PRIMA DE MEDIO AÑO DE LOS DOCENTES OFICIALES – Negada en el caso concreto por cuanto no se demostraros los requisitos legales para el efecto. Conforme al marco normativo antes expuesto, la Corte Constitucional en la sentencia C-461 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz precisó que la sentencia C-409 de 1994 amplió el beneficio de la mesada adicional a todos los pensionados cobijados por la Ley 100 de 1993, precisando que para los docentes la norma aplicable es el numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, la cual prevé el pago de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional, que es asimilable a la mesada catorce de la Ley 100 de 1993.
Por estos motivos, según la Corte Constitucional no existe un argumento válido para que los docentes regulados por la Ley 91 de 1989 perciban la mesada catorce de la Ley 100 de 1993. No obstante, indicó que solo habría lugar al reconocimiento de la mesada catorce prevista en la Ley 100 de 1993 para los docentes, “vinculados antes del 1° de enero de 1981 al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que no son acreedores de la pensión de gracia”, situación que no aplica en el caso del demandante, toda vez que se vinculó como docente el 1 de octubre de 1991.
Ahora bien, el Acto Legislativo 01 de 2005, prevé que quienes adquieran su estatus pensional en su vigencia (desde el 25 de julio de 2005), no pueden recibir más de 13 mesadas, salvo quienes lo adquirieron antes del 31 de julio de 2011, siempre y cuando tengan una pensión igual o inferior a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes.
En el presente caso, el demandante adquirió el estatus pensional a partir del 31 de diciembre de 2017, así quedó establecido en la Resolución No 003415 del 25 de abril de 2018, por medio de la cual se le reconoció y ordenó el pago en su favor de una pensión por jubilación, esto es, después de la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, hecho que de entrada implica que sólo puede percibir trece mesadas.
Además de lo anterior, la situación del demandante tampoco se circunscribe a la excepción de la norma, toda vez que su mesada pensional a 2018 era de $4.175.54, por tanto, no era inferior a tres salarios mínimos, pues ese monto ascendía a $ 2.343.726 pesos m/cte., teniendo en cuenta que el salario fijado por el Decreto 2269 de 2017 era de $ 781.242 pesos.
Por lo anterior, no hay lugar al reconocimiento de la prima de medio año contemplada en el numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original.
Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI Tunja, 15 de junio de 2023 Magistrado ponente: Luís Ernesto Arciniegas Triana Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 6 de diciembre de 2022 por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Sogamoso, que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES 1. De la demanda JOSÉ GUILLERMO BORDA GAMA, mediante apoderada judicial instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que se acogieran las siguientes pretensiones: Declarar la nulidad del acto ficto negativo configurado el 22 de septiembre de 2019, que le negó el reconocimiento de la prima de junio establecida en el literal b), numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, al no haber alcanzado el derecho al reconocimiento de la pensión gracia, debido a que fue vinculada por primera vez a la docencia oficial, en fecha posterior al 1º de enero de 1981.
A título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene a la entidad demandada: i) reconocer y pagar la referida prima, a partir del 31 de diciembre de 2017 (status) y equivalente a una mesada pensional, ii) pagar las mesadas atrasadas causadas con el incremento respectivo desde la consolidación del derecho hasta la inclusión en nómina de pensionados, iii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y s.s. del CPACA, iv) reconocer y pagar los ajustes del valor a que haya lugar conforme con el IPC, y, v) pagar los intereses moratorios causados a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia hasta el pago total de la obligación. Finalmente, pidió que se condene en costas a la entidad accionada.
II.
FUNDAMENTOS 1. De orden fáctico Narra la demanda que JOSÉ GUILLERMO BORDA GAMA fue vinculado por primera vez como docente oficial en fecha posterior al 1º de enero de 1981, razón por la que, en condición de pensionado del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -en adelante FOMAG-, no tenía derecho a que la UGPP le reconozca pensión de gracia, y, que le fue reconocida pensión de jubilación mediante Resolución No. 003415 del 25 de abril de 2018 expedida por la Secretaría de Educación de Boyacá, en representación legal de la Nación, y con fundamento en la Ley 91 de 1989.
Señala que la prima de medio año equivalente a una mesada pensional está consagrada en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 destinada de manera especial para los docentes afiliados al FOMAG los cuales por haber ingresado por primera vez al servicio de la docencia oficial, y con posterioridad al 1º de enero de 1981, no tienen derecho a la pensión gracia, como el caso del actor, y, que esa regulación fue apoyada en sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019, SUJ -014-CE-S2-2019. 2.
Fundamentos de derecho y concepto de violación Legales: Ley 91 de 1985 artículo 15, y la citada sentencia de unificación. Dijo que el objetivo de la prima pretendida fue la compensación por haber perdido la pensión gracia, que cuando se estableció su pago para los pensionados en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, ya existía para los docentes vinculados después de 1981 y para quienes la Ley 91 de 1989, así lo preveía la cual para esta época ya contaba con 4 años de vigencia y establecía una prima de medio año equivalente a una mesada pensional a partir de la adquisición del derecho pensional, sin que, se realizara alguna derogatoria del beneficio reclamado.
Que el numeral 2 del artículo 15 de la ley 91 de 1989, no tiene relación con la mesada pensional causada con posterioridad al año 2005, pues el régimen especial que contiene la misma, identifica una prima, que “equivale” a una mesada pensional, situación diferente a la prestación acontecida como mesada adicional a los docentes en el mes de junio de cada año. Sostiene que dicha regulación fue confirmada en la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 25 de abril de 2019, identificada como SUJ – 014 -CE- S2-2019, Consejero Ponente César Palomino Cortés, en la cual se fijó como reglas el derecho a la pensión gracia compatible con la pensión ordinaria de jubilación para los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 y derecho a una pensión de jubilación bajo el régimen vigente para los pensionados del sector público nacional junto al derecho de la prima invocada; sentencia que de suyo tiene efecto vinculante y obligatorio.
Considera que debe accederse a la pretensión declaratoria planteada, dado que la accionada está vulnerando los derechos del accionante como pensionado afiliado al FOMAG, al soslayar las disposiciones legales que establecen el beneficio pretendido y desconocer las reglas jurisprudenciales trazadas para el efecto por el órgano de cierra de esta jurisdicción. III.
TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA La demanda fue presentada el 24 de noviembre de 2020, correspondiéndole por reparto al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sogamoso. Mediante auto del 30 de abril de 2021, ese despacho inadmitió la demanda, una vez subsanada, en proveído del 18 de junio de 2021, dispuso su admisión. El Ministerio de Educación Nacional – FOMAG fue notificado mediante correo del 10 de noviembre siguiente, entidad que contestó la demanda oportunamente.
A través de auto del 10 de junio siguiente, el a-quo decretó las pruebas del proceso y fijó el objeto del litigio, como quiera que la accionada no propuso excepciones previas y dando aplicación al numeral 1° del artículo 182ª del CPACA. Desde el 22 de junio de 2022 se corrió traslado para alegar de conclusión La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar, en suma, que el demandante no cumple con los presupuestos para que se acceda de manera favorable a sus pretensiones.
IV. FALLO RECURRIDO El Juzgado Primero Administrativo Oral de Sogamoso mediante fallo del 6 de diciembre de 2022: i) declaró probada la excepción de mérito denominada “Inexistencia de la obligación por falta de requisitos para ser beneficiario de la prima de mitad de año (mesada 14)”, ii) negó las pretensiones de la demanda, y, iii) condenó en costas a la parte demandante, para tal fin, fijó como agencias en derecho la suma de $250.000.
Al efecto, indicó que de conformidad con lo previsto por el inciso 8° del artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia de ese Acto Legislativo no podrán recibir más de 13 mesadas pensionales al año; es decir, que a partir del 25 de julio de 2005, fecha de entrada en vigencia de este, las personas que cumplieran con las condiciones de edad y tiempo para acceder al derecho pensional sólo podrían recibir 13 mesadas por año, o lo que es igual, a partir de dicha fecha se eliminó la mesada catorce.
Que no obstante lo anterior, en el parágrafo transitorio 6° del mismo artículo 1º de ese Acto Legislativo se consagró una excepción a la antedicha regla, para las personas que “perciban una pensión igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la misma se causa antes del 31 de julio de 2011, quienes recibirán catorce (14) mesadas pensionales al año”.
Por tanto, las personas que adquirieron el derecho a la pensión con posterioridad al 25 de julio de 2005, recibirán un máximo de trece (13) mesadas al año, con la excepción establecida en el parágrafo transitorio 6° de la normatividad antes señalada, y, quienes hayan consolidado su estatus pensional después del 31 de julio de 2011, no tendrían derecho a la mesada 14, sin importar el monto de su pensión En el caso concreto, el actor adquirió su estatus pensional el 31 de diciembre de 2017, esto es, en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, lo que de entrada implica que sólo puede percibir trece (13) mesadas pensionales al año, por tanto, no tiene derecho al reconocimiento de la prima demandada.
Aunado a que su pensión es superior a tres (3) SMLMV y la misma se causó con posterioridad al 31 de julio de 2011, de manera que tampoco sería beneficiario de la excepción consagrada en el parágrafo transitorio 6° del artículo 1° del citado Acto Legislativo. Aclaró que no era de recibo el argumento de la parte actora según el cual la prima de junio, establecida en la letra B del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, no ha perdido su condición de prima ni es equiparable a la mesada adicional creada en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, por tener distinta naturaleza, pues como lo ha sostenido la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, las mesadas contenidas en esa normatividad, a pesar de tener como fundamento diferentes fuentes legales y aun cuando su ámbito de aplicación varía ostensiblemente, por expresa disposición jurisprudencial, resultan equiparables y, por tanto, su aplicación está sometida a los mismos criterios jurídicos.
Y que atendiendo lo dispuesto en los artículos 361, 365 y 366 del CGP, se condenó en costas a la parte demandante por resultar vencida en el proceso y porque en el expediente está demostrado que, para ejercer su derecho de defensa, la entidad demandada tuvo que contratar los servicios de una abogada, quien intervino para contestar la demanda, circunstancia que conlleva erogaciones a cargo de la parte accionada.
V. SUSTENTACIÓN DE LA APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante presentó recurso de apelación, con fundamento en lo siguiente: Resaltó que el docente accionante se vinculó como docente con posterioridad al 1º de enero de 1981, razón por la cual en su condición de pensionado del FOMAG, no tiene derecho a que CAJANAL hoy UGPP le reconozca una pensión gracia, que su pensión de jubilación fue reconocida por la Secretaría de Educación de Boyacá, en nombre y representación del Ministerio de Educación Nacional, a través de la Resolución No 003415 de 25 de abril de 2018, con fundamento en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985.
Que la Ley 91 de 1989 hizo una distinción atendiendo la fecha de vinculación del docente al servicio educativo oficial, así: si el docente se vinculó hasta el 31 de diciembre de 1980 o antes y cumplía con los requisitos, tendría derecho al reconocimiento de una pensión gracia, compatible con la pensión ordinaria de jubilación, y, si se vinculó a partir del 1º de enero de 1981, no tendría derecho a la pensión gracia, sino únicamente a la pensión de jubilación; sin embargo, se le otorgaría un beneficio adicional de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional, que se ha entendido como un especie de compensación por la pérdida del derecho a la pensión gracia. Indicó que con posterioridad la Ley 60 de 1993, mantuvo la vigencia de la Ley 91 de 1989, precisándose que las prestaciones reconocidas serían compatibles con pensiones o cualquiera otra clase de remuneraciones, que en la misma línea se mantuvo la Ley 115 de 1994, mediante la cual estableció que el régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la Ley 115 de 1994, y que la Ley 812 de 2003, artículo 81 determinó que los docentes que tuvieran vinculación anterior a su entrada en vigencia -26 de junio de 2003- se regirían por las disposiciones vigentes con anterioridad, siendo estas las Leyes 91 de 1989, 33 de 1985, y 100 de 1993 para los vinculados con posterioridad a la misma.
Adujo que este tratamiento especial fue determinado en el artículo 1º, parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, que ante las discusiones sobre la continuidad de la aplicación de normas especiales para los docentes, la Corte Constitucional en la Sentencia C-143 del 5 de diciembre de 2018, concluyó que el numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 continúa produciendo efectos jurídicos, pues aquel parágrafo, señaló que el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de la misma.
Adujo que la Ley 91 de 1989, estableció en el artículo 15 numeral 2, que los docentes vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1980, inclusive, tendrían derecho a una pensión de jubilación compatible con una pensión gracia y que los vinculados con posterioridad al 1º de enero de 1981 inclusive, tendrían derecho solo a una pensión de jubilación, sin establecer en su favor el beneficio de la pensión gracia, sino un beneficio adicional consistente en una prima de mitad de año equivalente a una mesada pensional.
Por ende, la prima de medio año es un beneficio que se le otorga a los docentes que no tienen derecho a la pensión de gracia, incluso se considera como un beneficio compensatorio al no poder acceder a dicha prestación y, al cual tienen derecho únicamente los docentes beneficiarios de la Ley 91 de 1989, en virtud de lo preceptuado en el numeral 2, literal b) del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.
Que, en este sentido, no puede equipararse la prima de mitad de año establecida en el numeral 2º literal b) del artículo 15 con una mesada adicional, pues su naturaleza fue expresamente establecida por el legislador como una prima, no como una mesada pensional adicional; así que el hecho de que para su monto se haya establecido que equivale a una mesada pensional, no varía su naturaleza de prima.
Coligió que si bien existen similitudes entre la mesada adicional o mesada catorce establecida en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993 y la prima de mitad de año consagrada en el numeral 2, literal b) del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, en cuanto a su monto y forma de pago, pues ambas equivalen a una mesada pensional que se cancela en el mes de junio de cada anualidad, lo cierto es que son diferentes en cuanto a su consagración normativa, su naturaleza y su temporalidad, pues la una tiene su origen en el numeral 2, literal a) del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 como un beneficio o compensación solo para aquellos pensionados vinculados con posterioridad al 1º de enero de 1981 que no tenían derecho a la pensión gracia, además que se concibe en la ley como una prima, no como una mesada adicional, mientras que la otra tiene su origen en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993 como un beneficio que compensa la pérdida de poder adquisitivo de las pensiones que luego de la expedición de la sentencia C- 409 de 1994 no está condicionada por aspectos temporales y solo viene a restringirse su alcance a partir de lo establecido en el parágrafo transitorio 6º del Acto Legislativo 01 de 2005 que establece que recibirán 14 mesadas pensionales al año aquellas personas que perciban una pensión igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la misma se causa antes del 31 de julio de 2011.
Por tanto, consideró que todos los docentes, sin excepción, adquirieron el derecho a la mesada adicional. Ello, en virtud de la aplicación del principio de igualdad expuesto por la Corte Constitucional en la referida providencia y el cumplimiento de los requisitos establecidos en el Acto Legislativo 01 de 2005 que determinó su alcance. Que el demandante cumplió con los requisitos establecidos en la ley para obtener el reconocimiento a la prima de mitad de año, equivalente a una mesada pensional, pues se vinculó al magisterio el 1 de octubre de 1991, por lo tanto, cumple con el primer requisito consagrado en el numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y que indica que tiene derecho a la prima de mitad de año, aquellos docentes que se hayan vinculado a partir del 1º de enero de 1981.
Finalmente, consideró que no se observa un análisis por parte del a quo de la condena en costas a la parte demandante vencida en el proceso, pues no se encuentra acreditada que se haya empleado maniobras temerarias o dilatorias, razones suficientes para no condenar en costas teniendo en cuenta que la sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en su jurisprudencia previamente analizada así se ha pronunciado; así como no obra en el expediente prueba sumaria de ello.
En suma, solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y acceder a las pretensiones de la demanda y no se le condene en costas. VI. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 27 de enero de 2023 el Juzgado Primero Administrativo Oral de Sogamoso concedió ante este Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.
A través de providencia del 24 de abril siguiente se admitió en el efecto suspensivo dicho recurso en los términos establecidos en el artículo 247 numeral 3 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. CONSIDERACIONES 1. Competencia De acuerdo con lo establecido en el artículo 153 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones y sentencias dictadas por los jueces administrativos. 2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar: Si el docente José Guillermo Borda Gama tiene derecho a que se le reconozca y pague la prima de medio año establecida en el numeral 2, literal b) del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 como lo sostuvo la parte apelante, o si, por el contrario deben negarse las pretensiones de la demanda en tanto que la demandante no tiene derecho a devengarla en razón lo previsto en el Acto Legislativo 01 de 2005 y no cumple con los presupuestos establecidos excepcionales para que sea viable dicho reconocimiento, como lo resolvió el juez de primera instancia Si era dable condenar en costas procesales a la parte actora, teniendo en cuenta lo previsto en el CPACA en consonancia con el CGP, y, dado que resultó vencida en el proceso, como lo concluyó el a-quo, o si, por el contrario, no es procedente tal condena, en la medida que no incurrió en actuaciones temerarias como lo señaló la parte apelante. 3.
Marco jurídico 3.1. De la mesada 14 y la prima de mitad de año prevista en el artículo 15 del literal b) del numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 El literal b del numeral segundo del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, estableció: “Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 2.- Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.” -Resaltado fuera de texto- Por su parte, el artículo 142 de la Ley 100 de 1993: “ARTICULO. 142. -Mesada adicional para actuales pensionados.
Los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, del sector público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, en el sector privado y del Instituto de Seguros Sociales, así como los retirados y pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del primero (1º) de enero de 1988, tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta (30) días de la pensión que le corresponda a cada uno de ellos por el régimen respectivo, que se cancelará con la mesada del mes de junio de cada año, a partir de 1994.
Los pensionados por vejez del orden nacional, beneficiarios de los reajustes ordenados en el Decreto 2108 de 1992, recibirán el reconocimiento y pago de los treinta días de la mesada adicional sólo a partir de junio de 1996.” La Corte Constitucional en sentencia C-461 de 1995, MP. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, sobre la mesada adicional y la prima adicional prevista en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, consideró: “Según esta norma, los pensionados del Magisterio están sujetos al siguiente régimen: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980, que cumplan los requisitos señalados en la Ley 114 de 1913 y demás normas complementarias, tendrán derecho a la pensión de gracia. En la Ley 114 citada se establece que se hacen acreedores a una pensión de jubilación vitalicia (la llamada pensión de gracia), los maestros de escuelas primarias oficiales que hayan servido en el Magisterio por un término no menor de veinte años (artículo 1), siempre que cumplan con los siguientes requisitos: haberse desempeñado con honradez y consagración; carecer de medios de subsistencia en armonía con la posición social y costumbres; no haber recibido y recibir otra pensión o recompensa de carácter nacional; observar buena conducta; ser soltera o viuda, en el caso de las mujeres; y, haber cumplido cincuenta años o, estar en incapacidad, por enfermedad u otra causa, de ganar lo necesario para el propio sostenimiento (artículo 3).
Esta pensión de gracia es compatible con la pensión ordinaria de jubilación y será liquidada y pagada por la Caja Nacional de Previsión Social, en los términos del Decreto 081 de 1976. El monto de esta pensión equivale a la mitad del sueldo devengado en los dos últimos años de servicio, o al promedio de éstos en caso de haber sido distintos (artículo 2).
Los docentes vinculados con posterioridad al 1° de enero de 1981, tienen derecho, al cumplir los requisitos de Ley, a una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Adicionalmente tendrán derecho a una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. Como puede verse, quienes son acreedores a la pensión de gracia y quienes fueron vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1981, cuentan con un beneficio asimilable a la mesada adicional establecida en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993.
En efecto, la Corte advierte que el beneficio contemplado en el artículo 15, numeral 2°, literal b, de la Ley 91 de 1989, según el cual los pensionados vinculados al Fondo con posterioridad al 1º de enero de 1981, "gozarán ( ) adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional", puede asimilarse a la mesada adicional de que trata el artículo 142 de la Ley 100 de 1993.
En el artículo 15, numeral 2, literal b, de la Ley 91 de 1989, se dispone que los pensionados del Magisterio tienen derecho a la prima de medio año allí establecida, "adicionalmente" a la pensión de jubilación - pensión ésta que, de manera inmediatamente anterior, concede el mismo artículo para los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981-.
El monto de la prima de medio año del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, es el mismo que el de la mesada adicional contemplada en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, ya que existe equivalencia entre "una mesada pensional" (monto de la prima de medio año de la Ley 91) y "30 días de pago de la pensión" (monto de la mesada adicional de la Ley 100), teniendo en cuenta que como mesada pensional se conoce aquel pago mensual (30 días) que recibe un pensionado en virtud de su derecho a la pensión. Los pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, vinculados con posterioridad al 1° de enero de 1981 no se encuentran en una situación distinta a la de los pensionados a quienes se aplica el Sistema Integral de Seguridad Social contemplado en la Ley 100 de 1993, en lo referente a la obtención de algún beneficio que compense la pérdida de poder adquisitivo de las pensiones, pues mientras los primeros reciben la prima adicional de medio año (artículo 15 Ley 91 de 1989), los segundos reciben la mesada adicional (artículo 142 Ley 100 de 1993), que son prestaciones equivalentes.
(…)” Resaltado y subrayado fuera de texto De lo anterior, no cabe duda que la prestación prevista en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 es asimilable a la mesada adicional que fuera creada en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, pues resulta equivalente para los docentes que estaban cobijados por la Ley 91 de 1989 percibir dicha mesada adicional en junio al beneficio creado en el régimen general de pensiones, razón por la cual la Corte en ese pronunciamiento extendió el beneficio para los docentes que no estaban cobijados por la Ley 91 de 1989 y que no recibían, ni mesada adicional ni la prima adicional en junio, lo que terminaba siendo un trato discriminatorio.
Bajo esos parámetros todos los pensionados, fueran docentes a quienes cobijaban la Ley 91 de 1989, docentes excluidos de esa normatividad y los demás empleados cobijados por el régimen general, recibirían una mesada adicional en junio, es decir, se equipararon dichas prestaciones, por vía de la jurisprudencia constitucional, lo que implica que a las mismas deben dársele un trato igual, pues de no ser así se incurriría en una acción discriminatoria frente alguno de los grupos antes mencionados.
Así las cosas, la posibilidad de que tales pensionados puedan devengar 15 mesadas, no es procedente frente al esquema igualador que estableció la referida sentencia, por el contrario, concluir como lo hace la Corte Constitucional que todos los pensionados a partir de la Ley 100 de 1993, tienen derecho a percibir 14 mesadas, sin importar si hacen parte del régimen especial docente o del régimen general, resulta ser la interpretación adecuada para esta Sala, es decir que la prima de junio adicional para los docentes prevista en la Ley 91 de 1989, corresponde a la mesada 14 que fuera posteriormente extendida a todos los pensionados en virtud del artículo 142 de la Ley 100 de 1993 y a los docentes excluidos de la aplicación de la Ley 91 de 1989, por la sentencia de constitucionalidad antes citada.
Entonces, no existe el derecho a percibir 15 mesadas, sino que solamente se prevé la posibilidad de recibir 14 mesadas según los parámetros expuestos, es decir que, de un lado, la pretensión de reconocimiento de la mesada 15 o prima adicional de junio prevista en el literal b) del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, no puede acogerse; y de otro, a la prima reconocida en la Ley 91 de 1989, debe dársele un tratamiento igual que a la mesada 14 creada en la Ley 100 de 1993.
Precisamente en sentencia del 25 de abril de 2019, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, C.P. César Palomino Cortés, se realizó un estudio en cuanto al reconocimiento de la mesada 14 y como marco normativo de referencia se indicó el siguiente: “El artículo 142 de la Ley 100 de 1993 dispone que "los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, de sectores públicos, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, en el sector privado y del Instituto de Seguros Sociales, así como los retirados y pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del primero (1o) de enero de 1988, tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta (30) días de la pensión que le corresponda a cada uno de ellos por el régimen respectivo, que se cancelará con la mesada del mes de junio de cada año, a partir de 1994”.
El texto "cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del primero (1o) de enero de 1988" fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-409 de 1994, M.P. Hernando Herrera Vergara, al considerar que el límite temporal previsto en la norma constituía una discriminación en el mismo sector de pensionados, sin justificación alguna.
La Corte expuso los siguientes argumentos: “Para la Sala resulta evidente que al consagrarse un beneficio en favor de los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes en los términos del artículo 142 de la Ley 100 de 1993, “cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del 1o. de enero de 1988”, consistente en el pago de una mesada adicional de treinta (30) días de la pensión que les corresponde a cada uno de ellos, la cual se "cancelará con la mesada del mes de junio de cada año a partir de 1994", excluyendo a las pensiones causadas y reconocidas con posterioridad al 1o. de enero de 1988, se deduce al tenor de la jurisprudencia de esta Corporación, una clara violación a la prohibición de consagrar discriminaciones en el mismo sector de pensionados, otorgando privilegios para unos en detrimento de los otros, al restringir el ejercicio del derecho a la misma mesada adicional sin justificación alguna, para aquellos pensionados jubilados con posterioridad al 1o. de Enero de 1988.
Considera la Corte que la desvalorización constante y progresiva de la moneda, que conlleva la pérdida del poder adquisitivo del salario, originado en el fenómeno inflacionario, es predicable para los efectos de decretar los reajustes anuales a todas las pensiones de jubilación sin distinción alguna. Pero ello no puede constituir fundamento de orden constitucional para privar de un beneficio pensional como lo es la mesada adicional que se consagra en la norma materia de revisión, en favor de un sector de antiguos pensionados, excluyendo a otros que legítimamente han adquirido con posterioridad el mismo derecho pensional por haber cumplido con los requisitos legales correspondientes.
Por ello no existe razón justificada para negar la mesada adicional a estos últimos, postergándoseles su derecho a percibirla, para una fecha posterior a la que se consagra para los pensionados con anterioridad al 1o. de enero de 1988”. Posteriormente, la Corte Constitucional en la sentencia C-461 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, precisó que la finalidad de la mesada catorce es compensar la pérdida de poder adquisitivo de las pensiones causada por la inflación. Así mismo, aclaró que con los efectos de la declaratoria de inexequibilidad de la sentencia C-409 de 1994 se extendió el beneficio de la mesada adicional a todos los pensionados cobijados por la Ley 100 de 1993, y que en el caso de los docentes la norma aplicable es el numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.
Precisó que el literal a) del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 describe que el reconocimiento de la pensión gracia es compatible con la pensión ordinaria de jubilación para los docentes vinculados antes del 31 de diciembre de 1980 y que tienen derecho a percibirla al cumplir los requisitos previstos en las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933.
Igualmente, resaltó que según el literal b) del citado numeral los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados, y todos los nombrados desde el 1 de enero de 1990 tienen derecho a una sola pensión del 75% del salario mensual promedio del último año, en consonancia con el régimen vigente para los pensionados el sector público nacional, y que también percibirían una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.
En este orden de ideas, la Corte concluyó que los docentes “quienes son acreedores a la pensión de gracia y quienes fueron vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1981, cuentan con un beneficio asimilable a la mesada adicional establecida en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993". Agregando que "existe equivalencia entre "una mesada pensional" (monto de la prima de medio año de la Ley 91) y "30 días de pago de la pensión" (monto de la mesada adicional de la Ley 100)”.
Vale decir entonces que para la Corte Constitucional prima facie no hay lugar al reconocimiento de la mesada catorce prevista en la Ley 100 de 1993 para los docentes, salvo en el caso de "aquellos docentes vinculados antes del 1° de enero de 1981 al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que no son acreedores de la pensión de gracia, un beneficio sustantivo que produzca los mismos efectos de la mesada adicional consagrada en el artículo 142 de la Ley 100”.
Por este motivo declaró que “los maestros vinculados antes del 1° de enero de 1981 al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que no sean acreedores a la pensión de gracia, [tienen derecho a] un beneficio sustantivo equivalente al pago de la mesada adicional contemplada en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993”. Ahora bien, el Acto Legislativo 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, ordenó que las pensiones causadas (adquisición del estatus pensional) después de su vigencia con cuantía superior a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes solo comprenden las 13 mesadas, eliminando entonces la mesada 14.
Y, frente a las pensiones iguales o inferiores a tres SMLMV dispuso que serían 14 mesadas solo si el derecho pensional se causó antes del 31 de julio de 2011. En efecto dice el Acto Legislativo: “ARTÍCULO 1o. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política: “El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley y asumirá el pago de la deuda pensional que de acuerdo con la ley esté a su cargo.
Las leyes en materia pensional que se expidan con posterioridad a la entrada en vigencia de este acto legislativo, deberán asegurar la sostenibilidad financiera de lo establecido en ellas”. (…) “Para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley, sin perjuicio de lo dispuesto para las pensiones de invalidez y sobrevivencia. Los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivencia serán los establecidos por las leyes del Sistema General de Pensiones".
(…) “Las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año. Se entiende que la pensión se causa cuando se cumplen todos los requisitos para acceder a ella, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento". (…) “Parágrafo transitorio 1o.
El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003".
(…) "Parágrafo transitorio 6o. Se exceptúan de lo establecido por el inciso 8o. del presente artículo, aquellas personas que perciban una pensión igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la misma se causa antes del 31 de julio de 2011, quienes recibirán catorce (14) mesadas pensionales al año".” -Resaltado fuera de texto-.
Como se precisó, la mesada adicional de junio se percibía por todos los pensionados en virtud del régimen general, en consecuencia, el parágrafo transitorio 1º no es, a juicio de esta Sala, razón suficiente para admitir que la limitación temporal prevista en el inciso 8º del Acto Legislativo, no resulta aplicable si se vinculó al servicio docente antes del 27 de junio de 2003.
Precisamente, para mantener esa mesada creada por el régimen general y percibida por todos los pensionados, era necesario que el derecho pensional se hubiera causado antes de la vigencia del Acto Legislativo. Ahora, comprendiéndose que los conceptos emitidos por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado no constituyen jurisprudencia, sino que orientan el actuar de la administración, encuentra la Sala que el radicado No. 1857 de 22 de noviembre de 2007, aclaró y complementó en el asunto tratado lo siguiente: “…El parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 remite al artículo 81 de la ley 812 de 2003 y los efectos de esta remisión son: a) La fecha de ingreso al servicio educativo oficial de cada docente es el factor que fija el régimen pensional que le será aplicable, y no la fecha de causación del derecho; b) la continuidad del régimen pensional especial aplicable a los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, en el entendido de que está llamado a extinguirse junto con sus destinatarios, circunstancia que permite calificar ese régimen como transitorio; c) la conservación de un régimen especial, en atención a la edad, para una población de docentes que empieza a aumentar, porque son todos los que se vinculen al servicio público educativo a partir del 27 de junio de 2003.
(…) El régimen de los docentes, atendiendo a su fecha de vinculación al servicio público docente, a los efectos del Acto Legislativo 01 de 2005 y al régimen de transición consagrado en particular para ellos, así: a) El régimen pensional de los docentes vinculados al servicio estatal antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, es el contenido en la ley 91 de 1989; b) el régimen pensional de los docentes oficiales vinculados a partir del 27 de junio de 2003 es el régimen general de las leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y las demás que lo regulen en el futuro, pero con el requisito de la edad unificado en 57 años para hombres y mujeres.
Atendiendo los antecedentes del parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, el 31 de julio de 2010 no es aplicable como fecha de expiración de ninguno de los regímenes pensionales establecidos para los docentes al servicio oficial”. El asunto del que se ocupó el concepto fue el relacionado con el régimen pensional aplicable a los docentes, pero no resolvió nada frente a la aplicación del A.L. No. 01 de 2005, respecto a la percepción de la mesada catorce.
Sencillamente, concluyó que el régimen pensional de los docentes vinculados después del 27 de junio de 2003 sería el previsto en la Ley 100 de 1993. Pero, regresando al punto en debate, no se discute acá si el régimen pensional del actor es o no el previsto en la Ley 100 de 1993, pues es claro que ingresó al servicio antes del 27 de junio de 2003 -1° de octubre de 1991-, pero, se reitera, la mesada adicional de junio, que es la pretendida, no fue contemplada en el régimen especial sino en el general y, en cualquier caso, para preservarla bajo cualquier régimen el derecho pensional tenía que haberse causado antes del 25 de julio de 2005 cuando fue publicado el A.L. No. 01. 3.2.- De la condena en costas procesales El artículo 361 del Código General del Proceso, prevé que las costas están integradas por la totalidad de expensas y gastos sufragados durante el curso de un proceso y por las agencias en derecho.
Ha dicho la doctrina lo siguiente: “LAS AGENCIAS EN DERECHO Y LA LIQUIDACIÓN DE COSTAS. Se ha destacado que dentro del concepto de costas está incluido el de agencias en derecho, que constituye la cantidad que debe el juez ordenar para el favorecido con la condena en costas con el fin de resarcirle de los gastos que tuvo que afrontar para pagar los honorarios de un abogado o, si actuó en nombre propio, como contraprestación por el tiempo y esfuerzo dedicados a esta actividad.
Esa fijación de agencias en derecho es privativa del juez, quien no goza, como pudiera pensarse, de una amplia libertad en materia de su señalamiento, debido a que debe él orientarse por los criterios contenidos en el numeral 3° del artículo 393 que le imponen el deber de guiarse por “las tarifas establecidas con aprobación del Ministerio de Justicia, por el Colegio de Abogados del respectivo distrito, o de otro si allí no existiere” ”11-Resaltado fuera de texto- A efectos de determinar si procede la condena en costas, la Sala advierte que, en sentencia del 22 de febrero de 2018, la Subsección “B”, Sección Segunda del H. Consejo de Estado, se recoge las posiciones anteriores adoptadas por las Subsecciones A y B de esa Corporación y señala que para determinar las costas se debe adoptar un criterio objetivo valorativo, pues el artículo 188 del CPACA impone al juez la facultad de disponer sobre la condena respecto de éstas, “(…) lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso”.
Por su parte, en la sentencia proferida el 20 de septiembre de 2018 por la Subsección "A", se lee lo siguiente: "(…) Por lo anterior, se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes. En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que, tratándose de costas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la sentencia, el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público (…)" -Resaltado fuera de texto- No obstante, en sentencia de la misma fecha, la Subsección "B" se expuso: "(…) Finalmente observa la Sala que el tribunal de primera instancia condenó en costas a la entidad demandada aplicando una tesis objetiva -pues no se refirió a la conducta desplegada por la demandada en el curso del proceso judicial-, por lo cual se precisa que esta no puede ser impuesta por el simple hecho de resultar vencida una parte dentro de un proceso judicial adelantado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, toda vez que para adoptar esa decisión, se debe establecer y estar comprobado en el proceso, que la parte vencida realizó conductas temerarias o de mala fe que conduzcan a dicha condena.
Además, las costas deben estar probadas en el proceso, lo que quiere decir, que no pueden ser impuestas de manera automática, esto es, sin que se realice un debido análisis que conduzca determinar su ocurrencia.” Luego en sentencia proferida el 22 de octubre de 2018 por Subsección "B" de la Sección Segunda se precisó: "(…) Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas (…)" -Resaltado fuera de texto- Se concluye entonces que las citadas providencias plantean criterios opuestos, de manera que, evidenciada tal circunstancia, debe atenderse la postura que resulta más favorable a la parte vencida, pues al no existir en esa Corporación un pronunciamiento consistente y unificado en materia de costas, no puede hablarse de un precedente judicial vinculante para la autoridad judicial, es decir, tal circunstancia faculta al juzgador para acoger el criterio que estime más ajustado a derecho. 4.
Análisis y solución del caso concreto Conforme al marco normativo antes expuesto, la Corte Constitucional en la sentencia C-461 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz precisó que la sentencia C-409 de 1994 amplió el beneficio de la mesada adicional a todos los pensionados cobijados por la Ley 100 de 1993, precisando que para los docentes la norma aplicable es el numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, la cual prevé el pago de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional, que es asimilable a la mesada catorce de la Ley 100 de 1993.
Por estos motivos, según la Corte Constitucional no existe un argumento válido para que los docentes regulados por la Ley 91 de 1989 perciban la mesada catorce de la Ley 100 de 1993. No obstante, indicó que solo habría lugar al reconocimiento de la mesada catorce prevista en la Ley 100 de 1993 para los docentes, “vinculados antes del 1° de enero de 1981 al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que no son acreedores de la pensión de gracia”, situación que no aplica en el caso del demandante, toda vez que se vinculó como docente el 1 de octubre de 1991.
Ahora bien, el Acto Legislativo 01 de 2005, prevé que quienes adquieran su estatus pensional en su vigencia (desde el 25 de julio de 2005), no pueden recibir más de 13 mesadas, salvo quienes lo adquirieron antes del 31 de julio de 2011, siempre y cuando tengan una pensión igual o inferior a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes.
En el presente caso, el demandante adquirió el estatus pensional a partir del 31 de diciembre de 2017, así quedó establecido en la Resolución No 003415 del 25 de abril de 2018, por medio de la cual se le reconoció y ordenó el pago en su favor de una pensión por jubilación, esto es, después de la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, hecho que de entrada implica que sólo puede percibir trece mesadas.
Además de lo anterior, la situación del demandante tampoco se circunscribe a la excepción de la norma, toda vez que su mesada pensional a 2018 era de $4.175.54, por tanto, no era inferior a tres salarios mínimos, pues ese monto ascendía a $ 2.343.726 pesos m/cte., teniendo en cuenta que el salario fijado por el Decreto 2269 de 2017 era de $ 781.242 pesos.
Por lo anterior, no hay lugar al reconocimiento de la prima de medio año contemplada en el numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. Finalmente, la Sala dirá que de conformidad con el marco jurídico de esta providencia relativo a las costas procesales, y tomando en consideración la disparidad de criterio en esta materia en torno a la aplicación de un criterio objetivo o subjetivo -valorativo, lo cual no permite predicar la existencia de precedente, es dable no condenar en costas y se revocará la condena en costas impuesta en el fallo de primera instancia. DE LAS COSTAS Por lo expuesto legal y jurisprudencialmente en esta materia en la presente providencia, no se emitirá condena en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Boyacá, en Sala de Decisión No. 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 6 de diciembre de 2022 proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Sogamoso que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO. Sin costas en esta instancia.
TERCERO. Una vez en firme la presente providencia, por secretaría envíese el expediente al despacho de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión No 2 de la fecha. Notifíquese y cúmplase Firmado Electrónicamente LUÍS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado Firmado Electrónicamente DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado Firmado Electrónicamente JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Magistrado