15001233300020190021000 · Tribunal Administrativo de Boyacá

EXCEPCIÓN DE COMPROMISO O CLÁUSULA COMPROMISORIA - Opera cuando no se propone de manera oportuna la excepción de compromiso o cláusula compromisoria, lo cual, implica la renuncia tácita al pacto arbitral. La Empresa Constructora de Vivienda de Tunja -ECOVIVIENDA- manifestó en el recurso de reposición que interpuso contra el auto de 6 de febrero de 2023 que no era posible declarar la falta de jurisdicción antes de que se notificara el auto admisorio al señor Iader Wilhelm Barrios Hernández, pues, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, se debe otorgar la posibilidad al demandado de que proponga la excepción por la existencia de una cláusula compromisoria o que desista de la misma, de forma tácita o expresa, durante el proceso.

Sobre el particular, el Despacho encuentra que, en efecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante autos proferidos el 5 de diciembre de 2016 y el 31 de enero de 2018, consideró que era necesario que la parte demandada propusiera la excepción correspondiente para que el juez pudiera considerar que no se renunció a la cláusula compromisoria y remitir el proceso a la Cámara de Comercio, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 1563 de 2012.

La Sección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en auto de 22 de noviembre de 2021, reiteró que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1563 de 2012, la renuncia al pacto arbitral opera cuando no se propone de manera oportuna la excepción de compromiso o cláusula compromisoria, lo cual, implica la renuncia tácita al pacto arbitral.

Igualmente, el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante auto proferido el 5 de noviembre de 2019 en el proceso identificado con el núm. único de radicación 15001233300020190020600, repuso el auto que había declarado la falta de jurisdicción en un proceso de controversias contractuales por la existencia de una cláusula compromisoria y, en su lugar, admitió la demanda, con fundamento en la interpretación que la Sección Tercera del Consejo de Estado ha efectuado en torno al parágrafo del artículo 21 de la Ley 1563 de 2012.

Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI Tunja, treinta y uno (31) de mayo de dos mil veintitrés (2023) El Despacho procede a resolver los recursos de reposición interpuestos contra el auto proferido el 6 de febrero de 2023, mediante el cual se declaró la falta de jurisdicción y se ordenó remitir el proceso a la Cámara de Comercio de Tunja.

ANTECEDENTES La demanda 1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de controversias contractuales, el municipio de Tunja y la Empresa Constructora de Vivienda de Tunja – ECOVIVIENDA presentaron demanda contra el señor Iader Wilhelm Barrios Hernández, con el siguiente objeto: “[…] 1. Que se declare el incumplimiento por parte del Inversionista Constructor IADER WILHELM BARRIOS HERNÁNDEZ, de la UNIÓN TEMPORAL LA ESTANCIA DEL ROBLE, suscrita entre el Municipio de Tunja y la Empresa de Constructora de Vivienda de Tunja ECOVIVIENDA el día 16 de junio de 2009. 2.

Como consecuencia de la declaratoria de incumplimiento por parte del señor Inversionista Constructor IADER WILHELM BARRIOS HERNÁNDEZ, se ordene el pago de la suma de TREINTA Y UN MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y UN MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y UN MIL SEISCIENTOS DOS PESOS M/CTE ($31.991.731.602,00.) por la no realización de las obras. 3. Como consecuencia de la declaratoria del incumplimiento por parte del señor Inversionista Constructor IADER WILHELM BARRIOS HERNÁNDEZ, se ordene el reintegro a la Empresa Constructora de Vivienda de Tunja “ECOVIVIENDA” del valor girado por concepto de obras de urbanismo por la suma de CUATRO MIL CIENTO VEITINUEVE MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS CUARENTA Y UN PESOS Y TREINTA Y CINCO CENTAVOS ($ 4.129.798.541,35). 4.

Que, como consecuencia de las pretensiones anteriores, se condene al señor IADER WILHELM BARRIOS HERNÁNDEZ a reconocer y pagar los perjuicios materiales daño emergente y lucro cesante al municipio de Tunja y la Empresa Constructora de Tunja “ECOVIVIENDA”, según lo probado en el proceso. 5. Que se liquide judicialmente la Unión Temporal LA ESTANCIA DEL ROBLE suscrita entre el Municipio de Tunja, la Empresa Constructora de Vivienda de Tunja “ECOVIVIENDA” y el Inversionista Constructor IADER WILHELM BARRIOS HERNÁNDEZ, haciendo los reconocimientos que se prueben dentro le proceso. 6.

Con posterioridad a la liquidación judicial, cualquier obligación en cabeza del señor IADER WILHELM BARRIOS HERNÁNDEZ, debe ser cobrada ejecutivamente por la alcaldía mayor de Tunja y la Empresa Constructora de Vivienda de Tunja Ecovivienda. 7. Que las sumas reconocidas a las entidades públicas demandantes, sean actualizadas teniendo en cuenta la variación del I.P.C., entre la fecha en que se hicieron exigibles y la ejecución de la sentencia de primera y segunda instancia, según el caso. 8.

Que se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos y condiciones de la Ley 1437 de 2011. 9. Que se condene en costas a la parte demandada […]”. Asimismo, se solicitó lo siguiente: “[…] Solicitamos al Señor Juez, que en los términos del artículo 141 de la Ley 1437 de 2011, proceda a hacer una revisión integral de legalidad del contrato de constitución de la UNIÓN TEMPORAL LA ESTANCIA DEL ROBLE, y que en el evento de encontrar que se halla afectado por causal de nulidad, así lo declare […]”.

Los hechos La demanda se edificó, en síntesis, en las siguientes afirmaciones: 1. Sostuvo que FINDETER expidió, el 15 de octubre de 2008, el Certificado de Elegibilidad núm. BUN-2008-007, para el proyecto identificado con código núm. F15-0000125, denominado La Estancia del Roble, localizado en el municipio de Tunja, el cual fue presentado bajo la modalidad de adquisición de vivienda para postulantes al subsidio familiar de vivienda, financiado con recursos de la Bolsa Única Nacional.

Afirmó que entre el Alcalde Mayor del municipio de Tunja, el gerente del Instituto de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana de Tunja – INVITU -hoy Empresa Constructora de Vivienda de Tunja- y el inversionista – constructor Iader Wilhelm Barrios Hernández suscribieron, el 16 de junio de 2009, la Unión Temporal La Estancia del Roble, para la ejecución de 1.182 soluciones de vivienda.

Recordó que se presentaron retrasos en las obras y que, a través de la Resolución núm. 107 de 13 de septiembre de 2016, se declaró terminada la Unión Temporal La Estancia del Roble por vencimiento del plazo. Para esa fecha se encontraban construidas y habitadas 122 casas, 64 bloques de las terrazas A hasta la G (640 apartamentos) y en proceso constructivo 15 bloques de las terrazas H y J. Manifestó que ECOVIVIENDA recibió quejas por parte de los beneficiarios de los proyectos Torres del Parque y La Estancia del Roble, según las cuales las unidades de vivienda estaban afectadas y tenían falencias técnicas.

Afirmó que, para evitar alguna situación que pusiera en riesgo la vida e integridad de los residentes, ECOVIVIENDA suscribió con la Sociedad Cundiboyacense de Ingenieros y Arquitectos (S.B.I.A.) el “Convenio de Cooperación Interinstitucional No. 001 de 5 de octubre de 2016”, que tuvo por objeto “Aunar esfuerzos para la realización de un peritazgo técnico para la evaluación del estado actual (sic)”.

Asimismo, aquella entidad celebró el contrato interadministrativo No. 002 de 5 de junio de 2017 con la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia – UPTC, para “realizar el estudio de evaluación geotécnica, estructural e hidráulica y diseñar las intervenciones requeridas para corregir las deficiencias en los proyectos de vivienda en ejecución: Torres del Parque y la Estancia del Roble de la ciudad de Tunja”.

Aseguró que el demandado “no cumplió con la calidad de la obra en lo que construyó el proyecto de vivienda”, en la medida en que se presentaron fallas de orden técnico que exigían la demolición o reforzar estructuras. En efecto, los estudios revelaron la deficiencia en materiales, acabados, falencias estructurales y otras situaciones, en virtud de las cuales fue necesario declarar la calamidad pública y ordenar la evacuación preventiva de varias torres.

Indicó que el inversionista – constructor Iader Wilhelm Barrios Hernández promovió un proceso arbitral ante la Cámara de Comercio de Tunja, en el cual se declaró la cesación de funciones del Tribunal de Arbitramento – Estancia del Roble el 11 de enero de 2019, mediante acta núm. 10, en razón al desistimiento que presentó el inversionista – constructor.

Trámite procesal El Despacho sustanciador, mediante auto de 16 de octubre de 2019, entre otras decisiones: i) admitió la demanda; ii) ordenó la notificación personal al demandado, así como al Agente del Ministerio Público; y iii) ordenó correr traslado de la demanda. Ahora bien, en auto de 6 de febrero de 2020 se advirtió que la comunicación que la Secretaría del Tribunal envió al demandado con el objeto de surtir la notificación personal fue devuelta por la empresa de mensajería, con la anotación “tras”.

Con fundamento en ello, el Despacho requirió a la parte demandante para que informara la dirección de notificaciones del demandado o procediera en la forma indicada en el numeral 4 del artículo 291 del Código General del Proceso. El apoderado del municipio de Tunja manifestó que no conocía la nueva dirección del demandado e informó que el ente territorial promovió un medio de control contra el señor Iader Wilhelm Barrios Hernández por el incumplimiento de la Unión Temporal Torres del Parque, el cual fue radicado con el núm. único de radicación 15001233300020190020600; en este proceso, el demandado contestó la demanda.

Por otra parte, la apoderada de ECOVIVIENDA solicitó la vinculación al proceso del Agente Especial designado para la toma de posesión de los bienes del señor Iader Wilhelm Barrios Hernández, teniendo en cuenta lo siguiente: El Instituto de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana del Municipio de Paipa profirió la Resolución núm. 006 de 30 de septiembre de 2016, “POR LA CUAL ORDENA LA TOMA DE POSESIÓN DE LOS NEGOCIOS, BIENES, Y HABERES DEL CONSTRUCTOR IADER WILHELM BARRIOS HERNÁNDEZ, IDENTIFICADO CON CÉDULA DE CIUDADANÍA No. 79.486.984 DE BOGOTÁ”.

Mediante Circular CSJBOYC18-3 de 11 de enero de 2018, la presidenta del Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá puso en conocimiento de los despachos judiciales de Tunja, Santa Rosa de Viterbo y Yopal, el derecho de petición radicado el 17 de octubre de 2017 por el agente especial designado por el Instituto de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana en el proceso de toma de posesión de los bienes y negocios del constructor IADER WILHELM BARRIOS HERNÁNDEZ, por el cual solicitó que se cumpliera lo ordenado en la Resolución núm. 006 de 30 de septiembre de 2016.

El Instituto de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana del municipio de Paipa, mediante la Resolución núm. 13 de 2021, ordenó la liquidación forzosa administrativa al patrimonio del constructor Iader Wilhelm Barrios Hernández. En el referido trámite se designó como agente liquidador al doctor Humberto Sandoval Fuentes. La omisión de la notificación al agente liquidador puede configurar la causal de nulidad prevista en el numeral 8° del artículo 133 del Código General del Proceso. 2.1.

Auto recurrido El Despacho, mediante auto de 6 de febrero de 2023, declaró la falta de jurisdicción del Tribunal Administrativo de Boyacá y ordenó remitir el proceso de la referencia a la Cámara de Comercio de Tunja, de conformidad con el artículo 168 de la Ley 1437 de 2011, toda vez que las entidades demandantes y el señor Iader Wilhelm Barrios Hernández, el 16 de junio de 2009, constituyeron una unión temporal denominada La Estancia del Roble, con el objeto de ejecutar el proyecto de vivienda de interés prioritario y social La Estancia del Roble en el municipio de Tunja.

En este contrato se pactó una cláusula compromisoria en el siguiente sentido: “[…] DÉCIMA QUINTA.- CLÁUSULA COMPROMISORIA. Las partes convienen que en el evento en que surja alguna diferencia entre las mismas, por razón o con ocasión de la presente Unión Temporal, será resuelta por un tribunal de arbitramento cuyo domicilio será la ciudad de Tunja, Boyacá, integrado por árbitros designados conforme a la ley por la Cámara de Comercio de Tunja.

El arbitramento se llevará a cabo en el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Tunja […]”. En la providencia se precisó que, según el hecho 52 de la demanda y los anexos de la misma, el inversionista constructor Iader Wilhelm Barrios Hernández promovió un proceso arbitral ante la Cámara de Comercio de Tunja, en el cual se declaró la cesación de funciones del Tribunal de Arbitramento – Estancia del Roble el 11 de enero de 2019, mediante acta núm. 10, en razón a la solicitud de desistimiento que presentó el apoderado del inversionista – constructor.

Se destacó que ésta petición fue coadyuvada por el municipio de Tunja y ECOVIVIENDA y el Tribunal Arbitral resolvió declarar la cesación de sus funciones, al amparo de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 35 de la Ley 1563 de 2012. El Despacho consideró que el objeto del Tribunal Arbitral que se constituyó en esa oportunidad estaba relacionado con unos actos administrativos y con la protección de los intereses del señor Iader Wilhelm Barrios Hernández; mientras que la demanda de la referencia tenía un fin contrario, relativo a que se declarara que esta última persona incurrió en un incumplimiento contractual y, que como consecuencia, se ordenara el pago de una sumas por “la no realización de las obras”, que se reintegrara el dinero girado por concepto de obras de urbanismo, que se condenara al demandado al reconocimiento de unos perjuicios materiales; asimismo, que se liquidara la Unión Temporal La Estancia del Roble.

Además, se destacó que la cesación de las funciones del Tribunal de Arbitramento tuvo efectos únicamente respecto de la demanda arbitral que presentó Iader Wilhelm Barrios Hernández; por lo que no afectó la cláusula compromisoria respecto de los demás conflictos que se pudieran presentar, como ocurrió en este caso. Por último, se afirmó que en el expediente no había constancia de que la cláusula compromisoria hubiera quedado sin efectos por una renuncia expresa o tácita de ambas partes. 2.2.

Recursos contra el auto de 6 de febrero de 2023 La Empresa Constructora de Vivienda de Tunja -ECOVIVIENDA- interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, con fundamento en los siguientes argumentos: Indicó que en el marco de la Unión Temporal Estancia del Roble se pactó una cláusula compromisoria, en virtud de la cual, las partes convinieron que en el evento en que surgiera alguna diferencia entre las mismas, por razón o con ocasión de ese negocio jurídico, sería resuelta por un tribunal de arbitramento.

Sostuvo que, sin embargo, la existencia de la cláusula compromisoria per se no conllevaba a la falta de jurisdicción ya que, por autorización legal, era posible que las partes renunciaran expresa o tácitamente a ésta y así dirimir sus conflictos ante la jurisdicción contencioso administrativa. Insistió en que la existencia de la cláusula compromisoria “no significa que el juez administrativo pueda declarar de oficio la falta de jurisdicción, ya que de acuerdo con la jurisprudencia imperante del Consejo de Estado, presentada la demanda por una de las partes, la falta de jurisdicción sólo opera si se interpone la excepción de cláusula compromisoria, y en caso de no proponerse se entiende que se renuncia a ella y por tanto el asunto puede ser conocido por la jurisdicción contencioso administrativa”.

Para fundamentar esta tesis, citó el artículo 21 de la Ley 1563 de 2012, según el cual, la falta de “interposición” de la excepción de compromiso o cláusula compromisoria ante el juez implicaba la renuncia al pacto arbitral para el caso concreto. Explicó que en la sentencia proferida el 31 de enero de 2020, el Consejo de Estado consideró que la renuncia tácita de las partes de un contrato estatal a la cláusula compromisoria se presentaba cuando, a pesar de haber acordado llevar las diferencias al conocimiento de la justicia arbitral, una de las partes decidía formular su demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y la otra parte no proponía la excepción de falta de jurisdicción. Adujo que esta tesis se había expuesto en providencias de 18 de abril de 2017 y 29 de octubre de 2018.

Afirmó que, en el caso bajo estudio, el municipio de Tunja y la Empresa Constructora de Vivienda de Tunja -ECOVIVIENDA- presentaron demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo el 22 de abril de 2019, en vigencia de la Ley 1563 de 2012, renunciando tácitamente a la cláusula compromisoria. Respecto del demandado, sostuvo que “éste también tiene la facultad de renunciar al pacto arbitral, ya sea manifestándolo expresa o tácitamente, para lo cual, de acuerdo con lo expuesto, es necesario que el Juez le permita manifestarse, intervenir, actuar dentro del proceso, notificándole de la demanda para que el demandado se pronuncié (sic) frente a los hechos y pretensiones y si es el caso sobre la cláusula arbitral, a través de la contestación de la demanda y la proposición de excepciones, o guardar silencio, si es el caso, situación que no ha sido permitida ni garantizada en asunto que ahora se debate”.

A continuación, citó la sentencia de 5 de diciembre de 2016 proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado -Radicación: 50001-23-33-000-2015-00618-01(58082)- en la que se indicó, según su dicho, que la falta de jurisdicción se configuraba siempre que la parte demandada propusiera la excepción de cláusula compromisoria. Señaló que la Sección Tercera del Concejo de Estado, en sentencia de 31 de enero de 2018, precisó que el Juez debía esperar hasta la contestación de la demanda para “saber” si la parte pasiva renunciaba o no al pacto arbitral.

Recordó que el Tribunal Administrativo de Boyacá, en providencia de 5 de noviembre de 2019, en un caso similar, repuso su decisión de declarar la falta de jurisdicción, admitió la demanda y ordenó continuar con el trámite procesal pertinente. Reiteró que la parte demandante “está renunciando tácitamente a la cláusula compromisoria, y en lo que corresponde a la parte demandada, mientras no se surta su notificación y el traslado para la contestación de la demanda el juez no puede declarar la falta de jurisdicción o concluir que no existe constancia de renuncia expresa o tácita, pues se estaría arrogando un facultad propia de la parte demandada de decidir si le asiste interés o propósito de acudir al tribunal de arbitramento o mantener el asunto bajo el conocimiento de la jurisdicción administrativa”.

En su criterio, la falta de constancia de renuncia a la cláusula compromisoria no constituía un impedimento para continuar con el trámite del proceso judicial. Aclaró que el auto de 26 de enero de 2022 proferido por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, citado en la decisión impugnada, contenía supuestos fácticos diferentes al caso concreto, toda vez que en aquella oportunidad la parte demandada acudió al proceso, contestó la demanda y propuso la excepción de cláusula compromisoria.

Teniendo en cuenta lo anterior, solicitó que se revocara el auto de 6 de febrero de 2023 y, en su lugar, se dispusiera continuar con el trámite procesal y notificar la demanda al extremo pasivo. El municipio de Tunja interpuso recurso de apelación, con fundamento en los siguientes argumentos: El ente territorial se refirió a la providencia impugnada como “sentencia”.

Manifestó que no compartía la decisión de declarar la falta de jurisdicción del Tribunal Administrativo de Boyacá. Adujo que “la normativa aplicable en el arbitramento en la contratación estatal, sobre la autonomía de la voluntad para la extinción del pacto arbitral es la contenida en el Código Civil Colombiano, en la medida en que no se reguló tal figura para efectos del arbitraje en la Ley 80 de 1993, ni en el Decreto 1818 de 1998, de manera que a falta de disposiciones específicas, son aplicables las generales.

En este punto, es pertinente señalar que el hecho de que se estableciera una solemnidad en el Decreto 1818 de 1998, cual es la de constituir el pacto arbitral en documento, nunca implica que su extinción deba hacerse por la misma vía, pues tal formalismo se exigió únicamente para el surgimiento a la vida jurídica de la cláusula compromisoria o el compromiso”.

Afirmó que si se partía de la necesidad de la efectividad del principio de la autonomía de la voluntad en el arbitramento, la renuncia tácita no se contraponía al consentimiento de las partes, sino que se armonizaba con dicha figura, bajo el entendido de que la exteriorización e incluso el silencio implicaban la expresión de un querer que en este caso consistía en que una litis se tramitara ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa y no ante un tribunal arbitral, aunque inicialmente se hubiera acordado otra cosa.

A continuación, definió las cargas procesales, con fundamento en la sentencia C-086 de 2016, y el derecho de contradicción; asimismo, se refirió a las excepciones. Sostuvo que se renunciaba a la carga procesal de alegar la existencia de una cláusula compromisoria si una de las partes presentaba demanda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y la otra no contestaba o no excepcionaba la existencia de pacto arbitral.

II. CONSIDERACIONES Requisitos de los recursos En el ejercicio de los medios de impugnación deben agotarse requisitos como la legitimación, el interés de la parte que recurre, la oportunidad y exposición de las razones de disenso, así como la procedencia – adecuación, aspectos que se estudiaran a continuación: La legitimación y el interés de la parte que recurre Los requisitos de legitimación y el interés de los recurrentes están acreditados, toda vez que el municipio de Tunja y la Empresa Constructora de Vivienda de Tunja – ECOVIVIENDA, conforman la parte demandante y la remisión del expediente a la Cámara de Comercio de Tunja por falta de jurisdicción los afecta directamente, teniendo en cuenta los trámites que se deben realizar para la integración del tribunal arbitral.

Oportunidad y procedencia del recurso de apelación interpuesto por el municipio de Tunja El municipio de Tunja en el recurso de apelación sostuvo que la decisión que se profirió era una sentencia. Sin embargo, este Despacho no declaró probada la excepción de falta de jurisdicción ni profirió sentencia anticipada, sino que, mediante auto y con fundamento en el artículo 168 de la Ley 1437 de 2011, declaró la falta de jurisdicción y ordenó remitir el expediente a la Cámara de Comercio de Tunja, como un control de los presupuestos procesales realizado en la etapa inicial del proceso.

Por ello, la providencia se profirió sin la intervención de la Sala de Decisión, antes de que se notificara la demanda a la parte pasiva y allí se aclaró que el auto no ponía fin al proceso. En estas condiciones, en principio, deben aplicarse las reglas del recurso de apelación contra autos; no obstante, el auto que declara la falta de jurisdicción no es susceptible del recurso de apelación, por las razones que se exponen a continuación: El artículo 243 de la Ley 1437 de 2011 estableció de forma taxativa los autos contra los que procede el recurso de apelación, en los cuales no incluyó el que declara la falta de jurisdicción con base en el artículo 168 ibidem.

Sobre el particular, se precisa que esa providencia no equivale a la decisión de ponerle fin al proceso. En efecto, el Consejo de Estado ha considerado que el auto que declara la falta de jurisdicción con base en artículo 168 ibidem no es susceptible del recurso de apelación, teniendo en cuenta lo siguiente: “17. Así las cosas, la decisión de declarar la falta de jurisdicción no es susceptible del recurso de apelación, en tanto que, conforme a la citada jurisprudencia, su procedencia le otorgaría facultades al superior jerárquico de quien declara la misma para resolver un asunto del cual carece de competencia. 18.

Se suma a lo anterior el hecho consistente en que el juez que recibe el expediente remitido, de considerar igualmente que carece de jurisdicción para conocer del asunto, puede proponer el respectivo conflicto ante el Consejo Superior de la Judicatura, corporación competente para dirimirlo. 19. En este contexto, cabe poner de relieve que en un asunto similar al que nos ocupa, la Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en providencia de 3 de agosto de 2016, señaló, en decisión que ahora se prohija, lo siguiente: «[…] Encuentra el despacho que la ley no contempla la posibilidad de impugnar en apelación la decisión que declaró de oficio la falta de jurisdicción. Por consiguiente, en lo que respecta a este estatuto procesal, no es dable sostener que el auto del 19 de junio del 2014, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, por medio del cual, además, se remitió a la jurisdicción ordinaria el expediente para que esta conociera del asunto, sea susceptible del trámite de alzada.

Aclara el despacho que tal y como lo adujo la parte recurrente, la falta de competencia o de jurisdicción es una forma de oposición a la demanda, consagrada por la ley en forma de excepción previa y, por ende, puede ser apelable cuando esta ha sido alegada por la parte que busca objetar las pretensiones perseguidas en su contra, siempre y cuando se trate de una decisión que sea adoptada en el marco de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del C.P.A.C.A. En el presente caso, se observa que la actuación por medio de la cual se declaró la falta de jurisdicción no se trata de una disposición adoptada en virtud de una excepción previa alegada por la parte demandada, sino que por el contrario fue una decisión de oficio efectuada por el Tribunal conforme a lo señalado en el artículo 168 de la Ley 1437 de 2011, en tanto motu proprio remitió al operador jurídico que consideró competente el conocimiento de la litis.

Para el despacho, la disposición normativa contenida en el artículo 168 del C.P.A.C.A., en aras del adecuado funcionamiento de la administración de la jurisdicción, es el reflejo y desarrollo de la facultad que la Ley 1437 del 2011 otorgó a los operadores jurídicos de lo contencioso administrativo, conforme a los principios y las finalidades que lo orientan, entre ellos la celeridad procesal en el trámite de las cuestiones puestas ante su conocimiento.

(…) para el despacho es claro que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A” mediante auto del 21 de agosto de 2014, que declaró improcedente el recurso de apelación, fue acertada, comoquiera que el proveído por medio de la cual se declaró de oficio la falta de jurisdicción no es susceptible del recurso de apelación. Por consiguiente, la decisión emitida por el a quo se estimará bien denegada […]».

(negrilla fuera del texto)” En el mismo sentido, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha considerado que “los autos que son susceptibles del recurso de apelación vienen expresamente enunciados en la normativa aplicable a esta Jurisdicción -CPACA-, lo que impide cualquier clase de interpretación. Tan es así que el parágrafo del mismo artículo establece “La apelación solo procederá de conformidad con las normas del presente código, incluso en aquellos trámites e incidentes que se rijan por el procedimiento civil.”, siendo estas decisiones, y no otras, contra las que procede la alzada en los procesos que son de competencia de esta jurisdicción. Se itera, como la decisión de remitir el proceso a otra jurisdicción no pone fin a éste, no puede interpretarse como de aquellas contenidas en el numeral 3 del artículo 243 del CPACA” Entonces, al no ser procedente el recurso de apelación, el Despacho debe aplicar las reglas del parágrafo del artículo 318 del Código General del Proceso, según el cual, cuando el recurrente impugne una providencia judicial mediante un recurso improcedente, el juez deberá tramitar la impugnación por las reglas del recurso que resultare procedente, siempre que lo haya interpuesto oportunamente.

En este caso el recurso procedente era la reposición, la cual debía interponerse dentro de los tres días siguientes a la notificación del auto, en los términos del artículo 242 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 318 del Código General del Proceso. El Despacho observa que el auto de 6 de febrero de 2022 fue notificado por estados electrónicos el 7 de ese mes y año y el mismo día la Secretaría del Tribunal Administrativo de Boyacá remitió las correspondientes comunicaciones a los correos electrónicos de los demandantes.

Sin embargo, el municipio de Tunja interpuso el recurso el 16 de febrero de 2023, es decir, después de que trascurrieran más de tres (3) días desde que se surtió la notificación por estados; en consecuencia, el mismo es extemporáneo y deberá rechazarse. Oportunidad y procedencia del recurso de reposición interpuesto por la Empresa Constructora de Vivienda de Tunja -ECOVIVIENDA- El artículo 242 de la Ley 1437 de 2011 previó que la oportunidad y el trámite del recurso de reposición se regiría por lo dispuesto en el Código General del Proceso.

El inciso 3 del artículo 318 del Código General del Proceso señala que el recurso de reposición deberá interponerse con expresión de las razones que lo sustenten, en forma verbal inmediatamente se pronuncie el auto. Cuando el auto se profiera fuera de audiencia el recurso deberá interponerse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del auto.

La Secretaría del Tribunal Administrativo de Boyacá notificó el auto impugnado 6 de febrero de 2022 y el mismo día remitió las correspondientes comunicaciones a los correos electrónicos de los demandantes. La Empresa Constructora de Vivienda de Tunja -ECOVIVIENDA- interpuso recurso de reposición y, en subsidio de apelación, el 10 de febrero de 2023, es decir, dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha en que la Secretaría del Tribunal remitió el correo electrónico a la demandante comunicando la decisión correspondiente.

Por lo tanto, el recurso de reposición interpuesto por la Empresa Constructora de Vivienda de Tunja -ECOVIVIENDA- es oportuno. Por otra parte, el Despacho encuentra que, de acuerdo con el artículo 242 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 243 A ibidem, procede el recurso de reposición contra el auto que declara la falta de jurisdicción. En suma, el recurso que interpuso la Empresa Constructora de Vivienda de Tunja -ECOVIVIENDA- cumple con los requisitos de oportunidad, procedencia, así como legitimación e interés. Estudio de los argumentos del recurso de reposición interpuesto por la Empresa Constructora de Vivienda de Tunja -ECOVIVIENDA- La Empresa Constructora de Vivienda de Tunja -ECOVIVIENDA- manifestó en el recurso de reposición que interpuso contra el auto de 6 de febrero de 2023 que no era posible declarar la falta de jurisdicción antes de que se notificara el auto admisorio al señor Iader Wilhelm Barrios Hernández, pues, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, se debe otorgar la posibilidad al demandado de que proponga la excepción por la existencia de una cláusula compromisoria o que desista de la misma, de forma tácita o expresa, durante el proceso.

Por las razones expuestas, el Despacho repondrá el auto proferido el 6 de febrero de 2023, mediante el cual se declaró la falta de jurisdicción y se ordenó remitir el proceso a la Cámara de Comercio de Tunja; en su lugar, se ordenará continuar con el trámite procesal. Una vez se encuentre ejecutoriada la decisión, la Secretaría del Tribunal deberá ingresar el proceso de forma inmediata para que el Despacho se pronuncie en relación con la vinculación al proceso del Agente Especial designado para la toma de posesión de los bienes del señor Iader Wilhelm Barrios Hernández y los trámites relativos a la notificación personal de la demanda al extremo pasivo.

Reconocimiento de personería El señor José Fernando Morales Acuña, en calidad de Director del Departamento Administrativo de Gestión Jurídica y Defensa Institucional del municipio de Tunja y apoderado general del Alcalde Municipal, otorgó poder especial al abogado Ely Fabián Ríos García, identificado con la cedula de ciudadanía núm. 7.170.393 y portador de la Tarjeta Profesional núm. 183.313 del Consejo Superior de la Judicatura para que actuara como apoderado del municipio de Tunja en el proceso 1500123330002019002100.

El Despacho se abstendrá de reconocer personería comoquiera que la radicación del proceso para el cual se otorgó poder no corresponde al número único de identificación del proceso de la referencia. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Despacho núm. 6 del Tribunal Administrativo de Boyacá, Resuelve:

PRIMERO: ADECUAR el recurso de apelación interpuesto por el municipio de Tunja contra el auto proferido el 6 de febrero de 2023 al recurso de reposición, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: RECHAZAR por extemporáneo el recurso de reposición – adecuado, interpuesto por el municipio de Tunja contra el auto proferido el 6 de febrero de 2023.

TERCERO: REPONER el auto proferido el 6 de febrero de 2023, mediante el cual se declaró la falta de jurisdicción y se ordenó remitir el proceso a la Cámara de Comercio de Tunja, con fundamento en los argumentos expuestos en el recurso de reposición interpuesto por ECOVIVIENDA.

CUARTO: En su lugar, ordenar continuar con el trámite del presente proceso. Una vez se encuentre en firme la presente decisión, por Secretaría, ingresar el proceso de forma inmediata para resolver sobre la solicitud de la vinculación al proceso del Agente Especial designado para la toma de posesión de los bienes del señor Iader Wilhelm Barrios Hernández y los trámites relativos a la notificación personal de la demanda al extremo pasivo.

Esta decisión se toma de ponente y se firma de manera digital

NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado