TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CAQUETÁ -SALA CUARTA- Magistrada Ponente: YANNETH REYES VILLAMIZAR Florencia, veintitrés (23) de marzo de dos mil veintitrés (2.023) Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 18001-33-33-002-2015-00027-01 Demandante: ESMERALDA HOYOS BARREIRO Demandado: DEPARTAMENTO DEL CAQUETÁ Tipo de expediente: FÍSICO Tema: Reintegro empleada provisional.
Cargo provisto con empleado de carrera. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, a pronunciarse sobre el recurso de apelación presentado por el apoderado de la parte actora en contra de la sentencia del 19 de diciembre de 2018, mediante la cual, el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES I.1. LA DEMANDA. Pretende la parte actora que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Decreto No. 000679 del 15 de julio de 2014, por medio del cual, la Gobernadora encargada del departamento de Caquetá, dio por terminado el nombramiento en provisionalidad a la señora Esmeralda Hoyos Barreiro, en el cargo de auxiliar administrativo, código 407, grado 13.
A título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene a la entidad accionada a que: 1. Reintegre a la demandante al mismo cargo u otro de igual o superior jerarquía y/o remuneración. 2. Se ordene el pago de los salarios, prestaciones sociales y seguridad social que dejó de percibir la demandante, desde su retiro hasta que se haga efectivo el reintegro mismo al mismo cargo que desempeñaba la demandante. 3.
Se ordene que pague a título de indemnización por despido en estado de discapacidad, el valor de 180 días de trabajo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, por no haber mediado autorización para despedir de la autoridad competente y sin haber realizado el trámite para ubicarla en otro puesto de trabajo. Sentencia de Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-002-2015-00027-01 Esmeralda Hoyos Barreiro Como hechos relevantes de la demanda señaló los siguientes: 1.
Indicó que la señora Esmeralda Hoyos Barreiro, fue nombrada en provisionalidad en la Secretaria de Educación Departamental, el 19 de abril de 2004, en el cargo de Auxiliar Administrativo, para laborar en la Institución Educativa Rural el Portal La Mono. 2. Manifestó que, para cumplir con sus labores asignadas, debía desplazarse desde la cabecera municipal del Belén de los Andaquíes, aproximadamente una (1) hora y treinta (30) minutos, por carretera destapada en motocicleta hasta la vereda. 3.
Refirió que para el año 2011, la señora Esmeralda Hoyos Barreiro, comenzó a presentar síntomas de dolor y a tener limitación en el desempeño de sus funciones, por lo anterior se le diagnosticó “EPICONDILITIS LATERAL DE CODOS”, de la anterior situación, la demandada Secretaría de Educación – Departamento del Caquetá, tuvo conocimiento desde el diagnóstico hasta el día 18 de julio de 2013, que la EPS SALUDCOOP, le solicitó a la entidad documentos para estudiar el origen de su enfermedad.
Por lo anterior, la señora Esmeralda Hoyos Barreiro, solicitó al Secretario de Educación Departamental, que gestionara y autorizara su reubicación laboral. 4. Expuso que la demandante, presentó petición ante la Jefe de Dirección Administrativa y Financiera de la Secretaria de Educación Departamental el 11 de octubre de 2013, realizando la misma solicitud de reubicación laboral, obteniendo respuesta el mismo día por parte de la entidad, aduciendo que no era posible atender su solicitud por cuanto esta no contaba con vacante administrativas y que existían 14 solicitudes similares al caso de la señora Esmeralda Hoyos Barreiro esperando traslado. 5.
Indicó que el 25 octubre de 2013, la ARP Positiva realizó análisis al puesto de trabajo de la demandante, para determinar el origen de su enfermedad, donde se reconoció que las actividades desarrolladas por la demandante requerían en su mayoría de movimiento repetitivos. 6. Arguyó que la señora Esmeralda Hoyos Barreiro, reiteró su petición de reubicación ante la Jefe Dirección Administrativa y Financiera de la Secretaria de Educación Departamental, de la cual no obtuvo respuesta alguna.
Así mismo se dirigió mediante escrito ante el Rector de la I.E. Rural El Portal La Mono, por ser su jefe inmediato, pues señala que tenía conocimiento de que la entidad iba a nombrar en su cargo a la persona que ganó el concurso de méritos y debido a la patología que venía presentando en su salud, por ello quiso gestionar nuevamente su solicitud de traslado. 7.
Puntualizó que mediante Decreto No. 000679 del 15 julio de 2014, la Secretaria de Educación – Departamento del Caquetá terminó el vínculo laboral con la señora Esmeralda Hoyos Barreiro y nombró a quien había ganado el concurso de méritos. 8. Señaló que mediante Dictamen No. 26630378 del 21/05/2014, el Comité Interdisciplinario de Salucoop, estableció que la enfermedad de la actora es de origen común. La decisión fue recurrida y remitida a la Junta de Regional de Calificación de Invalidez del Huila.
Sentencia de Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-002-2015-00027-01 Esmeralda Hoyos Barreiro 9. Aseveró que la demandante, el día 24 de septiembre de 2014 interpuso acción de tutela en contra de la entidad demandada, por considerar que sus derechos fundamentales al trabajo, debido proceso, mínimo vital, dignidad humana, salud, estabilidad laboral reforzada por debilidad manifiesta, fueron vulnerados por parte de la Secretaria de Educación Departamental del Caquetá. El Juzgado Penal del Circuito para Adolescentes de Florencia, Caquetá, mediante auto del 10 de octubre de 2014 negó el amparo de los derechos invocados por la demandante.
