SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA TERCERA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Dra. Diva Cabrales Solano Montería, diecisiete (17) de mayo del año dos mil veintitrés (2023) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 23-001-33-33-002-2021-00259-01 DEMANDANTE: MARITZA ESTHER BUELVAS BRUNO. DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG.
TEMA: SANCION MORATORIA LEY 244 DE 1995- PRESCRIPCIÓN. DECISIÓN: REVOCA SENTENCIA – NIEGA PRETENSIONES. El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el día doce (12) de septiembre del año dos mil veintidós (2022), por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual concedió parcialmente las pretensiones de la demanda1.
I.
ANTECEDENTES A). La demanda. La parte demandante pretende, mediante el presente medio de control, la nulidad del acto ficto configurado el día 22 de agosto de 2018, derivado de la petición presentada el día 22 de mayo de 2018, en cuanto negó el derecho a pagar la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.
A título de restablecimiento del derecho, pide que se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FNPSM), a que le reconozca y pague a la demandante la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, 1 La presente sentencia se profiere alterando el orden de los expedientes que se encuentra para fallo, de conformidad con las disposiciones contenidas en los artículos 18 y 115 de las Leyes 446 de 1998 y 1395 de 2010, toda vez que el tema debatido ha sido decantado por esta Corporación. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Expediente N° 23-001-33-33-002-2021-00259-01. 2 contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. Asimismo, solicita que se dé cumplimiento al fallo de acuerdo con el artículo 192 y subsiguientes del CPACA, se dé ajuste al valor, se reconozca el pago de intereses moratorios, y se condene al pago de costas.
Como fundamentos fácticos, se afirmó en la demanda que la demandante, por laborar como docente en los servicios educativos estatales, solicitó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FNPSM, el 27 de noviembre de 2017 el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho, la cual fue reconocida por medio de la Resolución No. 560 de 23 de febrero de 2018 y fue cancelada el 7 de mayo de 2018 por intermedio de entidad bancaria, con posterioridad al término de los setenta (70) días hábiles que establece la ley para su reconocimiento y pago.
Que el 22 de mayo de 2018 solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, la cual fue resuelta negativamente a través de acto ficto. Como normas violadas, la parte actora en su demanda señaló como infringidas las siguientes normas de rango legal: Ley 91 de 1989 artículos 5 y 15; Ley 244 de 1995 artículos 1 y 2; y la Ley 1071 de 2006, artículos 4 y 5.
En el concepto de la violación, se realizó un recuento normativo y jurisprudencial sobre el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas de los docentes oficiales. Que con la entrada en vigencia de la Ley 1071 de 2006 la protección de que el trabajador pudiera obtener el pago de las cesantías antes de los 70 días de radicada la solicitud y que fue ampliada al retiro de las cesantías parciales, es un imperativo legal que la entidad demanda pretende desconocer.
Además, se destacan varios pronunciamientos del Consejo de Estado sobre sanción moratoria, entre los cuales se encuentra la Sentencia de Unificación de la Sección Segunda de fecha 17 de noviembre de 2016 las cuales confirman el referido derecho, en el sentido de que la sanción se genera cuando las cesantías no son canceladas en los términos que para el efecto se consagra en la normativa que las regula- Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, generándose el derecho a reclamar un día de salario por cada día de mora hasta el día en que se haga el pago efectivo con posterioridad a los 70 días hábiles con que cuenta la entidad para la expedición del acto que ordena del reconocimiento y cancelación de las cesantías.
En consecuencia, en el presente asunto las pretensiones de la demanda están llamadas plenamente a prosperar. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-002-2021-00259-01. 3 B). Contestación de la demanda. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contestó la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, y propuso como excepciones las siguientes: Prescripción: En el presente caso, la parte pasiva solicita se declare que ha operado la prescripción consagrada en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, alegando lo siguiente: “ (…) la demandante solicitó sus cesantías el 27 de noviembre de 2017, el ente territorial gozaba de 15 días hábiles para expedir el correspondiente acto administrativo, no obstante, fue hasta el 23 de febrero de 2018 que se manifestó al respecto, en esta medida, y sin que se configure un allanamiento a las pretensiones de la demanda, podría establecerse que el término para el pago oportuno de sus cesantías vencía el 9 de marzo de 2018, y pese a ello se cancelaron el 25 de abril de 2018.
Visto lo anterior, si el término para el pago oportuno de las cesantías vencía el 9 de marzo de 2018, a partir del día siguiente se hizo exigible su derecho de acudir ante la administración para solicitar el reconocimiento de la sanción moratoria, por lo que desde esa fecha empozó a correr el término de prescripción trienal que afecta a este tipo de sanción, tal como lo estableció el Consejo de Estado en la sentencia de unificación proferida el 25 de agosto de 2016.
Con fundamento en lo expuesto, se entiende que la parte actora tenía hasta el 10 de marzo de 2021 para solicitar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, en ese sentido, se advierte que con la petición radicada el 22 de mayo de 2018 interrumpió la prescripción. No obstante lo anterior, atendiendo al tenor de la norma se evidencia que la interrupción de la prescripción solo opera por un lapso igual, en ese sentido, a partir del 23 de mayo de 2018 se reanudó el conteo de los 3 años, periodo en el que se debía interponer el medio de control correspondiente.
Así las cosas, se concluye que el docente tenía hasta el 23 de mayo de 2021 para radicar la demanda, pese a ello, fue interpuesta el 8 de junio de 2021, es decir, cuando ya había fenecido la oportunidad procesal para hacerlo al operar la prescripción extintiva.” Improcedencia de la indexación de la sanción moratoria: se trae a colación lo dispuesto por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia 73001233300020140058001 (496115), de 18/07/18, mediante la cual dispuso señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías.
De acuerdo a lo anterior, indica que por no tratarse la sanción moratoria de un derecho laboral si no de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-002-2021-00259-01. 4 para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste al valor presente, pues se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo y menos remunerado.
En consecuencia, se solicita que de existir una condena contra la Nación, el Ministerio de Educación, al Fomag y a Fiduprevisora S.A. al momento de disponer sobre la condena en costas se analicen los aspectos aquí señalados para exonerar de costas a la parte demandada conforme a las reglas del artículo 365 del Código General del Proceso.
C). La sentencia apelada. El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Montería, profirió sentencia el día doce (12) de septiembre del año dos mil veintidós (2022), mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, así: “PRIMERO: Declárase la nulidad del acto administrativo ficto negativo, originado por la falta de respuesta de la petición presentada el día 22 de mayo de 2018, por la señora Maritza Esther Buelvas Bruno, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías parciales.
SEGUNDO: En consecuencia, condénese a la entidad accionada al reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata el parágrafo del artículo 2° de la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, a favor de la señora Maritza Esther Buelvas Bruno, desde el día 10 de marzo de 2018 al 24 de abril de 2018, es decir, 46 días, tomando como base de salario para liquidar el derecho, la asignación básica diaria devengada por la docente para el momento en que se causó la mora.
TERCERO: Deniéguense las demás pretensiones de la demanda.
CUARTO: Ordénese a la Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a dar cumplimiento de la sentencia en cuanto se den los supuestos de hecho previstos en el Art. 192 del CPACA.
QUINTO: Sin condena en costas.” Como fundamento de la decisión indicó el A quo que la Sección Segunda del Consejo de Estado Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, radicación No. 73001233300020140058001 (4961-15), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentó jurisprudencia precisando que cuando el Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Expediente N° 23-001-33-33-002-2021-00259-01. 5 acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento de las cesantías. De conformidad con el precedente citado, consideró el Juez de primera instancia: “(…) En orden a resolver entonces el derecho al reconocimiento del derecho deprecado, se tiene que la petición de reconocimiento y pago de las cesantías parciales se efectuó el día 27 de noviembre de 2017, por lo que los 15 días hábiles con que contaba la entidad para proferir el acto resolviendo el derecho vencieron el día 19 de diciembre de la misma anualidad.
Empero, la Resolución de reconocimiento y pago de las cesantías parciales sólo se produjo el día 23 de febrero de 2018, lo que indica que el acto fue proferido extemporáneamente, razón por la cual, la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías corre a partir del día siguiente de vencidos los 70 días hábiles15 después de radicada la petición, es decir, que inició el conteo el día 10 de marzo de 201816, y, dado que el pago fue puesto a disposición de la demandante el día 25 de abril de 2018, se concluye que se generó la causación de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales, desde el día 10 de marzo de 2018 al 24 de abril de 2018, es decir, 46 días.
En este orden, el Juzgado ordenará a la entidad accionada al reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata el parágrafo del artículo 2° de la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, a favor de la señora Maritza Esther Buelvas Bruno, desde el día 10 de marzo de 2018 al 24 de abril de 2018, es decir, 46 días, tomando como base de salario para liquidar el derecho, la asignación básica diaria devengada por la docente para el momento en que se causó la mora.
Ahora bien, en cuanto a la solicitud de indexación deprecada en la demanda, no se accederá a ello, de acuerdo a lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C 448/96…” D). El recurso de apelación. Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandada FOMAG interpuso recurso de apelación, solicitando que se revoque la decisión y, en su lugar se declare probada la prescripción. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Expediente N° 23-001-33-33-002-2021-00259-01. 6 Alega el recurrente que “el despacho en primera instancia declara la configuración del acto ficto o presunto negativo, y como consecuencia de lo anterior ordena a la entidad a pagar la sanción mora desde el día 10 de marzo de 2018 al 24 de abril de 2018, es decir 46 días, sin embargo, no se comparte la tesis planteada ya que operó la prescripción del derecho”.
En ese orden, cita el contenido del artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y el precedente jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el fenómeno prescriptivo, y argumenta que el caso concreto la fecha de solicitud de cesantías es el 27 de noviembre de 2017 y la de la reclamación el 22 de mayo de 2018, por lo que el primer término prescriptivo se interrumpió con la petición, sin embrago a partir de allí se empieza a contar el segundo término prescriptivo, que sería hasta la presentación de la demanda, es decir que a partir del 22/5/2018 contaba con 3 años para demandar, siendo la fecha máxima el 22/5/2021, sin embargo la demanda fue presentada hasta el 8/9/2021,l por lo que dentro del asunto operó la prescripción. E).
El trámite en segunda instancia. Siguiendo el trámite procesal de la segunda instancia, mediante auto de 26 de abril de 20232, se admitió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia, indicándose a las partes y al Ministerio Público sobre la oportunidad para presentar los alegatos de conclusión de conformidad con el articulo 67 de la Ley 2080 de 2021, no obstante, las partes y el Ministerio Público en esta etapa procesal guardaron silencio.
II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL A). La competencia. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación, en razón de haberse proferido sentencia de primera instancia por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Montería. De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto.
B). Problema jurídico. Conforme los antecedentes y examinado el recurso de apelación interpuesto por la parte pasiva, el problema jurídico consiste en determinar si se configuró una prescripción total de los derechos reclamados respecto de la sanción moratoria por la no consignación oportuna 2 Actuación registrada en el sistema para gestión judicial SAMAI.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-002-2021-00259-01. 7 de las cesantías contempladas en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, solicitadas por la demandante en su calidad de docente oficial. Previo a resolver el asunto planteado, la Sala procederá a estudiar los siguientes aspectos: i) de la sanción moratoria; y ii) de la prescripción extintiva en materia de sanción moratoria.
I). De la sanción moratoria. Sea lo primero indicar que el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías de la actora en su calidad de docente se encuentra gobernado por la normatividad contemplada en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 20063. En este sentido se tiene que La sanción moratoria fue instituida por la Ley 244 de 1995 artículos 1 y 24, la cual reguló lo concerniente a la mora en el pago de las cesantías definitivas, fijando un término perentorio de 15 días hábiles contados a partir de la fecha de presentación de la solicitud de las cesantías definitivas para que se efectuara su liquidación, de igual forma se estableció el término de 45 días hábiles para efectos de pagar el monto de las cesantías liquidadas.
La mora en el cumplimiento de estos términos genera la obligación de sufragar al trabajador un día de salario por cada día de retardo hasta que se realice el pago efectivo de las cesantías. Posteriormente, con la promulgación de la Ley 1071 de 20065, se reglamentó el reconocimiento de las cesantías definitivas, y se introdujo lo atinente al reconocimiento de 3 Ver entre otras, sentencias del consejo de estado, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ diez (10) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 23001-23-33-000-2014- 00148-01 (0586-2016) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de agosto de 2019, radicación: 68001-23-33-000- 2016-00406-01, número interno: 1728-2018, M.P. William Hernández Gómez. 4 ARTÍCULO 1o.
Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.
PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar. Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
ARTÍCULO 2 o. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste. 5 ARTÍCULO 1o. <Artículo subrogado por el artículo 4o. de la Ley 1071 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
(…) ARTÍCULO 2o. <Artículo subrogado por el artículo 5o. de la Ley 1071 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Expediente N° 23-001-33-33-002-2021-00259-01. 8 las cesantías parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuno reconocimiento y cancelación; y se establecieron los términos para efectuar dicho pago, de tal forma que, con la expedición de la citada disposición, se adicionó la sanción contemplada en la Ley 244 de 1995, respecto del pago tardío de las cesantías parciales de los servidores públicos.
De ese modo, el pago de esta indemnización originalmente procedía en el evento en que se presente mora en el pago de la cesantía definitiva al haber trascurrido el plazo legal otorgado para tal efecto, pues se buscaba proteger al trabajador cesante ante la terminación de su relación laboral por cualquier causa. El Consejo de Estado, en la Sentencia de Unificación del 18 de julio de 20186, precisó a partir de qué fecha se debe comenzar a contabilizar la sanción moratoria.
Es así, como el aludido cuerpo colegiado adujo que: «La Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social - cesantías parciales o definitivas - o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006».
(Negrilla subrayada fuera de texto). De lo anterior se desprende que la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia referida sentó jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías parciales o definitivas se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 65 o 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento de las cesantías, dependiendo si se encontraba rigiendo el Decreto 01 de 1984-CCA o la Ley 1437 de 2011-CPACA.
II). De la prescripción extintiva en materia de sanción moratoria. este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación No. 73001233300020140058001 (4961-15), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-002-2021-00259-01. 9 En cuanto a la prescripción extintiva de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 por el pago tardío de las cesantías, el Consejo de Estado, indicó que se encuentra sujeta al término de prescripción trienal previsto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y su exigibilidad se causa desde el momento en que el empleador incurre en mora en el reconocimiento y pago de la prestación aludida.
Al respecto, textualmente expuso la Corporación7: «[L]a Sala establece que la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 se encuentra sujeta al término de prescripción trienal en el artículo 151 CPT y que su exigibilidad se causa desde el momento en que el empleador incurre en mora en el reconocimiento y pago de la prestación aludida».
(Negrilla subrayada fuera de texto). De igual forma, el Consejo de Estado en la Sentencia de 11 de septiembre de 20208 precisó que a pesar de que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 no contienen una disposición sobre la prescripción del derecho a percibir lo correspondiente a sanción moratoria, debe aplicarse por analogía el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral como se sostuvo en Sentencia SUJ004 de 25 de agosto de 2016, en la cual se precisó «que por tratarse la sanción en comento de una expresión del derecho sancionador no puede ser imprescriptible y que la norma aplicable en materia de prescripción es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral».
En tal sentido, el citado precepto normativo establece: «Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual.» Así mismo, el Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 20209, señaló, en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria, las siguientes reglas jurisprudenciales: 7 Consejo de Estado, Sección segunda, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961- 2015) Sentencia de Unificación sanción moratoria por pago tardío de las cesantías -aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B" Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, once (11) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-42-000-2017- 02679-01(6008-18) 9 Consejo de Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá, D. C., seis (6) de agosto de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00666-01(0833-16) CE-SUJ-SII- 022-2020. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-002-2021-00259-01. 10 «PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, las siguientes reglas jurisprudenciales: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción.
SEGUNDO: Señalar que las reglas jurisprudenciales que se definen en esta sentencia deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de decisión tanto en vía administrativa como en vía judicial, dejando a salvo por cosa juzgada los conflictos decididos con antelación.» (Negrilla subrayado fuera de texto). Destaca el Tribunal que si bien la sentencia de unificación del Consejo de Estado de fecha 6 de agosto de 2020 citada, fija reglas frente a la sanción moratoria estipulada en la Ley 50 de 1990, se aplica lo referente a la prescripción frente al reconocimiento y pago extemporáneo de cesantías definitivas o parciales, regidas por las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, ya que lo que varía es el momento en que se hace exigible la sanción moratoria y no el criterio cómo debe contarse la prescripción a partir de su exigibilidad.
Así se destacó en reciente del 23 de enero de 202210: “A hora bien, a juicio de la Subsección, si bien estas reglas de unificación se establecieron respecto de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías anualizadas reguladas por la Ley 50 de 1990, son igualmente aplicables frente a la sanción relativa al reconocimiento y pago extemporáneo de cesantías definitivas o parciales, regidas por las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, pues lo que varía en estos casos es el momento en que se hace exigible la sanción moratoria y no el criterio cómo debe contarse la prescripción a partir de su exigibilidad.” (negrilla por fuera del texto) 10 SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., veintisiete (27) de enero de dos mil veintidós (2022 Radicado: 44001-23-40-000-2019-00009-01 Nº interno: 2026-2020 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Expediente N° 23-001-33-33-002-2021-00259-01. 11 D). Solución del caso. Vistos los referentes y antecedentes, y revisadas las particularidades del sub examine, encuentra la Sala que en el presente caso se encuentra configurada la prescripción de la sanción moratoria reclamada por la demandante, por lo que debe REVOCARSE la sentencia apelada; conclusión que se adopta, teniendo en cuenta las siguientes premisas: Conforme lo dispuesto en la Ley 244 de 1995 -modificada por la Ley 1071 de 2006- y los lineamientos trazados por el Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación del 18 de julio de 201811, la prescripción extintiva de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías se encuentra sujeta al término de prescripción trienal previsto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y su exigibilidad se causa desde el momento en que el empleador incurre en mora en el reconocimiento y pago de la prestación aludida.
El Consejo de Estado, en la precitada providencia, precisó que, si el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento de las cesantías, de ser presentada la solicitud bajo la vigencia de la Ley 1437 de 2011 - CPACA.
Que en el sub examine la demandante elevó solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parciales ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el día 27 de noviembre de 201712; cesantías que fueron reconocidas mediante la Resolución 000560 de 23 de febrero de 201813, por valor de 16.142.837, notificado el 2 de marzo de 2018 a la actora14.
Y conforme colilla de pago expedida por la entidad BBVA aportada con la demanda, el día 25 de abril de 201815, quedó a disposición de la actora la suma antes referida. Mediante derecho de petición, presentado el 22 de mayo de 201816, la demandante solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en las Leyes 1071 de 2006 y 244 de 1995.
Pues bien, en el presente asunto la sanción comenzó a correr setenta (70) días después de la presentación de la solicitud de reconocimiento de cesantías (27 de noviembre de 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación No. 73001233300020140058001 (4961-15), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 12 Así se indica en el acto de reconocimiento de las cesantías.
Pág. 20 doc. 01 demanda. Expediente digital. 13 PDF No. 01 (págs. 20-21) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 14 PDF No. 01 (págs. 22) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 15 PDF No. 01 (págs. 23) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 16 PDF No. 01 (págs. 24) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-002-2021-00259-01. 12 2017)- dado que la respuesta a la petición se profirió luego de transcurridos 15 días a su presentación, pues el plazo legal para dar respuesta a la petición vencía el 19 de diciembre de 2017, no obstante la respuesta se profirió el 23 de febrero de 2018; por lo tanto, los 70 días se deben contar a partir de la interposición del derecho de petición, conforme lo indicado en las reglas jurisprudenciales del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 18 de julio de 201817 antes citada.
Quiere decir esto, que la entidad demandada tenía hasta el 9 de marzo de 2018, para cancelar las cesantías sin generar sanción por mora. De tal suerte, que en el presente caso la sanción moratoria comenzaría a correr desde el 10 de marzo de 2018. Siendo así, en el presente caso la fecha en que iniciaría la mora sería desde 10 de marzo de 2018 hasta la fecha del pago (ocurrido el día 25 de abril de 2018), no obstante, conforme las premisas jurídicas que se desprenden del marco normativo y jurisprudencial de esta providencia, la demandante contaba con el término de tres (3) años para realizar la reclamación de la sanción moratoria pretendida, el cual de conformidad con la fecha de inicio de la mora señalada vencía el 10 de marzo de 2021, empero, al haber sido presentada la reclamación administrativa el 22 de mayo de 2018, ocurrió la interrupción de dicho término por una sola vez, por lo cual tenía hasta el 22 de mayo de 2021 para presentar la demanda, lo cual no ocurrió sino hasta el 8 de septiembre de 202118, por lo que se está frente al acaecimiento del fenómeno de la prescripción extintiva.
Así las cosas, aclara la Sala que le asiste razón al apelante cuando indica que el A-quo debió declarar robada la excepción de prescripción, pues acorde la contabilización de términos realizada por este Tribunal conforme los lineamientos jurisprudenciales del Consejo de Estado, el derecho de la actora a reclamar la sanción moratoria de la Ley 244 de 1995- modificada por la Ley 1071 de 2006, se encuentra prescrito, ello como quiera que, la sanción moratoria derivada del incumplimiento del pago del auxilio de cesantías contemplada en la Ley 244 de 1995 -modificada por la Ley 1071 de 2006-, está sujeta al término prescriptivo establecido en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, (CPLSS), en el que se dispone, sin excepción, la extinción total del derecho que no haya sido reclamado al cabo de los 3 años siguientes a su exigibilidad, la cual se da desde el momento mismo en que se produce la mora.
Precisamente, la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, respecto de la exigibilidad de la sanción moratoria, con ocasión del pago de las cesantías definitivas o parciales, en la que se concluyó que el término para contabilizar la exigibilidad 17 Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018, Consejo de Estada, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, radicación No. 73001233300020140058001 (4961-15), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 18 Ver acta de reparto doc. 03 pdf del cuaderno principal, expediente digital.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-002-2021-00259-01. 13 dependía de si el acto administrativo fue expedido en tiempo y, a partir de ello, estableció como regla para analizar el asunto, así: «[L]a Sala establece que la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, se encuentra sujeta al término de prescripción trienal previsto en el artículo 151 del CPT y que su exigibilidad se causa desde el momento en que el empleador incurre en mora en el reconocimiento y pago de la prestación aludida.
Así, al abordar el caso concreto advirtió, en cuanto al argumento del apelante de que mientras no haya pago de las cesantías definitivas, la sanción moratoria se seguía causando y que, por tanto, solo había lugar a declarar la prescripción de aquellas porciones de sanción causadas con anterioridad al 16 de febrero de 2015, por haberse instaurado la demanda el 18 de febrero de 2018, era una opción que no podía darse, por cuanto el legislador estableció la sanción moratoria como una penalidad económica contra el empleador por su retardo en el pago del auxilio de cesantía y, por ende, no era accesoria a la prestación social.
En este contexto, señaló que la sanción moratoria derivada del incumplimiento del pago del auxilio de cesantía, de acuerdo con los plazos contemplados en la ley 244 de 1995, modificada por la ley 1071 de 2006, debía solicitarse de manera independiente ante la administración, a partir de su exigibilidad, de conformidad con el artículo 151 del CPLSS.
Entonces, resulta diáfano para este juez constitucional que la Sala de decisión accionada no desconoció el precedente jurisprudencial contenido en la sentencia de unificación CE-SUJ004 del 25 de agosto de 2016, puesto que aplicó al caso aquella parte de la decisión que es de obligatorio cumplimiento y que se proyecta más allá del caso concreto, que es la ratio decidendi o regla de decisión. (…) (Negrilla subrayada fuera de texto).
Ahora bien, dilucidado lo anterior y teniendo en cuenta los derroteros jurisprudenciales expuestos, aun cuando el actor tenía derecho a reclamar la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías solicitadas, reitera la Sala que, la reclamación debía presentarse dentro del término de tres años siguientes a la exigibilidad de la sanción moratoria, lo cual en el caso no aconteció, ya que pese a haber elevado la reclamación administración dentro del término prescriptivo, lo dejo fenecer luego de ello, como quiera que habiendo radicado la petición de pago de sanción moratoria el 22 de mayo de 2018, dejó transcurrir más de 3 años a partir de esa fecha sin presentar la demanda; haciendo uso del medio de control solo hasta el 8 de septiembre de 2021 cuando ya el término había vencido.
En virtud de lo anterior, teniendo en cuenta los lineamientos normativos y jurisprudenciales previamente citados, la Sala procederá a REVOCAR la sentencia apelada, en su lugar declarará que operó el fenómeno de la prescripción en el caso concreto y en ese orden, negará las pretensiones de la demanda. D). Costas. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Expediente N° 23-001-33-33-002-2021-00259-01. 14 Conforme a lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 4719 de la Ley 2080 de 2021, en concordancia con el artículo 36520 del Código General del Proceso, la Sala se abstendrá de condenar en costas en segunda instancia, como quiera que no se acreditó la presentación de la demanda con carencia total de fundamento legal, más aún, si se tiene en cuenta que sobre el asunto objeto de estudio - sanción moratoria- han existido varios cambios jurisprudencias desde la fecha de solicitud de las cesantías, por lo no puede predicarse del sub examine la carencia total de fundamento.
A la vez que no hay lugar a condena en costas en tanto que no aparece en el plenario comprobado que se hayan causado. En consecuencia, no se impondrá condena en costas al demandante vencido. En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de fecha doce (12) de septiembre del año dos mil veintidós (2022), por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Montería; en su lugar, declarar que operó el fenómeno de la prescripción extintiva en el asunto, y en consecuencia negar las pretensiones de la demanda. Lo anterior de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. 19 ARTÍCULO 188.
CONDENA EN COSTAS. Modificado Ley 2080 de 2021. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. 20 Artículo 365.
Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3.
En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 6.
Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 7. Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Expediente N° 23-001-33-33-002-2021-00259-01. 15 SEGUNDO: SIN COSTAS en esta instancia, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
TERCERO: En firme ésta providencia, DEVOLVER el proceso al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor. Se deja constancia de que la anterior providencia se discutió y aprobó en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Honorables Magistrados, DIVA CABRALES SOLANO LUIS EDUARDO MESA NIEVES PEDRO OLIVELLA SOLANO