenta y siete mil trecientos cuarenta y tres pesos ($70.377.343), como consta en los comprobantes de egreso Nos. CEN 15s00212, 15c00196 y 15a00374 de fecha 23 de abril de 2015 y certificación de pago emitida por la Dirección Administrativa y Financiera de ACUASAN E.I.C.E – ESP. 2.
Pretensiones 2.1 Se declare responsable al señor HÉCTOR VARGAS RODRÍGUEZ, quien se desempeñaba en el cargo de Gerente de la empresa ACUASAN EICE –ESP para la época de los hechos, por la condena administrativa impuesta en contra de dicha entidad, mediante sentencia de junio 27 de 2014 proferida por el Juzgado Segundo de Descongestión del Círculo de San Gil, por los perjuicios ocasionados y que se debieron indemnizar y cancelar, por la expedición de la Resolución 011 de enero 6 de 2012. 2.2 Se condene al señor HÉCTOR VARGAS RODRÍGUEZ a cancelar la suma de setenta millones trescientos setenta y siete mil trecientos cuarenta y tres pesos ($70.377.343), a favor de la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE SAN GIL, ACUASAN EICE –ESP; por corresponder a la suma de dinero que pagó la empresa ACUASAN E.I.C.E – ESP, para hacer efectiva la condena impuesta por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circulo de San Gil. 2.3 Se condene al señor HÉCTOR VARGAS RODRÍGUEZ a cancelar intereses comerciales a favor de la empresa ACUASAN EICE –ESP, desde la ejecutoria de la providencia que ponga fin a este proceso, y se ajuste la condena. 3.
Fundamentos del medio de control Se invocan como tales: artículo 90 de la Constitución Política; Ley 678 de 2001 y articulo 142 ley 1437 de 2011. MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN RAD. 68679333300120170013401 Se afirma que, el señor HÉCTOR VARGAS RODRÍGUEZ, al expedir la Resolución 011 del 6 de enero de 2012, incurrió en dolo al declarar insubsistente al señor SERGIO ALEXANDER BAYONA GÓMEZ del cargo que venía desempeñando como TÉNICO JURÍDICO – TÉCNICO ADMINISTRATIVO GRADO 5 COD 367, por haber expedido el acto administrativo inmotivadamente, sin existir al menos un supuesto de hecho de la decisión adoptada o basado en la norma que sirve de fundamento, generando la condena impuesta a la empresa ACUASAN EICE –ESP.
Que la conducta del señor HÉCTOR VARGAS RODRÍGUEZ excedió el ejercicio de sus funciones, generando la indemnización impuesta por los salarios y prestaciones dejadas de recibir en favor del entonces accionante, y con ello dio lugar a la condena emitida por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito de San Gil, constituyendo un daño patrimonial a la empresa, lo que configura los requisitos de procedibilidad del medio de control de Repetición, de acuerdo con lo establecido en el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política de 1991 en concordancia con el artículo 142 de la Ley 1437 de 2011.
Finalmente alega que, la conducta del señor HÉCTOR VARGAS RODRÍGUEZ se enmarca dentro de la figura de la conducta dolosa, en la medida en que, en el ejercicio de sus funciones, el demandado no observó la prudencia y el deber objetivo de cuidado, el cual hace referencia a que el ordenamiento jurídico exige un concreto cuidado en situaciones de riesgo con el objetivo de proteger determinados bienes jurídicos de la entidad que se representa, que por razón de la naturaleza de su cargo le era exigible. 4.
Contestación de la Demanda Se opone a las pretensiones de la demanda, alegando que, actúo de buena fe, con la convicción que el acto declarado nulo era legítimo y legal, sin la intención de producir consecuencias nocivas para la entidad, no siendo posible prever la irregularidad y daño que podría causar con su expedición. Que, además, la empresa ACUASAN contaba con un selecto grupo de abogados, encargados de proyectar y revisar la viabilidad de los documentos que los superiores o funcionarios de mayor jerarquía suscribían, profesión que el demandado, alega, no ostenta, desconociendo las consecuencias jurídicas del acto administrativo, cuya expedición se sometió al trámite respectivo, en cuanto a la proyección y revisión por el equipo jurídico.
Aunado a lo anterior, afirma que, en el proceso de nulidad y restablecimiento adelantado, ACUASAN no ejerció la defensa judicial de la entidad. Invoca como excepciones las que denominó: “buena fe del demandado, caducidad de la acción, inexistencia de aspectos fácticos que generaron la responsabilidad pecuniaria de la acción de repetición por parte del demandado, ausencia de interés directo en la expedición del acto administrativo anulado, inexistencia de dolo o culpa grave de mi defendido durante el tiempo en el cual ostento la calidad de Gerente de ACUASAN EICE E.S.P.” II.
LA SENTENCIA APELADA1 1 Fls. 98-101 MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN RAD. 68679333300120170013401 El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de San Gil mediante sentencia de primera instancia denegó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante, a favor del demandado. Como sustento de su decisión, encontró acreditados los elementos para la prosperidad del presente medio de control relacionados con la condena judicial u obligación de pagar una suma de dinero y el pago de la obligación, y en relación con la conducta dolosa o gravemente culposa del demandado consideró que, dicho requisito no fue probado, en tanto no existen en el expediente los elementos de juicio que permitan establecer la responsabilidad del ex servidor público, por cuanto las únicas pruebas arrimadas al proceso corresponden a la copia de la sentencia de condena, a los comprobantes de pago y certificación de pago expedidos por la tesorera de la entidad, documentos estos que, advirtió, no aportan de manera alguna circunstancias que permitan inferir que existió una conducta dolosa o gravemente culposa que endilgarle al demandado.
III.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN2 Como fundamento de su recurso la entidad demandante alega que, obra material probatorio suficiente dentro del proceso para endilgar la responsabilidad al señor HÉCTOR VARGAS RODRÍGUEZ de la condena impuesta a ACUASAN E.I.C.E - ESP por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito de San Gil, apreciándose que están inmersos los requisitos de carácter subjetivo y objetivo que determinan el grado de culpabilidad del accionado, ante lo cual, asegura, el a- quo desconoció la carga económica que tuvo que soportar ACUASAN E.I.C.E - ESP, por la omisión o actuar negligente de cara a sus funciones en el sentido de no dirigir, coordinar, vigilar y controlar la ejecución de las funciones encomendadas o asignadas al personal a su cargo, para el buen desarrollo y funcionamiento de la empresa a la cual representaba para la época de los hechos, ciñéndose en todas sus actuaciones a los parámetros de eficiencia y eficacia que se requería en su defensa, contrario a lo afirmado por el demandado en su defensa.
Alega que, el nominador de la entidad sancionada era el aquí demandando, y la diligencia e idoneidad requerida en la defensa judicial se encontraba a su cargo, pues era el único facultado para asignar o nombrar el personal que ejercería estas funciones en pro y protección de la empresa; que de ser de otra manera, no obra prueba al menos sumaria que acredite lo manifestado; además que no se avizoró vinculación de terceros dentro de la presente acción a fin de desvirtuar la responsabilidad endilgada.
Señala además que, si existió precariedad desde el inicio, trámite y terminación del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por el señor SERGIO ALEXANDER BAYONA GÓMEZ, estaría bajo su responsabilidad, pues era en quien recaía la facultad de designar o nombrar el equipo de trabajo a su disposición. Sostiene que, respecto a la carga procesal, el artículo 167 del C.G.P., establece: "carga de la prueba, incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas 2 Fls. 102-104 MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN RAD. 68679333300120170013401 que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen", lo que asegura significa que, corresponde al demandado probar los argumentos expuestos en su defensa.
IV. ALEGATOS SEGUNDA INSTANCIA De esta oportunidad hizo uso la entidad demandante mediante escrito visible a folios 130 a 138, a los cuales se remitirá la Sala. La señora Agente Ministerio Púbico no rindió concepto de fondo. V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Problema Jurídico ¿Hay lugar a declarar la responsabilidad patrimonial del señor HÉCTOR VARGAS RODRÍGUEZ en calidad de Ex Gerente de ACUASAN EICE E.S.P (para la época de los hechos, año 2012), con ocasión del pago de la condena impuesta a dicha empresa por esta Jurisdicción dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado bajo el Nº 2012-00072 adelantado por el señor Sergio Alexander Bayona Gómez, por configuración, además de los requisitos objetivos que tuvo por acreditados el a-quo, del requisito subjetivo? 2.
Tesis de la Sala. No, conforme las razones que pasan a exponerse. 3. Argumentos de la Sala 3.1 Marco normativo y jurisprudencial, Al tenor de lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política “el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.