Como normas violadas señaló: Constitución Política: Preámbulo, artículos 1, 2, 5, 13, 16, 25, 29, 47, 53, 54, 93, 95 y 333; artículo 26 de la Ley 361 de 1997; Ley 776 de 2002. En el concepto de violación indicó los siguientes cargos de nulidad: Falta de motivación del acto demandado – Violación al debido proceso para despedir a persona con problemas de salud – estabilidad en materia laboral.
Indica que a pesar de que el acto administrativo demandado tiene una motivación que sustenta el retiro de la señora Esmeralda Hoyos Barreiro, este no era suficiente por si solo para desvincular a la demandante de su cargo, es decir que, aunque se manifestara que se iba a proveer el cargo con la persona que había ganado el concurso este no bastaba dadas las circunstancias de especial protección en que se encontraba la demandante al momento de ser retirada.
La entidad debió realizar un análisis de los puestos que tenía en la planta de personal y verificar la posibilidad de remover, trasladar o incluso cambiar de empleo a la señora Esmeralda, para garantizar su estabilidad laboral, y además de ello, debió solicitar el respectivo permiso para despedirla. Por lo anterior, expone que el acto administrativo carece de motivación. Infracción de las normas en que se debería fundar el acto (art. 26 Ley 361 de 1997, arts. 4 y 8 de la Ley 776 de 2002, en relación con los artículos 13, 47 y 53 Constitucional).
Trae a colación el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, para señalar que existe una cláusula que prohíbe la desvinculación laboral de las personas que se encuentren afectadas en su salud, determinando que para su retiro es necesario que exista autorización por parte autoridad competente, para el caso de entidades públicas, se requiere que la motivación contenga una razón suficiente y que no vulnere los derechos del empleado enfermo.
Así mismo, relaciona los artículos 4 –reincorporación al trabajo- y 8 –reubicación del trabajador- de la Ley 776 de 2002, los cuales indican que los empleadores tienen la obligación de reubicar a sus empleados cuando a ello hubiere lugar por situaciones médicas, dicha normatividad dispone que para dar cumplimiento a dicho traslado es procedente que el empleador realice los movimientos de personal.
Por lo anterior y teniendo en cuenta el caso en particular, la entidad demandada no tuvo en cuenta la condición de salud de la señora Esmeralda Hoyos Barreiro y decidió desvincularla, sin tener en cuenta la normatividad que regula este tipo de situación, es así que el acto administrativo demandado es nulo por infracción de las normas. Sentencia de Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-002-2015-00027-01 Esmeralda Hoyos Barreiro Por otro lado, señala que la entidad demandada debió reubicar a la señora Esmeralda Hoyos Barreiro mas no terminar su vinculación laboral, por ello se desprende que el retiro que realizó la Secretaria de Educación Departamental del Caquetá de la demandante fue de manera ilegal e inconstitucional por la infracción de los artículos 13, 47 y 53, debido a que las personas con algún grado de problema de salud poseen una protección más extensa por su debilidad.
Refiere que, frente a dicha situación en casos similares, la Corte Constitucional ha desarrollado jurisprudencia frente a la cual ha reiterado la procedencia de la provisión de cargos de la lista de elegibles previo concurso de mérito y protección especial a las personas en situación de discapacidad. I.2. POSICIÓN DE LA ENTIDAD ACCIONADA.
Frente a los hechos de la demanda, adujo que la Secretaría de Educación tuvo conocimiento de la condición médica de la señora Esmeralda Hoyos Barreiro solo hasta 18 de julio de 2013, en virtud de la petición presentada por Salucoop, y las recomendaciones dadas fueron preventivas, sin que existirá dictamen médico que determinará el origen de la enfermedad.
Afirmó que no es cierto que el pasado 16 de septiembre de 2013, se hubiese solicitado la reubicación laboral por enfermedad, puesto que no figura registro alguno en el SAC –Sistema de Atención al Ciudadano-. Aseveró que la Secretaría de Educación Departamental, adelantó las gestiones administrativas para la reubicación de la señora Esmeralda Hoyos Barreiro, pero la insuficiente planta de personal impidió realizar un traslado adecuado; y en cuanto a la vulneración o inobservancia del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, menciona que dicha norma protege a las personas con limitaciones –deberán aparecer certificadas en el carné de salud-, y que la actora no ostenta dicha condición, por lo tanto no era necesario pedir autorización. En cuanto a las pretensiones de la demanda, se opuso a cada una de ellas y solicitó sean denegadas por cuanto el acto administrativo demandado fue expedido en cumplimiento de la normatividad vigente.
Con relación a la falta de motivación, por cuanto la desvinculación de la señora Esmeralda Hoyos Barreiro, obedeció a un concurso de méritos el cual se le dio apertura en el año 2005 y como resultado de este fue elegida la señora Carmen Ortiz Ortiz. Señaló que el acto enjuiciado se dio, atendiendo a lo estipulado en la Resolución No. 2527 del 10 de diciembre de 2013 y el oficio No. 2013EE44252 del 16 de diciembre de 2013, actos mediante los cuales se establecen la lista de elegibles para proveer empleos de carrera.
Respecto del segundo cargo “nulidad del acto administrativo demandado por infracción de las normas en que se debería fundar el acto”, expuso que la señora Esmeralda Hoyos Barreiro no se encuentra en situación de discapacidad o limitación que infiera un grado de protección laboral mayor al de otras personas que se encuentra en provisionalidad.
Como argumento de defensa, refirió la presunción de legalidad del acto administrativo atacado, por cuanto se expidió dando cumplimiento a principios, normas legales y constitucionales para la expedición de estos mismos. Sentencia de Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-002-2015-00027-01 Esmeralda Hoyos Barreiro I.3.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, mediante sentencia de fecha 19 de diciembre de 2018, resolvió negar las pretensiones de la demanda. Indicó la juez de primera instancia, frente al primer cargo de nulidad invocado por la demandante, -“falta de motivación del acto demandado – violación al debido proceso para despedir a personas con problemas de salud – estabilidad en materia laboral”-, que el acto administrativo objeto de la presente Litis, sí fue debidamente motivado por lo tanto no existe mérito para aludir una falta de motivación del acto que retiró del servicio a la señora Esmeralda Hoyos Barreiro, por cuanto este se dio atendiendo a la necesidad de nombrar a quien había superado el concurso de méritos y se encontraba en la lista de elegibles.
En cuanto al argumento dado por la demandante, respecto de que la Secretaria de Educación Departamental, debía analizar los puestos que tenía en la planta de personal, y verificar la posibilidad de remover, trasladar o cambiar de puesto a la señora Esmeralda Hoyos Barreiro con la finalidad de que no se vulnerara su derecho a la estabilidad laboral por su estado de salud, para el a quo, la enfermedad denominada “EPINDILITIS LATERAL BILATERAL”, la cual fue diagnosticada a la demandante, no se acreditó durante el proceso que ésta generara alguna disminución en su capacidad laboral.
Expuso, que tampoco se demostró en el plenario, que la planta de personal de la Secretaria de Educación Departamental del Caquetá, tuviera otras vacantes para que fuese suplida por la demandante. Por ello, indicó el Despacho que el retiro de la señora Esmeralda Hoyos Barreiro no fue por un motivo caprichoso de la administración si no por una razón objetiva.
Hizo énfasis en lo que refiere a la estabilidad laboral del servidor público nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera, señalando que estos nombramientos, se hacen con la intención de responder a las necesidades de personal de la administración en los momentos en que se presenten vacancias definitivas o temporales, mientras dichos cargos son provistos y se cumplen con los requisitos de ley mientras cesa la situación que originó la vacancia. Así mismo, indicó que el fundamento para declarar la nulidad del acto administrativo que retira a un funcionario que ejerció un cargo de carrera en provisionalidad, procedería solo si demuestra el desconocimiento del deber de motivar el acto, y por lo tanto estaríamos frente a una violación del debido proceso del servidor público afectado por la decisión, pues atendiendo a la naturaleza del cargo este le reconoce la estabilidad relativa que en los eventos de desvinculación se materializa el derecho a conocer las razones por las cuales se adoptó tal determinación. Frente a la segunda causal de nulidad invocada -“nulidad del acto administrativo demandado por infracción de las normas en que se debería fundar el acto, específicamente el art. 26 de la Ley 361 de 1997 (…)”-, indicó que no estaba llamado a prosperar, por cuanto no se acreditó la condición de sujeto de especial protección, por considerar que el solo diagnóstico de su enfermedad no acredita dicha condición de discapacidad, como tampoco demostró la disponibilidad de otras vacantes en la planta de personal de la entidad demandada.
Sentencia de Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-002-2015-00027-01 Esmeralda Hoyos Barreiro I.4. EL RECURSO DE APELACIÓN. La parte actora sustentó su recurso de apelación así: 1. Falta de motivación y ausencia de permiso para despido: Reiteró que el argumento expuesto para el retiro de la señora Esmeralda Hoyos Barreiro en el acto administrativo demandado, no era suficiente para desvincular a la demandante de su cargo, es decir, que, aunque se hiciera alusión a que se iba a proveer el cargo a la persona que había superado las etapas del concurso de méritos, este no bastaba dadas las circunstancias de salud en que se encontraba la actora, toda vez que era necesario que la entidad hiciera un análisis de la planta de personal, y verificara la posibilidad de trasladar o cambiar de empleo a la actora, para no vulnerar su derecho a la estabilidad laboral reforzada, máxime que la entidad ya tenía conocimiento de las condiciones de salud antes de producirse el nombramiento en propiedad, y en reiteradas ocasiones se había solicitado su reubicación laboral.
Por lo anterior afirmó, que la entidad debió tramitar el permiso para despido o haber fundamentado suficientemente el acto, máxime cuando se logró acreditar con el Dictamen No. 7053 del 03/10/2016 emitido por la Junta de Calificación del Huila, que las afecciones son de origen laboral. Indicó que el argumento expuesto anteriormente, tiene sustento en la sentencia SU 917-10 de la Corte Constitucional, por cuanto esta exige que para que el retiro proceda, debe sustentarse el acto administrativo con una razón suficiente, sin embargo. 2.
Sujeto de Especial Protección – Estabilidad laboral reforzada: Refirió que el a quo desconoció jurisprudencia de la Corte Constitucional cuando indicó que al no existir calificación de la perdida de la capacidad laboral no era posible asegurar que la señora Esmeralda Hoyos Barreiro era sujeto de especial protección de la Ley, sin embargo el máximo órgano constitucional ha establecido que la protección laboral reforzada se desprende de cualquier afectación de salud, es decir que no establece que deba existir la calificación porcentual de la perdida de la capacidad. 3.
Deber de reubicación: Afirmó que era obligación de la Secretaria de Educación – Departamento del Caquetá, reubicar a la demandante tal como ella lo solicitó en varias oportunidades debido a su estado de salud, sin embargo, siempre obtenía una respuesta negativa por parte de la entidad. Expuso que a partir del momento en que la Secretaria de Educación Departamental del Caquetá tenía conocimiento de las condiciones de salud de la señora Esmeralda Hoyos Barreiro, esta tenía prohibido efectuar el despido, por ello este se considera que fue de manera ilegal.
I.5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN LA INSTANCIA. La parte actora reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación; el Departamento del Caquetá, según constancia secretarial del 24 de abril de 2019, la entidad accionada se abstuvo de alegar de conclusión. El Ministerio Público se abstuvo de emitir concepto. Sentencia de Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-002-2015-00027-01 Esmeralda Hoyos Barreiro II.
CONSIDERACIONES II.1. COMPETENCIA. Es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia del presente medio de control, de conformidad con el artículo 153 del CPACA. II.2. ACTO ADMINISTRATIVO ACUSADO. Decreto No. 000679 del 15 de julio de 2014, por la cual se termina el nombramiento provisional de la señora Esmeralda Hoyos Barreiro y se nombra en periodo de prueba a Carmen Ortiz Ortiz en la IER el Portal La Mono, zona rural del municipio de Belén de los Andaquíes.
II.3. PROBLEMA JURÍDICO. De conformidad con el recurso de apelación presentado por el apoderado de la parte actora, la Sala deberá resolver: a. ¿A la actora le fue vulnerado su derecho a la estabilidad laboral reforzada teniendo en cuenta su estado de salud, en virtud de la expedición del acto administrativo que termina su nombramiento en provisionalidad? b. En virtud a la respuesta que se dé a la anterior pregunta ¿es nulo el acto demandado? II.4.
SOLUCIÓN DE PROBLEMA JURÍDICO. Pretende la parte actora que se declare la nulidad del Decreto No. 000679 del 15 de julio de 1994, por medio del cual se dio por terminado un nombramiento provisional a la señora Esmeralda Hoyos Barreiro, en el cargo de auxiliar administrativo, código 407, grado 13 por encontrarse viciado de falta de motivación y violación de las normas en que debería fundarse; y a título de restablecimiento se ordene el reintegro de la actora al mismo cargo u otro de igual jerarquía, se cancelen los salarios, prestaciones sociales y seguridad social dejados de percibir, y a título de indemnización se cancele 180 días de trabajo (art. 26 Ley 361 de 1997), al considerar que para su retiro debió mediar autorización, atendiendo las condiciones de salud que presentaba para la época, o que se debió sustentar mayormente el acto acusado, en el sentido de indicar que tampoco era procedente la reubicación laboral.
Por su parte, el Departamento de Caquetá, consideró que el acto acusado se encuentra revestido de legalidad, ya que el retiro de la señora Esmeralda Hoyos Barreiro obedeció al nombramiento en periodo de prueba de quien había superado las etapas del concurso de méritos, y que además de ello, la condición de salud de la actora, no configura una limitación o discapacidad, y por lo tanto no era necesario solicitar la autorización para su retiro.
Agregó, además, que la insuficiente planta de personal, impidió realizar un traslado adecuado, de conformidad con las sugerencias realizadas. Consideró el a quo que la enfermedad padecida por la actora –epindilitis lateral bilateral- no genera una disminución de la capacidad laboral, y por lo tanto no se puede considerar que Esmeralda Hoyos Barreiro gozara de especial protección constitucional.
Además de ello, Sentencia de Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-002-2015-00027-01 Esmeralda Hoyos Barreiro tampoco acreditó que en el Departamento del Caquetá existían vacantes que pudieran ser suplidas por la accionante. Inconforme con la decisión adoptada, el apoderado de la parte actora, presentó apelación, indicando que se desconoció la calidad de sujeto de especial protección de la señora Esmeralda Hoyos Barreiro, que se debió pedir autorización para el retiro, y que debió intentarse la reubicación antes que el retiro del servicio.
De conformidad con las precisiones anotadas en precedencia, procede la Sala a desatar los puntos relevantes del recurso de apelación, a efectos de verificar si le asiste razón a la parte actora, y en su lugar se deba acceder a las pretensiones de la demanda. - DE LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE LAS PERSONAS EN CONDICIÓN DE DISCAPACIDAD.
En sentencia de unificación SU-040 del 2018 la Corte Constitucional, consolidó su criterio frente a la protección de la estabilidad laboral reforzada de aquellas personas que se encuentran en condición de discapacidad, en su oportunidad manifestó lo siguiente: “3. La protección constitucional a personas en condición de discapacidad. Reiteración de jurisprudencia 3.1.
De conformidad con el artículo 13 de la Constitución le corresponde al Estado propiciar las condiciones para lograr que el mandato de igualdad sea real y efectivo, especialmente para que las personas que de acuerdo a su condición económica, física o mental se encuentren en estado de debilidad manifiesta, tengan una especial protección. Así mismo, el artículo 53 de la Carta Política establece una protección general de la estabilidad laboral de los trabajadores, reforzada cuando el trabajador es una persona que, por sus condiciones particulares, puede llegar a sufrir un grave detrimento a raíz de una desvinculación abusiva.
En ese sentido, la Corte desarrolló el concepto de igualdad en las relaciones laborales de la siguiente manera: “(…) el llamado expreso de la norma superior a que las relaciones entre las personas se desarrollen bajo el principio de la solidaridad, debe extenderse a aquellas de carácter laboral. En ese sentido, las relaciones laborales deben respetar principios constitucionales que, como el de solidaridad, permiten a las partes reconocerse entre sí, como sujetos de derechos constitucionales fundamentales, que quieren desarrollar su plan de vida en condiciones mínimas de dignidad, y que para hacerlo, requieren apoyo del Estado y de los demás particulares, especialmente, en aquellas situaciones en las que las desigualdad material, la debilidad física o mental, o la falta de oportunidades, les imponen obstáculos mayores en la consecución de sus metas.” 3.2.
La figura de “estabilidad laboral reforzada” tiene por titulares a: (i) mujeres embarazadas;(ii) personas con discapacidad o en condición de debilidad manifiesta por motivos de salud; (iii) aforados sindicales; y (iv) madres cabeza de familia. En el caso de las personas con discapacidad, “es el derecho que garantiza la permanencia en el empleo, luego de haber adquirido la respectiva limitación Sentencia de Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-002-2015-00027-01 Esmeralda Hoyos Barreiro física, sensorial o sicológica, como medida de protección especial y de conformidad con su capacidad laboral.” Adicionalmente, la protección especial de quienes por su condición física están en circunstancia de debilidad manifiesta se extiende también a las personas respecto de las cuales esté probado que su situación de salud les impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, sin necesidad de que exista una calificación previa que acredite una discapacidad.
En este contexto, la estabilidad laboral reforzada hace ineficaz el despido o desvinculación cuando la razón del mismo es la condición especial que caracteriza al trabajador. El sustento normativo de esta protección especial se encuentra en los principios de Estado Social de Derecho, la igualdad material y la solidaridad social, consagrados en la Constitución Política.
Estos mandatos de optimización resaltan la obligación constitucional del Estado de adoptar medidas de protección y garantía en favor de grupos vulnerables y personas en condición de debilidad manifiesta. Por su parte, la Ley 361 de 1997, expedida con fundamento en los artículos 13, 47, 54 y 68 de la Constitución, persigue proteger los derechos fundamentales, económicos, sociales y culturales de las “personas con limitación” y procurar su completa realización personal y total integración a la sociedad.
(…) 7.1.1. Como se indicó en líneas precedentes, la estabilidad laboral reforzada es una garantía que está dirigida a proteger a aquellas personas en situación de discapacidad, cuya relación laboral finaliza como consecuencia de esa condición, es decir, por un criterio discriminatorio. Motivo por el cual, en los eventos en los que el empleador requiera dar por terminada una relación laboral con una persona beneficiaria de este fuero, precisa de la configuración de un hecho objetivo que demuestre que el despido no está relacionado con la discapacidad y, además, de la autorización de la autoridad de trabajo correspondiente.”1 En concordancia con el articulo 13 superior -derecho a la igualdad-, se ha establecido que corresponde al Estado, propiciar las condiciones para que este mandato sea real y efectivo, principalmente con aquellas personas que se encuentren en estado de debilidad manifiesta, a las cuales se les brindará una protección especial.
Por su parte, ha establecido el máximo órgano constitucional que la protección especial de las personas que por su condición física están en circunstancia de debilidad manifiesta, se da respecto de quienes se encuentre probado que su situación de salud les impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, sin que exista una calificación previa que acredite una discapacidad Así las cosas, queda claro, que existe una protección especial constitucional de estabilidad laboral reforzada, bajo el fundamento del estado social de derecho, dignidad humana e igualdad material, para aquellas personas que se encuentran incluidas dentro del retén social, entre estas las personas en condición de discapacidad. 1 Sentencia SU 040 de 2018 Corte Constitucional Sentencia de Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-002-2015-00027-01 Esmeralda Hoyos Barreiro Al respecto, la Corte Constitucional estableció que existe vulneración de la protección de la estabilidad laboral reforzada, de aquella persona que se desvincula de su trabajo, solo cuando se evidencie un acto discriminatorio, es decir, que el motivo por el cual esta fue retirada haya sido por su condición de salud o discapacidad. - CONCEPTO DE DISCAPACIDAD.
La Corte Constitucional, en sentencia T-148/12, se refirió a la estabilidad laboral reforzada de discapacitados, definiendo dicho concepto así: “De modo que el término discapacidad atañe a personas con alguna condición física o mental y que dicha condición, además, las ubique en un estado de debilidad manifiesta. (…) De conformidad con la línea trazada por la Corte en la sentencia T-198 de 2006, recogida por la sentencia T-906 de 2011, “se encuentra establecido que se presenta una clara diferencia entre los conceptos de discapacidad e invalidez.
En efecto, podría afirmarse que la discapacidad es el género, mientras que la invalidez es la especie, y en consecuencia no siempre que existe discapacidad necesariamente nos encontramos frente a una persona inválida. La invalidez sería el producto de una discapacidad severa”. De allí se desprende que si una persona pierde el 50% o más de su capacidad laboral, es inválida y pertenece al grupo más amplio de discapacitados; y si pierde menos del 50%, es discapacitada.
Sin embargo, este concepto de discapacidad obliga a que la persona haya sido calificada, exigencia que la jurisprudencia constitucional no ha impuesto a las personas que aspiran ser cubiertas por la estabilidad laboral reforzada. Esto implica, entonces, que la estabilidad laboral reforzada no es un derecho exclusivo de los discapacitados calificados sino también de los no calificados, pues la discapacidad es una condición comprobable empíricamente en la realidad que no puede sujetarse a una formalidad como el dictamen de las Juntas de Calificación de Invalidez, en estricto apego al principio de la primacía de la realidad sobre las formas (art. 53 de la C.N.).
(…) Sin embargo, para que opere la protección derivada del derecho a la estabilidad laboral reforzada, no basta con ser discapacitado en los anteriores términos, sino que también “esté probado que su situación de salud les impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares” (resaltados añadidos por la Sala), de manera que la diferencia entre una discapacidad y una enfermedad que no confiere estabilidad laboral reforzada es una cuestión de grado.
Agrega la Sala que discapacitado es además la persona que se encuentra en circunstancia de debilidad manifiesta, sin que sea necesario que su disminución Sentencia de Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-002-2015-00027-01 Esmeralda Hoyos Barreiro física, sensorial o síquica esté calificada por la Junta de Calificación de Invalidez, aunque sí diagnosticada médicamente para poder ser probada al empleador o al juez, salvo que la condición que hace a la persona discapacitada se le presente de manifiesto al empleador –primacía de la realidad sobre las formas- o al juez constitucional, como sucede, por ejemplo, con las personas que les falta una extremidad visible para toda la sociedad.
Es medular, se insiste, que la categoría de discapacitado esté acompañada de una circunstancia de debilidad manifiesta para que así tenga alguna finalidad la estabilidad laboral reforzada, toda vez que esta protección se expresa como un remedio frente a la dificultad de estos individuos de acceder al mercado laboral y frente al riesgo considerable que pende de que sean sujetos de discriminación en los procesos de selección de personal o que, dado el caso de que puedan acceder a un trabajo porque su discapacidad no es notoria, sean después despedidos o retirados del servicio cuando el empleador descubra su discapacidad2.
Así las cosas, “la debilidad del trabajador es manifiesta, como ocurre cuando la enfermedad que padece el trabajador es en sí misma fuente de discriminación, como ocurre en los casos de las personas con VIH/SIDA”3. En definitiva, “cuando un trabajador que razonablemente pueda catalogarse como persona (i) con discapacidad, (ii) con disminución física, síquica o sensorial en un grado relevante, y (iii) en general todas aquellos que (a) tengan una afectación grave en su salud;
(b) esa circunstancia les ‘impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares’, y (c) se tema que, en esas condiciones particulares, pueden ser discriminados por ese solo hecho, está en circunstancias de debilidad manifiesta y, por tanto, tiene derecho a la ‘estabilidad laboral reforzada’”4 (resaltados tomados del texto original).” (Negrilla por la Sala) - FONDO DEL ASUNTO.
De conformidad con la sentencia en precitada, se tiene que la discapacidad como circunstancia para obtener de la estabilidad laboral reforzada, además de no requerir la calificación de la pérdida de la capacidad -pues solo basta con que sea verificable-, se debe acreditar que se trata de una disminución en un grado relevante, y que dicha situación dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares. − En cuanto a las labores realizadas por la señora Esmeralda Hoyos Barreiro en su lugar de trabajo, encontramos que obra en el plenario lo siguiente: Estudio de Trabajo para Peligro Biomecánico (fol. 39-47 C. P1), realizado por la compañía de seguros POSITIVA S.A., mediante el cual se expuso como conclusiones lo siguiente: 2 “Las personas con discapacidad están expuestas a situaciones de discriminación y exclusión social que les impiden ejercitar sus derechos y libertades al igual que el resto, haciéndoles difícil participar plenamente en las actividades ordinarias de las sociedades en que viven”.
Cfr. Defensoría del Pueblo. Reflexiones sobre la política pública para la garantía de los derechos de las personas con discapacidad desde la perspectiva de los derechos humanos (2010). 3 T-417 de 2010. 4 T-417 de 2010. Sentencia de Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-002-2015-00027-01 Esmeralda Hoyos Barreiro “Se lleva a cabo análisis del puesto de trabajo de la Sra. Esmeralda Hoyos Barreiro (…) en el cargo de auxiliar administrativo (…).
(…) La trabajadora refiere un horario de trabajo de lunes a viernes 8 horas diarias. Se desplaza desde la cabecera municipal de Belén en moto aproximadamente 1 hora y 30 minutos por terreno destapado hasta la vereda, llegado a las 8 am a la institución para iniciar su jornada, se desplaza hasta la oficina, organiza el sitio de trabajo: barre y trapea, limpia polvo de los escritorios, equipos de cómputo y otros, en esa actividad destina 1 hora de su jornada laboral con un promedio de 12.5% diarias, empieza las actividades pertinentes (…) La mayor parte del tiempo la trabajadora realiza actividades en posición sedente y bípeda dinámica, siendo ejecutada en los planos horizontales sobre las superficies de su trabajo habitual.
Realiza con frecuencia actividades que le exigen movimientos de los miembros superiores frecuentes en la ejecución de sus actividades de aseo, generando flexión, extensión, inclinación lateral izquierda-derecha de cuello, flexión y abducción de hombro superando ocasionalmente la altura de los hombros, flexión y extensión de codo, con flexión de muñeca En las actividades más de tipo Administrativo genera movimientos frecuentes de miembros superiores, a través de la flexión, extensión inclinación lateral izquierda de cuello; flexión y abducción de hombre superando ocasionalmente la altura de los hombros al desarrollar la actividad de archivo.
(…)” De lo anterior, se puede inferir que la señora Esmeralda Hoyos Barreiro, realizaba varias labores las cuales era constante el movimiento de los miembros superiores como hombros y brazos, tal y como se señaló en el estudio de trabajo de peligro realizado por la compañía de seguros, por lo tanto, no existe duda del estado de salud de la demandante por cuanto desarrolló la enfermedad de “Epicondilitis lateral bilateral”, la cual le estaba dificultando el desempeño de sus labores en las condiciones regulares. − Mediante oficio del 18 de julio de 2013, Salucoop EPS, informa a la Secretaria de Educación Departamental, que la señora Esmeralda Hoyos Barreiro presenta diagnóstico de “epicondilitis lateral de codos”, y para emitir concepto sobre el origen de la enfermedad solicita ciertos documentos.
En dicho documento, informa unas recomendaciones para su actividad laboral y extralaboral, con el fin de no agudizar los síntomas del trabajador y evitar complicaciones: “Reforzar o capacitar en conductas económicas e implementar pausas activas de trabajo. Evitar movimientos repetitivos (flexión, rotación o extensión) de extremidades superiores o actividades de fuerza, y manejo de cargas bimanual, ni actividades Sentencia de Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-002-2015-00027-01 Esmeralda Hoyos Barreiro con uso de herramientas manuales (cosedora, perforadora, etc) o cambios bruscos de temperatura.
Mitigar el riesgo ergonómico (adecuar puesto de trabajo) y acatar recomendaciones que emita su especialista tratante. Evaluación de puesto de trabajo para corregir conductas no ergonómicas para su actividad laboral. Valoración y seguimiento del estado de aptitud laboral mediante exámenes médicos ocupacionales de la empresa (Resolución 2346/07, Resolución 1016/89).
Y definir restricciones y o reubicación según corresponda, y según puestos de trabajo.” − Mediante Dictamen Para la Determinación de Origen del Accidente, de la Enfermedad y la Muerte No. 26630378 del 21/05/2014, Salucoop EPS le diagnostica a la señora Esmeralda Hoyos Barreiro, “epicondilitis lateral bilateral”, calificada como una enfermedad de origen común. − De acuerdo con el Dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila5 realizado a la señora Esmeralda Hoyos Barreiro el pasado 13 de octubre d e2016, se estableció diagnóstico como motivo de calificación “EPICONDILITIS LATERAL BILATERAL” y como calificación del origen “Enfermedad Laboral”.
Sobre la Epicondilitis lateral bilateral, encontramos lo siguiente: “La epicondilitis lateral, en general conocida como codo de tenista, es una afección dolorosa de los tendones que se unen al hueso en la parte externa (lateral) del codo. Los tendones sujetan el músculo al hueso. El músculo involucrado en esta afección, el músculo extensor radial corto del carpo, ayuda a extender y estabilizar la muñeca (véase la Figura 1).
Con epicondilitis lateral hay degeneración de la unión del tendón, lo que debilita el sitio de sujeción y aplica una mayor tensión en el área. Esto puede conducir a un dolor asociado con las actividades en las que este músculo entra en acción, como levantar pesos, agarrar o sujetar. Los deportes tales como el tenis suelen estar asociados con esto, pero el problema puede ocurrir con muchos tipos de actividad diferentes, ya sean deportivas o no. SIGNOS Y SÍNTOMAS El dolor es el motivo principal por el cual los pacientes acuden a una evaluación médica.
El dolor se encuentra sobre la cara externa del codo, sobre la región ósea conocida como epicóndilo lateral. Esta área se vuelve sensible al tacto. El dolor también se produce por cualquier actividad que aplique tensión al tendón, como asir o levantar pesos. Con la actividad, el dolor suele comenzar en el codo y extenderse por el antebrazo hasta la mano. Ocasionalmente, cualquier movimiento del codo puede ser doloroso.”6 5 Formulario de Dictamen para calificación de la pérdida de la capacidad laboral y determinación de la invalidez de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila – folio 225-226 Cuaderno Principal 2. 6 https://handcare.assh.org/About-Hand-Surgery/Media/Details/articleId/48709 Sentencia de Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-002-2015-00027-01 Esmeralda Hoyos Barreiro De lo anterior se desprende que la actora en el año 2013 le fue diagnosticado por parte de la EPS Salucoop, la afección de “epicondilitis lateral de codos”, y para evitar que se agudicen los síntomas y posibles complicaciones, realizó ciertas recomendaciones, dejando pendiente si se debía adoptar restricciones o se sugería la reubicación. Posteriormente la EPS Salucoop realiza Dictamen No. 26630378 del 21/05/2014, diagnosticando “epicondilitis lateral bilateral”, siendo catalogada como una enfermedad de origen común; por su parte, la Junta Regional de Calificación de Invalidez, conceptuó que se trata de la afección de origen laboral.
De lo anterior se advierte, que, si bien es cierto, la señora Esmeralda Hoyos Barreiro, padece de la afección “epicondilitis lateral bilateral” de origen laboral, lo cierto es que la misma no cuenta fuerza suficiente para considerarse una trabajadora en condición de discapacidad, dado que su existencia no la pone en una circunstancia de debilidad manifiesta, y además de ello, no se acreditó que la misma fuera grave y dificultara sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, tan así es, que, Salucoop EPS en su momento, tan solo se limitó a realizar recomendaciones con el fin de no agudizar los síntomas de la trabajadora y evitar complicaciones, sin que se hubiera advertido la imposibilidad física de continuar desempeñando las actividades propias de su cargo.
Aunado a lo anterior, no se demostró que la “epicondilitis lateral bilateral” generará incapacidades médicas, por lo que considera la Sala que en el presente caso no estamos frente a una trabajadora discapacitada que merezca una protección laboral reforzada. En tal sentido, no era necesario que el Departamento de Caquetá solicitara permiso para retirar del cargo a la señora Esmeralda Hoyos Barreiro, toda vez el motivo del retiro del servicio no fue el padecimiento de la enfermedad de marras, sino que obedeció un procedimiento legal que garantizó los derechos de carrera de quien supero las etapas del concurso de méritos. - RETIRO DE PROVISIONALES EN CARGOS DE CARRERA.
El artículo 2.2.5.3.4 del Decreto 1083 de 20151 respecto al retiro de los provisionales, establece: «Terminación de encargo y nombramiento provisional. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados». De otra parte, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que los empleados públicos que desempeñan en provisionalidad cargos de carrera, gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, que implica, sin embargo, que el acto administrativo por medio del cual se efectúe su desvinculación debe estar motivado, es decir, debe contener las razones de la decisión, lo cual constituye una garantía mínima derivada, entre otros, del derecho fundamental al debido proceso y del principio de publicidad: “A los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera no les asiste el derecho de estabilidad típico de quien accede a la función pública por medio del concurso de méritos, pero de ello no se desprende una equivalencia a un cargo de libre nombramiento y remoción, pues la vacancia no cambia la naturaleza del cargo.
De allí que, en concordancia con el precedente de la Corporación, al declarar insubsistente a uno de dichos funcionarios, deben darse a conocer las razones específicas que lleven a su desvinculación, las cuales han de responder a situaciones relacionadas con el servicio prestado o al nombramiento en propiedad del cargo, de manera que no se Sentencia de Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-002-2015-00027-01 Esmeralda Hoyos Barreiro incurra en una violación del derecho a la estabilidad laboral del servidor público en provisionalidad y, en consecuencia, de su derecho al debido proceso.
(…) Entre los dos extremos de estabilidad laboral en el empleo público, se encuentran una estabilidad relativa o intermedia. Se presenta la estabilidad intermedia en el empleo público; en tanto la persona nombrada en provisionalidad, si bien tiene la expectativa de permanencia en el cargo hasta que el mismo sea provisto mediante concurso, no goza de la estabilidad reforzada del funcionario nombrado en propiedad en dicho cargo, en tanto no ha superado el concurso de méritos.
De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, dicha estabilidad relativa se manifiesta en que el retiro de los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, debe responder a una motivación coherente con la función pública en el Estado Social de Derecho, con lo cual se logra la protección de su derecho al debido proceso y al acceso en condiciones de igualdad al servicio público.”7 La jurisprudencia constitucional ha sido enfática en manifestar que los empelados nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, gozan de una estabilidad relativa, teniendo en cuenta que su expectativa de permanencia en el cargo, va hasta que el mismo sea ocupado por alguien que supere las etapas del concurso de méritos, por lo tanto, no es una obligación de la entidad mantener a un empleado en el cargo o reubicarlo en otro, porque la plaza fue ocupada por alguien con derechos de carrera, pues para que ello ocurra, se deben acreditar unas condiciones especiales y excepcionales, las cuales no fueron probadas en el presente proceso.
Ahora, en lo que se refiere a la afirmación, que era deber de la entidad reubicar a la señora Esmeralda Hoyos Barreiro, en otro cargo o empleo de igual o superior remuneración, considera la Sala, que era deber de la parte que lo alega, probar que, en la Secretaria de Educación Departamental, para la fecha de la desvinculación, contaba con cargos disponibles en los que pudiera ser nombrada la actora, lo cual no ocurrió en este caso.
Por lo tanto, concluye esta Colegiatura, que la de decisión adoptada por la Jueza Segunda Administrativa del Circuito se encuentra ajustada a la realidad fáctica y probatoria, por lo cual, se deberá confirmar la decisión recurrida. II.5. COSTAS. El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.
A su turno, el artículo 365 del Código General del Proceso fija las siguientes reglas: 7 SU-556 de 2014 Sentencia de Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-002-2015-00027-01 Esmeralda Hoyos Barreiro “Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.- Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3.
En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. (…) En el caso concreto, al despacharse desfavorablemente el recurso de apelación presentado por la apoderada de la parte demandante, y al haberse confirmado íntegramente la sentencia de primera instancia, se deberá condenar en costas en la segunda instancia. En cuanto a las agencias en derecho será el equivalente al 2% del valor de las pretensiones de la demanda de conformidad con el Acuerdo 1887 de 2003 expedido por el CS de la J, ya que al tratarse de un proceso ante la jurisdicción contenciosa siempre se debe actuar mediante apoderado judicial, tal y como lo señala el artículo 1608 del CPACA.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley.
RESUELVE
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2018, mediante la cual el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, negó las pretensiones de la demanda incoada por ESMERALDA HOYOS BARREIRO en contra del DEPARTAMENTO DE CAQUETÁ, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: CONDENAR en costas en segunda instancia a la parte actora. Fíjense las agencias en derecho en favor de la parte demandada el equivalente al 2% de las pretensiones de la demanda. Liquídense por Secretaría.
TERCERO: Notifíquese, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones en el aplicativo judicial SAMAI. 8 “Artículo 160. Derecho de postulación. Quienes comparezcan al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado inscrito, excepto en los casos en que la ley permita su intervención directa. Los abogados vinculados a las entidades públicas pueden representarlas en los procesos contenciosos administrativos mediante poder otorgado en la forma ordinaria, o mediante delegación general o particular efectuada en acto administrativo.” Sentencia de Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-002-2015-00027-01 Esmeralda Hoyos Barreiro Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de decisión del 23 de marzo de 2023.
Se deja constancia que la presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Cuarta del Tribunal Administrativo de Caquetá en la plataforma denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Notifíquese y cúmplase. YANNETH REYES VILLAMIZAR Firmado electrónicamente (Ausencia legal) ÁNGELICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente