SIGCMA-SGC TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrado Ponente: Iván Fernando Prada Macías Bucaramanga, primero (01) de diciembre de dos mil veintidós (2022). Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia proferida el 19 de diciembre de 2019 por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga.
I.
ANTECEDENTES Los señores José Ignacio Sarmiento Martínez y Oliva Álvarez de Sarmiento, por intermedio de apoderado legalmente constituido, acude a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el fin de que se acceda a las siguientes: 1.
La demanda. “PRIMERA: Que se declare la nulidad de la resolución número 2797 del 18 de julio de 2017, acto administrative expedido por MONICA VENEGAS HERRERA, Directora Administrativa, y, LINA MARIA TORRES CAMARGO, Coordinadora Grupo Prestaciones Sociales, mediante la cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente solicitada por JOSE IGNACIO SARMIENTO MARTINEZ, y, OLIVA ALVAREZ DE SARMIENTO, como consecuencia de la muerte en combate de su hijo, cabo segundo ® del Ejercito Nacional, ISMAEL SARMIENTO ALVAREZ SEGUNDA: Que se declare la nulidad de la resolución número 3437 del 20 de septiembre de 2017, acto administrative expedido por MONICA VENEGAS HERRERA, Directora Administrativa, y, LINA MARIA TORRES CAMARGO, Coordinadora Grupo Prestaciones Sociales, mediante la cual se confirmó el acto administrative resolución 2797 del 18 de julio de 2017, el cual negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente solicitada por JOSE IGNACIO SARMIENTO MARTINEZ, y, OLIVA ALVAREZ DE SARMIENTO, como consecuencia de la muerte en combate de su hijo, cabo segundo ® del Ejercito Nacional, ISMAEL SARMIENTO ALVAREZ Expediente 680013333006-2017-00437-01 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante José Ignacio Sarmiento Martínez y Oliva Álvarez de Sarmiento anadeicyc@gmail.com Demandado Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional notificaciones.bucaramanga@mindefensa.gov.co Ministerio Público Procuraduría 159 Judicial II para Asuntos Administrativos nmgonzalez@procuraduria.gov.co Tema Reconocimiento pensión sobreviviente – Soldado regular – Sentencia unificación- cumplimiento del requisito de la dependencia económica Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 680013333006-2017-00437-01 2 TERCERA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y a titulo de restablecimiento del derecho, en cumplimiento a las disposiciones normativas del Decreto 1211 de 1990 en su artículo 189, y al derecho a la igualdad respecto a la calidad del rango Cabo Segundo -póstumo- ISMAEL SARMIENTO ALVAREZ, se reconozca y pague a favor de mis poderdantes, señores IGNACIO SARMIENTO MARTINEZ, y, OLIVA ALVAREZ DE SARMIENTO la pensión de sobreviviente de su hijo, quien falleció con ocasión de la prestación de sus servicios como soldado del Ejército Nacional de Colombia, en las circunstancias anotadas, mesadas que deben hacerse retroactivas a partir 20 de octubre de 1999 CUARTA: Que como consecuencia de las declaraciones, se reconozca a favor de mis poderdantes IGANACIO SARMIENTO MARTINEZ y OLIVA ALVAREZ DE SARMIENTO, el derecho a disfrutar de la seguridad social en salud y demás beneficios propios de los pensionados de las Fuerzas Militares.
QUINTA: Que se condene al demandado para que sobre los dineros que resultare obligado a pagar a mis poderdantes, reconozca y pague las sumas necesarias para hacer los ajustes de valor, conforme al índice de precios al consumidor, en observancia de lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011. SEXTA: Que se condene al demandado, si no da cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011., a reconocer y pagar a favor de mis mandantes, los intereses comerciales durante los primeros seis meses contados a partir de la ejecutoria del fallo e intereses moratorios después de ese término, conforme lo dispone el artículo en mención. SEPTIMA: Que se condene en costas a la parte demandada conforme al artículo 365 del Código General del Proceso.” 2.
Hechos. Como sustento fáctico de las pretensiones invocadas, aduce la parte demandante – en síntesis – lo siguiente: Manifiesta que el señor Ismael Sarmiento Álvarez prestó el servicio militar como Soldado voluntario hasta el 20 de octubre de 1999, fecha en la que falleció por acción violenta del enemigo en el Municipio de Santana Boyacá. En consecuencia, el Ejército Nacional lo ascendió al grado de Cabo Segundo póstumo y lo dio de baja de las filas de la entidad Indica que al momento de su muerte el soldado Ismael Sarmiento Álvarez no tenía unión marital vigente ni tenía hijos, contando únicamente con sus señores padre, los cuales dependían económicamente de él; por lo que el 02 de julio de 2017 se elevó ante el Ejército Nacional solicitud de reconocimiento de la pensión de sobreviviente.
La solicitud pensional fue negada mediante Resolución No. 2797 del 18 de julio de 2017, por lo que, la parte demandante interpuso recurso de reposición, el cual se resolvió con la Resolución No. 3437 del 20 de septiembre de 2017, confirmando en todas sus partes la negativa del reconocimiento. Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 680013333006-2017-00437-01 3 3.
Normas violadas y concepto de la violación Se invocan como disposiciones violadas: Constitución Política, artículos: 1, 2, 11, 13, 42, 44 y 48. Legales: Decreto 2728 de 1968, Decreto 1295 de 1975, Decreto 1211 de 1990, Decreto 1793 de 2000 y Decreto 1795 de 2000. Como concepto de la violación aduce que, conforme a la jurisprudencia, los demandantes en su condición de madre del soldado muerto en combate tienen derecho a la pensión prevista en el literal d), artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, teniendo en cuenta que el causante fue merecedor del ascenso al grado de cabo segundo, que lo ubica dentro de los suboficiales beneficiaries de dicha prestación. La calidad de beneficiaria está debidamente acreditada, y por no existir hijos, ni cónyuge sobreviviente, lo que le permite acceder al 100% de la pensión de sobrevivientes en los términos del literal d), artículo 185 del Decreto 1211 de 1990.
II. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Bucaramanga, el 19 de diciembre de 2019 decidió acceder a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad de las Resoluciones No. 2797 del 18 de julio de 2017 y 3437 del 20 de septiembre de 2017 y ordenándole a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional reconocer y pagar a favor de los señores José Ignacio Sarmiento Martínez y Oliva Álvarez de Sarmiento la pensión de sobreviviente, en su calidad de padres del soldado fallecido Sarmiento Álvarez, en aplicación del artículo 48 de la Ley 100 de 1993.
Como sustento de la decisión se manifestó lo siguiente: “En conclusión, los demandantes, padres del soldado regular Ismael Sarmiento Álvarez (q.e.p.d.), quien falleció simplemente en actividad o en actos del servicio el 20 de octubre de 1999 (fl.15), tienen derecho a la aplicación del régimen de pensión de sobrevivientes previsto en el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993, en tanto que el régimen especial de prestaciones por muerte en simple actividad, en misión o por actos del servicio de los soldados regulares, no consagra dicha prestación. Así mismo se advierte que en este caso se cumplen los requisitos exigidos por la Ley 100/93 para acceder a la pensión de sobreviviente, pues los demandantes acreditan: i) ser los padres del demandante, sin que existan otras personas con mejores derechos (parentesco), ii) la dependencia económica del señor Sarmiento Álvarez (q.e.p.d.) y sus padres, iii) cotización mínima, que tratándose de soldados conscriptos, y en virtud del Art. 19 de la Ley 352 de 1997,1a vinculación a las Fuerzas Militares hace presumir que durante todo el tiempo de acuartelamiento el soldado regular estuvo afiliado al régimen de seguridad social.” Dentro de la sentencia también se ordenó el descuento debidamente indexado de lo pagado por la entidad demandada a los demandantes por virtud de la Resolución 0014139 del 3 de diciembre de 1999 que reconoció unas Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 680013333006-2017-00437-01 4 compensaciones por muerte del soldado Sarmiento Álvarez (q.e.p.d.) en los términos del Decreto 2728 de 1968.
Para finalizar declara probada la excepción de prescripción, declarando prescritas las mesadas pensiones generadas con anterioridad al 06 de julio de 2014, teniendo en cuenta la fecha de reclamación de la pensión. Así misma decide no condena en costas toda vez que se declararon prescritas unas mesadas pensionales. III. EL RECURSO DE APELACIÓN En la sustentación del recurso de apelación la parte demandada solicita revocatoria de la sentencia de primera instancia insistiendo en los argumentos que soportaron la contestación de la demanda.
Por otra parte, manifiesta no compartir las apreciaciones realizadas por el a quo, pues considera que equivocadamente se dio aplicación a la Ley 100 de 1993 con ocasión al principio de favorabilidad. Además, considera que dentro de proceso no existe ninguna prueba que de certeza sobre la dependencia económica de los demandantes con su hijo fallecido en combate, aspecto que era obligatorio acreditar por la parte demandante.
IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Por auto de fecha 09 de octubre de 2020 se admitió el recurso de apelación, ordenándose su notificación personal al Ministerio Público. Mediante providencia del 14 de diciembre de 2021, de conformidad con lo previsto en el numeral 4º del artículo 247 del CPACA se corrió traslado para que las partes alegaran de conclusión y para que el Ministerio Público emitiera concepto de fondo.
En esta etapa procesal, la entidad demandada presento alegatos de conclusión, reiterando los argumentos expuestos en el recurso de apelación, especialmente lo relacionado con la falta de prueba de la dependencia económica de los accionante con su hijo. Y agrega un nuevo argumento, relacionado con la falta de existencia de sentencia de unificación sobre el tema de los soldados que fallecen durante la prestación del servicio del servicio militar obligatorio cuando la imputación de su muerte se califica como muerte en misión del servicio.
Por su parte, la parte demandante guardó silencio dentro del término otorgado y no presente sus alegatos de conclusión. Finalmente, el Ministerio Público no rindió concepto de fondo. Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 680013333006-2017-00437-01 5 V. CONSIDERACIONES Habiéndose surtido a cabalidad las demás etapas procesales sin que se evidencie causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, y como quiera que los presupuestos procesales se encuentran satisfechos, procede la Sala a dictar sentencia de segunda instancia. 1.
Competencia. Conforme al artículo 153 del CPACA, el Tribunal Administrativo es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados Administrativos de su jurisdicción territorial; razón por la cual procede la Sala a desatar la presente controversia en segunda instancia. 2.
Problema Jurídico. Los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se resumen en establecer si los señores José Ignacio Sarmiento Martínez y Oliva Álvarez de Sarmiento tienen derecho que la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional les reconozca pague la pensión de sobreviviente, en su calidad de padres del Solado regular fallecido mientras desarrollaba “actos del servicio” el 20 de octubre de 1999 y ascendió de manera póstuma a Cabo Segundo, atendiendo a los señalado en la Ley 100 de 1993.
Debiéndose analizar principalmente si la normatividad del régimen general es aplicable al presente caso al tratarse de un ex miembro de las fuerzas militares; y en caso afirmativo analizar si se cumple con los requisitos para el reconocimiento, principalmente el relacionado con la dependencia económica. Tesis: Los accionantes sí tienen derecho al reconocimiento de la pensión de sobreviviente, pues resulta claro que se cumple a cabalidad con los requisitos previstos en la ley 100 de 1993 para tenerlos por acreedores del mentado derecho prestacional - Ausencia de otros beneficiarios, Parentesco y Dependencia económica -.
Indicándose que la normatividad aplicada por el A quo es la correcta teniendo en cuenta la sentencia de unificación del H. Consejo de Estado del 12 de abril de 20181. 3. Marco normativo y jurisprudencial. A través del Decreto 2728 del 2 de noviembre de 1968 se modificó el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares, consagrándose en su artículo 8 las 1 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA, Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ, sentencia del doce (12) de abril de dos mil dieciocho (2018), Radicación número: 81001-23-33-000-2014-00012-01(1321-15)CE-SUJ2-010-18 Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 680013333006-2017-00437-01 6 prestaciones a las que habría lugar en caso de fallecimiento, dependiendo ello de la causa u origen de la muerte, en los siguientes términos: MUERTE EN COMBATE DEFINICIÓN: Muerte ocurrida: i) en combate o ii) como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público.
PRESTACIONES A RECONOCER: 1. Ascenso en forma póstuma al grado de cabo segundo o marinero. 2. Reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado. 3. Pago doble de la cesantía. MUERTE EN MISIÓN DEL SERVICIO DEFINICIÓN: Muerte ocurrida en actividad por actos del servicio o por causas inherentes al mismo PRESTACIONES A RECONOCER: 1.
Reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un cabo segundo o marinero. MUERTE EN SIMPLE ACTIVIDAD DEFINICIÓN: Muerte ocurrida en actividad, por causas diferentes a las enumeradas en las dos hipótesis anteriores. PRESTACIONES A RECONOCER: 1. El reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un cabo segundo o marinero.
Posteriormente, la Ley 447 del 21 de julio de 1998 estableció una pensión vitalicia y otros beneficios a favor de parientes de personas fallecidas durante la prestación del servicio militar obligatorio, en los siguientes términos: ARTICULO 1o. MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia de la presente ley, a la muerte de la persona vinculada a las F.F.M.M. y de Policía por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (11/2) mínimo mensuales y vigentes.(Énfasis fuera de texto) El anterior beneficio pensional fue reiterado a través del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, que en su artículo 34 dispuso: “ARTICULO 34.
Muerte en combate del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio. A la muerte de la persona vinculada a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus ascendientes en primer grado de consanguinidad o civil, tendrán derecho a que por el Tesoro Público se les pague una pensión vitalicia, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o la Dirección General de la Policía Nacional según el caso, equivalente a un salario y medio (1.1/2) mínimo legal mensual vigente, en los términos de la Ley 447 de 1998.” Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 680013333006-2017-00437-01 7 Se colige de lo anterior, que la regulación existente frente a las prestaciones a que tienen derecho los beneficiarios de aquellas personas que fallezcan durante la prestación del servicio militar obligatorio, únicamente contempla el reconocimiento de una pensión vitalicia cuando la muerte del causante hubiera ocurrido en combate.
Así mismo, en los eventos en que la muerte del soldado hubiera sido calificada como “en misión del servicio” o “simplemente en actividad” los beneficiarios tienen derecho únicamente al pago de una compensación por muerte en los términos del Decreto 2728 de 1968 antes reseñado. No obstante, frente al tema bajo análisis, el H. Consejo de Estado en Sentencia de Unificación de fecha 12 de abril de 20182 consideró que en aplicación del principio de favorabilidad resultaba procedente la aplicación de las reglas contenidas en la ley 100 para efectos del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en casos como el que nos ocupa.
Al respecto, la aludida sentencia consideró: “(…) en aplicación de la regla de favorabilidad, en los términos del artículo 288 de la Ley 100 de 1993, se observa que el régimen que más ampara a los beneficiarios del conscripto fallecido simplemente en actividad es el contenido en las normas generales que prevén una prestación con mayor vocación de continuidad en el tiempo que las contenidas en el Decreto 2728 de 1968 y que, además, se corresponde con los efectos pensionales que debe imprimírsele a este periodo de servicio público.
(…) En este sentido, el Consejo de Estado ha ordenado que, con apoyo en el principio de favorabilidad y el derecho a la igualdad, se apliquen las normas del régimen general de seguridad social a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional3. (…) Con fundamento en estas consideraciones, la citada sentencia fijó la siguiente regla de unificación jurisprudencial determinando la procedencia del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes: “Con fundamento en la regla de favorabilidad contenida en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, los beneficiarios de las personas vinculadas a las Fuerzas Militares, en cumplimiento de la obligación constitucional de prestar el servicio militar, que fallezcan simplemente en actividad y con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pueden beneficiarse de la pensión de sobrevivientes prevista por el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993, artículos 46, 47 y 48, el cual deberá aplicarse en su integridad para efectos del reconocimiento 2 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA, Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ, sentencia del doce (12) de abril de dos mil dieciocho (2018), Radicación número: 81001-23-33-000-2014-00012-01(1321-15)CE-SUJ2-010-18 3 Al respecto, pueden leerse las siguientes sentencias proferidas por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Segunda: subsección B, 130012331000200300080 01 (1925-2007), actor: William Tapiero Mejía, demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional; subsección B, 76001233100020080061301(1895-14), actor: Carlos Alberto Escudero Suaza, demandado: Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional; subsección B, 25000232500020030678601(1706-12), actor: Flaminio Vela Moreno, demandado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional; subsección B, 05001233100020030044801 (0103-13), actor: Jose Otoniel León Gallo, demandado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional; subsección B, 05001233100019970339501 (0620-12), actor: Alex Bermúdez Rentería; demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.
Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 680013333006-2017-00437-01 8 de la prestación, esto es, lo relativo al monto de la pensión, el ingreso base de liquidación y el orden de beneficiarios”. 4. Caso en concreto En el caso concreto concurren a reclamar el derecho a la pensión de sobrevivientes los señores José Ignacio Sarmiento Martínez y Oliva Álvarez de Sarmiento con ocasión a la muerte en combate de su hijo Ismael Sarmiento Álvarez acaecida el 20 de octubre de 1999 mientras prestaba sus servicios como soldado regular del Ejército Nacional, al considerar que se debe aplicar el principio de favorabilidad y en consecuencia reconocer el derecho conforme con lo establecido en la Ley 100 de 1993.
Por otra parte, la entidad demandada señala que a los accionantes no les asiste razón en lo pretendido, toda vez que dentro de los beneficios señalados en el Decreto 2728 de 1968 y en la ley 447 de 1998 no contempla la pensión de sobrevivientes cuando la muerte del causante se califica como en simple actividad. Así las cosas, de la revisión del expediente la Sala encuentra que dentro del transcurso del mismo quedaron probadas las siguientes circunstancias relevantes para el presente caso: • Acta de nacimiento No. 02784 en la que se observa que la madre y el padre del joven Ismael Sarmiento Álvarez son los señores Olivia Álvarez Gómez y José Ignacio Sarmiento Martínez (fol. 27 documento “01.
Exp Digital 1 -340). • Que el joven Ismael Sarmiento Álvarez ingresó al Servicio Militar Obligatorio como Solado Regular el 02 de agosto de 1998, hasta el 20 de octubre de 1999. • Registro Civil de defunción No. 03622413 del señor Ismael Sarmiento Álvarez, en el que se registra como fecha de fallecimiento el 20 de octubre de 1999.
En el informativo de muerte No. 004 se dispuso que la muerte del soldado regular Sarmiento Álvarez ocurrió en “MISION DEL SERVICIO” por la explosión de una granada. • Con Resolución No. 014139 del 03 de diciembre de 1999 se reconoció y ordenó pagar a favor de los señores José Ignacio Sarmiento Martínez y Oliva Álvarez de Sarmiento la compensación por muerte y cesantías definitivas por la muerte de su hijo el Cabo Segundo Póstumo Ismael Sarmiento Álvarez; en la que también se reconoció que el fallecido soldado era soltero y no tenía hijos para la fecha de los hechos.
Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 680013333006-2017-00437-01 9 • De acuerdo con la constancia expedida por las Fuerzas Militares de Colombia, que reposa a folio 149 del expediente digital, se tiene que el señor Ismael Sarmiento Álvarez computó un tiempo de servicio igual a un (1) año, dos (2) meses y dieciocho (18) días.
Pues bien, de acuerdo con los hechos probados en el presente asunto y de cara al problema jurídico planteado, encuentra la Sala que en el presente caso hay lugar a aplicar el precedente jurisprudencial citado en párrafos anteriores, pues es claro que la muerte del señor Ismael Sarmiento Álvarez (QEPD) fue catalogada como ocurrida “en misión del servicio” y que el régimen prestacional aplicable a los soldados fallecidos durante la prestación del servicio militar obligatorio -Decreto 2728 de 1968- no prevé el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes cuando la muerte es así calificada, siendo entonces más favorable la aplicación del régimen general previsto en la ley 100 de 1993.
Se destaca en ese sentido que, contrario a lo expuesto por la parte actora en el escrito de apelación, no es viable aplicar al sub judice lo dispuesto en la ley 447 de 1998, pues tal como se expuso anteriormente, la muerte del causante no ocurrió en combate, de manera que no se cumple con el supuesto de hecho previsto en el artículo 1 ibidem para el reconocimiento pensional invocado.
De otra parte, tampoco es posible dar aplicación al régimen prestacional previsto para los oficiales y suboficiales de la fuerza pública, en concreto, al Decreto 1211 de 1990, pues según se precisó anteriormente, el señor Sarmiento Álvarez, para el momento de su fallecimiento, ostentaba la calidad de soldado regular, esto es, no pertenecía al cuerpo de oficiales y suboficiales de la fuerza pública, no siendo, por tanto, procedente dar aplicación a las normas que regulan dicho régimen prestacional.
En este aspecto, se precisa que, si bien en otras oportunidades se ha hecho extensible la aplicación de las normas contenidas en el Decreto 1211 de 1990 a los soldados conscriptos para determinar si con base en éstas sus beneficiarios tienen derecho a percibir la pensión de sobrevivientes, lo cierto es que tal evento surge cuando respecto del soldado fallecido, se le otorga el ascenso póstumo al grado de cabo segundo. A este respecto el Consejo de Estado ha manifestado4: “(…) el ascenso póstumo es un reconocimiento con carácter honorifico para aquellos miembros de las Fuerzas Armadas que han desplegado acciones de excepcional altruismo al servicio de la patria, y es que, precisamente, por definición gramatical, una de las acepciones de vocablo póstumo se refiere a «[…] Dicho de un acto, especialmente de un homenaje: Que se realiza después de la muerte de la persona a quien va dirigido»5, de allí que lo pretendido por esta figura es enaltecer el mayor sacrificio que un miembro de 4 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, Sentencia de unificación por importancia jurídica, SU- CE-SUJ-SII-013-2018, sentencia del 4 de octubre del dos mil dieciocho, Expediente: 050012333000201300741-01, Número Interno: 4648-2015. 5 http://dle.rae.es/?id=TqjIDCn.
Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 680013333006-2017-00437-01 10 la Fuerza puede hacer, esto es, el de entregar su vida durante el combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en cumplimiento de los deberes constitucionales y legales que se comprometió a observar, situación que no se predica de la generalidad de las personas, sino que es propia de los miembros de aquellas instituciones.
(…) De esta manera se tiene que en tratándose de soldados voluntarios fallecidos en combate, estos tienen el derecho a las prestaciones económicas que concede el Decreto 2728 de 1968, el cual contempla el ascenso póstumo. Ahora por virtud de ese ascenso póstumo, el fallecido pasa a ser suboficial de las Fuerzas Militares y por ende a ser destinatario de las prestaciones contenidas en los regímenes prestacionales de ese personal, que en su orden serían los Decretos 89 de 19846, 85 de 1989 y 1211 de 1990 y posteriormente, la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 del mismo año, los cuales consagraron de manera expresa la pensión de sobrevivientes para ese personal”.
(Énfasis fuera de texto). Empero, en este caso al causante no le fue otorgado el reconocimiento en mención, esto es, con ocasión de su muerte no fue ascendido al grado de cabo segundo. Ello es así, precisamente porque de conformidad con el Decreto 2728 de 1968, dicho reconocimiento se causa cuando la muerte ocurre en combate, y, según se vio, la muerte del causante en el sub judice ocurrió en simple actividad, de manera que, para efectos del reconocimiento prestacional invocado, el causante conservó su condición de soldado regular, lo que determina que no sea posible aplicarle las normas que regulan el régimen prestacional de los oficiales y suboficiales de la fuerza pública.
Por ende, atendiendo las reglas de unificación sentadas por el Consejo de Estado antes reseñadas, y como el régimen aplicable en virtud de la regla de favorabilidad contenida en el artículo 288 ya citado, es el general previsto en la Ley 100 de 1993, éste deberá atenderse en su integridad, esto es, en lo relativo al monto de la prestación, al ingreso base de liquidación y al orden de beneficiarios, siendo ello una consecuencia necesaria del principio de inescindibilidad que implica la aplicación íntegra del régimen normativo que se acoja, sin que se permita una mezcla de regímenes tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto.
Así las cosas, se procederá a verificar respecto de los demandantes, el cumplimiento de los requisitos previstos en la ley 100 de 1993 para ser beneficiarios de la pensión de sobrevivientes invocada: 4.1. Cotizaciones mínimas: Frente al requisito de cotización mínima establecido en el artículo 46 numeral 2° de la ley 100 de 1993, se tiene que no es exigible en el presente caso, tal como lo consideró la Sentencia De Unificación de fecha 12 de abril de 2018 antes citada, al considerar que “(…) en virtud del artículo 19 de la Ley 352 de 6 Es de anotar que no se incluyen prestaciones anteriores al Decreto 89 de 1984, como quiera que fue la Ley 131 de 1985, la que previó la incorporación a las Fuerzas Militares de los soldados voluntarios.
Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 680013333006-2017-00437-01 11 1997 quienes prestan el servicio militar obligatorio son afiliados no cotizantes al régimen de Seguridad Social de las Fuerzas Militares, por lo que no sería dable exigirles el requisito mínimo de cotización al que hace alusión el artículo 46 de la Ley 100 de 1993(…) la pensión de sobrevivientes no es una prestación de aquellas que provienen de un capital suficiente para su financiación, sino de un sistema de aseguramiento del riesgo por fallecimiento del afiliado, tal como se expuso en precedencia, por lo que no es absolutamente imprescindible una cotización mínima (…)” 4.2.
Ausencia de otros beneficiarios En lo referente a este requisito, se probó que el causante, para la fecha de su fallecimiento era soltero y no tenía hijos. Igualmente se probó en el proceso que el causante fue registrado como hijo por sus padres, Olivia Álvarez Gómez y José Ignacio Sarmiento Martínez, quienes comparecieron al procedimiento administrativo adelantado por el Ejército Nacional para el reconocimiento de la compensación por muerte, encontrándose así acreditado que los demandantes son los únicos beneficiarios del causante.
Tal condición fue así reconocida por la entidad accionada, quien mediante Resolución No. 014139 del 03 de diciembre de 1999, en la que se ordenó el pago de la suma de $15.842.844 por concepto de compensación por muerte, la cual le correspondió en un 100% a los demandantes, distribuida en partes iguales en su condición de padres del causante, por ser los únicos beneficiarios (Fol. 182 del expediente digital).
Así las cosas, se colige que los demandantes, como progenitores del causante son los únicos beneficiarios de la pensión de sobrevivientes aquí reclamada, conforme lo dispone el artículo 47 de la ley 100 de 1993, según el cual: “A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de este;” (Énfasis fuera de texto) 4.3.
Parentesco Tal como se expuso en el acápite de hechos probados, los demandantes acreditaron su condición de padres del causante, según Registro Civil de Nacimiento No. 02784 legible al folio 27 del documento denominado “01. Exp Digital 1 -340”. 4.4. Dependencia económica En cuanto a la dependencia económica de los causantes, se tiene que, conforme a lo dispuesto en el literal d) del artículo 47 de la ley 100 de 1993, cuando los padres del causante son los únicos beneficiarios de la pensión reclamada, ha de acreditarse la dependencia económica para la procedencia Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 680013333006-2017-00437-01 12 del reconocimiento prestacional.
Frente al requisito analizado, la Corte Constitucional mediante sentencia C – 111 de 2006, examinó la constitucionalidad del literal d) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en la cual se establecía que los padres eran beneficiarios de la pensión de sobrevivientes si dependían económicamente de “forma total y absoluta” de sus hijos. Al pronunciarse sobre el alcance de la dependencia económica frente a la protección constitucional de los derechos fundamentales de los beneficiarios de la pensión, la Corte consideró: “(…) la dependencia económica supone un criterio de necesidad, esto es, de sometimiento o sujeción al auxilio recibido de parte del causante, de manera que el mismo se convierta en imprescindible para asegurar la subsistencia de quien, como los padres, al no poder sufragar los gastos propios de la vida pueden requerir dicha ayuda en calidad de beneficiarios.
Por ello la dependencia económica no siempre es total y absoluta como lo prevé el legislador en la disposición acusada. Por el contrario, la misma responde a un juicio de autosuficiencia, que en aras de proteger los derechos fundamentales a la vida, al mínimo vital y a la dignidad humana, admite varios matices, dependiendo de la situación personal en que se encuentre cada beneficiario.” Con fundamento en lo anterior, la Corte declaró inexequible la expresión “de forma total y absoluta”, y estableció las reglas jurisprudenciales que permiten determinar si una persona es o no dependiente económicamente de otra, en los siguientes términos: “(…) la jurisprudencia [ha diseñado] un conjunto de reglas que permiten determinar si una persona es o no dependiente7, a partir de la valoración del denominado mínimo vital cualitativo, o lo que es lo mismo, del conjunto de condiciones materiales necesarias para asegurar la congrua subsistencia de cada persona en particular.
Estos criterios se pueden resumir en los siguientes términos: 1. Para tener independencia económica los recursos deben ser suficientes para acceder a los medios materiales que garanticen la subsistencia y la vida digna8. 2. El salario mínimo no es determinante de la independencia económica9. 3. No constituye independencia económica recibir otra prestación10.
Por ello, entre otras cosas, la incompatibilidad de pensiones no opera en tratándose de la pensión de sobrevivientes como lo reconoce expresamente el artículo 13, literal j, de la Ley 100 de 199311. 4. La independencia económica no se configura por el simple hecho de que el beneficiario esté percibiendo una asignación mensual o un ingreso adicional12. 7 Sobre la materia se acoge el concepto proferido por el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, del pasado 19 de agosto de 2004, Consejero Ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce.
Radicación No. 1579. 8 Sentencia T-574 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 9 Sentencia SU-995 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz. 10 Sentencia T-281 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 11 Dispone la norma en cita: “Ningún afiliado podrá recibir simultáneamente pensiones de invalidez y de vejez” 12 Sentencias T-574 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil y T- 996 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Del mismo modo, la Corte Suprema de Justicia ha dicho: “Fungiendo la Corte como juez de segunda instancia, además de las Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 680013333006-2017-00437-01 13 5.
Los ingresos ocasionales no generan independencia económica. Es necesario percibir ingresos permanentes y suficientes13. 6. Poseer un predio no es prueba suficiente para acreditar independencia económica14.” (Subrayas fuera de texto). De igual forma, sobre la prueba de la dependencia económica, el Consejo de Estado ha considerado: “(…) la dependencia económica debe examinarse a la luz de los postulados constitucionales y legales que orientan la seguridad social, a saber: la protección especial a aquellas personas que, por su condición económica, física o mental, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, protección integral de la familia, de las personas de la tercera edad, calidad de vida acorde con la dignidad humana, eficiencia y solidaridad, entre otros.
De igual forma, la noción comprende la falta de condiciones materiales mínimas en cabeza de los beneficiarios del causante de la pensión de sobrevivientes, para auto - proporcionarse o mantener su subsistencia, por lo tanto, la presencia de ciertos ingresos no constituye la falta de la misma, ya que tan solo se es independiente cuando el solicitante puede por sus propios medios mantener su mínimo existencial en condiciones dignas.
(…) la dependencia económica significa haber necesitado de la protección del causante para la congrua subsistencia y que el mismo debe estar presente al momento del fallecimiento, y que puede desvirtuarse si se llega a demostrar que el beneficiario se encuentra en situación que lo capacite para ser laboralmente activo15”. Pues bien, con el fin de establecer si en el presente caso se encuentra acreditada la dependencia económica de los demandantes frente al causante, atendiendo a los criterios antes señalados, resulta necesario, en primer lugar, que la demanda en su hecho quinto afirmó que los señores Olivia Álvarez de Sarmiento y José Ignacio Sarmiento Martínez de pendían económicamente del solado regular Ismael Sarmiento Álvarez, aportándose como prueba de lo anterior Declaración juramentada el 12 de octubre de 2017, en que se afirmó lo siguiente: “NUESTROS NOMBRES SON JOSE IGNACIO SARMIENTO MARTINEZ, mayor de edad, vecino de Jordán, identificado(a) con la cedula de ciudadanía N° 2108849 expedida en JORDAN, de 76 años de edad, estado civil CASADO, profesión AGRICULTURA, residente en la VEREDA SUBESITO Teléfono 3209925916 Y OLIVA ALVAREZ DE SARMIENTO, mayor de edad, vecina de Jordán, identificado(a) con la cedula de ciudadanía N° 27976463 consideraciones expuestas en sede de casación, es pertinente acotar que respecto del argumento del Tribunal para colegir que el demandante disponía de medios económicos suficientes para su subsistencia por recibir de manera ocasional $20.000 0 $ 25.000 semanales y por estar percibiendo su cónyuge un salario mínimo legal mensual, no es más que una suposición del juzgador, pues ello no conduce necesariamente a concluir que esta persona sea autosuficiente económicamente, como erradamente lo concluyó.” Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral.
Radicación No. 22.132. Sentencia del 11 de mayo de 2004. Magistrado Ponente: Carlos Isaac Nader. 13 Sentencia T-076 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil y Auto 127A de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 14 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, fallo del 9 de abril de 2003. Radiación No. 21.360. 15 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”, Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS, sentencia del 11 de noviembre de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 66001-23-33-000-2016-00690-01(5467-18).
Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 680013333006-2017-00437-01 14 expedida en ARATOCA, de 71 años de edad, estado civil CASADA, Profesión AMA DE CASA y residente en la VEREDA SUBESITO, teléfono 3209925916 Y DECLARO(AMOS): Que es cierto y verdadero que somos los padres de ISMAEL SARMIENTO ALVAREZ (q.p.e.d) quien en vida se identificaba con cedula de ciudadanía N° 91077242 de estado civil soltero con quien convivimos permanentemente y bajo el mismo techo durante aproximadamente 18 años hasta el momento de su fallecimiento ocurrido el día 20 de octubre de 1999, como consecuencia de la acción violenta de enemido (sic) como soldado profesional del ejército Nacional de Colombia, en el lugar conocido como Santa Ana localizado en el departamento de Boyacá, a la fecha de su fallecimiento nuestro hijo ISMAEL SARMIENTO ALVAREZ, no había contraído matrimonio civil, ni por rito católico ni por otro rito, no mantenía unión marital de hecho con ninguna persona, por tanto su estado civil era soltero, sin hijos Así mismo manifestamos que dependemos económicamente en todo de nuestro hijo fallecido, también manifestamos que no existe ni conocemos persona con mejor o igual derecho del que nosotros como sus padres.” (negrilla fuera de texto” En efecto, de la lectura de la demanda se tiene que, para evidenciar que la solicitud prestacional invocada tiene carácter de prosperidad, no solo parte del hecho acreditado de la muerte del causante, sino también de la dependencia económica de los demandantes con su hijo.
Ahora, si bien en la demanda no se solicitaron pruebas tales como la declaración de los demandantes o de terceros que pudieran dar fe de las condiciones económicas de los beneficiarios; se advierte que con la contestación de la demanda tampoco se intentó desvirtuar la afirmación de la dependencia económica expuesta en el hecho número quinto de la demanda, ni se hizo mayor referencia sobre la declaración juramentada de los accionante.
Se evidencia que, la parte accionada al contestar la demanda no solicitó el decreto y práctica de pruebas con el fin de desacreditar que los demandantes cumplían con el requisito de dependencia económica; por lo que se toman en cuenta las afirmaciones expuestas en la declaración juramenta, pues nunca se tacho de falsa, ni tampoco se aportaron pruebas que deslegitimaran las afirmaciones de la demanda.
Finalmente, la Sala indica que, comparte los argumentos expuestos por el A quo en la sentencia recurrida, en la que afirmó lo siguiente: “Es importante resaltar que la anterior declaración no fue desvirtuada ni controvertida por la entidad demandada. Es decir, habiéndose surtido el trámite regular de contradicción y defensa, la p. interesada guardo silencio frente a las aseveraciones contenidos en el citado medio de prueba, las cuales, dicho sea de paso, ratifican las proposiciones fácticas vertidas en la demanda.
Por lo anterior, atendiendo a las reglas de la experiencia y la sana critica, y comoquiera que un aspecto medular para este tipo de proceso constituye, precisamente, la demostración de la dependencia económica de quienes afirman tener el derecho de la pensión de sobreviviente, y que como ya se dijo, no fue controvertido ni desvirtuado por la entidad demandada” Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 680013333006-2017-00437-01 15 Teniendo en cuenta las pruebas que obran en el expediente, concluye la Sala que se encuentra acreditado en el sub judice el requisito de dependencia económica de los demandantes frente al causante, pues tal como se vio, la parte actora aportó declaración juramentada que no fue tachada de falsa.
Siendo ello así, resulta procedente el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes pretendida en favor de los demandantes, pues resulta claro que se cumple a cabalidad con los requisitos previstos en la ley 100 de 1993 para tenerlos por acreedores del mentado derecho prestacional. En consecuencia con lo expuesto la Sala confirmará la decisión de primera instancia tomada por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga el 19 de diciembre de 2019. 5.
Condena en costas Se condenará en costas de segunda instancia a la parte demandada en virtud de lo dispuesto en el artículo 365 numeral 1 del CGP, según el cual “se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva de manera desfavorable el recurso de apelación ( )”. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. Confirmar la sentencia de primera instancia proferida el día 19 de diciembre de 2019 por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga, de conformidad con las consideraciones expuestas.
SEGUNDO. Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada de acuerdo con lo previsto en el artículo 365.1 del CGP. Liquídense en el juzgado de origen de acuerdo a lo establecido en el artículo 366 del ibidem.
TERCERO. Una vez en firme esta providencia, devolver el expediente al Juzgado de origen, previas las constancias de rigor en el SAMAI
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. [Firma electrónica] IVÁN FERNANDO PRADA MACÍAS Magistrado Ponente [Firma electrónica] JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR Magistrado Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 680013333006-2017-00437-01 16 [Firma electrónica] MILCIADES RODRÍGUEZ QUINTERO Magistrado