En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra este”. Ahora bien, conforme el H. Consejo de Estado lo puntualizó en sentencia del seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020)3 “la prosperidad de la acción de repetición 3 CONSEJO DE ESTADO-SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-SECCIÓN TERCERA-SUBSECCIÓN A- Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN-seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020)-Radicación número: 11001-03-26- 000-2014-00126-00(52053) MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN RAD. 68679333300120170013401 está sujeta a que se acrediten los siguientes requisitos: i) la existencia de condena judicial o acuerdo conciliatorio que imponga una obligación a cargo de la entidad estatal correspondiente; ii) el pago de la indemnización por parte de la entidad pública; iii) la calidad del demandado como agente, ex agente del Estado demandado o particular en ejercicio de función pública; iv) la culpa grave o el dolo en la conducta del demandado; v) que esa conducta dolosa o gravemente culposa hubiere sido la causante del daño antijurídico”.
Negrilla de la Sala. Ha señalado además que, los tres primeros requisitos son de carácter objetivo y están sometidos a las normas procesales vigentes al momento de la presentación de la demanda, mientras que los dos últimos de tales requisitos referidos a la acreditación de la culpa grave o el dolo de la conducta, es de carácter subjetivo y están sometidos a la normativa vigente al momento de la ocurrencia de la acción u omisión determinante de la responsabilidad del Estado que generó el pago a su cargo y por cuya recuperación se adelanta la acción de repetición. Ahora bien, refiriéndose a los aspectos sustanciales y procesales de la acción de repetición, en sentencia del 31 de enero de 20194, precisó el H. Consejo de Estado: “(…) la jurisprudencia de esta Corporación ha sido clara en señalar que, a fin de garantizar el derecho al debido proceso -artículo 29 de la C.P.-, la Ley 678 de 2001 se aplica en lo sustancial a los actos y hechos ocurridos con posterioridad a su entrada en vigencia -4 de agosto de 2001, de modo que, si las actuaciones que dieron lugar a la demanda y posterior condena contra la entidad pública fueron anteriores a la expedición de la citada ley, las normas aplicables para dilucidar si el servidor público enjuiciado actuó con dolo o con culpa grave serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta, que es la que constituye la fuente de su responsabilidad patrimonial frente al Estado (artículos 63 del C.C., 6, 83, 90, 121, 122 y 124 de la Constitución Política)7, además de las funciones previstas en los reglamentos o manuales respectivos”.
Con fundamento en lo anterior y como quiera que los hechos que dieron lugar al pago de la condena judicial efectuado por la Administración y por el que ahora se repite datan del año 2012, esto es, son posteriores a la expedición de la Ley 678 de 2001 “por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición”, se aplicarán en los aspectos de orden sustancial, las disposiciones en dicha Ley contenidas.
Así, para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán de observancias los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001 en los términos vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público que es la fuente de su responsabilidad 4 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTECIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA, treinta y uno (31) de enero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00955-01(49591) MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN RAD. 68679333300120170013401 civil frente al Estado, esto es, sin la modificación introducida por la Ley 2195 del 18 de enero de 2022 (artículos 39 y 40, respectivamente).
Conforme lo expuesto, se advierte que, en los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001 se consagraron unas causas que hacen presumir la existencia del dolo y de la culpa grave en el Agente Público, respectivamente, así: En relación con el DOLO: “ARTÍCULO 5o. DOLO. La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado.
Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas: 1. Obrar con desviación de poder. 2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento. 3. Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración. 4.
Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado. 5. Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial.” En relación con la CULPA GRAVE: “ARTÍCULO 6º. Culpa grave.
La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones. Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas: 1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho. 2.
Carencia o abuso de competencia para proferir de decisión anulada, determinada por error inexcusable. MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN RAD. 68679333300120170013401 3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable. 4. Violar manifiesta e inexcusablemente5 el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal”.
Ahora bien, sobre las presunciones en sede del medio de control de Repetición, el H. Consejo de Estado ha precisado recientemente6 que, “las presunciones estipuladas en los artículos 5 y 6 la Ley 678 de 2001 tienen naturaleza de legales7 y, por tanto, la administración demandante tiene la carga de probar únicamente los supuestos de hecho a los que aluden dichas normas, puesto que «la parte que niegue el hecho presumido está sujeta a la carga de probar el hecho contrario»8” y que, “por tratarse de una presunción legal, esto es, que admite prueba en contrario, la parte demandada tiene abierta la posibilidad para oponerse y acreditar, en esta sede judicial, o bien la inexistencia del hecho que le da base a la presunción o de las circunstancias en las que se configuró aquel, ya que la presunción «no impide que la parte adversaria lleve al proceso otras pruebas con la finalidad de desvirtuar aquella y demostrar que en realidad esos hechos no han ocurrido.
Si se consigue este objetivo o, por lo menos, que el juez estime inciertos aquellos hechos, no podrá aplicar la presunción»9”. Advirtió igualmente que, “su previsión legal no constituye una imputación automática de culpabilidad en cabeza del agente contra el cual se dirige la acción de repetición, ya que, si este puede aducir medios de convicción en contrario, ello supone que, para efectos de la acción de repetición, el juez -en estos casos- está en el deber de realizar una nueva evaluación de la conducta del agente.
Por esta razón, el simple hecho de que el legislador suponga en estos eventos la responsabilidad civil del agente o ex funcionario estatal, no impide que esta presunción pueda ser destruida con la presentación de pruebas de descargo”, además que, “(…) el juez de la acción de repetición puede estudiar la conducta del agente con el fin de determinar si no obstante configurarse alguna de las “presunciones”, el demandado no actuó en forma dolosa o gravemente culposa”10. 5 Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-455 de 2002 6 CONSEJO DE ESTADO-SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-SECCIÓN TERCERA-SUBSECCIÓN A- Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN-cuatro (4) de diciembre de dos mil veinte (2020)-Radicación número: 50001-23- 33-000-2015-00292-01(65086) 7 El profesor Betancur Jaramillo cuestiona el nomen iuris adoptado por el legislador de 2001, y afirma que «vistas las definiciones y los eventos que los ponen de presente, habrá de concluir que lo que quiso el legislador fue señalar o calificar unos hechos como dolosos en su artículo 5 y otros, como equivalente a culpa grave, en el siguiente.
En otras palabra, cuando la primera norma enuncia cinco hechos (…) no lo hace a título de antecedentes para que de él se infiera o presuma el dolo, sino que está dando a entender que cuando ocurra cualquiera de los hechos enunciados y probados no es que se presuma el dolo, sino que existe éste (…) Corrobora la idea de que el artículo 5 no establece presunciones sino que enuncia casos de dolo, la definición misma que sobre éste hace en su inciso 1º, al señalar que el agente actúa con dolo cuando el agente quiere la realización de un hecho ajeno a la finalidad del servicio del Estado».
BETANCUR JARAMILLO, Carlos, Derecho Procesal Administrativo, Medellín, Seña Editora, 2013, p. 124 y 125. 8 Hernando Devis Echandía, Teoría general de la prueba judicial, Tomo II (Bogotá: Temis, 2017), 681. 9 Hernando Devis Echandía, Teoría general de la prueba judicial, Tomo II, 689. 10 CONSEJO DE ESTADO-SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-SECCIÓN TERCERA-SUBSECCIÓN C- Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE-veintinueve (29) de abril de dos mil diecinueve (2019)-Radicación número: 20001-23-31-000-2011-00513-01(50695) MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN RAD. 68679333300120170013401 3.2 Caso concreto Aplicado el marco normativo y jurisprudencial expuesto en esta providencia, y con fundamento en los extremos del litigio, la sentencia apelada y el recurso de apelación contra ella interpuesto, procede la Sala a resolver el problema jurídico planteado, advirtiendo que, acreditados han de tenerse los requisitos objetivos relacionados con i) la existencia de la condena judicial que impuso la obligación de pago a cargo de la empresa ACUASAN EICE E.S.P (fls. 12-29), ii) el pago de la condena por parte de la entidad demandante (fl. 49) y iii) la calidad del demandado como ex agente del Estado -Ex Gerente de la empresa ACUASAN EICE E.S.P (fl. 11), los cuales no fueron objeto de reproche; resultando necesario entrar a verificar el requisito subjetivo, relacionado con iv) la culpa grave en la conducta del demandado y, que esa conducta gravemente culposa hubiere sido la causante del daño antijurídico irrogado a la empresa ACUASAN EICE E.S.P. Así, pasa la Sala a efectuar la valoración y calificación de la conducta del ex-agente Estatal imputada. 3.2.1 De las pruebas relevantes obrantes en el informativo a) Sentencia de primera instancia de fecha 27 de junio de 2014 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de San Gil, dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado bajo el N° 2012-00072-00 adelantado por el señor SERGIO ALEXANDER BAYONA GÓMEZ en contra de la empresa ACUASAN EICE ESP, en la que se dispuso (fls. 12-29): “Primero: DECLARESE nulidad de la Resolución No. 011 del 6 de enero de 2012, emitida por el Gerente de ACUASAN EICE ESP, por medio de la cual se declaró insubsistente al actor, señor SERGIO ALEXANDER BAYONA GOMEZ identificado con la C.C No. 91.079.917 expedida en San Gil, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, CONDÉNASE a la Empresa de Acueducto.
Alcantarillado y Aseo de San Gil, ACUASAN EICE ESP a reintegrar a SERGIO ALEXANDER BAYONA GOMEZ en el cargo del cual fue retirado mediante el acto acusado o a uno de igual o mejor categoría, como TRABAJADOR OFICIAL. teniendo en cuenta las condiciones establecidas en la parte motiva, y a pagarle los sueldos y prestaciones dejados de devengar desde la fecha del retiro hasta que se haga efectivo el reintegro.
Tercero: El pago de los salarios y demás prestaciones que resulten a favor de la actora se ajustarán en su valor, de conformidad con el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, hasta la fecha de ejecutoria de la presente providencia, dando aplicación a la siguiente fórmula: (…) MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN RAD. 68679333300120170013401 Cuarto: DECLÁRASE para todos los efectos que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios por parte de SERGIO ALEXANDER BAYONA GOMEZ.
Quinto: NIEGUENSE las demás pretensiones de la demanda, conforme se ha expuesto. Sexto: NO se condena en costas en esta instancia. (…)”. Como sustento de su decisión consideró: “(…) se concluye que el actor al no ser de dirección y confianza, no podía haber sido retirado del servicio con un acto de insubsistencia, sin motivación alguna, como ocurrió en el sub examine, así que corresponde a este juzgador declarar la nulidad del acto acusado, con las consecuencias legales que ello implica.
Se aclara, la ley dota a las empresas industriales y comerciales del estado, como es el caso de ACUASAN, para que por medio de sus estatutos determinen las actividades de dirección o confianza que se excluyen y que se deben desempeñar por empleados públicos, en contraposición de los trabajadores oficiales, pero las funciones del señor SERGIO ALEXANDER BAYONA GOMEZ. no responden a las directrices constitucionales y legales que fijan tal calidad, que pueda ser definido como de "dirección y confianza".
(…)”. b) Resolución N° 011 del 06 de enero de 2012 expedida por el entonces Gerente de ACUASAN E.I.C.E. E.S.P, Héctor Vargas Rodríguez, “por medio de la cual se declara insubsistente un empleado de libre nombramiento y remoción” (fl. 11), invocando el “uso de sus atribuciones constitucionales, legales y estatutarias”, el cual se advierte carente de motivación. 3.2.2 De la conducta gravemente culposa imputada al demandado y la causa de la condena impuesta a la empresa ACUASAN E.I.C.E. E.S.P Conforme las pruebas arrimadas al plenario, la condena impuesta a la empresa ACUASAN E.I.C.E. E.S.P dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado bajo el N° 2012-00072, adelantado por el señor SERGIO ALEXANDER BAYONA GÓMEZ y por la que ahora se repite, tuvo lugar a título de restablecimiento del derecho y como consecuencia de la declaratoria de nulidad de la Resolución N° 011 del 06 de enero de 2012 antes referida, por configuración del vicio de ilegalidad de falta de motivación y que permitió tener por desvirtuada la presunción de legalidad que lo amparaba.
Ahora bien, aun cuando la falta de motivación constituyó el vicio invalidante de la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del señor ALEXANDER BAYONA MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN RAD. 68679333300120170013401 GÓMEZ en el cargo de técnico administrativo grado 5 código 367, la conducta del entonces Gerente de ACUASAN, Héctor Vargas Rodríguez, ha de tenerse fundada en la naturaleza que de dicho empleo se predicaba por parte de ACUASAN EICE ESP, esto es, de libre nombramiento y remoción, conforme su normatividad interna, y frente al que no resultaba exigible la motivación del acto de insubsistencia. Lo anterior, conforme se deriva del contenido de la sentencia de primera instancia de fecha 27 de junio de 2014 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de San Gil, dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado bajo el N° 2012-00072-00, en la que se refiere que, el cargo que ocupaba el señor ALEXANDER BAYONA GÓMEZ había sido incluido por la entidad en una de las reformas de estatutos como de libre nombramiento y remoción, catalogándolo como de “dirección o confianza”; habiéndose en tal calidad efectuado el nombramiento del señor ALEXANDER BAYONA GÓMEZ a través de la Resolución Nº 306 del 21 de mayo de 2009, en la que el Gerente de ACUASAN E.I.C.E ESP invocó el uso de las directrices del Acuerdo de Junta Directiva N° 005 de 2009 que creó el cargo de técnico administrativo grado 5 código 367 en la oficina jurídica, determinado como de libre nombramiento y remoción. Así las cosas, y aun cuando esta Jurisdicción estableció, a partir del análisis de las funciones desempeñadas por el señor ALEXANDER BAYONA GÓMEZ, que el cargo por este desempeñado no era de libre nombramiento y remoción, y que por tanto el acto que declaró su insubsistencia debía motivarse, no lo es menos que, la conducta del demandado, en su calidad de Gerente de ACUASAN E.I.C.E ESP, al expedir la Resolución N° 011 del 06 de enero de 2012, ha de tenerse fundada en un Acuerdo Interno de la entidad, expedido por la Junta Directiva, que fijó la naturaleza del empleo a que ha venido haciéndose referencia, dentro de la estructura organizacional de ACUASAN E.I.C.E. E.S.P, y en cuya observancia hizo uso de la facultad discrecional para expedir el acto de insubsistencia sin motivación, no pudiendo por tanto predicarse de este una conducta dolosa o gravemente culposa con la expedición de dicho acto administrativo.
Por lo expuesto, en la medida en que no se encuentra acreditado que la conducta del aquí demandado, Héctor Vargas Rodríguez, en su calidad de Gerente de ACUASAN E.I.C.E ESP para la época de los hechos, haya tenido lugar con dolo o culpa grave, no es posible endilgarle responsabilidad patrimonial dentro del presente medio de control, y, en consecuencia, la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda ha de confirmarse. 4.
Costas MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN RAD. 68679333300120170013401 Teniendo en cuenta la actual posición del H. Consejo de Estado11, que acoge esta Sala de Decisión, según la cual, no hay lugar a condenar en costas a la parte vencida en el proceso de repetición, la Sala se abstendrá de disponer condena en costas dentro del presente asunto en ambas instancias, para lo cual, se revocará la dispuesta en primera instancia (numeral segundo).
Lo anterior, advirtiendo que dicha tesis se fundamenta en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y en la sentencia C-832 de 2001, en la que se consideró que el proceso de repetición, al estar encaminado a la protección del patrimonio público, cuya finalidad es la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho, es uno de aquellos que ventila un interés público, razón por la que no hay lugar a condenar en costas a la parte vencida.
En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo Oral de Santander, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: REVÓCASE el numeral segundo de la sentencia apelada, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia y en su lugar, se dispone: “SEGUNDO: Sin condena en costas de primera instancia.
SEGUNDO: CONFÍRMASE en sus demás partes la sentencia apelada, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
TERCERO: SIN CONDENA EN COSTAS de segunda instancia, conforme lo indicado en la parte motiva de esta sentencia.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Juzgado de Origen, previa anotación en el Sistema Judicial Justicia Siglo XXI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Aprobado por la Sala como consta en Acta No._026 /2022 11 CONSEJO DE ESTADO-SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-SECCIÓN TERCERA-SUBSECCIÓN A- Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN-seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020)-Radicación número: 11001-03-26- 000-2014-00126-00(52053)-Actor: UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR-Demandado: RAÚL ENRIQUE MAYA PABÓN- Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN – LEY 1437 DE 2011.
Ver igualmente, Sentencia 2014-00066/59139 de abril 11 de 2019-CONSEJO DE ESTADO-SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “A”-Radicación: 85001-23-33-000-2014-00066-02 (59.139)-Actor: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional-Demandado: Adrián Tabares Montoya y otros-Referencia: Repetición (Ley 1437 de 2011)-Consejera Ponente: Dra. Marta Nubia Velásquez Rico MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN RAD. 68679333300120170013401 Firmado SAMAI FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA Magistrada Ponente Firmado SAMAI Aclaracion de voto IVÁN FERNANDO PRADA MACÍAS JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR Magistrado Magistrado