SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA TERCERA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Dra. Diva Cabrales Solano Montería, diecisiete (17) de mayo del año dos mil veintitrés (2023) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 23-001-33-33-008-2021-00220-01 DEMANDANTE: GENNIS PAOLA NAVARRO VERBEL DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-FOMAG TEMA: SANCION MORATORIA LEYES 244 DE 1995 Y 1071 DE 2006 DECISIÓN: CONFIRMA PARCIALMENTE El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el día treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022), por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda1.
I.
ANTECEDENTES A). La demanda. La parte demandante pretende, mediante el presente medio de control, la nulidad del acto ficto negativo producto del silencio frente a la petición de fecha 12 de enero de 2021, a través de la cual se solicitó el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, condenar a La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a que le reconozca y pague al demandante la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.
Asimismo, solicita que se dé cumplimiento al fallo de acuerdo con el artículo 192 y subsiguientes del CPACA, se den los ajustes al valor conforme al IPC, se reconozca el pago de intereses moratorios, y se condene al pago de costas. Como fundamentos fácticos, se afirmó en la demanda que el demandante, por laborar como docente en los servicios educativos estatales, solicitó a la Nación – Ministerio de Educación 1 La presente sentencia se profiere alterando el orden de los expedientes que se encuentra para fallo, de conformidad con las disposiciones contenidas en los artículos 18 y 115 de las Leyes 446 de 1998 y 1395 de 2010, toda vez que el tema debatido ha sido decantado por esta Corporación. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Expediente N° 23-001-33-33-005-2020-00133-01. Sentencia de segunda instancia 2 Nacional – FNPSM el 27 de marzo de 2019 el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho, la cual fue reconocida por medio de la Resolución No. 2399 de 16 de julio de 2019 y cancelada el 1 de octubre de 2019 por intermedio de entidad bancaria, debiéndose realizar el pago el 10 de julio de 2019, por lo que el pago se realizó con posterioridad al término de los setenta (70) días hábiles que establece la ley para su reconocimiento y pago.
Que solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, la cual fue resuelta negativamente a través de acto ficto. Como normas violadas, la parte actora en su demanda señaló como infringidas las siguientes normas de rango legal: Ley 91 de 1989 artículos 5 y 15; Ley 244 de 1995 artículos 1 y 2; y la Ley 1071 de 2006, artículos 4 y 5.
En el concepto de la violación, se realizó un recuento normativo y jurisprudencial sobre el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas de los docentes oficiales. Que con la entrada en vigencia de la Ley 1071 de 2006 la protección de que el trabajador pudiera obtener el pago de las cesantías antes de los 70 días de radicada la solicitud y que fue ampliada al retiro de las cesantías parciales, es un imperativo legal que la entidad demanda pretende desconocer.
Además, se destacan varios pronunciamientos del Consejo de Estado sobre sanción moratoria, entre los cuales se encuentra la Sentencia de Unificación de la Sección Segunda de fecha 17 de noviembre de 2016 la cual confirma el referido derecho, en el sentido de que la sanción se genera cuando las cesantías no son canceladas en los términos que para el efecto se consagra en la normativa que las regula- Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, generándose el derecho a reclamar un día de salario por cada día de mora hasta el día en que se haga el pago efectivo con posterioridad a los 70 días hábiles con que cuenta la entidad para la expedición del acto que ordena del reconocimiento y cancelación de las cesantías.
En consecuencia, en el presente asunto las pretensiones de la demanda están llamadas plenamente a prosperar. B). Contestación de la demanda. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Fiduprevisora dio contestación a la demanda, oponiéndose a la prosperidad de esta. A su vez propone las siguientes excepciones: Propuso como excepciones de mérito: i) “el término señalado como sanción moratoria a cargo del Fomag y la Fiduprevisora es menor al que señala la parte demandada”: indicó que la mora se generaría a partir del 28 de septiembre de 2019 hasta el 30 de septiembre de 2019 día anterior a la fecha de pago, así entonces la mora estaría establecida en 2 días y no en 82 días, como lo requiere la parte demandante; ii) “pago total de la obligación”; iii) “cobro de lo no debido”: manifestó que una vez verificado el sistema de Fiduprevisora se encontró que al convocante ya se le realizó el pago por vía administrativa de la sanción moratoria, para demostrar lo anterior adjunta pantallazo y el certificado de pago de sanción moratoria; iv) “ de la ausencia del deber de pagar sanciones por parte de la entidad fiduciaria” v) “prescripción; vi) “improcedencia de la indexación”; vi) “improcedencia de condena en costas”; vii) “condena con cargo a títulos de tesorería del Ministerio de Hacienda y Crédito Público” y viii) “excepción genérica”.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-005-2020-00133-01. Sentencia de segunda instancia 3 C). La sentencia apelada. El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Montería sentencia proferida el día treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022), por, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda, así: “PRIMERO: DECLARAR probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento de Córdoba – Secretaría de Educación Departamental, de acuerdo a lo expresado en precedencia.
SEGUNDO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de: “el término señalado como sanción moratoria a cargo del Fomag y la Fiduprevisora es menor al que señala la parte demandada; ii) “pago total de la obligación”; iii) “cobro de lo no debido”; iv) “de la ausencia del deber de pagar sanciones por parte de la entidad fiduciaria” v) “prescripción; vi) “improcedencia de la indexación”; vii) “condena con cargo a títulos de tesorería del Ministerio de Hacienda y Crédito Público” y viii) “excepción genérica”, presentadas por la parte demandada.
TERCERO: DECLARAR la nulidad del acto ficto derivado de la no contestación de la petición de 12 de enero de 2021, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al reconocimiento y pago de un día de salario por cada día de retardo que adeude8 por concepto de sanción moratoria prevista en La Ley 1071 de 2006, desde el 12 de julio de 2019 hasta el 30 de septiembre de 2019, la cual se liquidará con base en la asignación básica devengada por la demandante al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo, de conformidad con la regla enunciada en la sentencia de unificación.
QUINTO: ORDENAR que las sumas reconocidas sean ajustadas tomando como base el índice de precios al consumidor según lo señalado en el artículo 187 de La Ley 1437 de 2011, a partir del día siguiente que cesó la causación de la sanción moratoria (1 de octubre de 2019 por ser este el día en que se realizó el pago de las cesantías) hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, y en adelante correrán los intereses consagrados en los artículos 192 y 195 ibídem.
SEXTO: ORDENAR que se dé cumplimiento a la sentencia conforme el artículo 192 de La Ley 1437 de 2011.
SEPTIMO: Sin condena en costas. (…)” La decisión se fundamentó en lo siguiente: Conforme al marco normativo y jurisprudencial en cita y teniendo en cuenta los elementos probatorios allegados al expediente, se acredita que: - La señora Gennis Paola Navarro Verbel presentó solicitud de reconocimiento y pago de cesantías el 27 de marzo de 2019, tal y como consta en el desprendible del comprobante de recibido del expediente. - Mediante La Resolución N° 2399 de 16 de julio de 2019 se le reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial para construcción de vivienda a la demandante. - Las cesantías quedaron a disposición de la accionante a partir del 1 de octubre de 2019 por un valor de $ 16. 540.487 pesos, según certificación de pago de cesantías.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-005-2020-00133-01. Sentencia de segunda instancia 4 - En derecho de petición de 12 de enero de 2021, la parte actora le solicitó a la entidad convocada el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, y esta resolvió de manera negativa en forma ficta.
Ahora bien, como La Resolución N° 2399 de 16 de julio de 2019 fue expedida por fuera del término consagrado en el artículo 1° de La Ley 244 de 1992, pues éste venció el 17 de abril de 2019, el Despacho considera que debe aplicar la primera regla del numeral 2° de la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 para determinar cuándo empieza a correr la sanción moratoria, lo que ocurre “70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.” Con las pruebas aportadas se concluye que La Nación-Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio incumplió el término para cancelar las cesantías, como pasa a ilustrarse: TERMINOS FECHA CASO CONCRETO Fecha de la reclamación de las cesantías parciales 27 de marzo de 2019 FECHA DE RECONOCIMIENTO CESANTÍAS 16 de julio de 2019 FECHA DE PAGO CESANTÍAS 1 de octubre de 2019 PERIODO DE MORA 12 de julio de 2019 hasta el 30 de septiembre de 2019 Vencimiento del termino para el reconocimiento – 15 días (Art. 4 Ley 1071 de 2006) 17 de abril de 2019 Vencimiento del término de ejecutoria - 10 días (Arts. 76 y 87 del CPACA). 6 de mayo de 2019 Vencimiento del término para el pago – 45 días (Art. 5 Ley 1071 de 2006). 11 de julio de 2019 Con lo anterior, quedó demostrado que el periodo de mora es superior a los 2 días que asegura la entidad demandada fueron cancelados por concepto de sanción moratoria a favor de la accionante.
(…) Así las cosas, de la situación fáctica probada en el expediente se colige que el acto ficto derivado de la no contestación de la petición de 12 de enero de 2021 es nulo; en consecuencia, se ordenará el reconocimiento y pago de un día de salario por cada día de retardo que adeude6 la entidad demanda por concepto de sanción moratoria prevista en La Ley 1071 de 2006, desde el 12 de julio de 2019 hasta el 30 de septiembre de 2019 la cual se liquidará con base en la asignación básica devengada por la demandante al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo, de conformidad con la regla enunciada en la sentencia de unificación.” D).
El recurso de apelación. Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandada interpuso recurso de apelación, a fin de que se revocará la sentencia apelada. Aduce que no se comparte la tesis del A-quo, pues, el recurrente señala que la docente GENNIS PAOLA NAVARRO VERBEL, el problema jurídico radica en si el docente tiene derecho a que se declare la nulidad del acto ficto configurado del día 12 enero 2021, como consecuencia del pago tardío de la cesantía solicitada, reconocida mediante Resolución No. 2399 de 16 julio de 2019, configurándose la sanción mora solicitada.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-005-2020-00133-01. Sentencia de segunda instancia 5 Señala que la fecha de la solicitud de cesantía fue el 17 junio de 2019, la fecha de inicio sanción mora fue el 27 septiembre 2019 y la fecha de pago certificado Fiduprevisora S.A., fue el 01 octubre de 2019, por lo que solo existieron dos días de mora.
Agrega que una vez verificado el sistema de Fiduprevisora, se encuentra que al convocante ya se le realizó pago por vía administrativa, y se adjunta en el pantallazo para su verificación y así como también señala adjuntar en el certificado de pago de sanción moratoria de la Resolución No. 2399 del 16 de julio de 2019, razón por la cual se solicita se declare probada la presente excepción y se absuelva a la parte demandada de las pretensiones de la demanda.
E). El trámite en segunda instancia. Siguiendo el trámite procesal de la segunda instancia, mediante auto de 17 de enero de 2023, se admitió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia. No hubo actuación en esta instancia. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL A). La competencia. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación, en razón de haberse proferido sentencia de primera instancia por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Montería. De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto.
B). Problema jurídico. Conforme los antecedentes y examinado el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, el problema jurídico consiste en establecer si en el presente asunto se contabilizó adecuadamente el término para calcular la sanción moratoria contemplada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. De la respuesta a su formulación, dependerá la confirmación, modificación o revocatoria de la sentencia apelada.
Específicamente, corresponde determinar cuál fue la fecha en que se presentó la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías. I). De la sanción moratoria. Sea lo primero indicar que el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías de la actora en su calidad de docente se encuentra gobernado por la normatividad contemplada en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 20062. 2 Ver entre otras, sentencias del consejo de estado, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ diez (10) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 23001-23-33-000- 2014-00148-01 (0586-2016) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de agosto de 2019, radicación: 68001-23-33- 000-2016-00406-01, número interno: 1728-2018, M.P. William Hernández Gómez.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-005-2020-00133-01. Sentencia de segunda instancia 6 En este sentido se tiene que la sanción moratoria fue instituida por la Ley 244 de 1995 artículos 1 y 2, la cual reguló lo concerniente a la mora en el pago de las cesantías definitivas, fijando un término perentorio de 15 días hábiles contados a partir de la fecha de presentación de la solicitud de las cesantías definitivas para que se efectuara su liquidación, de igual forma se estableció el término de 45 días hábiles para efectos de pagar el monto de las cesantías liquidadas.
La mora en el cumplimiento de estos términos genera la obligación de sufragar al trabajador un día de salario por cada día de retardo hasta que se realice el pago efectivo de las cesantías: ARTÍCULO 1o. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.
PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar. Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
ARTÍCULO 2 o. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste. Posteriormente, con la promulgación de la Ley 1071 de 2006, se reglamentó el reconocimiento de las cesantías definitivas, y se introdujo lo atinente al reconocimiento de las cesantías parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuno reconocimiento y cancelación; y se establecieron los términos para efectuar dicho pago, de tal forma que con la expedición de la citada disposición, se adicionó la sanción contemplada en la Ley 244 de 1995, respecto del pago tardío de las cesantías parciales de los servidores públicos: Artículo 4°.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o par ciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-005-2020-00133-01. Sentencia de segunda instancia 7 Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. De ese modo, el pago de esta indemnización originalmente procedía en el evento en que se presente mora en el pago de la cesantía definitiva al haber trascurrido el plazo legal otorgado para tal efecto, pues se buscaba proteger al trabajador cesante ante la terminación de su relación laboral por cualquier causa, también extendió sus efectos para el caso del reconocimiento y pago de las cesantías parciales.
Es necesario traer a colación la sentencia de Unificación del 18 de julio de 20183 del Consejo de Estado, donde se realizaron varias precisiones con relación a la aplicación de la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias a favor de los docentes por pago tardía de las cesantías; entre las cuales se encuentra el término para consignar las cesantías parciales o definitivas y el inicio del término para causar la sanción moratoria según la notificación surtida, la presentación de recursos en sede administrativa, el salario base para calcular la sanción moratoria, así como la procedencia o improcedencia de la indexación de la sanción moratoria y el ajuste al valor conforme el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.
Al respecto, textualmente señaló el aludido cuerpo colegiado: «PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías.
SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 3 Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018, Consejo de Estada, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, radicación No. 73001233300020140058001 (4961-15), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-005-2020-00133-01. Sentencia de segunda instancia 8 iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.
TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.
QUINTO: Señalar que el efecto de la presente sentencia de unificación será retrospectivo, y por ende, aplicable de manera obligatoria los trámites pendientes de resolver en sede gubernativa y judicial. Por lo anterior, esta providencia no podrá aplicarse de manera retroactiva, respetando así la cosa juzgada de los conflictos decididos con antelación. Así mismo, que al reconocer un derecho, será extensible en los términos previstos en los artículos 10, 102 y 269 del CPACA»4.
La citada sentencia sostiene que si bien el trámite de reconocimiento y pago de prestaciones sociales contiene una regulación particular en el Decreto 2831 de 2005 que difiere del establecido en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, prevalece el procedimiento indicado en estas últimas por cuanto gozan de mayor jerarquía normativa que el citado decreto, por lo que debe aplicarse la disposición legal en lo concerniente a términos para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas de docentes en atención a su naturaleza jurídica de servidores públicos, al igual que en el caso de la sanción moratoria5.
Asimismo, el Consejo de Estado en la aludida sentencia de unificación estableció las reglas que deben tenerse en cuenta para contabilizar el inicio de la causación de la sanción moratoria, teniendo en cuenta el procedimiento que debe llevarse a cabo en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas. En tal sentido, la citada Corporación dispuso las referidas reglas en el siguiente cuadro6: 5 Ibídem. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá D. C. dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018).
Rad. No.: 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15). HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del termino de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Expediente N° 23-001-33-33-005-2020-00133-01. Sentencia de segunda instancia 9 C). Solución del caso. Vistos los referentes y antecedentes, y revisadas las particularidades del sub examine, encuentra la Sala que en el presente caso no se contabilizó adecuadamente los términos para calcular la sanción moratoria reclamada por el demandante, por lo que debe CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia apelada; conclusión que se adopta, teniendo en cuenta las siguientes premisas: La controversia del sub examine gira en torno a establecer cuál fue la fecha en que se realizó la solicitud de petición de reconocimiento y pago de cesantías y si ya existió pago por vía administrativa de la sanción moratoria causada, pues, las partes no discuten la causación de la sanción moratoria sino la fecha a partir de la cual se causó y si la misma fue pagada por la accionada.
Así pues, la Sala precisa que conforme lo dispuesto en la Ley 244 de 1995 -modificada por la Ley 1071 de 2006- y los lineamientos trazados por parte de la Sección Segunda del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria, debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más diez (10) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 70 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria, de ser presentada la solicitud bajo la vigencia de la Ley 1437 de 2011 - CPACA.
Llegados a este punto, se analiza lo referente a la fecha de radicación de la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales, aspecto controvertido en el recurso de apelación por la parte demandada; toda vez que el A-Quo tomo como fecha de radicación el día 27 de marzo de 20197, acorde un comprobante de radicación aportado por el actor con la demanda, mientras a juicio de la demandada, la fecha de radicación debe tomarse del acto de reconocimiento de cesantías- Resolución N° 002399 del 16 de julio de 2019, en el cual se indica que la solicitud se radicó el día 17 de junio de 20198. 7 Doc. 02 pruebas Fl. 11 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 8 Doc. 02 pruebas Fl. 13 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.
ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Expediente N° 23-001-33-33-005-2020-00133-01. Sentencia de segunda instancia 10 Siendo así, observa la Sala que efecto, existen dos documentos que indican dos fechas diferentes de radicación, que, dicho sea de paso, ambos fueron aportados con la demanda; por un lado, obra el acto de reconocimiento de las cesantías- Resolución N° 002399 del 16 de julio de 2019- el cual señala que dicha solicitud fue radicada el día 17 de junio de 2019, por el otro lado, aporta el actor un comprobante de radicación de fecha 27 de marzo de 2019.
Bajo este entendido, observa la Sala de este comprobante de recibo que no se acredita que tenga sello de radicado ante una entidad territorial y/o FNPSM o membrete de esta, que al mismo no está adjuntada la solicitud de reconocimiento de cesantías presentada (dicha solicitud no obra en el expediente), que no tiene constancia que la misma haya sido recibida en alguna entidad territorial certificada en educación o el nombre o firma de quien recibe el escrito y que lo distinga como funcionario de la entidad.
Que, en gracia de discusión, si se tomara como constancia de recibido este documento, al no obrar la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías hecha por la parte actora, no se puede concluir que esta haya dado lugar a la expedición del acto de reconocimiento de las cesantías- Resolución ° 002399 del 16 de julio de 2019 (de la cual se predica la configuración de la sanción moratoria por su no pago oportuno) en el sentido de hallar congruencia entre la petición hecha y lo resuelto en la citada resolución. Por lo tanto, no puede la Sala presumir que en efecto este documento sea la constancia de recibido que se le entregó al demandante cuando presentó la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales que dé lugar a que se configure la sanción moratoria hoy cuestionada.
Además, la fecha de radicación consignada en acto de reconocimiento de cesantías parciales- Resolución N° 002399 del 16 de julio de 2019, se presume cierta, por cuanto este acto administrativo tiene un atributo de presunción de legalidad, en los términos del artículo 88 del CPACA9, ya que no se acreditó que el mismo haya sido anulado vía judicial o revocado directamente por la Administración. En consecuencia, tiene vocación de prosperidad el argumento de la entidad accionada en su recurso de apelación, cuando señala que debe tomarse como fecha de radicación de la solicitud de retiro de cesantías parciales la indicada en el acto de reconocimiento de las cesantías; esto es, el día 17 de junio de 2019.
Decantado lo anterior, se advierte que las cesantías parciales fueron reconocidas al demandante mediante la Resolución N° 002399 del 16 de julio de 2019, reconociendo un valor de $16.540.487 pesos. Entonces, la Sala señala que en el presente caso la sanción comenzó a correr setenta (70) días después de la presentación de la solicitud (17 de junio de 2019)- dado que la respuesta a la petición se profirió luego de transcurridos 15 días a su presentación, pues el plazo legal para dar respuesta a la petición vencía el 10 de julio de 2019, no obstante, la respuesta se profirió el 16 de julio de 2019; por lo tanto, los 70 días se deben contar a partir de la interposición del derecho de petición, tal y como lo sostiene la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 18 de julio de 201810, antes citada: 9 ARTÍCULO 88.
Presunción de legalidad del acto administrativo. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar. 10 Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018, Consejo de Estada, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, radicación No. 73001233300020140058001 (4961-15), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-005-2020-00133-01. Sentencia de segunda instancia 11 Quiere decir esto, que la entidad demandada tenía hasta el 27 de septiembre de 2019, para cancelar las cesantías sin generar sanción por mora. De tal suerte, que en el presente caso la sanción moratoria comenzó a correr desde el 28 de septiembre de 2019.
Ahora frente a la fecha de pago, el Consejo de Estado en sentencia del 24 de marzo de 202211, indica que en este tipo de casos la fecha que debe tenerse en cuenta para efectos de establecer cuándo fue realizado el pago de las correspondientes cesantías por parte de Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es la del momento en que estuvo a disposición del docente el dinero por concepto de cesantías.
Siendo así, observa la Sala que en el Certificado12 aportado por la demandante y emitido por la Vicepresidencia del F.N.P.S.M. – Fiduprevisora S.A., las cesantías reconocidas mediante Resolución No. 2399 de fecha 16 de Julio de 2019, quedaron a disposición de la demandante a partir del 01 de octubre de 2019 por valor de $16,540,487, a través del Banco BBVA COLOMBIA por ventanilla, en la Sucursal MONTERIA.
En consecuencia, la fecha en que fue puesta a disposición de la docente el valor reconocido por cesantías fue el 01 de octubre de 2019, como acertadamente lo indicó el A-Quo en la sentencia de primera instancia. Siendo así, de acuerdo con las premisas jurídicas que se desprenden del marco normativo y jurisprudencial de esta providencia, en el presente caso, se contabilizan los términos de la sanción moratoria, así: Fecha de la petición hecha por la parte actora de reconocimiento y pago de cesantías. 17 de junio de 2019 Fecha del vencimiento de 70 días hábiles que contaba el demandado para realizar el pago de las cesantías.
( Ley 1071 de 2006 y artículos 76 y87 de CPACA) 27 de septiembre de 2019 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «B», C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá D.C., 24 de marzo de 2022. Radicación: 17001233300020130065402. No. Interno: 1289-2020 Demandante: Adriana Cardona Idarraga, Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Asunto: Sanción moratoria – cesantías definitivas – no cobradas en fecha de consignación sino con posterioridad- prescripción. 12 Ver documento 02 Pruebas folio 15 del expediente digital. HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del termino de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición (…) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Expediente N° 23-001-33-33-005-2020-00133-01. Sentencia de segunda instancia 12 Fecha en la que inicia la contabilización de la sanción moratoria. 28 de septiembre de 2019 Fecha en que se puso a disposición del docente el pago de las cesantías 01 de octubre de 2019 DÍAS DE MORA CAUSADOS- contados desde el día de la causación de la mora hasta día anterior del pago 3 días En consecuencia, le asiste razón a la parte accionada respecto del conteo de términos de la sanción moratoria, por lo que la Sala MODIFICARÁ el fallo de la primera instancia, ya que el A-Quo reconoció sanción moratoria desde el 12 de julio de 2019 hasta el 30 de septiembre de 2019, es decir, 81 días de mora, para en su lugar disponer la sanción moratoria de la parte actora debe contabilizarse desde el 28 de septiembre de 2019 hasta el 30 de septiembre de 2019, para un total de 3 días de mora.
De otro lado, aunque la entidad demandada alega el pago de la sanción moratoria en vía administrativa, no lo acredita, en tanto solo aporta un pantallazo del sistema, pero no remite certificado o soporte alguno que acredite el pago, y aunque se allega al proceso certificado emitido por la Vicepresidencia del F.N.P.S.M. – Fiduprevisora que da cuenta del pago de la suma de $ 136.055 pesos en fecha 27 de noviembre de 2020, en el mismo se indica que se está pagando por concepto de cesantías, por lo cual no se puede colegir que dicho pago se realizó por concepto de sanción moratoria, en consecuencia se condenará a la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, desde el 28 de septiembre de 2019 hasta el 30 de septiembre de 2019, para un total de 3 días de mora, sin perjuicio de que si dicho monto hubiere sido pagado, la entidad accionada se abstenga de realizar un doble pago.
D). Costas. Conforme a lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, modificado por artículo 4713 de la Ley 2080 de 2021, la sentencia dispondrá sobre la imposición de costas. Siendo así y si bien prospera el recurso de apelación presentado, existe una condena parcial a la entidad demandada, por lo que acorde con el artículo 365 numeral 514 del Código General del Proceso, al prosperar parcialmente la demanda, el juez puede abstenerse de condenar en costas.
En consecuencia, no se impondrá condena en costas en segunda instancia. 13 ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Modificado Ley 2080 de 2021. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. 14 Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2.
La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5.
En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 6. Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 7.
Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.
Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-005-2020-00133-01. Sentencia de segunda instancia 13 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral Cuarto (4°) de la sentencia de fecha treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022), proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Montería, el cual quedara así: “Cuarto: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al reconocimiento y pago de un día de salario por cada día de retardo por concepto de sanción moratoria prevista en La Ley 1071 de 2006, desde el 28 de septiembre de 2019 hasta el 30 de septiembre de 2019, la cual se liquidará con base en la asignación básica devengada por la demandante al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo, de conformidad con la regla enunciada en la sentencia de unificación; lo anterior sin perjuicio de que en caso que la entidad accionada hubiere realizado pago por concepto de sanción moratoria descuente dicho pago de la condena aquí impuesta a fin de no incurrir en un doble pago”
SEGUNDO: CONFIRMAR en sus demás apartes la sentencia de fecha treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022), proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, conforme a lo establecido en la parte considerativa de esta providencia.
TERCERO: SIN COSTAS en esta instancia, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
CUARTO: En firme ésta providencia, DEVOLVER el proceso al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor. Se deja constancia de que la anterior providencia se discutió y aprobó en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Honorables Magistrados, DIVA CABRALES SOLANO LUIS EDUARDO MESA NIEVES PEDRO OLIVELLA SOLANO