1 SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CORDOBA SALA TERCERA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Diva María Cabrales Solano Montería, diecisiete (17) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 23-001-33-33-003-2018-00488-01 Demandante: Electricaribe S.A. E.S.P. Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Tema: Silencio administrativo positivo- Notificación del acto administrativo Decisión: Revoca sentencia de primera instancia y niega pretensiones I. ASUNTO A RESOLVER Se procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandada, en contra la sentencia de fecha veintinueve (29) de septiembre del dos mil veinte (2020), proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Del Circuito Judicial De Montería, por medio de la cual se accedieron a las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES 1. PRETENSIONES Se pretende con la demanda la declaratoria de nulidad de: I) la Resolución SSPD 20178000195495 del 2017-10-09, por la cual se impone una sanción, II) la Resolución SSPD 2018800029635 del 2018-03-28, la cual confirmó en todas sus partes el acto administrativo repuesto únicamente en cuanto confirma la sanción impuesta.
A título de restablecimiento del derecho solicita que se declare que Electricaribe S.A E.S.P. no está obligada a pagar el valor de la sanción administrativa impuesta por los citados actos. 2.
HECHOS Se manifiesta en la demanda que el día 28 de febrero de 2017, el usuario José Antonio Mármol presentó derecho de petición ante Electricaribe SA ESP. Señala que mediante Resolución No. 20178000195495 del 9 de octubre de 2017, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios sancionó a Electricaribe por la configuración del silencio administrativo positivo, ordenándole el pago de $14.754.340, contra dicho acto administrativo se presentó recurso de reposición el cual fue resuelto confirmando la anterior resolución. Que dentro del caso concreto se configuró un hecho superado, por cuanto Electricaribe S.A. E.S.P. en el recurso de reposición interpuesto por el usuario, decidió allanarse a la petición del 2 SIGCMA usuario y subsana el error concediendo lo solicitado por el usuario, por ende, la omisión o acción reprochada fue superada por parte de Electricaribe.
En consecuencia, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no debió sancionar a la empresa demandante cuando sobre el objeto de la petición recae una ausencia de interés jurídico o sustracción de materia. De otro lado, indicó que dichos actos demandados también son nulos debido a que la irregularidad en el proceso de notificación del acto no es un factor que afecte la existencia o validez del mismo, puesto que cuando el acto se va a publicitar ya ha reunido los elementos y condiciones que determinan su existencia y validez.
A su vez, señala que el artículo 158 de la Ley 142 de 1994 únicamente sanciona con silencio administrativo positivo la falta de respuesta dentro del plazo de 15 días, no los yerros dentro del proceso de notificación. Además, no se puede exigir la aplicación del CPACA- Ley 1437 de 2011, por cuanto no es aplicable en estos procedimientos, ya que es el Decreto 19 de 2012 norma especial que rige la materia de servicios públicos no prevé que las respuestas a los recursos sean enviadas por citación ni aviso.
3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION En formulación del concepto de violación contra los actos administrativos demandados la parte demandante propone sus consideraciones estructuradas de la siguiente Manera: La Superintendencia sancionó sin tener en cuenta que en el presente caso la empresa Electricaribe se allanó a los cargos señalados, por tal razón no había lugar a imponer sanción ya que hubo un hecho superado de acuerdo a lo dicho por la Corte Constitucional: Electricaribe S.A. E.S.P. en el recurso de reposición se allanó a la petición del usuario, por lo tanto, la omisión o acción reprochada por el usuario fue superada por parte de Electricaribe, no existiendo vulneración de derechos fundamentales del usuario, existiendo carencia actual de objeto por hecho superado.
Desconocimiento del derecho al debido proceso al no conceder el recurso de apelación contenido en artículo 113 de la ley 142 de 1994: La parte demandante invoca la nulidad en los actos debido a que no concedieron el recurso de apelación, dado que conforme al artículo 113 de la Ley 142 de 1994 se dispone que cuando ha habido delegación de funciones, por funcionarios distintos al Presidente de la República, contra los actos de los delegados cabrá el recurso de apelación por lo que cuando el Director Territorial Norte impuso la sanción contra Electricaribe, este actuaba en virtud de una delegación hecha por el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, lo cual se puede evidenciar en el título de los actos administrativos demandados que citan la Resolución 21 de 2005 considerando además que el artículo 5 de la Resolución 21 de 2005 establece que el Superintendente Nacional delegó en los Directores Territoriales, la función de sancionar a los prestadores de servicios públicos ubicados 3 SIGCMA dentro de su jurisdicción” por lo tanto debió concederse el recurso de apelación, debido a que el artículo 113 de la Ley 142 de 1994 es norma especial vigente para la expedición de actos unilaterales bajo el régimen de servicios públicos domiciliarios.
El artículo 113 está contenido en un capítulo de la Ley 142 que se denomina “de los procedimientos administrativos para actos unilaterales” donde se debe prestar especial atención al artículo 106 de esa norma. De lo anterior la entidad podría invocar el artículo 12 de la Ley 489 de 1998 para argumentar que el recurso de apelación en casos como estos, no es procedente sin embargo las normas especiales prevalecen sobre las normas generales y particularmente el artículo 5 de la Ley 57 de 1887 señala que: “la disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general” y aquí la norma de servicios públicos es de carácter especial conforme a su regulación, la cual en aplicación del artículo 186 de la Ley 142 de 1994 la estipula como regla general de procedimiento salvo excepciones específicas que refieran directamente a las disposiciones de aquella.
De lo anterior, la entidad al no haber hecho mención de la procedencia del Recurso de apelación violó lo estipulado en el artículo 67 del CPACA, por cuanto en la diligencia de notificación debía constar la anotación de los recursos que legalmente procedían, la autoridad ante quien debía interponerse y los plazos para hacerlo dado que el incumplimiento de este requisito invalida la notificación conforme la citada norma, viciando de nulidad los actos demandados.
Violación al artículo 67 del CPACA: Los actos son nulos en cuanto no se hace mención de la procedencia del recurso de apelación contra el acto que sanciona, siendo invalida la notificación y por lo tanto los actos demandados. La Superintendencia sanciona sin tener en cuenta que los vicios en la publicidad de los actos no generan ni la inexistencia ni la invalidez de los mismos: los vicios de publicidad por no generarse en su reproducción sino en su comunicación, solo impacta en su eficacia final y por ello tales hechos jamás pueden aducirse como circunstancia de existencia del acto o como causal de nulidad del mismo.
III. TRÁMITE PROCESAL
1. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se opone a las pretensiones de la demanda al considerar que para emitir las sanciones correspondientes se realizó una valoración adecuada de las pruebas obrantes en el plenario, las cuales dieron como resultado la 4 SIGCMA configuración del silencio administrativo positivo porque la empresa no emitió la respuesta a la petición del usuario dentro de los 15 días siguientes o porque esta no fue notificada conforme lo señalan los artículos 67 y siguientes del CPACA, alude que en cada caso en particular se demostró que el usuario no fue notificado de la respuesta a su petición en término. De otro lado, señala que no se aportaron pruebas dentro del proceso administrativo que diera cuenta que la empresa publicó el aviso, lo cual indica que no se surtió la notificación En cuanto al restablecimiento del derecho alude que no es posible en los casos concretos toda vez, que de los actos demandados no emana ningún tipo de responsabilidad patrimonial del Estado.
Por regulación especial contemplada en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, el silencio administrativo opera de manera automática, por esta razón si la empresa dentro de las 72 horas siguientes al vencimiento del término para responder la solicitud no reconoce los efectos del silencio administrativo; el usuario podrá solicitar a la SSPD la imposición de sanciones, de igual manera la entidad puede adoptar las respectivas medidas para hacer efectiva la citada figura.
Si este es presuntamente ilegal, el actor debió demandar dicho acto que es completamente autónomo e independiente a las decisiones de la SSPD, ya que el acto ficto en sí mismo sigue vigente y surtiendo efectos hasta que no se le demande, por lo que concluye que si el acto ficto según los argumentos le produce al actor algún perjuicio que deba restablecerse, es una situación que escapa de la competencia de la SSPD y por ende una decisión que debe desarrollarse mediante un juicio contra dicho acto ficto.
En torno la excepción de Inexistencia de la Responsabilidad Patrimonial del Estado Respecto de la Multa Impuesta el demandante pretende de la SSPD, la devolución de las sumas canceladas por concepto de la sanción emitida y confirmada en los actos administrativos demandados, pero la parte actora no aporta prueba o constancia de haber abonado dichas sumas, es decir, no acredita el cumplimiento del pago de la multa ordenada, en todo caso se resalta que dicha pretensión no es procedente, toda vez que esta sanción no genera un daño antijurídico ni responsabilidad patrimonial del estado, condición sin la cual no hay mérito para la declaratoria y condena de un restablecimiento del derecho.
2. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Montería en sentencia del veintinueve (29) de septiembre de 2020, accedió a las pretensiones de la demanda, así: “PRIMERO: Declarar la nulidad de las Resoluciones No. SSPD-20178000195495 del 09 de octubre de 2017 y No. SSPD-20188000029635 del 28 de marzo de 2018, expedidas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. 5 SIGCMA SEGUNDO: Declarar no probadas las excepciones denominadas ““Legalidad de los actos administrativos demandados” e “inexistencia de responsabilidad patrimonial del Estado respecto de la multa impuesta por la Superintendencia de servicios públicos domiciliarios a Electricaribe con ocasión de la configuración del silencio administrativo positivo”, conforme lo expuesto precedentemente.
TERCERO: Declarar que Electricaribe S.A. E.S.P no debe cancelar la sanción en modalidad de multa impuesta por la Superintendencia de Servicios Públicos domiciliarios equivalente a $14.754.340. en caso de haberla pagado, se deberá devolver debidamente indexada, por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, conforme a la siguiente fórmula: R= Rh x Índice final Índice inicial CUARTO: Por sustracción de materia, no se resolverá el cargo relacionado con la procedencia del recurso de apelación contra los actos administrativos demandados.
QUINTO: Sin costas y agencias en derecho en esta instancia.” Como sustento de la decisión el A-quo adujo que a través del oficio con consecutivo No. 4727985 del 13 de marzo de 2017, se da respuesta a un recurso de reposición en subsidio apelación presentado por el señor José Antonio Mármol el 28 de febrero de 2017. Que para efectos de notificar dicha decisión y en atención a que el usuario había aportado la dirección de notificaciones Calle 17A No.15-13 Barrio Kennedy-Lorica se realizó el envío de la citación para notificación personal el 13 de marzo de 2017, la cual fue recibida el 15 del mismo mes y año. Ahora bien, en lo que tiene que ver con la notificación de la misma se envió el 13 de marzo de 2017, por correo certificado la citación para notificación personal, no obstante, transcurridos cinco días del envío de la citación al peticionario no compareció a las instalaciones de la entidad, por lo que, la demandante procedió a enviar el aviso para notificación el 23 de marzo de 2017, es decir, dentro de los cinco días siguientes para realizar la notificación por aviso, quedando notificada la parte interesada el día hábil siguiente de recibido el aviso, esto es, el 28 de marzo de 2017, de este modo, es evidente que se realizó la notificación en debida forma.
Lo que lleva a declarar la nulidad de los actos demandados, al practicarse la notificación al usuario en debida forma.
3. RECURSO DE APELACIÓN La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no comparte los argumentos del A- Quo en atención a que los artículos 158 y 159 de la Ley 142 de 1994, remiten al CPACA para el procedimiento de notificación, el artículo 72 del CPACA establece que la irregularidad en la notificación genera ineficacia del acto.
La falta de respuesta puede materializarse al expedirse 6 SIGCMA la respuesta oportunamente, pero no llega a ser eficaz por la ausencia de notificación en los términos previstos en la Ley 1437 de 2011, artículos 67 a 73. En el caso bajo estudio, se observa que la petición fue radicada el día 28 de febrero de 2017, por lo que contabilizados los quince días hábiles desde la fecha de presentación de la petición, se tiene que la empresa tenía plazo hasta el día 18 de marzo de 2017 para emitir respuesta; y la empresa ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. probó haber emitido respuesta a la petición objeto de la presente investigación, el día 13 de marzo de 2017 es decir, dentro del término dispuesto en el art. 158 de la ley 142 de 1.994.
Respecto del proceso de notificación personal que la empresa debió surtir, se encuentra que la empresa envió la citación el día 13 de marzo de 2017 a través de la empresa LECTA. Al no haberse acercado el usuario a recibir notificación personal de la respuesta, se observa que la empresa procede a enviar el aviso el 23 de marzo de 2017 obrando prueba de entrega que cumple con los requisitos de la Ley 1369 de 2009, puesto que aparece en la misma el nombre, la identificación, la fecha y hora de la misma.
No obstante, lo anterior, como la citación se envió el 13 de marzo de 2017, el aviso debió remitirse el 22 de marzo de 2017 y no el 23 de marzo de 2017, como efectivamente se hizo, provocando así la extemporaneidad del mismo y por ende la indebida notificación. Si bien es cierto la empresa concedió las peticiones del usuario manifestando que se había cometido un error por haber realizado él envió del aviso de manera extemporánea, este reconocimiento fue por fuera de las 72 horas siguientes al vencimiento del término de los 15 días hábiles, de acuerdo con el artículo 123 del Decreto 2150 de 1995.
IV. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por auto de 02 de febrero de 2023, fue admitido el recurso interpuesto por el apoderado de la parte demandada contra la sentencia dictada en primera instancia. Por auto del 27 de febrero de 2023, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión. En esta etapa la entidad demandada presenta sus alegatos así: La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios presenta sus alegatos reiterando lo dicho en el recurso de apelación, recalcando que como la citación para que el usuario acudiera a notificarse se envió el 13 de marzo de 2017, el aviso debió remitirse el 22 de marzo de 2017 y no el 23 de marzo de 2017, como efectivamente se hizo provocando así la extemporaneidad del mismo y por ende la indebida notificación. Es de resaltarle a la empresa, que un acto emitido por ellos nace a la vida jurídica desde que se emite y por ende debe guardar los parámetros de 7 SIGCMA la notificación y el no cumplimiento de ellos es realizar una indebida e irregular notificación, dicho lo anterior certifica que el proceso de notificación NO se adelantó en legal forma, la prestadora al emitir el acto administrativo estaba obligado a guardar y seguir el procedimiento conforme a Derecho, en consecuencia está probado el cargo formulado por cuanto se configuró el silencio administrativo positivo.
Así las cosas, se tiene como NO surtida según lo previsto en el artículo 69 del CPACA. En suma, es importante advertir que los términos judiciales son perentorios, no pueden compensarse, sumarse o mezclarse, una cosa es el término para responder a las peticiones y otro muy distinto es para su notificación y procedimiento. Por consiguiente, el aviso debió ser remitido el día SEXTO (6), término que se computan desde el día siguiente de su envío, es decir, al día siguiente del vencimiento de dicho termino, tal como lo ha expresado el Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil, en fecha 04 de abril de 2017, radicado 11001- 03-06-000-2016-00210-00, y no antes, con en efecto sucedió en el presente caso.
V. CONSIDERACIONES 5.1 COMPETENCIA Conforme a lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala es competente para conocer en segunda instancia del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra la sentencia de fecha veintinueve (29) de septiembre de 2020, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Montería, en la que se accedió a las pretensiones de la demanda.
De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. 5.2 PROBLEMA JURÍDICO De acuerdo a lo contenido en el recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar o revocar la sentencia de primera instancia que concedió las pretensiones de la demanda, al considerar que se no se configuró el silencio administrativo positivo porque el recurso fue resuelto y notificado al usuario en el término establecido para ello.
Por lo tanto, esta Sala debe determinar si la empresa de servicios públicos demandante incurrió en una irregularidad o desconocimiento a lo reglado en el artículo 69 del CPACA, que lleve a configurar una indebida notificación que a su vez sirvió de motivación de los actos administrativos demandados emitidos por la entidad accionada para sancionar a la empresa demandante. 5.3 MARCO NORMATIVO APLICABLE Para este caso en particular se aplica la norma constitucional del derecho al debido proceso consagrado en la Constitución artículo 29; las dispuestas por el Capítulo V (Arts. 65 a 73) del 8 SIGCMA CPACA y las regulaciones pertinentes sobre el régimen de servicios públicos domiciliarios contenidos en la Ley 142 de 1994.
SOBRE LAS NOTIFICACIONES EN GENERAL Para decidir de fondo la controversia del asunto, debe la sala ofrecer los siguientes planteamientos en cuanto al tema de notificaciones a fines de resolver el fondo de este proceso, por lo tanto, se ofrecen las siguientes conceptualizaciones y conclusiones que han sido desarrolladas por la jurisprudencia de la Corte Constitucional.  Definición: Para decidir sobre un asunto que debate la aplicación de una norma en cuanto a su desarrollo conceptual, la sala toma en consideración que la Corte Constitucional ha definido las notificaciones como uno de los principales elementos ligados al derecho del debido proceso; donde estas se reconocen como actos de comunicación procesal, materializados a través del principio de publicidad y que a su vez se entienden como el derecho a ser informado de las actuaciones judiciales o administrativas que conduzcan a la creación, modificación o extinción de una situación jurídica o de la imposición de una sanción. En este sentido lo ha sostenido la corte al considerar que: “La notificación es el acto material de comunicación por medio del cual se ponen en conocimiento de las partes o terceros interesados los actos de particulares o las decisiones proferidas por la autoridad pública.
La notificación tiene como finalidad garantizar el conocimiento de la existencia de un proceso o actuación administrativa y de su desarrollo, de manera que se garanticen los principios de publicidad, de contradicción y, en especial, de que se prevenga que alguien pueda ser condenado sin ser oído. Las notificaciones permiten que materialmente sea posible que los interesados hagan valer sus derechos, bien sea oponiéndose a los actos de la contraparte o impugnando las decisiones de la autoridad, dentro del término que la ley disponga para su ejecutoria.
Sólo a partir del conocimiento por las partes o terceros de las decisiones definitivas emanadas de la autoridad, comienza a contabilizarse el término para su ejecutoria”1. Alcance y Finalidad: El concepto de la notificaciones se encuentra estrechamente ligado al derecho del debido proceso pues el artículo 29 de la norma superior dispone que este se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas; disposición que impone un límite al ejercicio de los poderes públicos para garantizar que sus actuaciones, no son omnímodos sino que están sujetos a unas reglas de juego preestablecidas y configuradas democráticamente, en donde este conocimiento debe ser previo al trámite que se debe seguir por el Estado; por cuanto de aquella: se sustrae al poder de la arbitrariedad, se permite regular su ejercicio en todas las instancias y se lo encausa hacia la realización de los fines estatales; pues así lo determino expresamente el constituyente al indicar que “todo el que sea sindicado tiene derecho a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas”; que se hace efectivo mediante el denominado principio de publicidad, el cual es propio de una democracia participativa y del cual 1 Sentencia T-165-01, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 9 SIGCMA se predica en su aplicación sobre la importancia del conocimiento de las actuaciones judiciales y administrativas, tanto por los directamente interesados en ellas, como por la comunidad en general.
De lo anterior es dable resaltar que las notificaciones se deben entender como actos de comunicación procesal, están estrechamente ligados al principio de publicidad y comportan como finalidad el reconocimiento del derecho ciudadano para enterarse de las decisiones tomadas por la administración y la jurisdicción. La anterior finalidad también fue acogida por el Consejo de Estado, dado que en una de sus tantas providencias considero, al respecto de la notificación por aviso y en cuanto a su finalidad que: “…la entrega del aviso citatorio, en aras de garantizar que el demandante pudiera conocer el acto que finiquitó la actuación administrativa y, así, ejerciera el derecho de defensa correspondiente, que es la finalidad de la notificación como elemento del debido proceso”2.
(Negrillas y subrayados fuera del texto original). Ahora, el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, subrogado por el artículo 123 del Decreto 2150 de 1995, sobre el ámbito de aplicación de la figura del silencio administrativo positivo, indica lo siguiente: “De conformidad con lo establecido en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, toda entidad o persona vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos, prestadora de los servicios públicos domiciliarios de que trata la citada ley, tiene la obligación de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten los suscriptores o usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos, dentro del término de 15 días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación. Pasado ese término, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora o que se requirió la práctica de pruebas se entenderá que la petición, queja o recurso ha sido resuelto en forma favorable.
Dentro de las 72 horas siguientes al vencimiento del término de los 15 días hábiles, la entidad prestadora del servicio público domiciliario reconocerá al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo. Si no lo hiciere, el peticionario podrá solicitar de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a la, ley, sin perjuicio de que ella adopte las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto.
PARÁGRAFO. Para los efectos del presente capítulo, se entiende que la expresión genérica de "petición", comprende las peticiones en interés particular, así como las quejas y los recursos que presente un suscriptor o usuario.” (Negrillas del Despacho) Por su parte los artículos 68 y 69 del C.P.A.C.A., aplicables por remisión expresa del artículo 159 de la Ley 142 de 19945, señalan: “Artículo 68.
Citaciones para notificación personal. Si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, se le enviará una citación a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, para que comparezca a la diligencia de notificación personal. El envío de la citación se hará dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto, y de dicha diligencia se dejará constancia en el expediente. 2 Sentencia del 18 de octubre de 2018, Rad. 22099, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto. 10 SIGCMA Cuando se desconozca la información sobre el destinatario señalada en el inciso anterior, la citación se publicará en la página electrónica o en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días.” “Artículo 69.
Notificación por aviso. Si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación, esta se hará por medio de aviso que se remitirá a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, acompañado de copia íntegra del acto administrativo.
El aviso deberá indicar la fecha y la del acto que se notifica, la autoridad que lo expidió, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse, los plazos respectivos y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino. Cuando se desconozca la información sobre el destinatario, el aviso, con copia íntegra del acto administrativo, se publicará en la página electrónica y en todo caso en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días, con la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al retiro del aviso.
En el expediente se dejará constancia de la remisión o publicación del aviso y de la fecha en que por este medio quedará surtida la notificación personal”. Sobre el término para resolver las peticiones en materia de servicios públicos domiciliarios, la Sección Quinta-Descongestión de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia de fecha 3 de mayo de 20186 indicó: “… destaca la Sala que en efecto en tratándose del silencio administrativo positivo, existen pronunciamientos según los cuales el término para resolver las peticiones comprende tanto dictar la decisión como dar a conocer la misma, comoquiera que si el solicitante no ha tenido conocimiento del acto administrativo respectivo, no puede predicarse que el mismo produjo los efectos correspondientes.
Empero, también se advierte que tal tesis se ha expuesto con claridad, principalmente cuando el plazo legalmente establecido para resolver la petición es amplio, verbigracia 6 meses o un año, y por consiguiente, bajo situaciones en las cuales razonablemente es exigible que la administración en dicho plazo profiera la respuesta y dé a conocer la misma, so pena que se configure el silencio administrativo positivo7… Se hace énfasis en la razonabilidad de la exigencia de dictar y notificar la respuesta oportunamente, por cuanto la aplicación de la tesis desarrollada en las providencias que anteceden frente a términos de resolución muy cortos, podría implicar por ejemplo, que los plazos legalmente previstos para notificar una decisión sean superiores a los establecidos para resolver las solicitudes, lo que en la práctica conllevaría a que la administración el mismo día en que se radica la solicitud tendría que proferir la respuesta, para alcanzar a notificar la misma antes del vencimiento del plazo previsto y así evitar la configuración del silencio administrativo positivo, lo que puede resultar contrario la realidad e incluso a la resolución de fondo de las solicitudes, en especial cuando las mismas requieren de tiempo para su adecuado análisis, so pena que por dictarse de manera incompleta, se vulnere el derecho de petición e incluso se propicie la configuración de dicho silencio… … la Sala estima que una interpretación sobre un asunto tan sensible y excepcional, como el hecho de entender que el silencio de la administración equivale a que accede a lo solicitado, debe acompasarse con la realidad, esto es, al hecho que las entidades requieren de un tiempo razonable para resolver de fondo y manera congruente las peticiones y para notificar la respuesta atendiendo las normas que establecen plazos y procedimientos que deben surtirse, los cuales deben 11 SIGCMA interpretarse de manera lógica, útil y armónica con los términos para la configuración del silencio administrativo positivo”.
SOBRE LA FACULTAD SANCIONATORIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS El artículo 365 de la Constitución Política señala que los servicios públicos están sometidos al régimen que fije la ley. Dando cumplimiento a dicho mandato, es expedida la Ley 142 de 1994, que en su artículo 79 numerales 1 y 25 le asignó a la Superintendencia de Servicios Públicos las siguientes funciones: 25.
Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad y 25. Sancionar a las empresas que no respondan en forma oportuna y adecuada las quejas de los usuarios.
Igualmente, el artículo 370 constitucional establece que corresponde al Presidente de la República fijar las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios. En ese orden, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se ejercen las funciones de inspección, vigilancia y control sobre las empresas que prestan servicios públicos y desarrollan actividades complementarias, y se imponen las sanciones administrativas a que haya lugar, en los términos de los artículos 79 y 81 de la Ley 142 de 1994.
Sobre el tema se ha pronunciado el Consejo de Estado señalando que: el legislador le otorgó a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios facultades especiales de vigilancia y control, además de plenos poderes sancionatorios por la violación o desconocimiento del ordenamiento jurídico en materia de servicios públicos, todo lo anterior en el marco de actuación de lo dispuesto para el ejercicio y ejecución de sus competencia y funciones misionales.
Cabe resaltar que la potestad sancionatoria implica la existencia de un procedimiento previo que respete el derecho de defensa y contradicción y que como resultado del mismo se llegue a la imposición de medidas en el marco del derecho de “punición” o “castigo”3 Por otra parte, si bien la Superintendencia de Servicios Públicos ostenta de capacidad sancionatoria, la misma tiene un término para ser adelantada, conforme lo establece el artículo 52 del CPACA, término el cual caduca a los 3 años de ocurrido el hecho, la conducta u omisión que pudiere ocasionarlas, dentro de este interregno el acto administrativo que impone la sanción debe haber sido expedido y notificado; dicho acto sancionatorio es diferente al que resuelve los recursos que se interponen en el trámite sancionatorio, al respecto el Legislador estableció el 3 Consejo de Estado, Sentencia No. 25000-23-24-000-2005-01325-01 de noviembre 26 de 2015. 12 SIGCMA plazo de 1 año para que la Administración resuelva los recursos interpuestos contra el acto sancionatorio, contado a partir de su debida y oportuna interposición, de dicho incumplimiento se generan tres consecuencias jurídicas, así: i) la pérdida de competencia de la administración o del funcionario encargado de resolverlos; ii) el recurso se entiende resuelto a favor de recurrente (silencio administrativo positivo) y iii) la responsabilidad disciplinaria del funcionario que debía decidirlos. 5.4 CASO CONCRETO De los elementos obrantes en el expediente, se tiene que mediante Resolución SSPD 20178000195495 del 09 de octubre de 20174 “Por la cual se resuelve una investigación por silencio administrativo”, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios impuso una sanción consistente en multa por valor $14.754.340,oo a Electricaribe S.A. E.S.P.; decisión confirmada por Resolución SSPD 2018800029635 del 28 de marzo de 20185, “Por la cual se decide un recurso de reposición”; los argumentos de la sanción impuesta es que la empresa de energía envió la notificación por aviso de la respuesta a un recurso de reposición que presentó un usuario, un día antes de lo establecido en los artículos 68 y 69 del CPACA.
En este orden, y en aras de determinar si existió indebida notificación al usuario, observa el Tribunal que el señor José Antonio Mármol, presentó el día 28 de febrero de 20176 recurso de reposición contra la decisión empresarial Nº RE9421701030934 de fecha 28 de febrero de 2017, relacionado con el cobro de reconexión en la factura de enero de 2017.
Recurso que fue resuelto por Electricaribe S.A. E.S.P. mediante Oficio con consecutivo No. 4727985 del 13 de marzo de 20177, donde se modifica la decisión inicial señalando que luego de validar la información se determinó que el cobro de la reconexión no es procedente. Que el recurso fue notificado a la dirección de notificaciones aportada por el usuario Calle 17A No.15-13 Barrio Kennedy- del Municipio de Lorica8, realizando el envío de la citación para notificación personal el 13 de marzo de 20179, la cual fue recibida el 15 del mismo mes y año10. 4 Folio 16 doc.
Nº 04 expediente digital 5 Folio 38 doc. Nº 04 expediente digital 6 Folio 29 doc. Nº 04 expediente digital 7 Folio 31 doc. Nº 04 expediente digital 8 Folio 30 doc. Nº 04 expediente digital 9 fl. 43 doc. N° 4 expediente digital 10 fl 34 doc N° 04 Expediente digital 13 SIGCMA Por lo que indica la Sala que la anterior actuación administrativa demuestra que Electricaribe SA ESP resolvió la decisión de recurso de reposición de manera oportuna, dado que, se debía resolver dentro de los 15 días siguientes a su interposición, esto acorde el artículo 158 de la Ley 142 de 1994- citado en precedencia, toda vez que el recurso se presentó el 28 de febrero de 2017, venciéndose el plazo de 15 días, el 22 de marzo de 2017, habiendo dado respuesta el día 13 de marzo de ese año, esto es, dentro del término de ley.
Ahora bien, como la respuesta al recurso del usuario se dio por Oficio del 13 de marzo de 2017, el envío de la citación para la notificación personal debía hacerse acorde el artículo 68 del CPACA, el cual dispone “El envío de la citación se hará dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto, y de dicha diligencia se dejará constancia en el expediente.”; en el sub- lite entonces, la citación para la notificación personal al usuario se debía hacer dentro de los 5 días siguientes a la expedición del acto, en este caso la citación al usuario se realizó y fue enviada el mismo día 13 de marzo de 201711, por lo que se cumplió igualmente con lo establecido en la norma.
Siendo así, el usuario tenía cinco días para acudir a notificarse personalmente de la respuesta dada por Electricaribe S.A. E.S.P., en caso contrario procede la notificación por aviso, conforme lo dispone el artículo 69 del CPACA “Artículo 69. Notificación por aviso. Si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación, esta se hará por medio de aviso ( )” por lo tanto, en este caso el usuario tenía desde el 14 al 21 de marzo de 2017, para acudir a notificarse personalmente.
Al no acudir el usuario a notificarse de forma personal, Electricaribe S.A. E.S.P. procedió a notificar la respuesta al recurrente mediante aviso enviado el 23 de marzo de 201712. Así las cosas, Electricaribe S.A. E.S.P. envió el oficio de notificación por aviso, al día séptimo de remitida la citación para que el usuario acudiera a notificarse, es decir, el día 23 de marzo de 2017.
Sobre este asunto, de forma puntual la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en providencia del 4 de abril de 201713 indicó cuál es el término para enviar el aviso estipulado 11 fl. 34 y 32 doc. N° 04 expediente digital 12 fl 34 doc N° 04 expediente digital 13 CONSEJO DE ESTADO- SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, Consejero ponente: ALVARO NAMÉN VARGAS, cuatro (04) de abril de dos mil diecisiete (2017), Radicación número: 11001-03-06-000-2016-00210- 00(2316).
Actor: DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN 14 SIGCMA en el artículo 69 del CPACA, ante una consulta hecha por el Departamento Nacional de Planeación frente a las inquietudes de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios sobre el alcance de los artículos 68 y 69 de la Ley 1437 de 2011 que regulan la notificación por aviso y la notificación electrónica; señalando lo siguiente: “1.
¿Cuál es el término para enviar el aviso, según el artículo 69 de la Ley 1437 de 2011? Conforme al tenor literal del artículo 69 del CPACA, el cual conserva la expresión “al cabo de los cinco (5) días” y de acuerdo con el significado de la expresión “al cabo”, cuyo análisis fue objeto de la parte considerativa de este concepto, se mantiene la misma línea jurisprudencial señalada por el Consejo de Estado en las sentencias citadas en el presente concepto, es decir que transcurridos los cinco (5) días contados desde el envío de la citación sin que el interesado haya comparecido para notificarse en forma personal, corresponde a la administración en el día sexto remitir el aviso o publicarlo en los términos indicados por la norma con el fin de efectuar la notificación por este medio.” (Negrillas y subrayado por fuera del texto).
De lo anterior, se puede colegir que en efecto le asiste razón a la Superintendencia demandada al imponer la sanción, en tanto la notificación por aviso debió realizarse el día sexto al envío de la citación a usuario, es decir, en el sub lite, el aviso se debía remitir el día 22 de marzo de 2017, y no como lo realizó Electricaribe S.A. E.S.P. al día séptimo al envío de la citación al usuario- 23 de marzo de 2017.
De conformidad con el análisis efectuado, para la Sala la notificación al usuario, no se realizó de conformidad con lo dispuesto en el artículo 69 del CPACA; aunado a que, el silencio administrativo positivo también se puede configurar ante irregularidades en el trámite de notificaciones, pues, dentro de las garantías del derecho de petición, figura no solo obtener una respuesta oportuna, clara y de fondo, sino que la misma sea puesta en conocimiento del interesado.
Sobre este aspecto, se estima necesario traer a colación pronunciamiento de la Sección Cuarta del Consejo de Estado14, de 11 de noviembre de 2021, caso en el cual se discutía también, que el mentado silencio positivo solo se podía configurar ante la falta de resolución del recurso de reconsideración dentro del plazo de ley, sin que ello incluyera las notificaciones: 14 SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 63001-23-33-000- 2018-00014-01(24352) 15 SIGCMA “Señala la parte apelante que el término previsto en el artículo 732 del Estatuto Tributario de un año es para resolver y que de ninguna forma se establece que en ese plazo legal deba ser notificada la decisión, por lo que la Administración cumplió cabalmente decidiendo dentro del término y enviando la citación, solo que el actor compareció por fuera de la oportunidad, pues de lo contrario, “de manera maquiavélica todos los ciudadanos se abstendrían de comparecer a los despachos o estrados a fin de que se opte por la aplicabilidad del fenómeno del silencio administrativo…” Al respecto preciso es señalar que si bien el artículo 732 del Estatuto Tributario, no señala expresamente que el término para resolver el recurso, comprenda su notificación, ello resulta inherente a tal actuación, comoquiera que hasta tanto no sea comunicada la decisión al interesado, no puede producir efecto alguno, por lo que no le asiste razón al apelante.
Amén de que la propia ley determina las herramientas para que se surta la notificación, neutralizando así cualquier conducta dilatoria a estos efectos. Para el caso, como se anotó, ante la no comparecencia del actor dentro de los 10 días siguientes, la entidad estaba facultada para notificar el acto mediante edicto, lo cual no hizo.” (Negrillas de la Sala).
Teniendo en cuenta lo antes expuesto, la Sala considera que no hay lugar a declarar la nulidad de los actos acusados, pues como se analizó en párrafos anteriores, Electricaribe S.A. E.S.P., no efectuó en debida forma la notificación por aviso, ya que lo hizo cuando ya había vencido el término para realizar la notificación por aviso (día séptimo al envío de la citación para acudirse a notificar el usuario), de manera que al tenor del artículo 72 del CPACA, las notificaciones efectuadas sin el lleno de los requisitos no se tendrán por hechas, ni producirá efectos legales la decisión. En consecuencia, sí se configuró el silencio administrativo positivo consagrado en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, por no haberse notificado en debida forma la respuesta al recurso de reposición interpuesto por el usuario, y era procedente entonces imponer la sanción pecuniaria a la Electricaribe SA ESP por parte de la Superintendencia de Servicios Domiciliarios a través del acto demandado.
En ese orden, se impone REVOCAR la sentencia de primera instancia, que accedió a las pretensiones de la demanda, para en su lugar disponer que se han de NEGAR las súplicas de la demanda. 5.5 CONDENA EN COSTAS Conforme a lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, modificado por artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, la sentencia dispondrá sobre la imposición de costas, en este caso, si bien prospera el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y se revoca el fallo que accedió a las pretensiones de la demanda; acorde el citado artículo 47 la demanda no fue interpuesta con carencia de fundamento legal, solo que, del análisis realizado por el Tribunal no se concluye que le asiste el derecho perseguido en la demanda, por lo tanto, la Sala no condena 16 SIGCMA en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, V. FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primera instancia emitida el veintinueve (29) de septiembre del dos mil veinte (2020) proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Montería - Córdoba; la cual accedió a las pretensiones de la demanda. En su lugar se dispone, NEGAR las pretensiones de la demanda, por lo dicho en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Despacho de origen, previas las anotaciones de rigor. NOTIFÌQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, DIVA CABRALES SOLANO LUIS EDUARDO MESA NIEVES PEDRO OLIVELLA SOLANO