SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Dr. Luis Eduardo Mesa Nieves Montería, viernes veintiuno (21) de abril de dos mil veintitrés (2023) APELACIÓN DE SENTENCIA Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 23-001-33-33-005-2018-00134-01 Demandante: LOIDA LUZ LOZANO PÉREZ Demandado: DEPARTAMENTO DE CÓRDOBA Tema: PENSION SOBREVIVIENTES – IMPOSIBILIDAD DE APLICACIÓN RETROSPECTIVA DE LA LEY 100 DE 1993 Decisión: REVOCAR SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto a través de apoderada por la parte demandada contra la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2019, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones.
I. A N T E C E D E N T E S Se afirma que el señor Euclides María Montes Negrete (Q.E.P.D) -, prestó sus servicios al Departamento de Córdoba como docente, desde el 15 de abril de 1971 hasta el 30 de abril de 1976, y desde el 26 de mayo de 1979 hasta el 24 de septiembre de 1987; falleciendo el 24 de septiembre del año 1987. Que convivió en unión libre con la señora Loida Luz Lopez Lozano por más de diez años, hasta el momento del deceso, procreando seis hijos.
Que el causante cotizó por más de diez años al sistema de seguridad social; que la demandante solicitó al Departamento de Córdoba, el reconocimiento y pago de pensión de sobreviviente, lo cual fue denegado mediante Resolución 1357 de 25 de julio de 2017. Así entonces, pretende se declare la nulidad de la Resolución 1357 de 25 de julio de 2017, mediante la cual le fue negada la pensión de sobreviviente; y en consecuencia se ordene dicho reconocimiento a la actora, el pago del retroactivo, intereses moratorios y se condene en costas a la demandada.
Invoca como normas vulneradas, los artículos 48, 53 y 58 de la Carta, así como los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, modificado por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003; así, luego de traer a colación jurisprudencia respecto al alcance de la pensión de sobrevivientes, señaló que existe un régimen especial que amara a los beneficiarios de los docentes fallecidos, esto es el Decreto 224 de 1972, que consagra el derecho a la pensión post morten, pero solo cuando el docente hubiese laborado en planteles oficiales durante un periodo mínimo de 18 años continuos o discontinuos.
Sin embargo, expresa que el causante en este proceso, solo alcanzó a laborar 13 años 5 meses y 26 días. Radicación Nº23-001-33-33-005-2018-00134-01 2 Ahora, sostiene que de los dos regímenes expuestos, se puede apreciar que aunque las prestaciones consagradas comparten la misma naturaleza y previsión, los requisitos para acceder son diferentes, destacando entonces, que mientras el Decreto 224 de 1972 exige 18 años de servicios, la Ley 100 de 1993, solo requiere de 26 semanas de cotización, siendo entonces más beneficiosa esta última por lo que solicita su aplicación por favorabilidad.
II. S E N T E N C I A D E P R I M E R A I N S T A N C I A El Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería profirió sentencia el 29 de noviembre de 2019, declarando no probada la excepción de inexistencia de la obligación, y declarando la nulidad del acto acusado, por el cual el Departamento de Córdoba negó el reconocimiento de pensión de sobreviviente a la actora.
Así mismo condenó al citado ente territorial a reconocer y pagar a aquélla en su calidad de compañera permanente, el 100% de la pensión de sobreviviente, desde el día siguiente al fallecimiento del causante, pero con efectos fiscales desde el 16 de mayo de 2014, por prescripción trienal, así como dispuso el ajuste de la condena y negó las demás pretensiones de la demanda.
Pues bien, el a quo para arribar a dicha decisión, trajo a colación tanto el Decreto 224 de 1972 como la Ley 100 de 1993; indicando que las exigencias del mentado decretado eran superiores a las contenidas en la ley general, trayendo a colación jurisprudencia del Consejo de Estado (radicado 1529-09 de 29 de abril de 2010), que dispuso la posibilidad de aplicar la Ley 100 de 1993, en virtud de los principios de favorabilidad e igualdad, así como citó sentencias de la Corte Constitucional.
Y sostuvo: “En ese sentido, si el régimen especial resulta ser menos favorable que la norma general, se debe aplicar esta última, dado que los regímenes especiales es un mayor beneficio para las personas que regula; pues entender lo contrario sería un desconocimiento al principio de equidad, al negarse a reconocer una pensión de sobrevivientes a quienes no lograron consolidar 18 años de servicios y que al mismo tiempo subsistan providencias judiciales que concedan dicho beneficio a quienes solo demuestran cotizaciones por 50 semanas al momento del deceso del causante.
Siendo así, en aplicación del principio de favorabilidad y en desarrollo del principio de igualdad, para el caso concreto se deberán dejar de lado las reglas del Decreto 224 de 1972, y darle aplicación al régimen general contenido en la Ley 100 de 1993.” En ese orden, consideró que la demandante cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, pues, el causante prestó un tiempo total de servicios de 13 años 4 meses y 7 días, falleciendo el 24 de septiembre de 1987; por lo que no solo cotizó más de 26 semanas, sino que para el momento del fallecimiento había completado alrededor de 680 semanas de cotizaciones durante el tiempo servido.
Así mismo, encontró que la actora cumple con los requisitos exigidos en el artículo 47 ibídem, dado que acreditó haber hecho vida marital con el causante, con quien convivió de manera continua y permanente con anterioridad al fallecimiento. Concluyendo entonces, que, dado el tiempo laborado por el finado, y las semanas cotizadas (695), la cuantía de la prestación debe liquidarse en el 51% del ingreso base de liquidación, dado que superó las 500 semanas cotizadas.
Finalmente negó el reconocimiento y pago de intereses de mora –art. 141 de la Ley 100 de 1993-, dado que no estaba en firme el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, pues, a través de dicha providencia es que se estaba constituyendo el derecho a la misma. III. R E C U R S O D E A P E L A C I Ó N La parte demandada a través de apoderada judicial, impugna la sentencia de primera instancia, solicitando su revocatoria, pues, señala que el a quo no tuvo en cuenta que para el momento del Radicación Nº23-001-33-33-005-2018-00134-01 3 deceso del señor Euclides Montes Negrete, no se enontraba vigente la Ley 100 de 1993, sino que lo estaba la Ley 12 de 1975; así mismo, expresa que el parágrafo primero del artículo 1 de la Ley 113 de 1985, no puede ser aplicado dado que para el momento del deceso de aquél, no tenía la condición de pensionado, ni cumplía con el tiempo para ello, dado que solo laboró un total de 13 años 4 meses y 7 días.
En torno al tema de favorabilidad en materia pensional, sostuvo que si bien en sentencia de 29 de abril de 2010, el Alto Tribunal reconoció pensión sobreviviente con base en la aplicación retroactiva de la Ley 12 de 1975, pese a que el fallecimiento ocurrió en 1970, postura ratificada con sentencia de 01 de noviembre de 2012; no es menos cierto que con sentencia de unificación de 25 de abril de 2013, se rectificó dicho criterio jurisprudencial, en el sentido que la ley favorable que se debe aplicar es la que se encuentre vigente al momento en que se causa el derecho, es decir al momento del fallecimiento del causante.
IV. T R A M I T E E N S E G U N D A I N S T A N C I A Mediante auto de 25 de junio de 2021 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante; y con auto de 16 de julio de 2021, se corrió traslado para alegar. Solo intervino la parte demandante, insistiendo en la procedencia del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de conformidad con la Ley 100 de 1993, en virtud del principio de favorabilidad; expresando, además, que las Altas Cortes “se han despojado de una lectura estrictamente formal y aislada del ordenamiento jurídico y, por esa vía, han dado aplicación a las reglas más favorables en materia del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.
Así, se ha evitado que, en las situaciones particulares, se consoliden escenarios abiertamente inequitativos y materialmente contrarios a los principios constitucionales.” Se refirió, además, al carácter imprescriptible del derecho a la pensión, y para finalizar sostuvo que la demandante tiene derecho a la prestación solicitada, dado que demostró la convivencia con el causante por más de 10 años, de manera estable y pública.
IV. C O N S I D E R A C I O N E S D E L T R I B U N A L Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación ya identificada. 5.1. Problema jurídico El problema jurídico se centra en determinar si se ajusta a derecho o no la decisión de primera instancia, en cuanto ordenó el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a la actora con fundamento en lo dispuesto en la Ley 100 de 1993; o si por el contrario, como se plantea en el recurso, hay lugar revocar la decisión, y denegar las pretensiones, dado que dicha normativa no se encontraba vigente para el momento de causación del derecho, que para el efecto sería, para la fecha del fallecimiento del compañero permanente de la demandante.
Para desatar lo anterior, resulta necesario hacer un estudio sobre la normativa que regula lo atinente a la pensión de sobrevivientes, entre esto, lo dispuesto en el régimen general contemplado en la Ley 100 de 1993, así como la postura jurisprudencial en torno a dicho tema, al igual que frente a la obligatoriedad del precedente constitucional; para finalmente, analizar el caso concreto.
Radicación Nº23-001-33-33-005-2018-00134-01 4 5.2.- Premisa Normativa y Jurisprudencial. Es de resaltar que recientemente la Sala Tercera de Decisión de este Tribunal, en providencia de 11 de julio de 20221, realizó un estudio sobre la pensión de sobrevivientes, el cual se traerá a colación a continuación, dado que resulta de gran utilidad para desatar la presente controversia.
“2.1 LÍNEA DEL TIEMPO DEL RÉGIMEN GENERAL PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES Los artículos 36 y 39 del Decreto 3135 de 19682, contemplaron una pensión de sobrevivientes a favor de los beneficiarios del causante: i) cuando fallece el empleado público en goce de pensión y ii) cuando el empleado público muere con derecho a pensión sin que en efecto se haya efectuado el reconocimiento: “Artículo 36.
Al fallecimiento de un empleado público o trabajador oficial con derecho a pensión de jubilación, sus beneficiarios, en el orden y proporción señalados en el artículo 343, tienen derecho a recibir de la respectiva entidad de previsión la pensión que le hubiere correspondido durante dos (2) años, sin perjuicio de las prestaciones anteriores.
Artículo 39. Sustitución de Pensión. Fallecido un empleado público o trabajador oficial en goce de pensión de jubilación, invalidez o vejez, su cónyuge y sus hijos menores de 18 años o incapacitados para trabajar por razón de sus estudios o por invalidez, que dependieren económicamente de él, tendrán derecho a percibir la respectiva pensión durante los dos años subsiguientes.
A su vez el Decreto 1848 de 1969, contempla en sus artículos 80 y 92 lo siguiente: Artículo 80. Fallecimiento del empleado con derecho a pensión. Cuando fallezca un empleado oficial que hubiere causado en su favor el derecho a pensión de jubilación, por reunir los requisitos legales, sin haberla hecho efectiva en vida, ese derecho se transmite a las personas señaladas en el Artículo 92 de este Decreto4, para el solo efecto de recibir de la entidad obligada el pago de la pensión que le hubiere correspondido al causante, durante los dos (2) años a que se refiere la citada norma legal.
Artículo 92. Transmisión de la Pensión. Cuando fallezca el pensionado por invalidez, jubilación o retiro por vejez, su cónyuge y sus hijos menores de dieciocho (18) años o incapacitados para trabajar por razón de estudios o por invalidez, que dependieren económicamente del causante, tendrán derecho a percibir la respectiva pensión durante los dos (2) años subsiguientes al fallecimiento del pensionado. 1 M.P. Dra Diva Cabrales Solano – Expediente 23-001-33-33-001-2016-00503-01 2 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.” 3 “Artículo 34.
En caso de fallecimiento de un empleado público o trabajador oficial en servicio, las prestaciones a que haya lugar se pagarán a los beneficiarios que a continuación se determinan, así: 1. La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos legítimos y naturales del empleado o trabajador en concurrencia estos últimos en las proporciones establecidas por la ley civil. 2.
Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos naturales, la prestación corresponderá íntegramente a los hijos legítimos. 3. Si no hubiere hijos legítimos la porción de éstos corresponde a los hijos naturales en concurrencia con el cónyuge sobreviviente. 4. Si no hubiere cónyuge sobreviviente, ni hijos legítimos, el monto de la prestación se dividirá así: la mitad para los padres legítimos o naturales y la otra mitad para los hijos naturales. 5.
