SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA CUARTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Montería, treinta y uno (31) de mayo de dos mil veintitrés (2023) APELACIÓN DE SENTENCIA Proceso NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación 23-001-33-33-006-2015-00291-01 Demandante ROCIO GUZMAN RAMOS Demandado ESE CAMU DE MOÑITOS Tema CONTRATO REALIDAD AUXILIAR DE ENFERMERÍA Decisión REVOCA SENTENCIA Se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante contra la sentencia proferida el día 29 de julio de 2019, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda; previos los siguientes: I. A N T E C E D E N T E S Con la demanda se pretende la nulidad parcial del acto administrativo contenido en el oficio sin número de fecha 22 de mayo de 2014, suscrito por el gerente de la ESE Camu de Moñitos, mediante el cual se negó la existencia de una relación laboral y el consecuente pago de las prestaciones sociales.
Que se declaré que operó el principio de primacía de la realidad sobre las formas entre la ESE Camu de Moñitos y la parte demandante, en consecuencia, se reconozca, liquide y se ordene a la entidad demandada pagar las sumas correspondientes al valor de las prestaciones sociales causadas y no canceladas, así mismo, los días compensatorios por haber laborado en días dominicales y festivos desde el 2 de mayo de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2013.
Que se reintegren los dineros descontados al salario a favor de la DIAN, por concepto de retención en la fuente aproximadamente $738.000, así como la sanción moratoria por el no pago ni consignación de las cesantías al fondo, y que se condene al pago de costas y agencias en derecho, a la demandada. Que las sumas que se reconozcan sean indexadas y que se le dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Milita a folios 226-229 C.2, sentencia de fecha 29 de julio de 2019, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, en la cual la juez de primera instancia después de referirse a la normatividad y jurisprudencia que rigen el contrato realidad, señaló que la demandante prestó sus servicios como auxiliar de enfermería en la ESE Camu de Moñitos, en el periodo comprendido entre el 1° de julio de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2013, sin embargo, de acuerdo a los documentos aportados, considera que no hay prueba de que la Radicación Nº 23-001-33-33-006-2015–00291-01 2 demandante cumpliera un horario laboral, pues no se aportaron al proceso cuadros de turnos en la entidad, donde pueda comprobarse tal afirmación pese a que fueron solicitados, pues se alega por la entidad que no existen, así mismo, menciona que no se comprobó que se mantuviera bajo una subordinación por alguna persona que ejerciera las funciones de superior, pues respecto a la subordinación alegada por la demandante, es natural en este tipo de contratos que se ejerza una supervisión o se rinda un informe para constatar el cumplimiento del objeto para el cual fue contratado.
Indica que revisado el listado de la planta de personal de la ESE, se encuentra que el cargo de auxiliar de la salud creado, realiza multitudinarias actividades que se desarrollan en todas las secciones de la institución sanitaria, mientras que la demandante solo desempeñaba sus actividades en urgencias. Sostiene que no siempre que se contrate por órdenes de prestación de servicios a un personal externo a la institución para realizar el tipo de actividades y funciones que son del giro ordinario de la entidad, se está ocultando una relación laboral legal y reglamentaria, y menos debe presumirse una mala fe por parte de la institución, por cuanto la ley y la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, los autoriza para hacerlo siempre y cuando el personal de la entidad no pueda realizarlo directamente.
Concluye que no se encuentran probados los tres elementos fundamentales para poder afirmar que existe un contrato realidad, como lo son, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral a la que se debió someter el demandante, motivo por el cual negó las pretensiones de la demanda. III. RECURSO DE APELACION Mediante memorial allegado el día 09 de agosto de 2019, la apoderada judicial de la parte demandante, interpuso recurso de apelación contra la providencia de fecha 29 de julio de 2019, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería (fls. 231-297 C.2).
Menciona que de acuerdo a la prueba recaudada en el plenario, en especial la prueba documental, considera que se encuentran probados de manera fehaciente los 3 elementos de la relación laboral, tal como dan cuenta de ellos las copias de los contratos de prestación de servicios suscritos por las partes, igualmente, copia de la nómina de planta de personal de la ESE, así como la modificación del manual especifico de la planta de personal del servicio, material probatorio que menciona no fue valorado correctamente por el operador judicial.
Manifiesta que no se hizo una valoración integral y sistemática de las pruebas recepcionadas, ya que se omite hacer un análisis crítico de la prueba testimonial y valorar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que los testigos percibieron los hechos objeto de prueba. Indica que el a quo desconoció abiertamente y caprichosamente el precedente horizontal y vertical, en los cuales existe identidad de partes, pretensiones, objeto, donde la situación fáctica y probatoria es la misma, en las cuales se concedieron las pretensiones de la demanda, siendo estas aplicables al caso objeto de controversia, pues está acorde con el ordenamiento jurídico en el sentido de que los supuestos facticos y probatorios evidenciaron el cumplimiento de los tres elementos que acreditan una verdadera relación laboral, desvirtuando de contera el contrato de prestación de servicios.
Radicación Nº 23-001-33-33-006-2015–00291-01 3 Por lo anterior, solicita que se revoque la sentencia de fecha 29 de julio de 2019, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda y en su defecto se examine lo que en derecho corresponda. IV. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto de 15 de noviembre de 2019, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 29 de julio de 2019, proferida por el Juzgado Sexo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería1.
Igualmente, con auto de 11 de febrero de 2020, se ordenó correr traslado para alegar de conclusión a las partes y al Ministerio Público conforme al ordenamiento legal2. - La parte demandante, allegó memorial mediante el cual presentó alegatos de conclusión reiterando lo expuesto en el recurso de apelación, y además señaló que de acuerdo al acervo probatorio que milita en el expediente objeto de alzada (documentaria, declaración de parte y testimonios) quedó plena y suficientemente probado la existencia de la relación laboral, pues considera que están fehacientemente acreditados los elementos esenciales que estructuran el contrato de trabajo, como lo es la prestación personal del servicio, ya que los contratos se hicieron intuito persona y no podían ser de otra manera, debido a la labor misional y con vocación de permanencia desempeñada por la demandante, pues así lo demanda la naturaleza jurídica del servicio de salud; la remuneración, los servicios prestados, gozaron de su respectiva remuneración, lo que quedó consignado en las ordenes o contratos de prestación de servicios, como también la parte demandante aportó los comprobantes de egresos; y en lo atinente al presupuesto de la subordinación, expresa que la ley laboral en su Art. 24 C.S.T., ha establecido que frente a la existencia de la prestación personal del servicio, este hace presumir el contrato de trabajo, sin que sea necesario, en general, producir la prueba de la subordinación. Sostiene que en el proceso de la referencia se cuenta con prueba suficiente y pertinente que demuestra la continuada dependencia y subordinación en la prestación del servicio, lo que se soporta, de conformidad con lo consignado en un aparte del clausulado del contrato de prestación de servicios, donde se exige como obligaciones del contratista, entre otras, desarrollar las labores de manera profesional, mantener informado a los directivos acerca de inconvenientes que se presenten en su área de trabajo, a realizar sus funciones de acuerdo al objeto social de la Entidad Estatal prestadora del servicio de salud pública, como lo es la prestación del servicio en el área de urgencias de la entidad demandada, el cumplimiento de horario, de sus funciones, realizando turnos diurnos de ocho horas de 07:00 am a 1:00 pm y de 1:00 pm a 07:00 pm y nocturnos de 24 horas de lunes a domingos, además de disponibilidad cuando la necesidad lo requiera, rendición de informes, con lo que viene siendo claro que en el presente caso el empleador ejerció plenamente poderes propios de la subordinación laboral, ya que la labor de auxiliar prestada en la urgencia de una entidad prestadora de servicios de salud, no puede o queda a la discrecionalidad de la persona si va o no a prestar sus servicios, debido a que está bajo órdenes e instrucciones de su inmediato superior, lo que se controvirtió y quedó plenamente demostrado con la prueba testimonial practicada en presencia y con intervención de la contraparte. - La parte demandada, allegó memorial mediante el cual presentó alegatos de conclusión, señalando que tal y como lo afirma el a quo en el presente caso no se acreditó por la accionante la existencia de los elementos que estructuran la relación laboral como lo son la prestación personal del servicio, la continuada subordinación y un salario, ya que la prueba 1 fl.4 cdno 3 2 Fl. 8 cdno 2 Radicación Nº 23-001-33-33-006-2015–00291-01 4 obrante en autos no lo demuestran, pues no aparece en el expediente ninguna prueba documental que acreditara que la demandante estaba sujeta al cumplimiento de un horario, tampoco que recibiera ordenes de superiores que implicaran acatamiento permanente y continuada en el sentido de la subordinación, ni que recibiera un salario, pues si bien se pactó el pago de unos emolumentos periódicos, ellos correspondieron a honorarios.
Manifiesta que se debe tener presente que el contrato de trabajo requiere del elemento necesario de prestación personal del servicio, lo que en el evento de autos no se configura, pues del contenido de los contratos u órdenes bajo cuya modalidad estuvo vinculada la actora, se infiere sin lugar a dudas que su actividad como auxiliar de enfermería podía cederla a otra persona, bajo la única condición de que obtuviera la autorización de la empresa que la contrató, lo que en el fondo viene a desvirtuar que necesariamente era ella la única persona que podía prestar el servicio a la empresa.
Sostiene que se debe tener en cuenta que la prueba testimonial acopiada en el proceso con la cual pretendió acreditar los elementos de la relación laboral con la empresa demandada, proviene de personas que en su oportunidad fueron tachadas de sospechosas por ausencia de imparcialidad, debido a que también estuvieron vinculadas con la ESE por la misma modalidad de contrato de prestación de servicios y que igualmente afrontan demandas contra la misma entidad, lo que indica el interés que tienen en que las pretensiones de este medio de control salgan adelante, pues puede servirle de derrotero para aplicar en el proceso en que ella está enfrentada con la entidad aquí demandada, y por ello, su dicho no debe ser tenido en cuenta, quedando de esa forma desprovista de toda prueba la demanda incoada por la demandante.
El Agente del Ministerio Público no intervino en esta etapa procesal. V. C O N S I D E R A C I O N E S D E L T R I B U N A L: 1. Competencia. Conforme a lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala es competente para conocer en segunda instancia del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra la sentencia de fecha 29 de julio de 2019, proferida por el Juzgado Sexo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 2.
Problema Jurídico. En el presente caso, a esta Corporación le corresponde conforme las competencias del Juez de segunda instancia, previstas en los artículos 320 y 328 del C.G.P., determinar, si debe revocarse o confirmarse la sentencia de primera instancia, y en este caso analizar si se encuentran acreditados los elementos esenciales de una relación laboral entre las partes, en especial el elemento subordinación; o si, por el contrario, lo que se dio en efecto fue la suscripción de contratos de servicios para desarrollar la función de Auxiliar de Enfermería. 3.
Normatividad y jurisprudencia aplicable al caso En primer lugar, se considera necesario analizar las normas que regulan el contrato de prestación de servicios, y la diferencia entre dicho contrato y el de carácter laboral, para luego identificar los elementos jurídicos de las relaciones laborales. Así, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 regula el contrato de prestación de servicios en los siguientes términos: Radicación Nº 23-001-33-33-006-2015–00291-01 5 “ARTÍCULO
32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.
Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. Sobre el tema de la prestación de servicios en sentencia de unificación jurisprudencial proferida el día veinticinco (25) de agosto de 2016, la Sección Segunda del Consejo de Estado indicó: “El contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia”3.
De igual forma, en sentencia del 1° de marzo de 2018, el H. Consejo de Estado señaló: 4 (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;
(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión. Así mismo, en sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 20215, se sentó jurisprudencia sobre el contrato estatal de prestación de servicios, la relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud: (…) 101.
En este sentido, para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, providencia de fecha veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), Radicado N° 23001-23-33-000-2013-00260- 01(0088-15)CE-SUJ2-005-16 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. C.P.: Carmelo Perdomo Cuéter, providencia de fecha primero (1) de marzo de dos mil dieciocho (2018).
Radicado N°: 23001-23-33-000-2013-00117-01(3730- 14). 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). Radicación Nº 23-001-33-33-006-2015–00291-01 6 deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial.
Lo anterior, sin perjuicio de otras pruebas que contribuyan a dar certeza sobre la auténtica naturaleza del vínculo laboral subyacente. (…) 02. De acuerdo con el Artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.
No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.34 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación -que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.
Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.
Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.
Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,35 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el Artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la Radicación Nº 23-001-33-33-006-2015–00291-01 7 prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.
A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.
En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral.
(…) 34. En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento. 135.
Para la Sala, la anterior interpretación unifica el significado y alcance del «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el cual se acompasa plenamente con la interdicción de prolongar indefinidamente la ejecución de los contratos estatales de prestación de servicios. (..) 144. Como se observa, en la jurisdicción laboral ordinaria se consideran las interrupciones de menos de «un mes», entre contratos sucesivos, como no significativas a efectos de romper la continuidad o unidad del vínculo laboral, por lo que este término resulta cuando menos orientador a efectos de determinar la solución de continuidad en los procesos contencioso-administrativos donde se demanda, precisamente, la declaración de una relación laboral encubierta o subyacente.
(…) 50. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.” Con relación a la prescripción de derechos que emanan de la relación laboral declarada bajo la primacía de la realidad sobre las formas, el Consejo de Estado en sentencia de 24 de febrero de 2022, manifestó: 6 “La tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.” 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección A, C.P: Rafael Francisco Suárez Vargas, providencia de fecha veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022), Radicado N°: 080012333000201390041-01 (4881-2014).
Radicación Nº 23-001-33-33-006-2015–00291-01 8 4. Caso Concreto Para constatar si en el presente caso se estructura la relación laboral es necesario que la Sala analice los tres elementos constitutivos de este tipo de vinculación, es decir, la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación. Ahora bien, sobre el caso particular, se procede continuar con el estudio del proceso, en cuanto al periodo contractual, se tiene acreditado lo siguiente: Así entonces, se encuentra demostrado que la demandante prestó sus servicios de manera personal a favor de la demandada como auxiliar de enfermería en las dependencias de la ESE Camu de Moñitos durante el lapso de los periodos previamente señalados en el cuadro anterior; en virtud de los contratos de prestación de servicios válidamente celebrados.
En cuanto a la remuneración se resalta que la configuración de dicho elemento se acredita con los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes, pues dentro de su clausulado se estableció una remuneración mensual a la demandante por los servicios prestados o labor contratada, así como también se demuestra con los certificados y registros de disponibilidad presupuestales que obran en el plenario.
Vinculación Desde Hasta Objeto Honorarios Contrato de prestación de servicios N° 12- 135 (fls. 31-33 C.1) 01-07-2012 (Duración: 3 meses) 30-09-2012 Prestar los servicios personales en su condición de técnico en auxiliar de enfermería, en las instalaciones de la entidad contratante. $2.365.500 por la totalidad del contrato ($788.500 mensuales) Contrato de prestación de servicios N° 12- 216 (fls. 34-36 C.1) 01-10-2012 (Duración: 3 meses) 31-12-2012 Prestar los servicios personales en su condición de técnico en auxiliar de enfermería, en las instalaciones de la entidad contratante. $2.365.500 por la totalidad del contrato ($788.500 mensuales) Orden de Prestación de Servicios N° 024-13 (fl. 37 C.1) 02-01-2013 (Duración: 2 meses) 28-02-2013 Prestación de servicio técnico asistencial como auxiliar de enfermería en la ESE Camu de Moñitos- Córdoba. $1.577.000 por la totalidad del contrato ($788.500 mensuales) Contrato de prestación de servicios N° 13- 0016 (fls. 38-40 C.1) 01-03-2013 (Duración: 4 meses) 30-06-2013 Prestar los servicios personales en su condición de técnico en auxiliar de enfermería, en las instalaciones de la entidad contratante. $3.154.000 por la totalidad del contrato ($788.500 mensuales) Otro Sí Contrato de prestación de servicios N° 13- 0016 (fls. 43-44 C.1) 01-07-2013 (Duración: 2 meses) 31-08-2013 Prestar los servicios personales en su condición de técnico en auxiliar de enfermería, en las instalaciones de la entidad contratante. $1.577.000 por la totalidad del contrato ($788.500 mensuales) Contrato de prestación de servicios N° 13- 0113 (fls. 45-47 C.1) 01-09-2013 (Duración: 4 meses) 31-12-2013 Prestar los servicios personales en su condición de técnico en auxiliar de enfermería, en las instalaciones de la entidad contratante. $2.365.500 por la totalidad del contrato ($788.500 mensuales) Radicación Nº 23-001-33-33-006-2015–00291-01 9 Respecto a la subordinación en la labor contratada, como se dijo con anterioridad, que cuando se pretenda desvirtuar el contrato de prestación de servicios se torna imprescindible demostrar, de manera inequívoca e irrefutable que se configuraron los elementos de una relación laboral, pero en especial, desvirtuar la autonomía e independencia en la prestación del servicio y probar la configuración del elemento subordinación. Para acreditar dicho elemento, se allegaron los contratos de prestación de servicios, en los cuales se consagró que el objeto para el cual fue contratada la demandante fue para prestar los servicios personales en su condición de técnico en auxiliar de enfermería, en las instalaciones de la entidad contratante, esto es, la ESE Camu de Moñitos.
Que dentro de las obligaciones del objeto y obligaciones del contratista, se estipuló lo siguiente: (…) CLAUSULAS: PRIMERA. OBJETO DEL CONTRATO Y OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA: EL CONTRATISTA se compromete en desarrollo del presente contrato a prestar sus servicios personales en su condición de técnico en AUXILIAR DE ENFERMERÍA, en las instalaciones de la entidad CONTRATANTE, siendo de su cargo la utilización de los equipos o elementos de la ESE CAMU DE MOÑITOS para el cumplimiento de las actividades contratadas.
En desarrollo del objeto contratado se obliga a realizar a favor de la ESE las siguientes actividades: 1. Realizar actividades de auxiliar de enfermería en el servicio de promoción a la salud y prevención de la enfermedad. 2. Priorizar manejo de pacientes, en el programa asignado. 3. Brindar orientación a pacientes relacionados con el programa o actividad solicitada. 4.
Desarrollar sus actividades dando cumplimiento a las normas del servicio. 5. Dar cumplimiento de los procesos y procedimientos del área donde desarrolla sus funciones. 6. Participar activamente en actividades de fomento y promoción de la salud. 7. Vigilar y mantener los insumos y suministros necesarios del servicio para todas las actividades. 8.
Cumplir con las actividades propias de los servicios en cada uno de ellos. 9. Colaborar en la presentación de informes periódicos de actividades solicitados por el Gerente de la entidad contratante, 10. Conocer y aplicar los manuales de Procesos y Procedimientos para auxiliar de enfermería. Además de las actividades mencionadas EL CONTRATISTA, se compromete a cumplir en forma eficiente y con el mayor cuidado posible todas las obligaciones relacionadas con el objeto y la naturaleza del presente contrato.” (…) Así mismo, se estableció la supervisión de los contratos de prestación de servicios suscritos por la demandante: (…) DECIMA. - SUPERVISIÓN Y VIGILANCIA. EL CONTRATANTE a través de su Representante Legal supervisará la ejecución del contrato en forma permanente y continua.
(…) Así mismo, se recepcionaron los testimonios de las señoras Diana de Jesús Hernández Martínez, Pabla Meléndez Orozco y Marisol Mórelo Quintana, dichas declaraciones se rindieron de manera conjunta en audiencia de pruebas celebrada dentro de diferentes procesos, en las cuales coincidieron en señalar que la demandante se desempeñó como auxiliar de enfermería durante el año 2012 hasta el 31 de diciembre de 2013, mencionaron de manera general que las auxiliares de enfermería del área de prevención y promoción debían cumplir con un horario de trabajo de 7:00 a.m. a 12:00 p.m. y de 2:00 p.m. a 5:00 p.m., que los elementos utilizados para el ejercicio de las labores eran suministrados por la ESE.
La testigo Diana de Jesús Hernández Martínez, señaló que laboró en el área de urgencias como auxiliar de enfermería, pero que se encontraba todo el tiempo con la demandante porque el área de urgencias y PyP estaban muy cerca y les tocaba en muchas ocasiones dirigirse a esa área, o de allá enviaban pacientes al área de urgencias. El apoderado de la parte demandada tachó de sospechosas a las testigos por tener una demanda por los mismos hechos y pretensiones que la demandante.
Radicación Nº 23-001-33-33-006-2015–00291-01 10 Ahora bien, tratándose del reconocimiento de la relación laboral en el cargo de Auxiliar de Enfermería, el H. Consejo de Estado, ha reconocido su existencia, de cara al material probatorio existente del cual infiere razonadamente que dichas actividades no podían realizarse en forma independiente7: (…) “Bajo ese contexto, se tiene que la labor de auxiliar de enfermería la cual fue desplegada por la actora supone el elemento de subordinación, dada la naturaleza de la misma, pues no es posible desarrollar tal actividad sin estar sujeta a las órdenes e instrucciones impartidas por sus superiores.
Lo anterior, coincide con lo manifestado por los testigos quienes afirmaron que la actora desplegó las funciones en atención a las órdenes impartidas por un jefe inmediato y en cumplimiento de unos turnos de trabajo. Además, se advierte que las actividades ejercidas por la actora en atención al objeto de los contratos relacionados previamente se encuentran en su mayoría consignadas en el manual de funciones del ente hospitalario, lo que quiere decir que correspondían al objeto social de la institución y como consecuencia debían ser realizadas por personal de planta.” (…) Así las cosas, teniendo en cuenta las pruebas documentales y testimoniales obrantes en el plenario y la jurisprudencia citada, debe la Sala señalar, que se encuentra acreditado el elemento de la subordinación, en razón a que, respecto al cumplimiento de horario encuentra la Sala que, las testigos, las cuales laboraron en la entidad demandada durante todo el tiempo que laboró la actora en la ESE, coincidieron en señalar que el horario en el cual desempeñaba sus funciones la demandante era de 07:00 a.m. a 12:00 m. y de 02:00 p.m. a 05:00 p.m., y que el cumplimiento del mismo era supervisado por su jefe inmediato, y que para poder desarrollar su labor, la ESE le suministraba los implementos necesarios para el cumplimiento del objeto de los contratos, por lo que se entrevé que dicha labor exigía que se realizara en las instalaciones de la ESE y con los insumos suministrados por esta.
Se tiene que pese a que las testigos no precisaron con claridad cómo se ejercía la subordinación frente a la demandante y cuáles eran las funciones realizadas por esta, revisado minuciosamente el expediente, concretamente el objeto del contrato y las obligaciones del contratista, no puede desconocer la Sala que las mismas, constituían una necesidad administrativa permanente, pues, eran labores propias del rol que debía cumplir en la ESE y que exigía la permanecía en su puesto, labores que no podían ejercerse desde un lugar distinto, dado que en los contratos suscritos quedó consignado que la labor a desempeñar se realizaría en las instalaciones de la entidad.
Es del caso señalar, que, si bien el apoderado de la parte demandada tachó a las testigos por considerar que la imparcialidad de su versión podría estar viciada, toda vez que actualmente tienen proceso en curso contra la entidad que surte como demandada en este proceso, vale decir, que conforme como lo ha sostenido el H. Consejo de Estado, la tacha de los testigos no hace improcedente la recepción de sus testimonios ni la valoración de los mismos, sino que exige del juez un análisis más severo con respecto a cada uno de ellos para determinar el grado de credibilidad que ofrecen y cerciorarse de su eficacia probatoria.
Bajo ese entendido, dado que sus intereses personales, podían afectar la imparcialidad de su dicho, la Corporación al realizar un análisis en conjunto de la prueba recaudada, advierte que, pese a esos intereses, su versión es veraz y creíble, en tanto lo dicho es corroborado por las pruebas documentales obrantes en el proceso. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección A, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, providencia de 9 de junio de 2022, – Radicado N° 23001-23-33-000-2016-00300-01 (4513-2019).
Radicación Nº 23-001-33-33-006-2015–00291-01 11 Cabe resaltar, que si bien el H. Consejo de Estado, ha sido reiterativo en cuanto a que el cumplimiento de un horario per se no implica la existencia de una relación laboral entre las partes, pues, ello obedece a una coordinación; se tiene que las actividades asignadas a la demandante no podía realizarlas sino dentro del horario de atención de la entidad demandada.
Y es que la actora ejecutaba labores propias a la actividad misional de la ESE CAMU de Moñitos, pues se desempeñó como auxiliar de enfermería de dicha entidad, labor esta que es intrínseca al objeto social de las Empresas Sociales del Estado, puesto que dicho cargo necesariamente debe existir de forma habitual y continua en esas entidades y así poder garantizar la correcta prestación de los servicios de salud.
De otro lado, se tiene que con las pruebas allegadas se observa que en la planta de personal de la entidad no existía propiamente para los años 2012 y 2013, el cargo de auxiliar de enfermería; sin embargo, ello no es óbice para que la entidad, advirtiendo la inminente necesidad de vincular personal de la salud para el desarrollo de su actividad misional, creara los respectivos cargos con el fin brindar al personal contratado las garantías mínimas laborales conforme la ley.
De acuerdo con lo expuesto, es claro que el cargo de auxiliar de enfermería debió estar previsto en la planta de personal de la institución de salud accionada como quiera que el mismo recoge funciones de carácter permanente, tal y como lo exige el orden jurídico. Empero, el hecho de haberse omitido el cumplimiento de un deber legal no es óbice para desconocer derechos laborales irrenunciables, como los que aquí se estudian.
En consecuencia, le asiste razón a la parte actora en su recurso de apelación cuando señala que de los elementos obrantes en el plenario se acreditó la relación laboral, por lo que, se impone a la Sala a revocar la decisión de primera instancia que denegó las súplicas de la demanda, para en su lugar acceder a ellas. En este orden, se declarará la nulidad del oficio sin número de fecha 22 de mayo de 2014, suscrito por el Gerente de la entidad demandada, mediante el cual se negó la solicitud de reconocimiento de existencia de relación laboral entre las partes, y se, declarará que entre la señora Rocío Guzmán Ramos y la ESE Camu de Moñitos, existió una relación laboral entre los periodos del 1° de julio de 2012 al 30 de septiembre de 2012, del 1° de octubre de 2012 al 31 de diciembre de 2012, del 1° de enero de 2013 al 28 de febrero de 2013, del 1° de marzo de 2013 al 31 de agosto de 2013 y del 1° de septiembre de 2013 al 31 de diciembre de 2013.
Ahora, respecto de la prescripción de derechos que emanan de la relación laboral declarada bajo la primacía de la realidad sobre las formas, el Consejo de Estado en sentencia de 24 de febrero de 20228, dijo lo siguiente: “La tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.” Siendo así en el caso concreto no se estructura el fenómeno prescriptivo respecto a los derechos reclamados, en razón a que la reclamación administrativa se realizó el día 30 de abril de 2014, encontrándose todavía dentro del término de los tres años después de finalizado el ultimo vínculo contractual, esto es, el 31 de diciembre de 2013, y la demanda fue radicada antes de los tres años siguientes a la presentación de dicha reclamación, por 8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022) Asunto: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 080012333000201390041-01 (4881-2014).
Radicación Nº 23-001-33-33-006-2015–00291-01 12 lo que, al realizar las operaciones aritméticas respectivas, no se configuró el fenómeno de la prescripción. Por ello se condena a la ESE Camu de Moñitos a reconocer y pagar a la señora Rocío Guzmán Ramos las prestaciones sociales comunes de orden legal a las cuales tiene derecho, causadas durante el período laboral comprendido entre del 1° de julio de 2012 al 30 de septiembre de 2012, del 1° de octubre de 2012 al 31 de diciembre de 2012, del 1° de enero de 2013 al 28 de febrero de 2013, del 1° de marzo de 2013 al 31 de agosto de 2013 y del 1° de septiembre de 2013 al 31 de diciembre de 2013, para lo cual se tomará como base de liquidación el valor pactado por honorarios en los respectivos contratos de prestación de servicios.
En lo referente a la solicitud de devolución de los aportes efectuados por la demandante a pensión, lo cierto es que, en virtud de la regla de unificación establecida en la precitada sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021, esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por tanto, no es dable que se le sufraguen directamente al interesado.
En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por el mencionado concepto en la forma solicitada por ella, como lo concluyó el Consejo de Estado, por lo que frente a estos aportes, la entidad demandada deberá tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional de la demandante, dentro de los periodos laborados por prestación de servicios mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por el actor como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
En ese sentido, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duraron los referidos vínculos contractuales, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.
Respecto de la sanción mora reclamada, debe decirse que el asunto que ocupa la atención de la Sala es de carácter ordinario o declarativo, lo que implica que solo a partir de esta providencia se declara o constituye el derecho que se pretende en la demanda y es por ello, que resulta claro que no puede existir incumplimiento en el pago del auxilio de cesantías.
En cuanto a la pretensión de reembolso de las sumas descontadas por concepto de retención en la fuente, conforme lo ha sostenido el H. Consejo de Estado no es dable acceder a ella, puesto que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no es el mecanismo idóneo para ventilar tales súplicas, dado que, por un lado, la retención en la fuente reviste un cobro anticipado de un impuesto, esto es, un concepto tributario, que desborda el objeto de la controversia laboral; y, por otro, la desnaturalización de la vinculación de la demandante a través de contratos de prestación de servicios, no implica el reintegro de dineros que se hayan erogado para su celebración.9 Con relación al trabajo suplementario, no obra prueba en el plenario sobre este elemento factico; de modo que el Decreto 1042 de 1978, tiene como destinatarios a los empleados públicos, condición de la cual carece la actora, además se requiere que el trabajo suplementario haya sido autorizado de manera escrita, lo cual no está probado en este proceso. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, providencia de fecha dos (2) de marzo de dos mil veintitrés (2023), Radicado: 25000-23-42-000-2018-02513-01 (1966- 2022).
Radicación Nº 23-001-33-33-006-2015–00291-01 13 De acuerdo con lo anterior, las sumas que se reconozcan a favor de la parte demandante serán ajustadas en los términos del inciso final del artículo 187 del C.P.A.C.A., dando aplicación a la siguiente fórmula: R = Rh índice final Índice inicial Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago). 5.4 Condena en costas Conforme a lo dispuesto en el artículo 365 del CGP, aplicable por remisión del artículo 188 del CPACA, se debe disponer sobre la condena en costas.
Siendo así, en el sub lite se tiene que es resuelto de manera favorable el recurso interpuesto por la parte actora, revocando el fallo de primera instancia y accediendo parcialmente a las súplicas de la demanda, por lo que acorde el numeral 5 del artículo 365 del CGP, el juez puede abstenerse de condenar en costas cuando se acceda de forma parcial a las pretensiones, como sucede en este caso, ya que no se está accediendo a todo lo pretendido por la actora, razón por la cual la Sala se abstendrá de fijarlas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, a través de su Sala Cuarta de Decisión, el Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de fecha 29 de julio de 2019, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del oficio sin número de fecha 22 de mayo de 2014, suscrito por el Gerente de ESE Camu de Moñitos, mediante el cual la entidad demandada negó el reconocimiento de la relación laboral entre las partes y el pago de prestaciones sociales.
TERCERO: DECLARAR que entre la señora Rocío Guzmán Ramos y la ESE Camu de Moñitos, existió una relación laboral del 1° de julio de 2012 al 30 de septiembre de 2012, del 1° de octubre de 2012 al 31 de diciembre de 2012, del 1° de enero de 2013 al 28 de febrero de 2013, del 1° de marzo de 2013 al 31 de agosto de 2013 y del 1° de septiembre de 2013 al 31 de diciembre de 2013, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
CUARTO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la ESE Camu de Moñitos a reconocer y pagar a la señora Rocío Guzmán Ramos, las prestaciones sociales comunes de orden legal a las cuales tiene derecho, causadas durante el período laboral comprendido entre el 1° de julio de 2012 al 30 de septiembre de 2012, del 1° de octubre de 2012 al 31 de diciembre de 2012, del 1° de enero de 2013 al 28 de febrero de 2013, del 1° de marzo de 2013 al 31 de agosto de 2013 y del 1° de septiembre de 2013 al 31 de diciembre de 2013, para lo cual se tomará como base de liquidación el valor pactado por honorarios en los respectivos contratos de prestación de servicios.
QUINTO: ORDENAR al ESE Camu de Moñitos calcular el ingreso base de cotización de la actora con fundamento en los honorarios pactados para la época en que prestó sus Radicación Nº 23-001-33-33-006-2015–00291-01 14 servicios mes a mes y con base en ello, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
En ese sentido, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duraron los referidos vínculos contractuales, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.
SEXTO: Las sumas reconocidas deberán ser reajustadas conforme la fórmula expuesta en la parte considerativa de esta providencia. De igual forma, se dará cumplimiento a la sentencia según lo disponen los artículos 192 y 195 del CPACA y demás concordantes.
SEPTIMO: Negar las demás súplicas de la demanda. OCTAVO Sin condena en costas para esta instancia, de acuerdo a lo expuesto en este proveído.
NOVENO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Despacho de origen, previas las anotaciones de rigor. Se deja constancia que la presente providencia fue discutida y aproada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, LUIS EDUARDO MESA NIEVES PEDRO OLIVELLA SOLANO EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE