TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, ocho (8) de junio de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DE CARÁCTER LABORAL -APELACIÓN SENTENCIA DEMANDANTE: TRANQUILINA MARÍA TORRES JIMÉNEZ DEMANDADO: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN RADICACIÓN: 20-001-33-33-003-2015-00385-01 MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MARIO ARANGO HOYOS I.- ASUNTO. - Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia proferida el doce (12) de febrero de dos mil veinte (2020), por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Valledupar, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda.
II.- ANTECEDENTES. - 2.1.- HECHOS. - El apoderado de la parte demandante manifiesta que, la doctora Aixa María Santodomingo Ochoa, mediante Resoluciones DSAF-OP No.0297 del 21 de Julio del 2009; Resolución DSAF-OP No. 0488 del 14 de Octubre del 2009, fue encargada de la Fiscalía Tercera Especializada de Valledupar; Mediante la Resolución DSAF- 0P No. 385 del 21 de Septiembre del 2009, se le concedió vacaciones;
Mediante la Resolución DSAF-OP 0017 del 13 de enero del 2010 se le vuelve a encargar de la Fiscalía Tercera Especializada de esta ciudad, cuyo titular era el Dr. Luis Francisco Becerra Araque, y ejerce dicho cargo a partir del momento de la posesión. Dice que, como consecuencia de lo anterior, la doctora Tranquilina María Torres Jiménez, mediante Resolución DSAF-OP No. 0298 de fecha 21 de julio del 2009, fue encargada por el término de 90 días como Fiscal 23 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de la Unidad de Delitos contra el Patrimonio Económico en remplazo de la doctora Aixa maría Santodomingo Ochoa, titular del mismo, quien se encontraba encargada de la Fiscalía Tercera Especializada de esta ciudad, a partir del 21 de julio del 2009.
Que posteriormente, mediante Resolución No. DSAF-OP No. 0490 de fecha 15 de octubre del 2009, de nuevo fue encargada como Fiscal 23 Delegada ante los Jueces del Circuito, a partir del 19 de octubre del 2009, en remplazo de la doctora Aixa María Santodomingo Ochoa, titular del mismo, con derecho a recibir la diferencia salarial. Y luego, mediante Resolución No. DSAF-OP No.0650 de fecha 09 de diciembre del 2009, fue encargada otra vez de la citada Fiscalía, por el término de 25 días, a partir del 15 de diciembre del 2009, en reemplazo de la doctora Aixa María Santodomingo Ochoa, por encontrarse ésta de vacaciones, con derecho a recibir la remuneración. Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación Sentencia Proceso N° 20-001-33-33-003-2015-00385-01 Sentencia de 2ª Instancia 2 Después mediante Resolución No. DSAF-0P No 0018 del 13 de enero del 2010, fue nuevamente encargada la doctora Tranquilina María Torres Jiménez, de la Fiscalía 23 Delegada ante los Jueces del Circuito, por el término de 90 días, a partir del 13 de enero en año anotado, en reemplazo de la doctora Aixa María Santodomingo Ochoa, titular del mismo, con derecho a recibir la diferencia salarial, quien se encontraba encargada de la Fiscalía Tercera Especializada.
Por último, mediante Resolución No. DSAF-OP 0147 del 15 de marzo del 2010, la doctora Tranquilina María Torres Jiménez, fue encargada de la Fiscalía Tercera Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de esta ciudad, a partir de dicha fecha hasta el 7 de abril del 2010, en remplazo del titular de dicha Fiscalía que era Dr. Luis Francisco Becerra Araque, quien se encontraba suspendido del cargo.
Aduce que, la Fiscalía General de la Nación, no ha procedido a reconocer, liquidar y pagar los salarios, prestaciones sociales, seguridad social integral y demás emolumentos laborales a que tiene derecho la demandante, de recibir temporalmente la diferencia de la remuneración del cargo que desempeñó, en encargo, sin que existan motivos o razones que justifiquen tal proceder.
Indica que el Oficio DSAF-OP No. 084 del 22 de Enero del 2015, suscrito por el Subdirector Seccional de Apoyo a la Gestión Dr. Rafael Fernando Ariza Urbina dirigido a la señora Tranquilina María Torres Jiménez, informa que no es procedente hacer efectivo el pago de las diferencias salariales dejadas de percibir durante el término que permaneció encargada de Fiscal Delegado ante Jueces Municipales y Promiscuo la peticionaria en remplazo de la doctora Aixa Santodomingo, en razón a que no tiene derecho al pago de la diferencia de los dos cargos, porque la doctora Santodomingo Ochoa, siempre recibió el sueldo del cargo de fiscal Delegado ante Jueces Municipales y Promiscuos, del cual era titular, más la diferencia del sueldo del cargo del Fiscal Delegado ante Jueces Especializados.
Lo anterior de conformidad a lo conceptuado por la Oficina Jurídica mediante Oficio radicado bajo el No.20141500052431. Finalmente, precisa que, el Concepto Jurídico contenido en el oficio O.J. No. 001543 del 30 de marzo del 2009, suscrito por el Dr. José Gregorio Vargas Del Campo, en su condición de Jefe Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación, señala que en relación con la posibilidad de reconocer diferencia salarial por encargo, teniendo en cuenta la suspensión del titular de una Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado, solo es procedente cuando el titular del cargo no esté devengando la remuneración correspondiente al mismo. 2.2.- PRETENSIONES. - La demandante solicita que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio DSAF-OP No.084 del 22 de enero del 2015, suscrito por el Dr. Rafael Fernando Ariza Urbina, en su condición de Subdirector Seccional de Apoyo a la Gestión, mediante el cual niega el reconocimiento y pago de las diferencias salariales dejadas de percibir durante el término que permaneció encargada como Fiscal Delegada ante los Jueces Especializados de Valledupar, con fundamento en el Oficio O.J. de junio de 2014 que contiene el concepto jurídico radicado 20141500052431 suscrito por la Directora Jurídica de la Fiscalía General de la Nación. Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación Sentencia Proceso N° 20-001-33-33-003-2015-00385-01 Sentencia de 2ª Instancia 3 A título de restablecimiento del derecho, solicita que se le reconozca, liquide y pague los salarios, prestaciones sociales, seguridad social integral y demás emolumentos, debidamente actualizados o indexados, desde la fecha en que fue encargada de la Fiscalía Veintitrés Seccional Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de la Dirección Seccional de Fiscalías de Valledupar Cesar, según Resoluciones de encargo Nos. DSAF-OP-298 de fechas 21 de julio del 2009;
DSAF-OP 0490 del 15 de Octubre del 2009; la DSAF-OP-0650 del 09 de diciembre del 2009 y la DSAF- OP No. 0018 del 13 de enero del 2010, y la resolución No. DSAF-OP-0147 del 15 de marzo de 2010 por la cual se le encarga del cargo de Fiscal Tercero Delegado ante los jueces penales del Circuito Especializado de la Dirección Seccional de Fiscalías de Valledupar, emanadas de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Valledupar, en uso de sus atribuciones legales y en especial las que le confiere la Resolución No. 0-0013 del 4 de enero del 2005.
Que, en todo caso, las decisiones, reconocimientos y pagos que correspondan, como consecuencia de la declaración judicial de nulidad, se cumplan dentro del término legal establecido para ello.
2.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN: Como norma violada cita la Constitución Política en sus artículos 2 (Fines del Estado), 25 (El trabajo derecho y una obligación social), 29 (El debido proceso), 48 (Seguridad Social), 53 (Principio de Igualdad). Pues a la demandante se le despojó abruptamente de su derecho de recibir temporalmente la diferencia de la remuneración del cargo, que desempeño, en encargo, conforme a lo dispuesto en el Artículo 18 de la Ley 344 de 1996, desarrollado por el artículo 37 de la Resolución 0-1501 de abril 19 del 2005, modificado por la Resolución No.0-0722 de Marzo 23 del 2006, normas éstas en las que se expresa y textualmente se consagran el derecho del encargado de recibir el pago de la remuneración señalada, para el empleo que se desempeña temporalmente, “mientras el titular no la esté devengando”.
III. PROVIDENCIA IMPUGNADA. - El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, mediante sentencia de fecha 12 de febrero de 2020, declaró probada la excepción denominada “Cumplimiento de un deber legal” propuesta por la demandada, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda, argumentando que la actuación de la Fiscalía General de la Nación, al negarse a pagar la diferencia salarial reclamada por la actora, no puede ser objeto de censura, por cuanto no se demostró el desconocimiento del principio constitucional a la igualdad en material laboral, ni la violación de ninguna otra norma superior.
Al respecto, dijo que la parte actora no desplegó un ejercicio argumentativo y probatorio que el demuestre al juez por qué se configuró el derecho a devengar la diferencia salarial pretendida, siendo esta una carga en cabeza de dicho extremo, quien pretendía acreditar una violación al derecho a la igualdad. Explica que, la actora tenía pleno conocimiento que asumía las funciones del cargo para el cual era encargada sin percibir la diferencia salarial que hoy reclama, o por lo menos, mientras el titular del cargo estuviera devengando el salario del mismo, pues en aplicación a lo normado en los artículos 18 de la Ley 344 de 1996 y 37 de la Resolución 1501 de 2005, en las resoluciones a través de las cuales la actora fue encargada tanto en el cargo de Fiscal 23 Seccional Delegada ante los Jueces Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación Sentencia Proceso N° 20-001-33-33-003-2015-00385-01 Sentencia de 2ª Instancia 4 Penales del Circuito como en el cargo de Fiscal Tercero Delegado ante los jueces Penales del Circuito Especializados, se dejaba inserta esta prevención. Adicionalmente, precisó que la afirmación consignada en el acto enjuiciado, referente a que no era procedente cancelar a la demandante Dra. Tranquilina Torres la diferencia reclamada, porque la Dra. Aixa Santodomingo, titular del cargo para el cual fue encargada la accionante, siempre devengó su salario más la diferencia de salario del cargo al cual ella subió también en encargo (también fue encargada), no fue refutada, ni desvirtuada pues en el plenario no descansa ningún elemento probatorio en ese sentido.
Advirtió que a pesar de la diferencia de cargos ejercidos por la demandante que da cuenta la certificación laboral visible a folios 54-55, lo cierto es que, la vulneración del derecho a la igualdad aludido, con ocasión al no pago de la diferencia salarial existente entre el cargo de Fiscal Delegado ante lo Jueces Penales Municipales y Promiscuos, del cual era titular la doctora Tranquilina Torres, y el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito, en el cual fue encargada en diferentes periodos, no fue demostrada, en la medida que no se aportaron los elementos probatorios necesarios para efectuar el análisis comparativo a partir del cual se concluya si los preceptos acusados desconocen el mandado constitucional consagrado en el artículo 53 superior.
Resalta que si bien se aportó la certificación laboral de la señora Tranquilina Torres, donde se comprueba que ésta fue encargada en varias oportunidades del cargo de Fiscal Delegada ante los Jueces Penales del Circuito, lo cierto es que en el plenario no descansa prueba alguna de otro empleado de la Fiscalía General de la Nación que hubiere estado en la misma situación de la demandante (encargo en un cargo de fiscal de mayor jerarquía), y que si le haya pagado la diferencia salarial adeudada, para tener acreditada la violación al mandato constitucional “salario igual, trabajo igual”.
En conclusión, sostuvo que le correspondía a la demandante, demostrar en forma plena y completa la presenta desigualdad laboral denunciada, máxime cuando en el proceso colombiano ninguna de las partes goza de un privilegio especial que permita tener por ciertos los hechos simplemente enunciados en su escrito, si no que cada una de ellas deberá acreditar sus propias aseveraciones.
IV.- RECURSO DE APELACIÓN. - La parte demandante, presenta recurso de apelación con el objeto de que la sentencia de primera instancia sea revocada, y en su lugar se acceda a las pretensiones, para resarcir los daños causados por parte de la administración pública. Aduce que, no es posible afirmar como lo hizo el a quo que en este proceso no se aportaron los elementos probatorios necesarios para efectuar el análisis, toda vez que, en el plenario reposan las pruebas documentales necesarios, que demuestran que a la demandante le asiste razón a que se le reconozca la diferencia dejada de percibir.
Frente al caso concreto, dice que la demandada en los actos administrativos denunciados, utilizó como excusa para desconocer los derechos de la demandante, el hecho de que la doctora Aixa María Santodomingo Ochoa se encontraba devengando el salario correspondiente al cargo de Fiscal 23 Seccional de Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación Sentencia Proceso N° 20-001-33-33-003-2015-00385-01 Sentencia de 2ª Instancia 5 Valledupar muy a pesar de encontrarse encargada en un cargo superior al ya referido, lo cual imposibilitaba que le sea reconocida a la actora una remuneración distinta que la del cargo del cual ostentaba titularidad, o sea el de Asistente de Fiscal IV.
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el verbo estar se predica en presente, cuando se dice en normas legales y reglamentarias que el titular no lo esté devengando, por el significado de sus palabras, tal como asó se encuentra consagrado en el Código Civil y demás normas complementarias y concordantes al efecto. Así entonces, en el presente caso se debe valorar que al estar el doctor Becerra Araque suspendido de su cargo, no se encontraba devengado el salario correspondiente a la Fiscalía Tercera Especializada de Valledupar, en aquellos momentos en que la demandante se desempeñaba encargada como Fiscal 23 Seccional de Valledupar, por lo que resulta necesario deducir que la doctora Aixa María Santodomingo Ochoa, al no estar el titular de la Fiscalía Tercera Especializada de Valledupar devengando el salario, necesariamente era ella a quien se le estaba sufragando el mismo por sus labores cumplidas.
Consecuentemente al ser la doctora Aixa María en ese momento la titular del despacho en el cual la señora Tranquilina María Torres se encontraba encargada, y al estar está devengando el salario correspondiente a la Fiscalía Tercera Especializada de Valledupar, nace el derecho a la demandante para obtener el pago de la remuneración correspondiente al cargo de Fiscal 23 Seccional de Valledupar.
Así mismo, anota que, el doctor Luís Eduardo Becerra Araque fue condenado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, quien lo halló penalmente responsable de las conductas punibles que se le endilgaban. Y que los doctores Iván Javier Rodríguez Bolaño y Aixa María Santodomingo Ochoa, obtuvieron por vía administrativa el reconocimiento y la obtención de la remuneración correspondiente al cargo de Fiscal Tercero Especializado de Valledupar, lo cual significa que necesariamente esta última no devengó durante el periodo que la demandante fue encargada en el despacho del cual esta era titular el salario correspondiente al de la Fiscalía 23 Seccional de Valledupar.
Por todo, insiste que: “ Es necesario se haga efectivo el derecho que le asiste a mi prohijada, de recibir temporalmente la diferencia de la remuneración del cargo, que desempeño, en encargo, conforme a lo dispuesto en el Art. 18 de la Ley 344 de 1996, desarrollado por el Art. 37 de la Resolución 0-1501 de abril 19 del 2005, modificado por la Resolución No.0-0722 de Marzo 23 del 2006, normas éstas en las que se expresa y textualmente se consagran el derecho del encargado de recibir el pago de la remuneración señalada, para el empleo que se desempeña temporalmente, “mientras el titular no la esté devengando”.
V.- ALEGATOS. - La parte demandante, repite los mismo argumentos expuestos en el recurso de apelación, resaltando que el a-quo desconoció que en varias oportunidades la señora Tranquilina María Torres fue encargada de la fiscalía en cargos superiores al que ella ostentaba en esta ciudad, y como consecuencia de ello, se requiere que se haga efectivo el derecho que le asiste, de recibir la diferencia de la remuneración del cargo que desempeñó, en encargo, conforme a lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 344 de 1996, desarrollado por el artículo 37 de la Resolución 0-1501 de abril 19 del 2005, modificado por la Resolución No. 0-0722 de Marzo 23 del 2006; normas éstas en la que se expresa y textualmente se consagran el derecho del encargado Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación Sentencia Proceso N° 20-001-33-33-003-2015-00385-01 Sentencia de 2ª Instancia 6 de recibir el pago de la remuneración señalada para el empleo que se desempeña temporalmente, "mientras el titular no la esté devengando”.
La parte demandada no se pronunció al respecto (doc #08NotaSent.pdf) VI.- CONSIDERACIONES. - 6.1. Problema jurídico. De acuerdo a las inconformidades planteadas en el recurso de apelación del demandante, el presente caso consiste en determinar si la señora Tranquilina María Torres Jiménez tiene derecho a que le sean reconocidas las diferencias de la remuneración de los cargos que desempeñó, en encargo dentro de la Fiscalía General de la Nación. 6.2.
De la figura del Encargo. El Consejo de Estado1 analizando la figura del encargo, aunque en un sector diferente a la misma Fiscalía General del a Nación, pero con base en normas aplicables a los servidores públicos de carácter nacional, en decisión que puede servir para ilustrar el caso que nos ocupa se ha pronunciado con respecto a esta temática así: En lo concerniente al «encargo», el artículo 23 del Decreto 2400 de 1968, dispone: “Artículo 23.
Los empleados podrán ser encargados para asumir parcial o totalmente las funciones de empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, por ausencia temporal o definitiva del titular. Cuando se trate de ausencia temporal el encargo podrá conferirse hasta por el término de aquella y en caso de vacante definitiva hasta por un plazo máximo de tres (3) meses.
Vencido este término el encargado cesará automáticamente en el ejercicio de tales funciones y el empleo deberá proveerse de acuerdo con los procedimientos normales”. Así mismo, el Decreto 1950 de 1973, indicó: “Artículo 34.- Hay encargo cuando se designa temporalmente a un empleado para asumir, total o parcialmente, las funciones de otro empleo vacante por falta temporal o definitiva de su titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo.
Artículo 35.- Cuando se trata de vacancia temporal, el encargado de otro empleo solo podrá desempeñarlo durante el término de esta, y en el caso de definitiva hasta por el término de tres (3) meses, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva. Al vencimiento del encargo, quien lo venía ejerciendo cesará automáticamente en el desempeño de las funciones de éste y recuperará la plenitud de las del empleo del cual es titular, si no lo estaba desempeñando simultáneamente. 1 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Segunda - Subsección A Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández.
Sentencia del 6-05-2021 Radicado: 25000 23 42 000 2016 01550 01 (0729-2019) Demandante: Eduardo Alonso Rodríguez Demandado: Nación- Ministerio de Relaciones Exteriores Tema: Encargo de funciones consulares. sentencia segunda instancia- Ley 1437 de 2011. Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación Sentencia Proceso N° 20-001-33-33-003-2015-00385-01 Sentencia de 2ª Instancia 7 Artículo 36.- El encargo no interrumpe el tiempo para efectos de antigüedad en el empleo de que se es titular, ni afecta la situación de funcionario de carrera.
Artículo 37.- El empleado encargado tendrá derecho al sueldo de ingreso señalado para el empleo que desempeña temporalmente, siempre que no deba ser percibido por su titular. Sobre esta situación administrativa de encargo de funciones, la Corte Constitucional en sentencia C-498 de 1997 precisó lo siguiente: «En relación con la situación administrativa "por encargo", la ley distingue entre aquel que tiene lugar por falta temporal o el que se presenta por falta definitiva.
Sobre el particular, anota la Corte que el encargo aparece definido en el artículo 34 del Decreto 1950 de 1973, reglamentario del Decreto-ley 2400 de 1968, el cual expresa: "Hay encargo cuando se designa temporalmente a un empleado para asumir, total o parcialmente, las funciones de otro empleo vacante por falta temporal o definitiva de su titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo".
Por su parte, el artículo 23 del Decreto - ley 2400 de 1968, refiriéndose a la duración del encargo prescribe: "Cuando se trate de ausencia temporal el encargo podrá conferirse hasta por el término de aquélla y en caso de vacante definitiva hasta por un plazo máximo de tres (3) meses. Vencido este término el encargado cesará automáticamente en el ejercicio de tales funciones y el empleo deberá proveerse de acuerdo con los procedimientos normales".
Y el artículo 37 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973, haciendo mención al sueldo durante el encargo señala: "El empleado encargado tendrá derecho al sueldo de ingreso señalado para el empleo que desempeña temporalmente, siempre que no deba ser percibido por su titular". Entonces, si el encargo que se disponga a empleado público tiene por finalidad que éste asuma total o parcialmente las funciones de otro empleo diferente al que ejerce por haberse posesionado, por ausencia temporal o definitiva de su titular, resulta pertinente determinar cuál de estas situaciones se presenta.
Si es una ausencia temporal, el encargo se confiere por el término de la misma; y si se trata de ausencia definitiva, el encargo no podrá exceder de tres meses. En el caso de la ausencia definitiva, el empleado encargado tiene derecho a recibir el sueldo correspondiente al empleo para el cual ha sido encargado, pues por tratarse de vacancia definitiva de su titular, éste ha dejado de ocupar el cargo y, por tanto, también ha dejado de recibir el sueldo correspondiente.
Pero en tratándose de ausencia temporal, la cual genera el encargo temporal, la misma es por esencia transitoria y, por tanto, el encargo durará, como máximo, el término dispuesto para la ausencia definitiva cual es, según la norma anteriormente citada, de tres (3) meses. Así las cosas, de antaño se tiene establecido pacíficamente que la ausencia temporal del empleado supone de todas maneras su vinculación en el cargo del cual es titular, aun cuando circunstancias de orden administrativo o de otro orden, no le permitan, transitoriamente, estar al frente del mismo.
Por tanto, el hecho de seguir vinculado a su cargo original lo habilita para continuar recibiendo la correspondiente remuneración y las prestaciones sociales a que tenga derecho; de allí que el empleado encargado no pueda recibir la remuneración del empleo para el cual ha Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación Sentencia Proceso N° 20-001-33-33-003-2015-00385-01 Sentencia de 2ª Instancia 8 sido asignado provisionalmente, pues ello supondría una doble carga prestacional para la Administración pública por un mismo empleo y, además, una doble remuneración para el encargado, quien, dada la naturaleza excepcional y transitoria del encargo, en ningún momento deja de recibir el salario correspondiente al empleo que originalmente desempeña y al cual regresará luego de cumplido el encargo.
Todo el análisis de la situación administrativa que nos ocupa no difiere sustancialmente en la forma aplicarlo de una entidad de la rama ejecutiva del poder público a las de la Fiscalía General de la Nación, como se observa de las normas y jurisprudencia estudiadas. 6.3. Caso concreto. Sea lo primero advertir que probatoriamente se tiene claro que los actos administrativos que dispusieron el encargo de la actora como Fiscal Veintitrés Delegada ante Jueces de Circuito de la Unidad de Delitos contra el Patrimonio Económico y Fiscal Tercero Delegado ante Jueces Penales del Circuito Especializados de la Dirección Seccional de Fiscalías de Valledupar, en sus considerandos, determinaron que el derecho a recibir una diferencia salarial se generaba siempre y cuando la titular del cargo (Dra. Aixa María Santodomingo Ochoa no estuviere devengando remuneración. (para el efecto tales actos administrativos se sustentan en la Ley 344 de 1996.
A su vez, las mismas Resoluciones 2 0298 de julio 21 de 2009, 0490 de octubre 15 de 2009, DSAF OP 0650 de diciembre 09 de 2009, DSAF OP 0018 de enero 13 de 2010, DSAF 0147 de marzo 15 de 2010 consideraron que mediante sendos y correspondientes actos administrativos de esas mismas fechas se había encargado a la Dra. Santodomingo quien ocupaba el cargo de Fiscal Veintitrés Delegada ante Jueces de Circuito de la Unidad de Delitos contra el Patrimonio Económico.
En la última resolución mencionada el encargo se hizo en remplazo del Fiscal Luis Francisco Becerra Araque, quien fuera suspendido del ejercicio del cargo. En las respuestas al derecho de petición (enero 22 de 2015) 3 que la actora elevara ante la Fiscalía, en el sentido de reconocerle las diferencias salariales, se le indicó por parte de la accionada que la Dra. Aixa María Santodomingo estaba recibiendo su salario más la diferencia con respecto al cargo que estaba desempañando en encargo.
Ahora, teniendo en cuenta las consideraciones que sobre la figura del encargo se hicieron precedentemente y que, para la fecha de los hechos que interesan a este proceso (del 21 de julio de 2009 al 7 de abril de 2010), la situación administrativa que nos ocupa, en la Fiscalía General de la Nación estaban reguladas por la Resolución 1501 de 2005 que en su artículo 37 establecía: Artículo 37.
Las vacancias temporales o definitivas de los cargos en la Fiscalía General de la Nación podrán ser provistas mediante encargo. El servidor público encargado tendrá derecho mientras dure el encargo, a percibir la diferencia de la remuneración señalada para el empleo que desempeña temporalmente, siempre y cuando el titular no la esté devengando, o sea, cuando el titular se encuentra en licencia ordinaria 2 Vistas del folio 29 al 38 del expediente. 3 Folio 24 del expediente.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación Sentencia Proceso N° 20-001-33-33-003-2015-00385-01 Sentencia de 2ª Instancia 9 no remunerada o prestando el servicio militar o haya sido convocado en calidad de reservista. A su vez, la Ley 344 de 1996, “por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.” en su artículo 18 dispuso: Artículo 18.
Los servidores públicos que sean encargados, por ausencia temporal del titular, para asumir empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, no tendrán derecho al pago de la remuneración señalada para el empleo que se desempeña temporalmente, mientras su titular la esté devengando. Ninguna entidad territorial u organismo del Estado podrá encargar provisionalmente a servidor público alguno para ocupar cargos de mayor jerarquía sin la disponibilidad presupuestal correspondiente.
El funcionario que contravenga lo dispuesto en este inciso incurrirá en falta disciplinaria y será responsable civilmente por los efectos del mismo. En el caso concreto se puede advertir que en cuanto los encargos que fueron dispuestos en las resoluciones 0298 de julio 21 de 2009, 0490 de octubre 15 de 2009, DSAF OP 0650 de diciembre 09 de 2009, DSAF OP 0018 de enero 13 de 2010, la persona titular era la Dra. Aixa María Santodomingo, quien continuaba vinculada en la Fiscalía, a su vez en encargada de otro cargo.
En ese sentido era deber de la parte actora demostrar que la citada doctora Santodomingo no estaba devengando la remuneración propia de su cargo, y que por ello la demandante sí tenía derecho a percibir la diferencia salarial. En esa dirección, se recuerda que en la respuesta a los derechos de petición elevados por la actora se dijo por la Fiscalía que la citada Dra. Aixa María estaba percibiendo su propia remuneración y la diferencia con respecto al cargo que ocupaba en encargo.
Y aunque no obra prueba de la afirmación efectuada al contestar dicha petición, la carga demostrativa del hecho que da fundamento al derecho que pretende la doctora Torres Jiménez al reajuste de remuneraciones en este medio de control, correspondía a la aquí actora, de lo que el expediente está absolutamente huérfano de pruebas. Nótese cómo existen documentos que demuestran las asignaciones salariales pagadas a la demandante en los periodos de los encargos, pero ninguna prueba demuestra si la entidad hizo o no los pagos a la doctora Aixa Santodomingo.
En cuanto al tiempo desempeñado por la demandante en virtud del nombramiento efectuado en la resolución DSAF 0147 de marzo 15 de 2010 que lo fue hasta el 09 de mayo de 2010, según se observa a folio 54 del expediente físico (constancia de servicios prestados expedida por la Fiscalía General de la Nación), sí se advierte que el titular del puesto de trabajo encargado a la doctora Torres Jiménez estaba suspendido, por lo que, el condicionamiento para que la actora tuviera derecho a percibir la diferencia salarial sí se presentaba, en principio, con respecto al cargo de Fiscal Tercero Delegado ante Jueces Penales del Circuito Especializados de la Dirección Seccional de Fiscalías de Valledupar.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación Sentencia Proceso N° 20-001-33-33-003-2015-00385-01 Sentencia de 2ª Instancia 10 Pero pese a lo acabado de advertir, el acto de nombramiento en encargo para esa ocasión, también es notorio el condicionamiento relacionado con la situación particular del fiscal que dio lugar a el encargo, en cuanto que para dicho momento no se tenía conocimiento de la firmeza y consecuencias definitivas de la suspensión que él sufriera.
Este aspecto también se constituía en carga probatoria de la actora para demostrar que el cargo de Fiscal Tercero Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de esta ciudad no causó las erogaciones respectivas. Y en ese punto también hay ausencia probatoria absoluta, por lo que la sentencia recurrida debe ser confirmada. Aunado a lo anterior, se hace necesario indicar que el expediente solo contiene las pruebas de los pagos mes a mes desde Julio de 2009 hasta abril de 2010 (fls.50- 53), pero ninguna prueba obra sobre las erogaciones que se hicieron o que se hubieren dejado de efectuar, que posibilitara el reconocimiento que ahora reclama la demandante.
Ninguna actividad desplegó la parte actora para demostrar, como era su carga, si la Fiscalía General de la Nación en esta Seccional, hizo o no pagos con respecto a quienes ocupaban originalmente los cargos en los que fue nombrada en encargo y por esos periodos. Ni siquiera se ocupó de solicitar a la misma entidad accionada información al respecto, previa a la iniciación del medio de control, y mucho menos durante el trámite de este proceso contencioso.
Considera esta Sala, que no le bastaba a la demandante con afirmar y demostrar que había ocupado en encargo los cargos de Fiscal Veintitrés Delegada ante Jueces de Circuito de la Unidad de Delitos contra el Patrimonio Económico y Fiscal Tercero Delegado ante Jueces Penales del Circuito Especializados de la Dirección Seccional de Fiscalías de Valledupar, y que no le habían efectuado el pago de las diferencias salariales que se presentaban con respecto al cargo que ocupaba ella originalmente, sino que debía desplegar actividad probatoria encaminada a acreditar que a quienes ocupaban tales cargos en ese tiempo de los encargos no se les había causado las erogaciones respectivas, que era el condicionamiento para obtener el derecho al pago de las diferencias que se causaran en la remuneración en razón del encargo alegado.
En ese sentido, de un análisis en conjunto de las pruebas obrantes al expediente, se advierte entonces que la parte actora no logró demostrar los supuestos de hecho con los que pretenden fundamentar sus pretensiones, concretamente que los titulares de los cargos para los cuales fue encargada no estuvieran percibiendo el salario de los mismos, lo que abría la posibilidad de obtener el reconocimiento de las diferencias salariales que ahora pretende, aun cuando era una carga procesal que le incumbía, tal como lo dispone el artículo 167 del CGP.
En lo atinente a la carga de la prueba, se precisa lo que ha expuesto el Consejo de Estado4, de la siguiente manera: “La carga de la prueba es una regla procesal que impone a las partes y al juzgador un papel en el proceso judicial5. El judicial es un proceso de conocimiento que obedece a la relación que se traba entre las partes en contienda que, en procedimientos adversariales, como el de referencia, 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de mayo de 2021, Radicación No. 13001-33-31-004- 2010-00011-01(51815).
Actor: Abigail Pedrozo Ballestas. Demandado: Instituto Nacional de Vías (INVIAS) 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de febrero de 2010, exp. 17720. Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación Sentencia Proceso N° 20-001-33-33-003-2015-00385-01 Sentencia de 2ª Instancia 11 es por su esencia dialéctica. En razón a ello, la comprensión del problema cuya resolución corresponde al juzgador, requiere una formulación y demostración clara de la tesis y la antítesis que entrañan las posiciones enfrentadas de la parte que formula las pretensiones y de la que se opone.
Este sistema depende así, en buena medida, de la labor activa que en la defensa de los intereses en litigio asuman las partes procesales, lo que, en el plano fáctico implica desplegar el poder de probar derivado del debido proceso. Deben las partes, por virtud del principio de la carga de la prueba que rige en materia contencioso-administrativa, solicitar y facilitar la práctica de la prueba de los hechos que esgrimen como fundamento de su posición. Como regla procesal, la carga de la prueba impone también un rol al juzgador en orden a evitar el non liquet, por cuanto él debe resolver el litigio superando la incertidumbre que sobre los hechos pudiera existir, en términos que determinan el proferimiento de una decisión desfavorable a aquel que no hubiera conseguido acreditar con certeza los hechos que esgrimió como fundamento de sus pretensiones”.
En consideración a la valoración probatoria precedente, sin que se encuentre otros elementos por analizar, se resalta el escaso material probatorio allegado al expediente, la Sala concluye que la demandante, quien tenía la carga de la prueba6, y atendiendo a que, a voces del artículo 18 de la Ley 344 de 1996 y 37 de la Resolución 1501 de 2005, el servidor público encargado tendrá derecho mientras dure el encargo, a percibir la diferencia de la remuneración señalada para el empleo que desempeña temporalmente, siempre y cuando el titular no la esté devengando, la parte actora no logró demostrar que este supuesto, en consecuencia deviene la negatoria de sus pedimentos, debiéndose confirmar la decisión de primera instancia. Acotación Final: Como en el presente asunto el Magistrado Manuel Fernando Guerrero Bracho ha expresado su impedimento para conocer en segunda instancia de este medio de control de nulidad y restablecimiento por haber sido el funcionario que, en su condición de Juez Tercero Administrativo del Circuito de Valledupar, emitió la sentencia en primera instancia, la Sala aceptará el impedimento manifestado.
Por último, no se dispondrá condena en costas, porque el recurso no sale avante. Y la parte accionada no surtió ninguna actuación en esta instancia. En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión del Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: Aceptar el impedimento manifestado por el Magistrado Manuel Fernando Guerrero Bracho, para conocer en segunda instancia de este proceso. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 30 de septiembre de 2019, expediente. 46239. “(…) según lo establecido en el artículo 177 del CPC es al actor a quien le corresponde demostrar el hecho que pretende notar a su favor.
No basta, entonces, para sustentar un cargo, hacer uso de referencias, sino acompañar las afirmaciones con la certeza derivada de los hechos probados, pues son estos los que permiten resolver en uno u otro sentido el fondo del asunto”. Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación Sentencia Proceso N° 20-001-33-33-003-2015-00385-01 Sentencia de 2ª Instancia 12 SEGUNDO: CONFIRMAR en su integridad la sentencia impugnada de fecha 12 de febrero de 2020, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Valledupar, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala de Decisión en sesión de la fecha, según Acta No. 054. CARLOS MARIO ARANGO HOYOS DORIS PINZÓN AMADO Magistrado Presidente MANUEL FERNANDO GUERRERO BRACHO Magistrado- Impedido- Firmado Por: Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Doris Pinzón Amado Magistrado Mixto Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: f349ce9e3ed39c15444e2dfceb7c941c07574379002f5b104991c73bb2db209f Documento generado en 08/06/2023 11:21:04 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica