08001233100020220004900 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Atlantico

Rama Judicial del Poder Público Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico. Colombia SC5780-4-2 SIGCMA-SGC TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO SALA DE DECISIÓN ORAL “C” Barranquilla D.E.I.P., dos (2) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Medio de control Controversias contractuales Radicado 08-001-23-31-000-2022-00049-00 Demandante Asociación Mutual Ser SA EPS Demandado ESE HOSPITAL DE CANDELARIA Magistrado Ponente Jorge Eliécer Fandiño Gallo I. PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a dictar sentencia dentro de la demanda de controversias contractuales interpuesta por la Empresa Promotora de Salud Asociación Mutual Ser Empresa Solidaria, contra la ESE HOSPITAL DE CANDELARIA, de conformidad con los artículos 182A y 187 del CPACA.

II.

ANTECEDENTES - DEMANDA Pretensiones La Empresa Promotora de Salud Asociación Mutual Ser Empresa Solidaria, en adelante MUTUAL SER EPS, a través de apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, posteriormente adecuada al medio de control de controversias contractuales contra la ESE HOSPITAL DE CANDELARIA, para que anulen las Resoluciones Nos. 0009 de marzo 24 de 2021 y 0018 de mayo 3 de 2021, que liquidaron unilateralmente los contratos cápita del régimen subsidiado de las vigencias 2016 al 2019 y resolvieron el recurso de reposición interpuesto, respectivamente.

Medio de Control: Controversias contractuales Demandante: Asociación Mutual Ser SA EPS Demandado: ESE Hospital de Candelaria Radicación: 08-001-23-31-000-2022-00049-00 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico. Colombia 2 SC5780-4-2 Que, como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, de declare que MUTUAL SER EPS no está obligada a pagar la suma de $1.595.310.783, señalada en los actos administrativos demandados o, en caso que la parte actora haya pago dicho valor, este sea devuelto con la debida indexación. Finalmente, solicita que la condena sea objeto de corrección monetaria e indexada, que la sentencia se cumpla en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA y condena en costas.

Hechos La ESE HOSPITAL DE CANDELARIA suscribió con MUTUAL SER EPS los siguientes contratos de prestación de servicios de salud en la modalidad cápita del régimen subsidiado: Mediante Resolución No. 0009 de marzo 24 de 2021, la ESE. HOSPITAL DE CANDELARIA ordenó la liquidación unilateral de los contratos reseñados, arrojando inicialmente saldo a favor de la entidad accionada por valor de $ 4.584.607.322,06; este acto administrativo fue objeto de recurso, por virtud del cual, mediante Resolución No. 0018 de mayo 3 de 2021, notificada el 7 del mismo mes y año, se ordenó reponer parcialmente la decisión, en relación a la liquidación de los contratos del año 2016, pero mantuvo incólume la relacionada con las vigencias del 2017 al 2020, por valor de 1.595.310.783, incluido intereses.

Normas violadas y concepto de violación Medio de Control: Controversias contractuales Demandante: Asociación Mutual Ser SA EPS Demandado: ESE Hospital de Candelaria Radicación: 08-001-23-31-000-2022-00049-00 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 3 SC5780-4-2 La parte actora invoca como fundamento de sus pretensiones, los artículos 2, 6, 29 de la Constitución Política de Colombia; Ley 1066 de 2006, Ley 100 de 1993, Código Civil, Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y Ley 1437 de 2011. Se señala en la demanda que los Contratos de Prestación de Servicios de Salud Nos.17915 -17839 de 2017, 17915- 17839 de 2018 y 18905 - 18904 de 2019 suscritos entre MUTUAL SER EPS y la ESE HOSPITAL DE CANDELARIA, contemplaron una cláusula de liquidación, en cuanto esta se surtiría de común acuerdo dentro de los cuatro meses siguientes a su terminación y, transcurrido ese período sin haberse logrado bilateralmente, solo el contratante podía hacerlo de manera unilateral.

Cuestiona que el argumento dado por la entidad para justificar la liquidación del contrato, porque señala una normativa sobre cobro coactivo que no tiene que ver con esa potestad, además de una norma derogada, como es el artículo 61 de la Ley 80 de 1993. Afirma que la liquidación unilateral de los contratos estatales, reglado por las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, no es aplicable a los contratos celebrados porque no son estatales, sino de régimen privado, además que la entidad demandada debió agotar el procedimiento de convocatoria para liquidar de mutuo acuerdo, lo que no está demostrado.

La Resolución No 0009 de 24 de marzo de 2021 carece de todo rigor para ser considerado como un acta de liquidación de un contrato, teniendo en cuenta que no constan las obligaciones y derechos a cargo de las partes, no señala el estado de cumplimiento de las obligaciones, estado de ejecución, y otros, por tanto, no puede ser considerado como tal.

Además, la Resolución No 0009 de 24 de marzo de 2021 ha sido expedida con violación del derecho de audiencia y defensa, pues si sólo en gracia de discusión se llegare a decir, que la E.S.E. HOSPITAL DE CANDELARIA contaba con el derecho de liquidar unilateralmente los contratos, estas liquidaciones cuando son realizadas por las entidades públicas gozan de una ritualidad que le debe permitir a la otra parte del contrato el ejercicio a su derecho de audiencia y defensa.

Medio de Control: Controversias contractuales Demandante: Asociación Mutual Ser SA EPS Demandado: ESE Hospital de Candelaria Radicación: 08-001-23-31-000-2022-00049-00 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico. Colombia 4 SC5780-4-2 Arguye que si bien los contratos 17915 -17839 de 2017, 17915 – 17839 de 2018 y 18905 - 18904 de 2019 no se encuentran liquidados, se evidencia que en varias ocasiones MUTUAL SER EPS citó a la E.S.E. HOSPITAL DE CANDELARIA a que surtiera el trámite de conciliación de cartera y liquidación de contratos, sin recibir respuesta afirmativa al respecto de parte de dicha entidad.

Esto también constituyó un incumplimiento por parte de la ESE, pues en los contratos pactados está contenida la cláusula décima primera que obliga al saneamiento de cartera. Se alega que MUTUAL SER EPS allegó pruebas con el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 0009 del 24 de marzo de 2021, que no fueron debidamente valoradas, pero además se solicitó la práctica de pruebas testimoniales frente a las cuales no se tomó una decisión al proferirse la Resolución 0018 del 3 de mayo de 2021 que resolvió el recurso de reposición. La entidad demandada no aceptó los pagos i) por esfuerzo propio por valor de $523.699.004.26.

Al respecto, expone la parte actora que a pesar que la ESE está obligada a tener la información de los pagos que por esfuerzo propio le ha realizado el Municipio de Candelaria, pues el dinero ha entrado a sus cuentas y, por lo tanto, debe constar en su contabilidad, al resolver el recurso ni siquiera se preocupó por solicitar pruebas al Municipio, o requerir a Mutual Ser para que ampliara las pruebas de pago aportadas, sino que de manera arbitraria se negó a aceptar el pago y a mantener el cobro de esos $523.699.004,26 más intereses moratorios.

De allí que la entidad requiriera al Municipio de Candelaria para que enviara las pruebas adicionales de los pagos por esfuerzo propio realizados, documentos que se aportan con la demanda. En este punto, también cuestiona que los aludidos documentos no se hallen en los archivos de la entidad o podían ser de fácil acceso por la entidad, sin necesidad de que se expidiera el acto administrativo de liquidación ilegal e inexacto, constitutivo de una decisión contraria a derecho porque se pretende realizar un doble cobro.

Medio de Control: Controversias contractuales Demandante: Asociación Mutual Ser SA EPS Demandado: ESE Hospital de Candelaria Radicación: 08-001-23-31-000-2022-00049-00 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico. Colombia 5 SC5780-4-2 ii) Tampoco fueron aceptados los descuentos por glosas, por valor de $337.295.825.34, cuando estas fueron conciliadas y aceptada en el proceso auditor porque las glosas conciliadas corresponden a contratos del año 2016, y que estas debieron ser tenidas en cuenta cuando se firmaron las liquidaciones de los mismos.

Lo anterior, por cuanto para las glosas aceptadas y conciliadas o ratificadas como definitivas, en el trámite de glosas previsto en la ley, al haberse hecho sobre contratos cápita pagados al 100% por anticipado según lo previsto en la ley, éstas se convierten en deudas que tiene la ESE con MUTUAL SER, porque finalmente debe un dinero que le fue pagado por anticipado, pero frente al que nunca prestó el servicio o lo prestó de manera inadecuada y por eso fue glosado, respecto de las cuales debe operar la compensación para las deudas que en contratos posteriormente se ejecuten.

Otra razón para no aceptar los descuentos por glosas es que no se soporta la trazabilidad de la glosa para poder identificar el cumplimiento normativo e implementación de glosas, que no puede ser aceptada como quiera que el trámite de liquidación de un contrato no es el momento para discutir si en una glosa conciliada o ratificada se cumplió con el procedimiento previsto en la ley para hacerlo.

Este trámite se cumplió adecuadamente y si la ESE desde el momento de su ratificación no presentó ninguna oposición, mal pueden alegar en el trámite de liquidación de los contratos, que “no hay prueba del procedimiento de trazabilidad de la glosa” para negarse a que le sea descontada. Finalmente, tampoco fueron aceptados pagos por tesorería de $ 13.933.213,53 por la forma en que fueron aplicados en la contabilidad.

En este punto se señala que la aplicación que manifiesta la ESE es la que hizo en su contabilidad. En la contabilidad de MUTUAL SER EPS, se aplicaron los 20 millones soportes que la entidad descarga desde la plataforma o página de MUTUAL SER y d) Pago por giro directo de $ 7.157.814. Los 7 millones de saldo de la cápita se autorizó como evento en el mes de subsiguiente, debido a que no se pudo autorizar como giro directo de cápita en el mes que le correspondía. - CONTESTACIÓN Medio de Control: Controversias contractuales Demandante: Asociación Mutual Ser SA EPS Demandado: ESE Hospital de Candelaria Radicación: 08-001-23-31-000-2022-00049-00 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 6 SC5780-4-2 La ESE HOSPITAL DE CANDELARIA, en su contestación, señala que constituye una categoría especial y excepcional de entidad pública, sometidas normas de derecho público, especialmente al régimen jurídico previsto en el Capítulo III, Título II del Libro II de la Ley 100 de 1993 y las modificaciones contenidas en las Leyes 1122 de 2007 y 1438 de 2011, perteneciente al Sistema General de Seguridad Social en Salud – SGSSS, por tanto, puede aplicar facultades exorbitantes sobre los contratos suscritos con particulares, como la liquidación unilateral, teniendo en cuenta que prevalece el interés público sobre el particular y estar en juego un servicio público esencial, además que esta prerrogativa jamás podría estar en MUTUAL SER EPS, como entidad privada.

Admite que dentro de las cláusulas de los contratos liquidados se dispuso que los mismos se liquidarían dentro de los cuatro meses siguientes a su terminación y que si transcurridos ese período, no afloraba acuerdo liquidatorio entre las partes, el contratante podía liquidar el contrato en forma unilateral, sin embargo, MUTUAL SER EPS nunca tuvo intención de hacer la respectiva liquidación; solo ahora que la ESE ejerció el cobro coactivo pretende usar dicha estipulación como cortapisa para sacar avante la nulidad de los actos administrativos.

Que como el deudor no cumplió con sus obligaciones, el acreedor se vio compelido a acudir a la jurisdicción mediante el ejercicio de la demanda para la satisfacción de sus intereses, a la luz de lo dispuesto en la ley 1066 de 2006, 1437 de 2011 y demás normas concordantes, agrega que las entidades qué tengan que recaudar rentas o caudales públicos tienen la facultad de cobrar coactivamente las obligaciones exigidas a su favor siguiendo el procedimiento descrito en el Estatuto Tributario y demás normas aplicables.

Cuestiona que las pruebas documentales allegadas para probar las invitaciones a aclarar las cuentas y liquidar los contratos se refiere a la ESE HOSPITAL LA CANDELARIA del Departamento de Magdalena, con lo cual queda en evidencia la mala fe de la parte actora. Medio de Control: Controversias contractuales Demandante: Asociación Mutual Ser SA EPS Demandado: ESE Hospital de Candelaria Radicación: 08-001-23-31-000-2022-00049-00 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 7 SC5780-4-2 En relación a la violación del derecho de defensa y audiencia planteado en el concepto de violación, la ESE manifestó que esperaba contar en el proceso de cobro coactivo y en el recurso de reposición, con todos los conceptos, soportes y demás elementos ausentes como son actas de conciliación de glosas, pero existieron valores descontados ejercidos sin la trazabilidad exigida por la norma, Manual Único de Glosas, devoluciones y respuestas, anexo técnico N° 6 de la resolución 3047 de 2008 modificado por la resolución 416 de 2009 y el artículo 23 del decreto 4747 de 2007.

Destaca que, si bien se exige que las actas de liquidación contaran con la descripción de las obligaciones y el estado de cumplimiento, así como los reconocimientos y ajustes, lo cierto es que las liquidaciones bilaterales que fueron aprobadas y suscritas por la parte actora, tampoco cuenta con los mentados requisitos. En relación al pago de la obligación que dice haber hecho la parte actora, destaca que pagos por tesorería por valor de $ 704.402.387,84, sólo se aceptó la suma de $690.469.174,25, pero no son aceptados $13.933.213,53 porque el pago aplicado a la factura No. 2106 de junio de 2017 - contrato N° 17839 por valor de $ 20.865.245,30 sólo se pudo aplicar la suma de $ 6.932.532,36, dado que el soporte se documenta en el pago realizado según comprobante No. 6181 del 23-02-2017 por valor de $ 50.000.000, ya se habían aplicado la suma de $43.067.467,64 quedando saldo disponible de $ 6.932.532,36.

En lo que atañe a los pagos realizados por concepto de Giro Directo se aplican pagos por la suma de $ 2.197.668.971. La ESE aplica pagos por valor de $ 2.190.511.157,43. La diferencia de $7.157.814 corresponde a pagos realizados por giro directo para modalidad evento y ya tiene su aplicación a factura especifica en ADRES, por lo cual no puede ser admitido en la modalidad cápita.

Para pago de esfuerzos propios, la EPS indica haber realizado pagos por valor de $523.699.004,26. Pagos que la ESE no acepta, puesto que, el soporte no es evidencia efectiva adjuntan como soporte documento interno denominado “documento del proveedor” lo que no permite identificar la trazabilidad cierta del mismo. Sobre la violación al debido proceso, plantea que en la Resolución N° 0018 del 03 de Medio de Control: Controversias contractuales Demandante: Asociación Mutual Ser SA EPS Demandado: ESE Hospital de Candelaria Radicación: 08-001-23-31-000-2022-00049-00 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 8 SC5780-4-2 mayo de 2021, se explicó las razones por la cuales no se aceptaban dichos pagos, sin que ello constituya una indebida valoración de la prueba, así mismo y no en gracia de discusión es menester indicarle que la solicitud planteada va encaminada a reprochar el estado de cartera De la ESE Hospital Juan de Acosta que nada tiene que ver con la entidad ejecutante, pero que tampoco fue motivo para la NO recepción de los testimonios Propuso la excepción de legalidad de los actos administrativos. - ALEGACIONES La parte actora presentó alegatos conclusivos señalando que, durante todo el trámite del proceso, ha quedado demostrado que la ESE HOSPITAL DE CANDELARIA con los actos administrativos que hoy se demandan no solo incumplió de manera directa los contratos de prestación de servicio de salud suscritos con MUTUAL SER EPS, sino que, además, dichos actos, están viciados de nulidad por infracción de las normas en que deberían fundarse, por haber sido proferidos sin competencia del funcionario que lo expidió y con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, así como por falsa motivación. Destaca que la entidad accionada aceptó como ciertos los hechos sexto y séptimo de la demanda con lo que queda claro que en los contratos de prestación de servicios de salud celebrados entre la E.S.E. HOSPITAL DE CANDELARIA y MUTUAL SER EPS se pactaron cláusulas que contemplaban que la liquidación de los contratos debía hacerse de mutuo acuerdo entre las partes dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su terminación, y que, si esa liquidación de mutuo acuerdo no pudiere hacerse, sólo el contratante (Mutual Ser EPS) podía liquidarlos de manera unilateral.

Agrega que estas cláusulas podían pactarse de esta manera en los contratos de prestación de servicios de salud celebrados, porque de conformidad con el artículo 195 de la Ley 100 de 1993, los contratos referidos se encuentran regidos bajo normas de derecho privado (civil y comercial) y las del Sistema General de Salud. Con todo, afirma que liquidación unilateral de los contratos sometidos al estatuto de la ley 80 de Medio de Control: Controversias contractuales Demandante: Asociación Mutual Ser SA EPS Demandado: ESE Hospital de Candelaria Radicación: 08-001-23-31-000-2022-00049-00 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 9 SC5780-4-2 1993, no está contemplada en esta ley como una cláusula excepcional (exorbitante), por lo que no es aplicable a los contratos de prestación de servicios de salud suscritos entre la E.S.E. HOSPITAL DE CANDELARIA y MUTUAL SER EPS. Refiere que la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia de fecha 30 de marzo de 2022, dentro del proceso identificado con radicado No. 76001-23-31- 000-2009-00208-01 (52379), anula actos de liquidación unilateral de contratos precisamente porque pese a ser proferidos por una entidad de naturaleza pública, los contratos en los cuales se profirieron estaba sujetos al régimen de derecho privado, además que dicha facultad debe estar expresamente pactada en el contrato, y en este caso, fue reservada al contratante, y no para el contratista.

Resalta que la liquidación unilateral ascendía a $ 1.595.310.783, sin embargo, en el proceso de cobro coactivo se han aceptado otros pagos y la acreencia reclamada equivale a $644.080.236, hecho que fue aceptado por la misma entidad en su contestación. En criterio de la parte actora, esto demuestra que hubo mala fe contractual por pretender cobrar dos veces dineros de la salud La ESE HOSPITAL DE CANDELARIA, en la oportunidad para alegar, se ratifica en los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, especialmente que, por ser entidad pública, aplicó la facultad excepcional de interpretación, modificación, de sometimiento a las leyes nacionales, para la Liquidación Unilateral de los Contratos y/o Vigencias Contractuales, de conformidad a la Ley 80 de 1993 y ley 1150 del 2007.

Que en este caso prevalece el interés general sobre el particular y la importancia de recuperar cartera para garantizar el acceso, oportunidad y continuidad de los servicios esenciales de salud. - Concepto del Ministerio Público. El Procurador 118 Judicial II para asuntos Administrativos emitió concepto de fondo dentro del asunto de la referencia, solicitando se acceda a las pretensiones de la demanda, porque al tenor de la actual jurisprudencia del Consejo de Estado, los Medio de Control: Controversias contractuales Demandante: Asociación Mutual Ser SA EPS Demandado: ESE Hospital de Candelaria Radicación: 08-001-23-31-000-2022-00049-00 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 10 SC5780-4-2 contratos regidos por el derecho privado, como es el caso de las empresas sociales del estado, que no prevé potestades como la liquidación unilateral, propias del régimen general que no puede ser aplicado en este asunto por la naturaleza de la entidad, de manera que los actos administrativos deben ser declarados nulos por falta de competencia, que es un vicio invalidante al tenor de lo dispuesto en el artículo 137 del CPACA. - ACTUACIÓN PROCESAL La demanda fue presentada el 7 de febrero de 2022, correspondiéndole en reparto al Despacho que hoy presenta la ponencia. Mediante auto del 24 de febrero de 2022, la demanda fue admitida bajo el medio de control de controversias contractuales; y notificada la entidad, esta compareció en la oportunidad legal.

Mediante auto del 9 de junio de 2022, se fijó el litigio en los términos del artículo 182A del CPACA y por providencia del 30 de junio de 2022 se ordenó alegar de conclusión. El señor Agente del Ministerio Público emitió concepto de fondo. III. CONTROL DE LEGALIDAD Agotado el trámite legal señalado en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y encontrándose el Tribunal en la oportunidad para decidir el fondo del asunto, se advierte que no se evidencian vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial.

IV. CONSIDERACIONES - COMPETENCIA El Tribunal es competente para conocer en primera instancia del proceso de la referencia, según lo señalado en los artículos 152-4 del CPACA. - PROBLEMA JURÍDICO Medio de Control: Controversias contractuales Demandante: Asociación Mutual Ser SA EPS Demandado: ESE Hospital de Candelaria Radicación: 08-001-23-31-000-2022-00049-00 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 11 SC5780-4-2 El problema jurídico que plantea esta Sala consiste en determinar si las Resoluciones Nos. 0009 de marzo 24 de 2021 y 0018 de mayo 3 de 2021, que liquidaron unilateralmente los contratos cápita del régimen subsidiado No.17915 -17839 de 2017, 17915 - 17839 de 2018 y 18905 - 18904 de 2019 y resolvieron el recurso de reposición interpuesto, respectivamente,están viciados de nulidad por falta de competencia, o expedirse con violación de los derechos al debido proceso, defensa y audiencia de la entidad contratante. - TESIS La Sala se anticipa en señalar que accederá a las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que la ESE HOSPITAL CANDELARIA carecía de competencia para liquidar unilateralmente los Contratos de Prestación de Servicios de Salud Nos.17915 -17839 de 2017, 17915 - 17839 de 2018 y 18905 - 18904 de 2019 suscritos MUTUAL SER EPS, al haberse estipulado expresamente en los negocios jurídicos, regidos por el derecho privado, que dicha potestad, que no se reputa propiamente excepcional en los términos del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, estaba reservada para el contratante y no el contratista. - MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL Régimen jurídico contractual de la Empresa Social del Estado Hospital de Candelaria Los artículos 195-6 de la Ley 100 de 1993 y 98-6 del Decreto 1298 de 1994, prevén que “Las empresas sociales del Estado se someterán al siguiente régimen jurídico: (…) 6.

En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública” Pese a dicha previsión legal, el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, señala que “Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, Medio de Control: Controversias contractuales Demandante: Asociación Mutual Ser SA EPS Demandado: ESE Hospital de Candelaria Radicación: 08-001-23-31-000-2022-00049-00 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 12 SC5780-4-2 aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal (…)” En similar sentido, el artículo 76 de la Ley 1438 de 2011, establece que, con el propósito de promover la eficiencia y transparencia en la contratación, las Empresas Sociales del Estado podrán realizar distintas actividades respetando los principios de la actuación administrativa y la contratación pública, para lo cual deberá adoptarse un estatuto de contratación de acuerdo con los lineamientos que defina el Ministerio de la Protección Social.

En lo que respecta al ejercicio de cláusulas exorbitantes por las Empresas Sociales del Estado, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, señaló que aunque el régimen de contratación de dichas entidades es de derecho privado, estas pueden aplicarlas excepcionalmente, cuando discrecionalmente la entidad disponga pactarlas en el contrato, por estimar conveniente hacerlo de acuerdo con el objeto contractual de que se trate, caso en el cual el contrato continuará sujeto al derecho común, salvo lo concerniente a dichas cláusulas1. 1 En efecto, la Sala de Consulta en el referido concepto sostuvo lo siguiente: “El carácter excepcional de la regulación, se refleja inequívocamente en la locución "discrecionalmente", ya que mientras los demás contratos estatales deben, de manera general, contener tales cláusulas, en los sometidos al régimen de las empresas sociales sólo se pactarán cuando así estas lo dispongan […] porque a él se reserva el privilegio de incluirlas cuando lo estime conveniente, esto es, cuando las reglas de derecho privado no le otorguen la garantía para la prestación del servicio público correspondiente.

Por lo demás, dicha discrecionalidad encuentra su fundamento en la multiplicidad de objetos contractuales que pueden incidir o no en la prestación del servicio público, circunstancia que la administración deberá tener presente al momento de determinar si incluye o no las cláusulas excepcionales. De esta manera, al disponer la ley 100 de 1993 en el numeral 6° del artículo 195, la utilización discrecional de las cláusulas excepcionales, excluyó la aplicación general y común de las normas de la ley 80. […] En consecuencia, por voluntad del legislador, ni los principios de la contratación estatal, ni normas distintas a las que regulan las cláusulas exorbitantes, deben aplicarse obligatoriamente por las empresas sociales del Estado.

Es forzoso concluir entonces, que el régimen de contratación de estas empresas es de derecho privado, con aplicación excepcional de las cláusulas mencionadas. La Sala reitera esta posición doctrinaria vertida en la Consulta N° 1.127, del 20 de agosto de 1998, según la cual: "Por regla general, en materia de contratación las Empresas Sociales del Estado se rigen por las normas ordinarias de derecho comercial o civil.

En el caso de que discrecionalmente, dichas empresas hayan incluido en el contrato cláusulas excepcionales, éstas se regirán por las disposiciones de la ley 80 de 1993. Salvo en este aspecto, los contratos seguirán regulados por el derecho privado". Sin embargo, estima pertinente aclarar que cuando tales empresas, hipotéticamente tuvieran que celebrar los contratos a que se refiere el artículo 32 de la ley 80, no es pertinente dar aplicación a disposiciones distintas a las de derecho privado.

Con todo, que el estatuto contractual no se aplique sino en punto a las cláusulas excepcionales, conforme al numeral 6° del artículo 195 de la ley 100, no significa que los administradores y encargados de la contratación en las empresas en cuestión, puedan hacer caso omiso de los preceptos de los artículos 209 de la Constitución, 2° y 3° del C.C.A.” (subrayado fuera del texto) Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 6 de abril de 2000, Rad.: 1.263, C.P.: Flavio Augusto Rodriguez Arce Medio de Control: Controversias contractuales Demandante: Asociación Mutual Ser SA EPS Demandado: ESE Hospital de Candelaria Radicación: 08-001-23-31-000-2022-00049-00 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 13 SC5780-4-2 Además, precisó la Corporación en cita que cuando tales empresas tuvieran que celebrar los contratos a que se refiere el artículo 32 de la ley 80, no es pertinente dar aplicación a disposiciones distintas a las de derecho privado2 De lo anterior se desprende que, en tratándose de contratos estatales sujetos a régimen privado y dentro de ellos los celebrados por Empresas Sociales del Estado, los asuntos relacionados con: i) la selección del contratista; ii) los elementos de existencia del contrato; iii) los requisitos de validez del contrato; iv) las cláusulas contractuales y v) la ejecución y liquidación de los contratos, se rigen por las normas de derecho privado, ya sean las del Código Civil o las del Código de Comercio.

No obstante lo anterior, en ciertos eventos, de manera excepcional, tiene lugar la aplicación parcial de la Ley 80 de 1993, entre los cuales se encuentran el régimen de inhabilidades e incompatibilidades y la estipulación de cláusulas excepcionales. Entonces, si una Empresa Social del Estado, dentro del marco de la discrecionalidad expresamente reconocida en el artículo 195 de la Ley 100 de 1993, incorpora las cláusulas excepcionales establecidas en el Estatuto de Contratación Estatal, debe tenerse en cuenta que al negocio jurídico le son aplicables las disposiciones de dicho estatuto relativas al ejercicio de las cláusulas exorbitantes previstas en el numeral 2º del artículo 14 de la Ley 80 de 19933.

De la naturaleza de la liquidación unilateral 2 Ibídem 3Artículo 14. De los medios que pueden utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato: […] 2o. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra.

En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión. Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios. En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aún cuando no se consignen expresamente.” Medio de Control: Controversias contractuales Demandante: Asociación Mutual Ser SA EPS Demandado: ESE Hospital de Candelaria Radicación: 08-001-23-31-000-2022-00049-00 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 14 SC5780-4-2 La liquidación unilateral del negocio jurídico un balance o corte final de cuentas, de cuyo contenido es posible determinar si alguno de los extremos de un contrato le debe algo al otro y, de ser así, en qué cuantía. La naturaleza de la liquidación unilateral del contrato no ha sido un tópico pacífico para la jurisprudencia pues, mientras en algunos pronunciamientos se ha convenido acerca de su equiparación a una verdadera potestad excepcional en tanto constituye una expresión unilateral de la administración con efectos vinculantes y obligatorios para el contratista4, en otros, se ha aceptado como una prerrogativa pública que no alcanza a ostentar aquella connotación, dado que la finalidad de las potestades excepcionales radica en asegurar que el servicio público objeto del contrato se cumpla de manera continua e ininterrumpida o en evitar su paralización o su grave afectación y no en definir las cuentas del contrato y en cobrar sumas de dinero al co-contratante5.

Sobre este aspecto, conviene advertir que, la Corte Constitucional6, al analizar la exequilibidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, delimitó la categoría de 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 20 de mayo de 2004, Rad.: 11001-03-26-000- 2003-0028-01, C.P. María Elena Giraldo Gómez. Señala la providencia “En el ordenamiento legal aparece una restricción en los CONTRATOS INTERADMINISTRATIVOS para la utilización de poderes excepcionales y con estos el de liquidar unilateralmente el contrato porque tanto el contratante como el contratista son sujetos públicos, relación horizontal de la Administración Estado que impide, de naturaleza, la imposición de decisiones unilaterales en el mundo de los negocios jurídicos a la contraparte que también es Estado”. 5 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto adiado 14 de diciembre de 2000, Rad.: 1293, C.P. Luis Camilo Osorio Isaza.

“El régimen de cláusulas exorbitantes que rigió en la legislación colombiana fue reemplazado por otro en el cual cambia incluso la denominación por la de cláusulas excepcionales y básicamente se consideran como tales las de interpretación, modificación y terminación unilateral de los contratos, incluida la declaratoria de caducidad; también se clasifica en este mismo rango la que establece el sometimiento a las leyes nacionales (anteriormente equivalía a la denominada ‘renuncia a la reclamación diplomática’).

La doctrina menciona otras cláusulas como ‘de privilegio’ porque denotan ‘algún tipo de ventaja para la entidad estatal contratante’, pero no operan ni tendrían los mismos privilegios de las anteriores. Se mencionan la de reversión y la de garantías, bajo el argumento de que no constituyen materia totalmente ajena a la contratación privada.

Además, existe otro género de cláusulas, ‘las especiales’ que anteriormente tuvieron cabida en la legislación y hoy son objeto de pacto, o sea cláusulas o estipulaciones contractuales, que incluyen las multas y las denominadas penales pecuniarios; finalmente, otras actuaciones privilegiadas de la Administración entre las cuales se mencionan la liquidación unilateral y la terminación por nulidad absoluta”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 16 de marzo de 2015, Rad.: 52001-23-31-000-2003-00665-01, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Señala la providencia: “…, pues la liquidación unilateral del contrato es una facultad legal pero no de aquellas que implican el ejercicio de una potestad exorbitante ya que la Ley 80 de 1993 en ninguna parte la enlista como tal”. 6Corte Constitucional, sentencia C-1436 del 25 de octubre de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

“Significa lo anterior que cuando la materia sujeta a decisión de los árbitros, se refiera exclusivamente a discusiones de carácter patrimonial que tengan como causa un acto administrativo, éstos podrán pronunciarse, como jueces de carácter transitorio. Mas, en ningún caso la investidura de árbitros les otorga competencia para fallar sobre la legalidad de actos administrativos como los que declaran la caducidad de un contrato estatal, o su terminación unilateral, su modificación unilateral o la interpretación unilateral, pues, en todas estas hipótesis, el Estado actúa en ejercicio de una función pública, en defensa del interés general que, por ser de orden público, no puede ser objeto de disponibilidad sino que, en caso de controversia, ella ha de ser definida por la jurisdicción contencioso administrativa, que, como se sabe, es el juez natural de la legalidad de los actos de la administración, conforme a lo dispuesto por los artículos 236, 237 y 238 de la Carta Política”.

Pues bien, en criterio de la Sala, la taxatividad de las cláusulas excepcionales agrupadas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 conduce a que su aplicación sea restrictiva y que, en esa virtud, solo se conciban como tales las que allí se enuncian, sin que con ello se pretenda desconocer el carácter de prerrogativas especiales de las demás facultades unilaterales de las que se encuentra investida la Administración por ministerio de la Ley7, verbigracia, la de liquidación unilateral del contrato consagrada en el artículo 61 ibídem.

Ahora, como es bien sabido, los contratos que se rigen por las normas de derecho privado no requieren del trámite de liquidación, a menos de que las partes, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, pacten la obligación de liquidarlo, debido a que no se encuentran sometidos a la etapa de liquidación prevista en el artículo 60 de la Ley 80 de 19938.

Sobre el particular, el Consejo de Estado precisó: “Aun cuando, según se anticipó con anterioridad, en atención a su naturaleza de Empresa Social del Estado, el Hospital Universitario CARI de Barranquilla participa del carácter de entidad pública, no por ello a los contratos por esta celebrados les resulta aplicable el Estatuto de Contratación de la Administración recogido en la Ley 80 de 1993, ya que, en virtud de lo establecido por el mismo legislador [Ley 100 de 1993, artículo 195], la actividad negocial de ese tipo de entidades, como el de algunas otras, se encuentra excluida de la cobertura de aquella preceptiva legal”9.

En oportunidad más reciente, y dentro de un caso con similitud fáctica y jurídica al presente caso señaló: “(…) solo cuando las Empresas Sociales del Estado han pactado las cláusulas excepcionales o exorbitantes o cuando en el marco de la autonomía de la voluntad han 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Providencia del 8 de marzo de 2017, Rad.: 25000-23-36-000-2013-00249-01, C.P.: Marta Nubia Velásquez Rico 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Providencia del 31 de agosto de 2020, Rad.: 08001-23-33-000-2019-00022-01, C.P.: Marta Nubia Velásquez Rico 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, providencia del 5 de julio de 2018, Rad.: 08001-23-31-000-2010-00177-01, C.P.: Marta Nubia Velásquez Rico Medio de Control: Controversias contractuales Demandante: Asociación Mutual Ser SA EPS Demandado: ESE Hospital de Candelaria Radicación: 08-001-23-31-000-2022-00049-00 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 16 SC5780-4-2 acordado cláusulas de terminación o resolución unilateral, pueden ellas terminar unilateralmente del contrato. Salvo en estas precisas hipótesis, deberán ajustar su conducta a las reglas de ejecución derivadas de la autonomía de la voluntad y a las establecidas en el derecho privado. Por tanto, si contrariando esta limitación terminan unilateralmente el negocio jurídico, se someten a las reglas generales que de acuerdo con el derecho común regulan la ejecución y cumplimiento de los contratos (…)10.

En virtud de lo anterior, pese a que a los contratos celebrados por las empresas sociales del Estado no se le aplican las disposiciones de la Ley 80 de 1993, lo cierto es que si se requiere trámite de liquidación cuando así se consignó en los términos y condiciones contractuales, documento que forma parte del acuerdo de voluntades y es ley para las partes.

Se debe destacar que la jurisprudencia del Consejo de Estado no ha sido pacifica sobre el alcance de la autonomía contractual de las partes y la facultad otorgada para liquidar unilateralmente el contrato, especialmente en los negocios jurídicos sometidos a derecho privado en los que la ley no consagra dicha posibilidad para ninguna de las partes, sin embargo, en recientes pronunciamientos, que prohíja esta Corporación, ha dicho que no existe prohibición de tal estipulación contractual, privilegiando la regla general del derecho del venire contra factum propium non valet.

En línea con lo anterior, resulta pertinente traer a colación el pronunciamiento de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que suspendió provisionalmente unos actos administrativos expedidos por una entidad pública sometida a derecho privado, entre ellos el que liquidó unilateralmente el contrato: “…en el presente caso esa potestad de cumplimiento no podía ser ejercida de manera unilateral por encontrarse sometida la relación contractual a las reglas propias del derecho privado, en las que no se permite -salvo en ciertos casos expresamente previstos en la ley- que las partes contratantes ejecuten o hagan cumplir las disposiciones pactadas.

Por este motivo, es evidente que las decisiones unilaterales adoptadas por Ecopetrol S.A. de imponer multa, declarar el incumplimiento grave del contrato, declarar la ocurrencia del siniestro, hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria y liquidar unilateralmente el contrato son manifiestamente ilegales al 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 15 de julio de 2021, Rad.: 23001-23-33-000-2019-00430-01, C.P.: Marta Nubia Velásquez Rico Medio de Control: Controversias contractuales Demandante: Asociación Mutual Ser SA EPS Demandado: ESE Hospital de Candelaria Radicación: 08-001-23-31-000-2022-00049-00 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 17 SC5780-4-2 haber sido expedidas sin ostentar la competencia legal”11 (Subrayas y negrillas fuera del texto). Esta postura igualmente fue acogida por la Subsección A del Consejo de Estado en providencia del 14 de octubre de 201512, en la cual se señaló que el negocio jurídico sometido a su consideración no podía ser liquidado unilateralmente, por cuanto si bien en el manual de contratación de la entidad pública contratante se contempló dicha posibilidad, lo cierto era que ese reglamento no tenía la virtualidad de disponer sobre aquello que gozaba de reserva constitucional y legal.

Con todo, la prerrogativa especial de liquidación unilateral es propia de la entidad estatal que funja como contratante de la prestación de servicios de salud. Al respecto, el Consejo de Estado señaló: “(..) Ahora bien, a juicio de la Sala no sobra aclarar que lo dicho en torno a la facultad del municipio de Melgar para dictar el acto de liquidación unilateral del Contrato No. 247 de 2011 no podría hacerse extensivo a la E.S.E Central de Urgencias Louis Pasteur para a partir de las mismas conclusiones dotarla de esa competencia. Ello es así, por cuanto, en primer lugar, dicha facultad se halla reservada a la entidad estatal que dentro el vínculo negocial hubiera desempeñado el rol de contratante13, esto es, a aquella que hubiera demandado de otro la prestación de un servicio para el cumplimiento de su cometido misional, condición que en este caso ostentó el ente territorial y no la empresa social del Estado.

De manera articulada con lo anterior, debe tenerse en cuenta que con independencia de que el régimen de prevalente aplicación en el caso del negocio jurídico No. 247 de 2011 fuera el recogido en las normas de contratación estatal, no por ello puede afirmarse que en tal virtud la empresa social del Estado que fungió como contratista, y que igualmente participaba de la condición de entidad pública, se hallara revestida de las mismas facultades que dicha compilación consagró para las entidades estatales contratantes.

Sobre el particular, cabe reiterar que la actividad contractual de las empresas sociales del Estado, por disposición de la Ley 100 de 1993, se encuentra gobernada por las normas del derecho privado y al tiempo ese mismo compendio normativo consagró que 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Providencia del 20 de febrero de 2014, Rad.: 68001-23-31-000-2010-00262-01.

C.P.: Ramiro de Jesús Pazos Guerrero. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, providencia del 14 de octubre de 2015, Rad.: 68001-23-33-000-2012-00344-01, C.P.: Hernán Andrade Rincón. 13 Artículo 11 de la Ley 1150 de 2007. “(…). “En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del C. C”.

Con apoyo en lo expuesto, ha de concluirse que cuando la Ley 100 de 1993 autorizó a las Empresas Sociales del Estado para que en su actividad contractual utilizaran “cláusulas exorbitantes”, hoy excepcionales, concatenado con todo lo dicho hasta este punto, debe entenderse que dicha permisión comprende aquellas cláusulas que según el Estatuto de Contratación Estatal ostentan de manera expresa dicha denominación, es decir, las contenidas en el pluricitado artículo 14, circunstancia que, se reitera, no incluye la facultad de liquidación unilateral del contrato.

Así pues, ante la ausencia de autorización legal expresa que faculte a la empresa social del Estado para liquidar unilateralmente el contrato, ha de decirse que, incluso, de existir un convenio estipulado en esos términos no estarían llamado a producir efecto alguno, en tanto no cuenta con sustento normativo que lo admita. Para concluir, la Sala estima que el municipio de Melgar, entidad estatal contratante dentro del Convenio No. 247 de 2011, por ministerio de lo dispuesto en el la Ley 80 de 1993 y en la Ley 1150 de 2007, régimen jurídico que gobernó dicho acuerdo, le asistía la facultad de liquidarlo unilateralmente, potestad que por las razones expuestas no se predicaba de la empresa social del Estado prestataria del servicio contratado14. - CASO CONCRETO MUTUAL SER EPS, a través del medio de control de la referencia, pretende la nulidad de las Resoluciones Nos. 0009 de marzo 24 de 2021 y 0018 de mayo 3 de 2021, que liquidó unilateralmente los contratos cápita del régimen subsidiado de las vigencias 2016 al 2019 y resolvió el recurso de reposición interpuesto, respectivamente.

La ESE HOSPITAL CANDELARIA, se opone a las pretensiones de la parte actora, al considerar que, como entidad pública, prestadora de un servicio público esencial, estaba habilitada para ejercer la facultad excepcional de interpretación, modificación y liquidación de los contratos suscritos con MUTUAL SER EPS, que nunca tuvo intención de liquidar los contratos y como entidad privada no podía tener a cargo tal prerrogativa.

Excepciones. El Tribunal considera que las excepciones de mérito propuestas por la entidad demandada comprenden argumentos de defensa, más no medios exceptivos propiamente dichos, por lo tanto, su resolución se hará con el fondo del asunto 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Providencia del 24 de mayo de 2018, Rad.: 73001-23-33-000-2014-00205-00, C.P.: Marta Nubia Velásquez Rico Medio de Control: Controversias contractuales Demandante: Asociación Mutual Ser SA EPS Demandado: ESE Hospital de Candelaria Radicación: 08-001-23-31-000-2022-00049-00 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 19 SC5780-4-2 Hechos probados  Resolución No. 0009 de 24 de marzo de 2021, “POR MEDIO DE LA CUAL SE  LIQUIDAN DE FORMA UNILATERAL LOS CONTRATOS CÁPITA DEL REGIMEN SUBSIDIADO DE LAS VIGENCIAS 2016 AL 2019 SUSCRITOS CON LA ASOCIACION MUTUAL SER EMPRESA SOLIDARIA DE SALUD EPS-S IDENTIFICADA CON EL NIT 806.008.394-7”.  Recurso de reposición interpuesto por MUTUAL SER EPS contra la Resolución No. 0009 de 24 de marzo de 2021.  Resolución No. 0018 de 03 de mayo de 2021 “POR MEDIO DE LA CUAL SE RESUELVE EL RECURSO DE REPOSICION EN CONTRA DEL ACTO ADMINISTRATIVO NUMERO 0009 DEL 24 DE MARZO DE 2021”.  Acta de liquidación de mutuo acuerdo del contrato No. 16987 de 2016  Acta de liquidación de mutuo acuerdo del contrato No. 16988 de 2016  Proceso administrativo de cobro coactivo No. 0026, adelantado por la ESE HOSPITAL CANDELARIA contra MUTUAL SER EPS, cuya última actuación es la providencia adiada 1 de febrero de 2022, por la cual se accede a las objeciones realizadas a la liquidación del crédito, fijando el mismo por la suma de $644.080.236.

Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico El primer cargo erigido contra los actos administrativos demandados, alude a la falta de competencia, en tanto que los Contratos de Prestación de Servicios de Salud Nos.17915 -17839 de 2017, 17915 - 17839 de 2018 y 18905 - 18904 de 2019 suscritos entre MUTUAL SER EPS y la ESE HOSPITAL DE CANDELARIA, contemplaron que la liquidación de los mismos sería de común acuerdo dentro de los cuatro meses Medio de Control: Controversias contractuales Demandante: Asociación Mutual Ser SA EPS Demandado: ESE Hospital de Candelaria Radicación: 08-001-23-31-000-2022-00049-00 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 20 SC5780-4-2 siguientes a su terminación y, transcurrido ese período sin haberse logrado bilateralmente, solo el contratante, en este caso la parte actora, podía hacerlo de manera unilateral. Que la liquidación unilateral de los contratos estatales, reglado por las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, no es aplicable a los contratos objeto de estudio porque no son estatales, sino de régimen privado.

Pues bien, la Sala parte por advertir que al plenario no fueron aportados los contratos de Prestación de Servicios de Salud Nos.17915 -17839 de 2017, 17915 - 17839 de 2018 y 18905 - 18904 de 2019, pues aun cuando la ESE HOSPITAL DE CANDELARIA los relacionada como pruebas documentales fundantes de su defensa, no se adjuntó copia digital de estos.

No obstante lo anterior, la Sala considera que de los hechos sexto15 y séptimo16 de la demanda, que fueron aceptados como ciertos por la ESE accionada en su contestación17, se tiene por probado que los contratos materia de controversia contemplaron sendas cláusulas de liquidación así: i) una liquidación de mutuo acuerdo, que debía surtirse dentro de los cuatro meses siguientes a la terminación del contrato y ii) y una liquidación unilateral, en cabeza de la entidad contratante, en caso de que el plazo para la liquidación bilateral hubiera expirado. 15 “SEXTO: Los Contratos de Prestación de Servicios de Salud No.17915 -17839 de 2017, 17915 - 17839 de 2018 y 18905 - 18904 de 2019 contemplaron cláusulas de liquidación”. 16 “SEPTIMO: Las precitadas cláusulas de liquidación disponen que los contratos se liquidarían dentro de los cuatro (04) meses siguientes a su terminación. Si transcurridos este periodo, no se ha logrado acuerdo de liquidación, EL CONTRATANTE podrá liquidar el contrato en forma unilateral.

Por tanto: ▪ El plazo de liquidación de mutuo acuerdo era de cuatro (04) meses, siguientes a la terminación del contrato. ▪ Transcurrido ese plazo sólo EL CONTRATANTE (MUTUAL SER EPS) tiene la facultad de liquidar unilateralmente. Es decir, que la atribución de liquidación unilateral del contrato sólo corresponde a la Entidad Contratante y no al Contratista ▪ En consecuencia, el CONTRATISTA (E.S.E. HOSPITAL DE CANDELARIA) carece de competencias para realizar liquidaciones unilaterales a los Contratos de Prestación de Servicios de Salud antes aludidos.” 17 La ESE HOSPITAL CANDELARIA al contestar la demanda se refirió a los hechos sexto y séptimo, así: “HECHO SEXTO: ES CIERTO.

Aclarándole al despacho, os únicos que tienen la potestad para liquidar unilateralmente los contratos son las ENTIDADES PÚBLICAS, en este caso, la E.S.E HOSPITAL DE CANDELARIA IDENTIFICADA CON EL NIT 802.010.301-4, quienes gozan de dicha facultad. Las entidades privadas como MUTUAL SER EPS-jamás. HECHO SEPTIMO: ES PARCIALMENTE CIERTO. Aclarando, Honorable Magistrado, no discrepa el despacho, que en las cláusulas de los contratos se dispuso que los mismos se liquidarían dentro de los cuatro (04) meses siguientes a su terminación y que si transcurridos ese periodo, no afloraba acuerdo liquidatorio entre las partes, el contratante podía liquidar el contrato en forma unilateral.

Partiendo de esa base, que los contratos por los cuales se construye el proceso coactivo o que fueron liquidados de forma unilateral mediante Acto Administrativo N° 0009 del 24 de marzo de 2021, específicamente los convenios N° 17915-17839 DE 2017, 17915-17839 DE 2018 Y 18905-1894 DE 2019, correspondiente a las vigencias 2017 a 2019, no se habían liquidado; el despacho se pregunta: ¿Por qué hasta la vigencia 2021 Mutual Ser EPS NO los había liquidado? Máxime que vislumbraba en los contratos los términos por los cuales habría de transitar la liquidación, es decir, dentro de los cuatro (04) meses siguientes a su terminación y que si transcurridos ese periodo, no afloraba acuerdo liquidatorio entre las partes, el contratante podía liquidar el contrato en forma unilateral.

Tal como lo alega en esta instancia. Infiere el despacho Honorable Magistrado, que MUTUAL SER EPS, NUNCA ha tenido la intención de liquidar dichos contratos, PERO AHORA que la E.S.E HOSPITAL DE CANDELARIA IDENTIFICADA CON EL NIT 802.010.301-4, procedió con apego al ordenamiento realizar liquidación e implemento el Proceso Administrativo de Cobro Coactivo, pretende usarla como cortapisa para efectos de sacar avante la nulidad de los Actos Administrativos demandados.

Medio de Control: Controversias contractuales Demandante: Asociación Mutual Ser SA EPS Demandado: ESE Hospital de Candelaria Radicación: 08-001-23-31-000-2022-00049-00 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico. Colombia 21 SC5780-4-2 El marco jurídico precedente impone colegir que, contrario a lo afirmado por la entidad accionada, la estipulación contractual que confirió al extremo contratante la potestad de liquidar unilateralmente el negocio jurídico se reputa válida, indistintamente de la naturaleza de la entidad y régimen jurídico privado del contrato, partiendo de la fuerza vinculante del negocio jurídico celebrado entre los contratantes y del deber de ejecutar lo acordado en los términos pactados.

El principio pacta sunt servanda, garante de la seguridad jurídica, constituye pilar esencial de las relaciones contractuales y encuentra su fundamento en la autonomía privada de la voluntad como fuente primaria de derechos y obligaciones. Tanto es así, que toda la estructura jurídica construida sobre la base del poder de la voluntad para que los sujetos puedan darse sus propias reglas de conducta, descansa en la confianza de que se cumplirá aquello que se conviene libre y voluntariamente.

Es así como, la fuerza obligatoria del contrato se funda en la voluntad o querer de las partes que intervienen en él, teniendo éstas la facultad de limitar su libertad para asumir un deber de conducta en razón a una determinada causa. En nuestro ordenamiento jurídico tanto el Código Civil como el Código de Comercio recogen este principio en los artículos 1602 y artículo 871, respectivamente, según los cuales los contratos válidamente celebrados son ley para los contratantes18.

Asimismo, el argumento de la entidad accionada, según el cual, la liquidación unilateral de los contratos representó el ejercicio de una potestad excepcional a su cargo, como entidad pública prestadora de un servicio esencial, no es de recibo para esta Corporación porque, debe entenderse que la permisión consagrada en los artículos 195.6 de la Ley 100 de 1993 y 98.6 del Decreto 1298 de 1994 comprende aquellas cláusulas que según el Estatuto de Contratación Estatal ostentan de manera expresa dicha denominación – facultad excepcional- es decir, las contenidas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, circunstancia que, como quedó evidenciado en el marco jurídico, no incluye la facultad de liquidación unilateral del contrato. 18El artículo 1602 del Código Civil dispone: “LOS CONTRATOS SON LEY PARA LAS PARTES.

Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. Por su parte, el artículo 871 del Código de Comercio, dispone: “PRINCIPIO DE BUENA FE. Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”.

Medio de Control: Controversias contractuales Demandante: Asociación Mutual Ser SA EPS Demandado: ESE Hospital de Candelaria Radicación: 08-001-23-31-000-2022-00049-00 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico. Colombia 22 SC5780-4-2 Con todo, si la entidad contratista, en este caso la ESE HOSPITAL CANDELARIA, quería reservarse el ejercicio de alguna facultad, como la terminación del contrato o alguna otra, así debió quedar expresamente señalado en los negocios jurídicos materia de estudio, pero ninguna salvedad se hizo al respecto.

En este punto, conviene recordar que las facultades convencionales de carácter unilateral deben ser pactadas de manera expresa y con claridad, en el que se evidencie un consentimiento pleno. Sobre la anuencia previa de las partes para el ejercicio de facultades unilaterales, el Consejo de Estado19 ha señalado que “Si bien es cierto que, por regla general, una parte no puede ver modificada su situación jurídica sin su consentimiento y por la sola voluntad de la otra, la adopción de decisiones unilaterales es válida si se produce en virtud de la anuencia previa de los contratantes”.

La anterior postura se robustece ante la condición de contratista de la ESE HOSPITAL CANDELARIA, entidad que, siendo parte pasiva del negocio jurídico y prestataria del servicio, no estaba habilitada, por virtud de la ley o el contrato mismo, para arrogarse la facultad de liquidación unilateral que, antes bien, estaba expresamente reservada para el contratante, que en la relación contractual es quien demanda o solicita la prestación del servicio para el cumplimiento de su objeto social, como es MUTAL SER EPS en este caso.

No obstante lo anterior, la ESE HOSPITAL CANDELARIA, ante la ausencia reconocida de la cláusula de liquidación unilateral a favor del contratista, decidió autohabilitarse, ejercer una facultad que no tenía, mediante actos administrativos que gozaron de los privilegios propios de ese tipo de actos como la presunción de legalidad y la producción de efectos jurídicos extensivos, inclusive, a la iniciación del proceso de cobro coactivo No. 0026 del 10 de junio de 2021, escudándose tras potestad o competencia con la que no contaba, contrariando así los términos de los contratos celebrados. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 5 de marzo de 2021, Rad.: No. 25000-23-26-000-2001-00066-01, C.P. José Roberto Sáchica Méndez Medio de Control: Controversias contractuales Demandante: Asociación Mutual Ser SA EPS Demandado: ESE Hospital de Candelaria Radicación: 08-001-23-31-000-2022-00049-00 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 23 SC5780-4-2 Con la postura asumida, la ESE HOSPITAL CANDELARIA también incurrió en franco desconocimiento del principio general de la contratación estatal, relativo a la interpretación de las reglas contractuales conforme a los mandatos de la buena fe, como lo dispone el artículo 28 de la Ley 80 de 1993 y que, tiene fuerza vinculante para la empresa social del estado, al tenor de lo preceptuado en los artículos artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, y 76 de la Ley 1438 de 2011, antes citados.

El pago de las eventuales deudas que sostuviera MUTUAL SER EPS con la ESE HOSPITAL CANDELARIA, a raíz de los contratos ilegalmente liquidados, eran pasible de ser cobradas mediante proceso ejecutivo contractual, constituyendo ante el juez natural de la causa, el título complejo que detentara la obligación clara expresa y actualmente exigible, pero no podía el contratista, so pretexto de la existencia del compromiso, la ausencia de liquidación bilateral en tiempo y la naturaleza jurídica de empresa social del estado, ejercer una facultad que debió ser expresamente consagrada en sendos negocios jurídicos, máxime desde su postura de prestataria.

En consideración a lo anterior, y ante la prosperidad del primer cargo de violación examinado, la Sala se releva de estudiar los demás argumentos, En tal orden, accederá a la solicitud de declaratoria de nulidad presentada, porque, en efecto, la ESE HOSPITAL DE CANDELARIA no contaba con competencia legal o contractual para proceder a la liquidación unilateral de los Contratos de Prestación de Servicios de Salud Nos.17915 -17839 de 2017, 17915 - 17839 de 2018 y 18905 - 18904 de 2019, por consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, se ordenará que MUTUAL SER sea exonerada del pago de la suma que se ordenó pagar, o la devolución de lo cancelado debidamente indexado, si así se hubiere hecho.

La indexación se hará con la conocida fórmula de matemática financiera20: 20 La fórmula aceptada tradicionalmente por la jurisprudencia tiene en cuenta el índice inicial, esto es, el IPC vigente a la fecha de ocurrencia de los hechos, y el índice final, es decir, el último IPC conocido al momento proferir la respectiva providencia. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Providencia del 6 de Julio del 2020, Consejero Ponente: Alberto Montaña Plata, Radicación número: 76001-23-31-000-2010-00672-01(47298) Medio de Control: Controversias contractuales Demandante: Asociación Mutual Ser SA EPS Demandado: ESE Hospital de Candelaria Radicación: 08-001-23-31-000-2022-00049-00 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 24 SC5780-4-2 Vp = Vh x índice final Índice inicial Donde: Vp: Valor presente de la suma objeto de devolución Vh: capital histórico, o suma que se actualiza Índice final certificado por el DANE para la época en que se realice la devolución Índice inicial certificado por el DANE para la fecha en que se realizó el pago por la parte demandante.

COSTAS De conformidad con los artículos 199 del CPACA, 365 y 366 del CGP, en el caso sub examine, la Sala considera que no hay lugar a imponer condena en costas a en esta instancia, en la medida en que no se acreditó probatoriamente su causación, es decir, no aparece prueba alguna que acredite los gastos en que incurrieron las partes para su defensa.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLANTICO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR no probadas la excepción de legalidad de los actos administrativos demandados, por las motivaciones precedentes.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de las las Resoluciones Nos. 0009 de marzo 24 de 2021 y 0018 de mayo 3 de 2021, que liquidaron unilateralmente los Contratos de Prestación de Servicios de Salud Nos.17915 -17839 de 2017, 17915 - 17839 de 2018 y 18905 - 18904 de 2019 celebrados por MUTUAL SER EPS y la ESE HOSPITAL CANDELARIA, por las motivaciones precedentes.

En caso de que se cancelara total o parcialmente la obligación señalada en los actos administrativos anulados, la ESE HOSPITAL CANDELARIA deberá REINTEGRAR a MUTUAL SER EPS el valor cancelado, debidamente indexado, conforme fue señalado en las motivaciones precedentes. Ejecutoriada la presente providencia, y de no ser apelada la presente decisión, ARCHIVAR el expediente, previas las anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS Firmado electrónicamente JORGE ELIÉCER FANDIÑO GALLO Magistrado Tribunal 008 Tribunal Administrativo del Atlántico Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 898f832a2fcd881312fcd80c4ee5dbb705bdebb87d584fb503c2133ec7e3579e Documento generado en 21/03/2023 10:05:52 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica JORGE HERNÁN SÁNCHEZ FELIZZOLA CESAR AUGUSTO TORRES ORMAZA AUSENTE CON PERMISO