A falta de padres legítimos o naturales, llevarán toda la prestación los hijos naturales. 6. Si no concurriere ninguna de las personas indicadas en este artículo, llamadas en el orden preferencial en el establecido, la prestación se pagará a los hermanos menores de edad y a las hermanas del extinto, previa comprobación de que dependían de él para su subsistencia.” 4 “ARTÍCULO
92. TRANSMISIÓN DE LA PENSIÓN. Cuando fallezca el pensionado por invalidez, jubilación o retiro por vejez, su cónyuge y sus hijos menores de dieciocho (18) años o incapacitados para trabajar por razón de estudios o por invalidez, que dependieren económicamente del causante, tendrán derecho a percibir la respectiva pensión durante los dos (2) años subsiguientes al fallecimiento del pensionado.” Radicación Nº23-001-33-33-005-2018-00134-01 5 Posteriormente, sobre esta materia se expidió la Ley 33 de 1973, la cual señaló que para que se diera la sustitución pensional, el trabajador particular o el empleado o trabajador del Sector Público, debía estar pensionado o al momento de su fallecimiento tener el derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez: «[…] Artículo 1°.
Fallecido el particular pensionado o con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez, o un empleado o trabajador del sector público, sea este oficial o semioficial con el mismo derecho, su viuda podrá reclamar la respectiva pensión en forma vitalicia. (…) Parágrafo 2°. A las viudas que se encuentren en la actualidad disfrutando, o tengan derecho causado a disfrutar, de los cinco (5) años de sustitución de la pensión, les queda prorrogado su derecho dentro de los términos de esta Ley».
A su vez, la Ley 12 de 19755, contempló que el trabajador o empleado haya completado el tiempo de servicio, de manera que si fallecía antes de cumplir la edad cronológica para tener derecho a la pensión de jubilación, había lugar a la sustitución pensional, así: «(…) Artículo 1° El cónyuge supérstite, o la compañera permanente, de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si este falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la Ley o en convenciones colectivas.
(…)» (Se resalta). Así las cosas, con la citada norma el Legislador la extendió para los casos en los que el empleado público hubiese logrado el tiempo de servicios sin reunir o completar la edad pensional, con el fin de amparar con tal medida el derecho de la familia del mismo, que por la contingencia de muerte no logró consolidar plenamente su derecho pensional.
Por su lado, el Decreto 224 de 1972, proporciona amparo para los beneficiarios del docente fallecido, en el siguiente sentido: “Artículo 7º.- En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años.” Constitución Política de 1991 La Constitución de 1991 en su artículo 48 se estableció que la Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio y un derecho irrenunciable, de tal manera que, por la estructura de este derecho, es el Estado el obligado a dirigir, coordinar y controlar su efectiva ejecución. Ahora bien, la pensión de sobrevivencia se consagró como una prestación del Sistema General de Seguridad Social, cuyos requisitos para su reconocimiento por mandato constitucional, deberán ser definidos mediante las leyes, puesto que el artículo 48 de la Carta Política6 contempló la siguiente disposición: «[…]
ARTICULO 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. 5 “por la cual se dictan algunas disposiciones sobre régimen de pensiones de jubilación.” 6 Adicionado desde el inciso 7º en adelante por el Acto Legislativo No. 01 de 2005.
Radicación Nº23-001-33-33-005-2018-00134-01 6 […] Para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley, sin perjuicio de lo dispuesto para las pensiones de invalidez y sobrevivencia. Los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivencia serán los establecidos por las leyes del Sistema General de Pensiones.» (Se destaca). Ley 100 de 1993 La Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, derogó tácitamente7 la Ley 12 de 1975.
Esta nueva norma reemplazó la sustitución pensional por la pensión de sobrevivientes tanto en el régimen de prima media con prestación definida8 como en el de ahorro individual9, y señaló que esta prestación se obtiene no solamente en el caso del fallecimiento del pensionado sino también en el evento en que el causante que fallezca hubiera cotizado al sistema por lo menos veintiséis (26) semanas, en ése momento, o habiendo dejado de cotizar, efectuara aportes por veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior, así: “ARTÍCULO
46. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: a) <Literal INEXEQUIBLE> b) <Literal INEXEQUIBLE> PARÁGRAFO 1o.
Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.
El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez.” 7 Corte Constitucional, sentencia C-328 de 2001. “Derogación de la norma acusada y estudio de los cargos del demandante. 2- La norma acusada hace parte de la Ley 113 de 1985, que adiciona la Ley 12 de 1975, que regula ciertos aspectos de la llamada pensión de sobrevivientes.
Ahora bien, la Ley 100 de 1993, que es norma posterior, creó el sistema general de seguridad general, y en su libro primero establece el régimen general de pensiones. Específicamente, ese libro primero regula integralmente la pensión de sobrevivientes, tanto en el régimen de prima media (artículos 46 y ss.) como en el de ahorro individual (arts. 73 y ss.).
Así, las normas sobre el régimen de prima media señalan al respecto: Por su parte, los artículos 73 y ss. de la misma Ley 100 de 1993 regulan la pensión de sobrevivientes en el régimen de ahorro individual y tienen un contenido normativo similar. Estamos pues ante una regulación integral y sistemática de una materia, que es posterior a la norma acusada.
Ahora bien, conforme a la teoría jurídica, y como lo ilustra al respecto el artículo 3º de la ley 153 de 1887, se entiende que esa regulación sistemática posterior de un tema deroga tácitamente las normas precedentes sobre la materia, salvo que las normas previas establezcan regímenes especiales. Así, el artículo 3º de la ley 153 de 1887 dice que se estima "insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería" (subrayas no originales).
La Corte Suprema de Justicia, en su momento, y esta Corte Constitucional han reconocido, en numerosas ocasiones, ese efecto derogatorio de la ley posterior que regula integralmente un tema. Así, la Corte Suprema -Sala Plena-en múltiples pronunciamientos reiteró que el ejercicio de la facultad legislativa consistente en expedir códigos, estatutos orgánicos o regímenes legales integrales implica la derogación de las normas incorporadas a éstos para integrar un solo cuerpo normativo, tesis que ha sido plenamente aceptada por esta Corte Constitucional.
Ahora bien, en este caso, la norma previa acusada no consagra ningún régimen especial, por lo cual debe entenderse derogada por el sistema integral posterior de la Ley 100 de 1993, tal y como lo ha entendido esta Corte. Es pues claro que el artículo impugnado fue derogado. El interrogante que surge entonces es si esa derogación implica que la Corte deba inhibirse de conocer los cargos de la demanda.”. 8 Artículos 49 a 49 de la Ley 100 de 1993. 9 Artículos 73 a 78 de la Ley 100 de 1993.
Radicación Nº23-001-33-33-005-2018-00134-01 7 Este mismo artículo, en su texto original, antes de la introducción de la modificación de la ley 797 de 2003, rezaba:
ARTÍCULO 46. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiera cumplido alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema.
Hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.10 “ARTICULO. 47. Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Reglamentado parcialmente por el Decreto Nacional 1889 de 1994. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite.
En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido; b) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez; c) A falta del cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de éste, y d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.” “ARTICULO. 48.-Monto de la pensión de sobrevivientes.
Reglamentado parcialmente por el Decreto Nacional 832 de 1996. El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquél disfrutaba. El monto mensual de la pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la presente ley.
No obstante lo previsto en este artículo, los afiliados podrán optar por una pensión de sobrevivientes equivalente al régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente ley equivalente al 65% del ingreso base de liquidación, siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por dicho instituto».
EL Régimen de Seguridad Social en Pensiones previsto en la normatividad anterior, empezó a regir a nivel nacional el 1º de abril de 1994, sin embargo, en el nivel territorial el mismo cobró vigencia el 30 de junio de 1995, conforme a lo dispuesto en los arts. 150 de la Ley 100 de 1993 y 1º del Decreto 1068 de 1995. A su vez, la Ley 100 de 1993 en su artículo 279 dispuso la exclusión de su aplicación a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así: 10 Texto original de la ley 100 de 1993, antes de la modificación del articulo 12 de la ley 797 de 2003 Radicación Nº23-001-33-33-005-2018-00134-01 8 «ARTICULO. 279.-Excepciones.
El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida».
No obstante, lo anterior, la Ley 812 del 26 de junio de 2003, terminó con la excepción prevista en el art. 279 de la Ley 100 de 1993 aplicable a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, para disponer que a partir de su vigencia (diario oficial No. 45.231 del 27 de junio de 2003) los docentes se regían por el sistema de seguridad social en pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, así en su artículo 81 dispuso: «ARTÍCULO
81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres».
Posteriormente, la Ley 100 de 1993 fue modificada por la Ley 797 de 2003, la cual dispuso que la pensión de sobrevivientes se reconocería a los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento” 2.2.
ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES El Consejo de Estado ha señalado en sentencia de fecha 19 de abril de 201211, que ante la existencia de controversia en torno a dos regímenes aplicables a la pensión de sobrevivientes, lo siguiente: “De la lectura de los dos regímenes expuestos, se observa que aunque la prestaciones allí consagradas comparten la misma naturaleza y previsión, existe una diferencia ostensible en cuanto a los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, pues mientras el Decreto 224 de 1972 establece un requisito bastante alto como lo es exigir la prestación del servicio del docente por más de 18 años, la Ley 100 de 1993 resulta más beneficiosa al requerirse para su obtención tan solo 26 semanas de cotización. En este caso, la aplicación preferente del régimen especial contenido en el artículo 7º del Decreto 224 de 1972 sobre el régimen general de la Ley 100 de 1993 que consagra como principios rectores precisamente la universalidad y la solidaridad, conllevaría una afectación que no se compadece con los dictados de justicia, ni con los criterios de equidad que deben inspirar al Juez en la interpretación de las normas laborales, las cuales en este caso se encuentran encaminadas dentro del marco constitucional vigente a mitigar los efectos de la viudez o la orfandad y fundamentalmente al amparo del grupo familiar inmediato del trabajador afiliado fallecido, como se expresó en párrafos precedentes”.(Negrillas por fuera del texto). 11 Sentencia 76001-23-31-000-2007-00515-01(0667-10) Sala De Lo Contencioso Administrativo- Sección Segunda- Mp Luis Rafael Vergara Quintero.
Radicación Nº23-001-33-33-005-2018-00134-01 9 Este criterio jurisprudencial fue ratificado por el Consejo de Estado en sentencia de 1° de noviembre 1º de 201212, que reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, no obstante, que el deceso del causante se produjo el 20 de febrero de 1991.
Igualmente, en sentencia del 7 de febrero de 201313, señaló que si bien existían regímenes pensionales anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993, se había admitido la posibilidad de que a los beneficiarios de un régimen especial les fueran aplicables las disposiciones de naturaleza general, en tanto estas últimas pueden resultar más favorables a sus pretensiones.
Al respecto, consideró: “(…) No obstante lo anterior, tal como lo afirmó la entidad demandada en el acto administrativo acusado, debe decirse que en el caso concreto el señor C.M.C.H. al momento de su muerte no acumulaba un tiempo de servicio como Agente de la Policía Nacional igual a 15 años que permitiera el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente a favor de su cónyuge supérstite, en los términos del artículo 121 del Decreto 1213 de 1990, toda vez que, desde el momento en que inició sus labores como Agente de la referida institución, esto es, el 21 de abril de 1985 hasta su muerte, 24 de diciembre de 1992, transcurrieron 7 años, 9 meses y 11 días.
(…) Bajo estos supuestos, se observa que los requisitos previstos por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de una pensión de sobreviviente resultan ser menos exigentes que los establecidos por el Decreto 1213 de 1990, en tanto sólo se requiere haber cotizado 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a la muerte del afiliado, en contraste a los 15 años de servicios que se exigen en el régimen especial aplicable a los Agentes de la policía Nacional.
En este punto, estima la Sala que si bien el régimen especial aplicable a los Agentes de la Policía Nacional y el régimen general de pensiones, son regímenes diversos, con reglas jurídicas propias, debe decirse que tanto la jurisprudencia constitucional como la de esta Corporación han admitido la posibilidad de que a los beneficiarios de un régimen especial le sean aplicables las disposiciones de naturaleza general, en tanto estas últimas resulten más favorables a sus pretensiones (…)” El Consejo de Estado en Sala Plena de la Sección Segunda, en sentencia de unificación del 25 de abril de 201314, rectificó expresamente la tesis anterior e indicó que si bien se venía adoptando una posición favorable para los beneficiarios en cuanto al régimen pensional, es decir, que cuando la norma especial no cumpliera unas mínimas garantías y por el contrario la general sí lo hiciera, en virtud del principio de favorabilidad debía preferirse la aplicación retrospectiva de este última.
Pero también precisó, que la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho, es decir, al momento del fallecimiento del causante. Al respecto, específicamente señaló: 12 Radicación No. 13001-23-31-000-2005-02358-01 (0682-11) Consejero Ponente V.H.A.A., en que se reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, a pesar de que el deceso del causante se produjo el 20 de febrero de 1991.
En esta oportunidad el doctor G.A.M. salvó el voto en los siguientes términos: “Nótese además, desde el punto de vista práctico, el complejo problema que surge con la tesis mayoritaria que no se comparte, de aplicar el régimen general de la Ley 100 de 1993 a situaciones que se resolvieron plenamente antes de su vigencia. Como se trata de pensiones, y éstas no tienen término de prescripción, todos los derechos pensionales de sobrevivientes, resueltos en su momento aplicando válidamente la legislación anterior, resultan ahora sorpresivamente litigiosos, es decir, susceptibles de discusión judicial, así el fallecimiento del causante se haya producido en vigencia de esa legislación anterior, y así se hayan reconocido los derechos derivados del régimen anterior.
El principio constitucional de la sostenibilidad financiera, establecido en la Carta desde el Acto Legislativo No. 1 de 2005 queda en entredicho, con una extensión tan amplia y generalizada de la aplicación del régimen general”. 13 Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del siete (7) de febrero de dos mil trece (2013), C.P.G.A.M., radicado 050012331000200801384 01 (0998-2012). 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del veinticinco (25) de abril de dos mil trece (2013), C.P.L.R.V.Q., radicado 76001 23 31 000 2007 01611 01 (1605-09) Radicación Nº23-001-33-33-005-2018-00134-01 10 «(…) La jurisprudencia de esta Corporación15 ha considerado que en circunstancias especiales, cuando un régimen pensional especial no satisface las mínimas garantías que sí satisface el régimen general y cuando éste resulta más favorable que el especial, debe preferirse su aplicación; no obstante, es necesario tener en cuenta que la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho.
El derecho a la pensión de sobrevivientes se causa al momento del fallecimiento del pensionado, es decir, en el caso analizado las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes que hubiera podido surgir con ocasión del fallecimiento del señor J.R. son las que estaban vigentes el 19 de octubre de 1985, pues fue durante su vigencia cuando se produjo el deceso y por tanto, cuando se pudo consolidar el presunto derecho reclamado.
La Ley 100 de 1993, que consagra el derecho pensional de sobrevivientes solicitado por la accionante, entró en vigencia el 1º de abril de 1994, de conformidad con lo previsto en su artículo 151, que es del siguiente tenor literal:
ARTÍCULO 151. VIGENCIA DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones previsto en la presente Ley, regirá a partir del 1o. de Abril de 1.994. Es decir, no estaba en vigencia al momento del fallecimiento del causante, razón por la cual no puede aplicarse para resolver la situación pensional aquí reclamada. Para la Sala es evidente que lo que pretende la demandante es la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, pues considera que le es benéfica y favorece sus pretensiones; no obstante, los derechos prestacionales derivados de la muerte del señor R. se consolidaron a la luz de las normas vigentes al momento de su fallecimiento, lo que lleva a afirmar que no es viable la aplicación de la ley que se pretende, toda vez que ello iría en contravía del principio de irretroactividad de la ley, derivado de la Ley 153 de 1887.
La ley sustancial, por lo general, tiene la virtud de entrar a regir las situaciones que se produzcan a partir de su vigencia, pues aún no se encuentran consolidadas y, solo por excepción, rigen de manera retroactiva; sin embargo, para que ello ocurra, el contenido de la ley debe precisar lo pertinente, lo que no sucede en el caso de la Ley 100 de 1993, pues al tenor de lo dispuesto en su artículo 151 empezó a regir a partir del 1º de abril de 1994.
En las anteriores condiciones, la demandante no tiene derecho a acceder al derecho pensional consagrado en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, toda vez que los derechos prestacionales causados con la muerte de su cónyuge se consolidaron en vigencia de la normatividad anterior16, la que exigía el requisito de tener 15 o más años de servicio activo y, como no cumplió ese requisito, no era viable su reconocimiento.».
En este orden de ideas, el Consejo de Estado precisó a partir de la referida unificación, que, en materia de reconocimiento de pensión de sobrevivientes, la norma aplicable es la vigente para la fecha del fallecimiento del causante, pues es en ese momento en que se causa el derecho a la sustitución pensional. 2.3 APLICACIÓN DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL El Consejo de Estado, Sección Quinta, C.P.: Pedro Pablo Vanegas de fecha: nueve (09) de junio de dos mil veintidós (2022) referencia: acción de tutela radicado: 11001-03-15-000-2022- 02562-00, explicó el tema relacionado con la aplicación del precedente constitucional para este tipo de casos, así: 15 Ver, entre otras, las sentencia de octubre 7 de 2010, Consejero ponente L.R.V.Q., radicación No. 76001-23-31-000- 2007-00062-01(0761-09); febrero 18 de 2010, Consejero ponente G.E.G.A., radicación No. 08001-23-31-000-2004- 00283-01(1514-08); abril 16 de 2009, Consejero ponente V.H.A.A., radicación No. 76001-23-31-000-2004-00293- 01(2300-06). 16 Artículo 120 del Decreto 2063 de 1984.
Radicación Nº23-001-33-33-005-2018-00134-01 11 “78. En relación con las providencias de la Corte Constitucional, esta Sección ha indicado que solo considera como precedente las sentencias de constitucionalidad (C) o de unificación (SU) proferidas por la Sala Plena de dicha Corporación, ya que contienen una regla o subregla de derecho plasmada por el órgano de cierre en la materia. 79.
En línea con lo anterior, en criterio mayoritario de la Sala las providencias de tutela (T) de la Corte Constitucional no son un precedente vinculante, sino un criterio auxiliar de interpretación, dado que no corresponden a sentencias que unifiquen el criterio de esa corporación o resuelvan una demanda de inconstitucionalidad, de modo que no constituyen una regla de obligatorio cumplimiento.
Por lo anterior, no se estudiará el contenido de la providencia T-564 de 201518. El magistrado ponente disiente de esta postura tal y como lo ha manifestado en las aclaraciones de voto de las sentencias de radicado 11001-03-15-000-2021-11442-00, 11001-03-15-000-2022-01513-00 o 11001- 03-15-000-2022-02036-00. En esta providencia dictada por la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional se estudió una tutela interpuesta por una mujer de 70 años, víctima del desplazamiento forzado y con padecimientos de osteoartrosis de rodillas y manos, osteoporosis, hipertensión y tendinitis de hombro.
(…) 80. Por otra parte, se tiene que en la sentencia C-444 de 1997 la Corte Constitucional resolvió una acción pública de inconstitucionalidad dirigida contra el artículo 1 de la Ley 332 de 1006 que modificó la Ley 4ª de 1992, en el sentido de establecer un beneficio para quienes se jubilaran a futuro consistente en darle a la prima técnica el carácter de salario para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación. 81.
En tal oportunidad el Alto Tribunal señaló que “La ley posterior sí puede mejorar las condiciones económicas del pensionado; lo que no puede hacer, por contrariar preceptos constitucionales, es desmejorar los derechos ya reconocidos. Mientras no exista un derecho adquirido, la ley puede modificar las condiciones para la adquisición de la pensión, los montos, requisitos, etc”. 82.
Sin lugar a mayores elucubraciones, salta a la vista que la controversia actual radica en torno a supuestos fácticos y jurídicos absolutamente diferentes a los que estudió la Corte Constitucional en tal pronunciamiento. Ello, pues lo que se discute en el presente trámite gira en torno a la pensión post mortem prevista en el Decreto 224 de 1972, la pensión de sobrevivientes de la Ley 100 de 1993 y la posibilidad de aplicar este último régimen de manera retrospectiva, por favorabilidad, en aquellos eventos en que los causantes hayan fallecido con anterioridad a su entrada en vigor y no hayan logrado cumplir los requisitos exigidos en los regímenes especiales anteriores para que hubiese lugar a una sustitución pensional. 83.
Ahora bien, merece la pena referirse al principio de favorabilidad respecto del cual se ha solicitado su aplicación en este caso. Ciertamente, el artículo 53 superior dispone que en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, deba acogerse la situación más favorable al trabajador. del deceso de su cónyuge, dicha prestación no se encontraba regulada en el ordenamiento jurídico.
Además de lo anterior, el causante no cumplió a cabalidad los requisitos legalmente establecidos para hacerse acreedor a una pensión de vejez, en la medida que laboró durante un poco más de 17 años, siendo 20 años el periodo de servicios establecido para que le fuera reconocida la prestación, por lo que a su vez era imposible conceder la sustitución pensional de un derecho que no se había consolidado.
La Corte sostuvo que era inadmisible que el Estado reconozca al núcleo familiar de un afiliado que cotizó al sistema al menos 50 semanas en los 3 años anteriores a su deceso, una prestación económica que garantice un impacto no tan drástico derivado de su deceso; mientras que respecto de aquella persona “que falleció antes de una fecha determinada, a pesar de haber cotizado una cantidad significativa de años (ya no se trata de semanas), no pueda llegar a configurar esta misma prerrogativa y que sea su núcleo familiar el que tenga que someterse a condiciones de absoluta e irrazonable desprotección y desamparo”. el Alto Tribunal afirmó que la aplicación retrospectiva de la ley es procedente cuando: “(i) el afiliado falleció, habiendo cotizado una elevada cantidad de años al sistema (como los que ha tratado hasta ahora la jurisprudencia), (ii) sin que haya configurado derecho pensional alguno que le sea posible sustituir y (iii) sin que al momento de su muerte haya estado vigente la figura de la pensión de sobrevivientes, es mandatorio concluir que su situación jurídica no se ha consolidado jurídicamente y, por ello, resulta admisible la aplicación retrospectiva del ordenamiento jurídico actual en lo relacionado con la figura de la pensión de sobrevivientes”. 84.
Por su parte, la Sección Segunda de esta Corporación ha señalado que dicho precepto se aplica “cuando dos o más textos legislativos que Radicación Nº23-001-33-33-005-2018-00134-01 12 se encuentran vigentes al momento de causarse el derecho que se reclama, son aplicables para su solución” y por esto se debe escoger en su integridad la norma que represente mayor provecho al beneficiario. 85.
Con ocasión de lo anterior, en la sentencia objeto de reproche se concluyó que no era viable aplicar retrospectivamente el contenido de la Ley 100 de 1993 por favorabilidad, por cuanto no se daban los presupuestos para que la litis se estudiara desde la perspectiva de tal principio, teniendo en cuenta que no existía duda respecto a cuál era la norma aplicable al caso, pues, como se anotó, el deceso del cónyuge de la actora acaeció en vigencia del Decreto 224 de 1972. 86.
Así las cosas, el desconocimiento del precedente invocado por la parte accionante no tiene vocación de prosperidad” Del marco normativo y jurisprudencial esbozado, se concluye: La finalidad esencial de la pensión de sobrevivientes es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, pues a través de dicha prestación, la ley busca amparar a las personas que compartían su vida con el causante y dependían económicamente de él. De conformidad del Decreto 224 de 1972, tienen derecho a la pensión Post Mortem el cónyuge supérstite o compañera perméate y el hijo menor, del afiliado que haya prestado por lo menos 18 años de servicio como docente oficial. La Ley 100 de 1993, que entró a regir a partir del 1º de abril de 1994 y para los servidores públicos del nivel departamental, distrital, y municipal, hasta el 30 de junio de 1995, señala que tienen derecho a la pensión de sobreviviente, según su artículo 46, los miembros del grupo familiar del afiliado que se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis semanas al momento de la muerte. Asimismo, tienen derecho a la pensión de sobreviviente, según el artículo 46 de la ley 100 de 1993, los miembros del grupo familiar del afiliado que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte. Son beneficiarios de la pensión de sobreviviente en forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, que acredite los requisitos a que haya lugar según el caso particular. Que ante la coexistencia de un régimen pensional especial y el general, aplicable al mismo caso, se debe acoger el régimen más favorable, que permita acceder a al derecho ante la contingencia de muerte del pensionado o afiliado al sistema. En relación con la aplicación de las providencias de la Corte Constitucional, el Consejo de Estado ha indicado que solo considera como precedente las sentencias de constitucionalidad (C) o de unificación (SU) proferidas por la Sala Plena de dicha Corporación, ya que contienen una regla o subregla de derecho plasmada por el órgano de cierre en la materia.
En línea con lo anterior, las providencias de tutela (T) de la Corte Constitucional no son un precedente vinculante, sino un criterio auxiliar de interpretación, dado que no corresponden a sentencias que unifiquen el criterio de esa corporación o resuelvan una demanda de inconstitucionalidad, de modo que no constituyen una regla de obligatorio cumplimiento. 5.3.- Premisa Fáctica- Caso Concreto Se rememora entonces, que el juzgado de instancia, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en la medida que declaró la nulidad del acto acusado, y ordenó al Departamento de Córdoba, reconocer y pagar a la señora Loida Lozano López, pensión de sobreviviente, causada por el señor Euclides María Montes Negrete, lo anterior de conformidad con la Ley 100 de 1993, aplicable en virtud del principio de favorabilidad.
Radicación Nº23-001-33-33-005-2018-00134-01 13 Ahora bien, la parte demandada apeló dicha decisión, considerando que el a quo no tuvo en cuenta que la Ley 100 de 1993, no se encontraba vigente para el momento de la causación del derecho, lo cual sería para la fecha del deceso del señor Montes Negrete, hecho que ocurrió en el año 1987.
Pues bien, para desatar la alzada pasará la Sala a revisar primero que todo, los hechos probados, encontrándose lo siguiente: - Que el señor Euclides María Montes Negrete (q.e.p.d), laboró como docente al servicio del Departamento de Córdoba desde el 23 de abril de 1971 hasta el 30 de abril de 1976; y desde el 29 de mayo de 1979 hasta el 29 de septiembre de 1987, para un tiempo total de servicios de 13 años 4 meses y siete días, conforme da cuenta el formato único para la expedición de certificado de historia laboral (fls 23-24). - Que fue retirado por fallecimiento, mediante Decreto 000935 de 30 de septiembre de 1987, como se señala en el formato único antes mencionado. - Que se allegaron al plenario, los respectivos actos de nombramiento y posesión en el servicio docente, a saber, Decreto 000277 de 15 de abril de 1971, y el acta de posesión de 23 de abril del mismo año, así como el Decreto 000739 de 16 de mayo de 1979, y el acta de posesión de 29 de mayo de la misma anualidad (fls 17-22). - Que la señora Lozano López, mediante apoderado judicial, solicitó al Departamento de Córdoba, el reconocimiento de pensión de sobrevivientes, mediante petición radicada el 16 d mayo de 2017 (fls 12-14). - Que la Secretaría de Gestión Administrativa de la Gobernación de Córdoba, resolvió de manera negativa dicha solicitud, mediante Resolución 1357 de 25 de julio de 2017 (fls 15-16), en la cual se señaló que no resultaba aplicable la Ley 100 de 1993, dado que el finado prestó sus servicios antes de la entrada en vigencia de la misma, por lo que no estuvo vinculado al sistema general de pensiones, ni efectuó aportes para pensión a una entidad administradora; y citando la Ley 12 de 1975, y la Ley 113 de 1985, se indicó que el docente, para el momento del fallecimiento no tenía la condición de pensionado, ni cumplió el tiempo de servicios necesarios para acceder a la pensión. - Se encuentra demostrado además, que el señor Euclides María Montes Negrete, falleció el 24 de septiembre de 1987 (fl 26-27). -Además se aportaron registros civiles de nacimiento de los hijos del finado, y declaración juramentada extraproceso, suscrita por los señores Carmelo Antonio Petro Ayazo y Eliud Antonio Vargas Álvarez (fl 28-36).
Pues bien, del material probatorio reseñado, se evidencia que el señor Euclides María Montes Negrete, con quien alude la actora, sostuvo una convivencia por más de 10 años, falleció el 24 de septiembre de 1987, momento para el cual, no se había expedido la Ley 100 de 1993. Ahora, si bien el finado prestó servicios como docente durante 13 años 4 meses y 7 días, contrario a lo expuesto por el juzgado, no hay lugar a aplicar de manera retroactiva la Ley 100 de 1993, pues, si bien el Consejo de Estado accedió a ello en algunos casos de contornos fácticos similares, en providencias que datan de los años 2010 y 2012, lo cierto es que dicho criterio Radicación Nº23-001-33-33-005-2018-00134-01 14 jurisprudencial fue rectificado mediante sentencia de unificación del 25 de abril de 201317, a la cual se hizo referencia en el acápite de marco normativo y jurisprudencial, precisando dicha Corporación, que la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho, es decir, al momento del fallecimiento del causante.
Ha de resaltarse que, el Consejo de Estado en sentencia de 01 de marzo de 201818, al revisar también la aplicación de la Ley 100 de 1993, por favorabilidad frente al régimen especial de miembros de la Policía Nacional, concluyo que la mentada ley no podía aplicarse de manera retrospectiva, pues no estaba vigente al momento del deceso; oportunidad en la que sustentó su decisión también en la citada sentencia de unificación de 25 de abril de 2013.
Se destaca: “De igual modo, aunque la demandante fundamenta su pretensión en la retrospectividad de la Ley 100 de 1993, ello no es posible en el sub lite pues, como se dejó anotado, la postura adoptada por esta Corporación es diáfana al considerar que tal normativa no puede cobijar las situaciones jurídicas de los agentes que hayan fallecido con anterioridad a su vigencia, las que ya se encuentran consolidadas bajo la disposición en vigor para ese lamentable acontecimiento, para el asunto sub examine el Decreto 609 de 1977.
A manera de corolario, estima la Sala que si bien es dable acogerse a los mandatos del régimen general de seguridad social cuando este resulte menos restrictivo que: el especial20, lo cierto es que la favorabilidad únicamente es viable respecto de la disposición que rija para el momento en el que se cause la pensión, es decir, que en circunstancias como la aquí estudiada donde el derecho se generó el 21 de agosto de 1977 (fecha de la muerte del extinto agente Luis Darío Betancourt Betancourt), cuando no estaba en vigor la Ley 100 de 1993,21 es imposible aplicar retrospectivamente el contenido de esta.
Asimismo, se extiende dicho criterio jurisprudencial frente a la Ley 923 y el Decreto 4433, ambos de 2004, en el entendido que son normas expedidas 27 años después de la muerte del agente Betancourt Betancourt, las que tampoco son susceptibles de tener en cuenta dada las restricciones al principio de favorabilidad con base en la retrospectividad de la ley, ya señaladas, además de recordar que la condición más beneficiosa, «se distingue porque: (i) opera en el tránsito legislativo, y ante la ausencia de un régimen de transición;
(ii) se debe cotejar una norma derogada con una vigente, y (iii) el destinatario posee una situación jurídica concreta, la cual es protegida, dado que con la nueva ley se le desmejora22»23, que no es el caso de la demandante. (…) Desde otro punto de vista, entre la muerte del causante (21 de agosto de 1977) y la petición del reconocimiento pensional a la demandada (10 de octubre de 2002) han trascurrido más de 35 años, lo que desvirtúa que la negativa del reconocimiento de la prestación genere una afectación actual y grave a sus derechos constitucionales fundamentales24, que permita a la Sala inaplicar el régimen legal del cual se benefició en su oportunidad y que en concreto no resulta inconstitucional.” En ese orden de ideas, resulta claro, que no es posible aplicar al presente caso de manera restrospectiva la Ley 100 de 1993, dado que no se encontraba vigente para el momento del fallecimiento del docente, siendo que para dicha data -24 de septiembre de 1987-, la situación jurídica se encontraba regida por lo dispuesto en el Decreto 224 de 1972.
Otra cosa sería, que existieran dos normas vigentes al momento del fallecimiento, pues ahí se habría lugar a aplicar el principio de favorabilidad, con miras a garantizar el derecho a la igualdad. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del veinticinco (25) de abril de dos mil trece (2013), C.P.L.R.V.Q., radicado 76001 23 31 000 2007 01611 01 (1605-09) 18 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, expediente 17001-23-33- 000-2013-00604-01 (3713-2014) Radicación Nº23-001-33-33-005-2018-00134-01 15 Ahora bien, el artículo 7 del mentado Decreto 224 de 1972, aplicable al caso que convoca, dispone: “En caso de muerte de un docente que aún no ha cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos dieciocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquél no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años.” Así entonces, de cara a la normativa aplicable al presente asunto, es claro que no hay lugar a reconocimiento pensional alguno, pues, el docente fallecido solo prestó sus servicios durante 13 años 4 meses y 7 días, por lo que no se acredita la exigencia de tiempo de servicios contemplada en el artículo 7 del Decreto 224 de 1972.
Siendo pertinente señalar, que posteriormente con la Ley 12 de 1975, se dispuso que, entre otros, la cónyuge supérstite o la compañera permanente de un trabajador del sector público tendrá derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si este falleciera antes de cumple la edad cronológica para dicha prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la ley o en convenciones colectivas; requisito este último que se itera no se acredita, por lo que no se logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto acusado.
Para finalizar, es menester señalar, que si bien la parte actora tanto con la demanda como con el escrito de alegaciones presentado en esta instancia, trae a colación distintas providencias de la Corte Constitucional, no hay lugar a tener en cuenta las mismas, pues, como se expuso en acápite anterior, el Alto Tribunal ha señalado que se considera solo como precedente obligatorio de la Corte Constitucional las sentencias de constitucionalidad y las de unificación; mientras que las sentencias de tutela no constituyen un precede vinculante, pues con estas últimas decisiones no se unifica un criterio de dicha Corporación como tampoco se resuelve una demanda de inconstitucionalidad, por lo que resulta vinculante solo para las partes del proceso.
En todo caso, como ya se mencionó, existe sentencia de unificación de 25 de abril de 2013, en la que se dispuso que la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho, es decir, al momento del fallecimiento del causante, criterio bajo el cual se efectuó el respectivo análisis en esta instancia.19 En ese orden de ideas, se impone revocar la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Mixto Administrativo del Circuito de Montería, que accedió parcialmente a las pretensiones, para en su lugar negar las mismas.
Costas De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte vencida – demandante-, pues, no está demostrado que la demanda se hubiera presentado con manifiesta carencia de fundamento legal. 19 Se destaca que, en sentencia de 11 de julio de 2022, proferida en el expediente 23-001-33-33-001-2016-00503-01, este Tribunal confirmó sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Montería, que negó las pretensiones de la demanda, con la cual también se pretendía la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993.
Radicación Nº23-001-33-33-005-2018-00134-01 16 En mérito de lo expuesto, a través de su Sala Cuarta de Decisión, el Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 29 de noviembre de 2019, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones.
SEGUNDO: En su lugar NEGAR las pretensiones de la demanda, conforme la motivación.
TERCERO: Sin costas en esta instancia.
CUARTO: Comuníquese al a quo y a las partes, está decisión.
QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase a el expediente al despacho de origen, previas las anotaciones de rigor. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, LUIS EDUARDO MESA NIEVES AUSENTE CON PERMISO PEDRO OLIVELLA SOLANO EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE