TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, ocho (8) de junio de dos mil veintitrés (2023). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARÍA ESTHER UHÍA ACUÑA DEMANDADO: COLPENSIONES RADICADO: 20-001-33-33-008-2018-00172-01 MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO I. ASUNTO Procede la Sala a resolver la apelación presentada por la parte demandante contra la sentencia de fecha 21 de febrero de 2020, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, que negó las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, actuando por conducto de apoderado judicial, la parte demandante elevó como pretensiones la declaratoria de nulidad parcial de las Resoluciones No. 2988 del 13 de julio de 2012, mediante la cual se reconoció la pensión de jubilación con bono pensional tipo B a la señora MARÍA ESTHER UHÍA ACUÑA;
No. VPB 8120 del- 23 de diciembre de 2013, "Por la cual se resuelve un recurso de apelación, se modifica la resolución 2988 del 13 de julio de 2012 y se reliquida una pensión de vejez"; No. SUB 54674 del 28 de febrero de 2018, mediante la cual se ordenó reliquidar el pago de una pensión de vejez; No. SUB 85747 del 27 de marzo de 2018, mediante la cual se modificó la Resolución SUB 54674 del 28 de febrero de 2018; y No. DIR 7877 del 25 de abril de 2018, mediante la cual se modificó la Resolución SUB 85747 del 27 de marzo de 2018.
Como consecuencia de la anterior declaración, deprecó que se condenara a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la reliquidación de la pensión de jubilación de la actora, teniendo en cuenta el 75% de los factores salariales devengados por ella durante el último año de servicios, acorde con lo dispuesto en el Decreto Ley 1045 de 1978, el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 a partir del momento en que adquirió el status de pensionada.
Solicitó además que se dispusiera el cumplimiento del fallo en los términos del artículo 192 del CPACA, el reconocimiento de intereses, que las sumas reconocidas sean indexadas y la condena en costas. 2.2.
HECHOS Los fundamentos fácticos de las pretensiones incoadas por la demandante fueron los siguientes: Nulidad y Restablecimiento 20001333300820180017201 Fallo segunda instancia 2 Señaló la parte actora, que la demandada reconoció a la señora MARIA ESTHER UHÍA ACUÑA la pensión de jubilación de Ley 33 por la suma de $2’208.821, mediante Resolución 2988 del 13 de julio de 2012, la cual quedó condicionada al retiro del servicio.
Señaló que en la liquidación no se incluyeron todos los factores devengados en el último año de servicio conforme al Decreto Ley 1045 de 1978, ley 6 de 1985, ley 33 de 1985, artículo 14 de la Ley 100 de 1993 efectiva a partir del cumplimiento del status del pensionado. A pesar de que en varias oportunidades se ha reliquidado la pensión en definitiva no se tuvo en cuenta el 75% del salario del último año y todos los factores devengados en el último año, a los cuales tiene derecho por hacer parte del régimen de transición.
2.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada COLPENSIONES contestó oportunamente la demanda y se opuso a las pretensiones de la misma. Reconoció que la demandante es beneficiaria del régimen de transición, pero al reliquidarle la pensión le aplicó la Ley 797 de 2003 por ser mas favorable, ya que con ella la tasa de reemplazo fue del 77.84% la cual era superior a la que podía obtener con la liquidación de la Ley 33 de 1985 cuya tasa máxima es del 75%.
En relación con la inclusión de los factores salariales devengados el último año indicó que en la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en sentencia de unificación de 2018, estableció que los que podían tenerse en cuenta eran aquellos sobre los cuales se hicieron los aportes correspondientes. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, presunción de legalidad de los actos administrativos, buena fe, prescripción, imposibilidad de condena en costas, compensación
2.4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar profirió sentencia el 21 de febrero de 2020, en la cual negó las pretensiones de la demanda por considerar que la pensión otorgada a la actora estuvo ajustada a derecho En el análisis tuvo en cuenta que la actora tenía la edad y el tiempo de servicio requerido para la pensión y que su liquidación se hizo inicialmente con el 75% del promedio de los últimos 10 años y los factores salariales del Decreto 1158 de 1994 y fue reliquidada varias veces hasta llegar a una tasa del 77,85% con la Ley 797 de 2003 por ser ésta mas favorable.
Al respecto dijo: “Como quiera que debiéndose liquidar la pensión de la actora con el 75% del promedio de lo devengado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión -en aplicación del artículo 21 de la Ley 100 de 1993- con los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994, conforme a los parámetros establecidos por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado en sentencia de unificación de fecha 28 de agosto de 2018, la entidad demandada tuvo en cuenta el 77,85% del promedio de lo devengado en los últimos diez (10) años de servicios y los factores salariales contemplados en el mencionado decreto.
Así las cosas, para el Despacho en el presente caso NO fue desvirtuada la presunción de legalidad de los actos administrativos acusados, debiéndose por tanto declarar probada la excepción de inexistencia de la obligación propuesta por el extremo pasivo de esta Litis y en consecuencia, denegar las pretensiones de la demanda”. Nulidad y Restablecimiento 20001333300820180017201 Fallo segunda instancia 3
2.5. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante presentó recurso de apelación contra el fallo y solicitó que se revocara la decisión y en su lugar se ordenara la reliquidación de la pensión. Como razón fundamental de su inconformidad con la sentencia adujo que la pretensión principal era establecer si a la actora “le asiste el derecho de disfrutar la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida en suma equivalente al 90% del promedio cotizado durante los 10 últimos (sic) incluyendo en la misma el total de los factores salariales debidamente actualizados, conforme lo instituido en la Carta Política de 1991…” Solicitó que se diera aplicación a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 y al Acuerdo 049 de 1990, “pues si bien se aplicó como monto de reemplazo el establecido en la Ley 33 de 1985 del 75% este es menor al que se obtiene en aplicación de la citada norma, por tanto, el IBL aplicable a la señora María Esther Uhía Acuña corresponde al 90% por acreditar mas de 1250 en toda la vida laboral”.
Señaló que con la liquidación razonada que se hizo en la demanda se demostró plenamente que la pensión estaba mal liquidada y por ello debe revocarse la decisión, ya que no tuvo en cuenta todos los factores devengados, porque según el certificado de salario base, la actora devengó además de asignación básica, dominical y festivo, jornada nocturna, recibió bonificación por servicios y horas extras que no fueron incluidas en las liquidaciones.
Finalmente solicitó que se paguen las mesadas atrasadas a partir del cumplimiento del status de pensionada, con el total de los factores salariales devengados en el último año de servicio al momento del retiro de manera indexada, mas los intereses moratorios porque cuando se hizo el reconocimiento no fue debidamente indexada. III. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto del 13 de abril de 2023 se admitió el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar y con fundamento en lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 se dispuso a notificar a las partes y al Ministerio Público.
En virtud de que la apelación incoada se presentó en vigencia de la Ley 2080 de 2021, y en la medida que no se decretaron pruebas en segunda instancia, no se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, a tenor de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 de la referida norma. IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público delegado ante este Tribunal No emitió concepto.
V. CONSIDERACIONES No advirtiéndose en este momento procesal ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por la parte actora. 5.1. COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia de la nulidad de los actos administrativos demandados.
5.2. PROBLEMA JURÍDICO Nulidad y Restablecimiento 20001333300820180017201 Fallo segunda instancia 4 El problema jurídico que convoca a la Sala en esta oportunidad, se circunscribe a determinar si es procedente ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante, incluyendo la totalidad de los factores devengados en el año anterior a la adquisición del status pensional en el IBL, ante lo cual se impone la declaratoria de nulidad parcial del acto administrativo demandado, o si por el contrario la legalidad del mencionado acto debe mantenerse en la medida que la actora no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación en la forma pretendida.
Finalmente se pronunciará sobre la condena en costas y agencias en derecho. 5.3. PRUEBAS Las pruebas allegadas al expediente que resultan relevantes para resolver son: - Copia de los actos administrativos demandados1. - Copia del expediente administrativo de la actora2. - Copia de la cédula en la que consta que nació el 12 de febrero de 19553. 5.4.
FUNDAMENTOS DE DERECHO Mediante la Ley 6 de 1945, el Decreto 3135, la Ley 33 de 1985 se fijaron los requisitos y condiciones para acceder a la pensión de jubilación y de manera paralela se crearon regímenes especiales para algunos funcionarios como es el caso del régimen de la Contraloría, a través del Decreto 929 de 1976 y del Decreto 546 de 1971 para funcionarios de la Rama Judicial.
Posteriormente, con la promulgación de la Ley 100 de 1993 se creó el Sistema General de Pensiones para garantizar a toda la población el derecho a adquirir una pensión ya fuera por vejez o invalidez y también recoger las normas dispersas de cada régimen especial existente eliminando algunas prerrogativas a través de un sistema general más equitativo para todos los ciudadanos. No obstante, el legislador previó un régimen de transición orientado a proteger los derechos de aquellas personas que ya tenían derechos adquiridos o estaban próximos a consolidar su derecho pensional con el régimen anterior, porque no era justo que acercándose el momento de cumplir los requisitos exigidos ellos les fueran modificados para hacer su situación más gravosa.
Por esta razón, la misma Ley 100 de1993 en su artículo 36 estableció unas normas de transición según las cuales se conservarían los elementos del régimen pensional anterior a quienes al momento de entrar en vigencia el nuevo sistema4 contaran con 35 o más años de edad si son mujeres o cuarenta 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados.
Esto significaba que respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicarán de forma ultractiva las normas anteriores, pero no así lo relacionado con el IBL que se regiría por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en los siguientes términos: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. 1 Archivo 01 de la plataforma digital de One Drive. 2 Archivo 01 de la plataforma digital de One Drive. 3 Archivo 01 de la plataforma digital de One Drive. 4 El 1 de abril de 1994.
Nulidad y Restablecimiento 20001333300820180017201 Fallo segunda instancia 5 El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” 5.
Como se observa, de acuerdo con la norma y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, los elementos que se conservan del régimen anterior son la edad, la tasa de reemplazo y el monto, pero no el IBL que no fue incluido en la norma y por ello debe regirse por lo dispuesto en el artículo 21 ibídem: “ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo” La Corte Constitucional, declaró la exequibilidad de los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por considerar que el régimen de transición perseguía proteger los derechos adquiridos y las expectativas de los que habían acumulado tiempo o edad próximos a los límites impuestos para adquirir el derecho a la pensión, por ello señaló que en esos casos debía acudirse al principio de favorabilidad, que rige en materia laboral, que se materializa en la interpretación y resolución de cada caso realizada por el juez de la causa.
Acompasada con la sentencia C-168 de 1995, el Consejo de Estado en criterio acogido al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 20186, unificó la jurisprudencia sobre la aplicación del régimen de transición en cuanto al ingreso base de liquidación, en sus variables periodo y factores y concluyó que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma, es decir que los elementos que hacen parte del régimen de transición son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión, lo anterior porque dicho reconocimiento implica un verdadero beneficio en comparación con lo dispuesto en el Sistema General de Pensiones.
En Dicha providencia se fijaron subreglas relativas al periodo para liquidar las pensiones y los factores, indicando que solo se deben incluir en el IBL aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, porque es la interpretación que más se ajusta al artículo 48 constitucional, así se concluyó que el ingreso base de liquidación para las pensiones de quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda.
Así dijo la providencia: “- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 5 Al respecto ver, Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. 6 Radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013);
C.P. César Palomino Cortés. Nulidad y Restablecimiento 20001333300820180017201 Fallo segunda instancia 6 - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
(…) … los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». Por otra parte, debe señalarse que tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional como la del Consejo de Estado han sido claras en establecer que la inclusión de los factores sobre los cuales se haya aportado, tiene su razón de ser no sólo en el derecho que tiene la persona a la retribución de lo aportado, sino en la aplicación de los principios de solidaridad y sostenibilidad financiera del sistema pensional, dado que la cotización pensional constituye el soporte fiscal de las pensiones reconocidas, pero adicionalmente es una ayuda económica o prestacional a otras personas, a través de mecanismos como el Fondo de Solidaridad Pensional, el Régimen Subsidiado en el Sistema de Seguridad Social en Salud o el Fondo de Garantía de Pensión Mínima en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
Así mismo, es preciso indicar que el Acto Legislativo No. 1 de 2005 dispuso que la aplicación del régimen de transición sería hasta el 31 de julio de 2010, o, hasta el 31 de diciembre de 2014, cuando los beneficiarios hubiesen cotizado 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios al momento de su entrada en vigencia. En conclusión la liquidación de las pensiones de jubilación de quienes son beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se rige por las pautas expuestas por la jurisprudencia en vigor de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, según las cuales el ingreso base de liquidación de dichas prestaciones corresponde al indicado en esa norma, sin que sea dable aplicar lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971 o a los factores señalados en el 12 del Decreto 717 de 1978 para la liquidación. Al respecto el órgano de cierre de la jurisdicción manifestó: “Ahora bien, la Sala itera las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de advertir que en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ibidem, según corresponda; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», motivo por el que carece de asidero jurídico lo pretendido por la accionante, en el sentido de incorporar al IBL todos los factores salariales devengados con la asignación más elevada durante el último año de labores, máxime cuando se tuvieron en cuenta emolumentos adicionales a los permitidos legalmente.
Cabe anotar que si bien el mencionado fallo de unificación proferido por esta sección segunda, en el cual se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 respecto de los servidores de la Rama Judicial y el Ministerio Público en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fue dictado con posterioridad a la Nulidad y Restablecimiento 20001333300820180017201 Fallo segunda instancia 7 providencia de primera instancia, en esa oportunidad la Corporación advirtió que esa sentencia tiene aplicación retrospectiva”7.
Sobre los factores a tener en cuenta para la liquidación de la pensión de funcionarios, el Decreto Ley 1045 de 1978 establece que son los siguientes: “ARTÍCULO 45. De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.
5.5. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO Precisado el marco normativo y el ámbito de aplicación del componente jurisprudencial, la Sala analizará las pruebas aportadas al expediente, a fin de dirimir el problema jurídico planteado en la demanda. “Que como consecuencia de las declaraciones formuladas se disponga el restablecimiento del derecho, y título del restablecimiento del derecho lesionado por los actos administrativos acusados el Juzgador de primera instancia, se condene a la demandada esto es, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, al RECONOCIMIENTO y PAGO de: La RELIQUIDACION DE LA PENSIÓN DE JUBILACION, a mi poderdante señora MARÍA ESTHER UHIA ACUÑA, teniendo en cuenta lo contemplado en la Ley 33 de 1.985 artículo 110 y por lo tanto se liquide la pensión con el 75% con el promedio de los factores salariales devengados durante su último año de servicios conforme lo preceptúa, el Decreto Ley No. 1045 de 1978, ley 60 de 1985, Ley 33 de 1.985 artículo 1°, el artículo 140 de la Ley 100 de 1993, efectiva a partir del cumplimiento del status de pensionado”.
Así mismo, en el concepto de violación registrado en la demanda se afirmó: “El artículo 10 de la ley 33 de 1985, señaló que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años, tendrá derecho a que por la respectiva ADMINISTRADORA DE PENSIONES COLPENSIONES, le pague a mi poderdante la reliquidación 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 26 de agosto de 2021, radicación:52001-23-33-000-2015-00009-01(0310-20) C.P. CARMELO PERDOMO CUÉTER Nulidad y Restablecimiento 20001333300820180017201 Fallo segunda instancia 8 de la pensión de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, y consagro, además, el citado artículo.” Al respecto, el Tribunal considera que este argumento de alzada no puede ser estudiado en esta oportunidad por cuanto no fue planteada en los recursos contra el acto administrativo, en el concepto de la violación expuesto en la demanda que generó el medio de control del epígrafe y tampoco figura en las pretensiones del libelo introductorio, por lo que claramente los cuestionamientos en ese sentido dirigidos contra el acto acusado no podían ser debatidos en sede jurisdiccional ya que ello conllevaría a una vulneración al debido proceso de la parte demandada.
En efecto, de la lectura cuidadosa del concepto de violación planteado en la demanda no se observa reparo alguno contra el porcentaje de liquidación que es cuestionado en el recurso de apelación. Los argumentos se dirigieron a la revisión de los factores que debieron incluirse en el IBL y que según el demandante no fueron tenidos en cuenta por la entidad demandada.
Revisado el expediente, se advierte que el argumento de aumentar la tasa del 75% al 90% vino a aparecer en el debate procesal sólo hasta el momento en la apelación al punto que no hubo pronunciamiento del juez de primera instancia y que de ser analizado en esta instancia vulneraría el debido proceso y el derecho de defensa de la entidad demandada que se ve sorprendida con un ataque nuevo por razones que no fueron expresadas en las pretensiones de la demanda, o en el concepto de violación. Así, como lo ha sostenido reiteradamente el Consejo de Estado en su jurisprudencia, la congruencia que debe existir entre la demanda, su contestación y la sentencia, consagrada en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se constituye como una garantía del derecho a la defensa y debido proceso de todas las partes que intervienen en el juicio, quienes desde el principio deben conocer cuáles son los cargos de nulidad para que hacia ello enfoquen su defensa, pero no ser sorprendidos por nuevos motivos de nulidad o razones distintas que fundamenten la pretensión anulatoria en etapas posteriores al concepto de la violación: “Dicho planteamiento es, a todas luces, ajeno al estudio de fondo de este proveído, por evidente inoportunidad en su formulación, comoquiera que debió exponerse en la demanda y no en los alegatos de conclusión (art. 212, inc. 5°).
Es así, porque los alegatos corresponden a una etapa procesal unívoca y exclusivamente establecida para reforzar o contradecir los argumentos del libelo demandatorio o de su contestación, según sea el caso, y en la que no cabe exponer razones adicionales de ilegalidad, en todo inesperadas para el demandado, pues este, al no conocerlas desde el principio del proceso, tampoco tendría oportunidad de oponerse a las mismas8”. -Se resalta por fuera del texto original-.
En el mismo sentido se pronunció la Sección Primera del Alto Tribunal recientemente, argumentando: “Antes de abordar el análisis del problema jurídico planteado, la Sala advierte que en el escrito de alegatos de conclusión el apoderado de la sociedad actora manifestó que la Superintendencia de Industria y Comercio se negó a estudiar las pruebas aportadas con el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 58022 de 1º de noviembre de 2009, desconociendo con ello los artículos 14, 16 y 18 de la Comisión de la Comunidad Andina, así como el artículo 52, numeral 3 del CCA, y aseguró que de haber estudiado dichas pruebas la entidad habría determinado que la solicitud de patente en cuestión cumplía con los requisitos legales para su concesión, contrario a lo resuelto mediante las resoluciones objeto de demanda.
Ahora bien, esta Sala encuentra que la referida inconformidad no fue planteada y debatida en la demanda, en la que, de hecho, la parte actora no invocó como normas violadas el artículo 8 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 14 de agosto de 2013, rad.: 11001-03-27-000-2011-00025- 00(18975), M.P.: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.
Nulidad y Restablecimiento 20001333300820180017201 Fallo segunda instancia 9 16 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, relativo al requisito de novedad de la invención a patentar, ni el artículo 52, numeral 3 del Código Contencioso Administrativo, según el cual al interponerse recursos en la vía gubernativa se deben relacionar las pruebas que se pretende hacer valer.
En ese escenario, la Sala recuerda que los alegatos de conclusión constituyen la oportunidad procesal otorgada a las partes para que, si a bien lo tienen, manifiesten sus impresiones respecto de lo ocurrido en el proceso y expresen al juez cuál debe ser, en su sentir, la conclusión a la que debe llegar luego de analizar los fundamentos de hecho, de derecho y el acervo probatorio, lo cual no implica la posibilidad de adicionar los cargos o argumentos de defensa, pues ello comprometería el debido proceso, como quiera que la otra parte no tendría oportunidad de oponerse a esos nuevos argumentos9.
En esa misma línea de ideas, la Sala recuerda que, en torno al principio de congruencia de la sentencia, instituido como una verdadera garantía del derecho fundamental al debido proceso de las partes, esta Sección ha sostenido que las normas invocadas como violadas en el concepto de violación, entre otros aspectos, delimitan la acción del fallador, habida cuenta del carácter rogado de la jurisdicción contencioso administrativa.
Así lo ha expresado la Sección: […] El pronunciamiento que se profiera no solo debe referirse al petitum elevado sino además, a los hechos que sirven de soporte aducidos por quien entabla la demanda, y en tratándose de las acciones incoadas ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, es menester señalar que el quebranto normativo endilgado en el capítulo del libelo que contenga el concepto de violación, constituye un límite que no puede traspasar el Juzgador, sobre todo si se tiene en cuenta que en este campo la justicia es rogada; por lo cual la contienda no puede desatarse sino dentro de las pautas fijadas en el libelo incoativo del proceso”. […] (Resaltado fuera del texto).
En consecuencia, los nuevos argumentos introducidos por la demandante en los alegatos de conclusión, relativos a la violación del artículo 16 de la Decisión 486 de 2000 de la Comisión de la Comunidad Andina así como del artículo 52, numeral 3 del Código Contencioso Administrativo, esto es, por la falta de valoración de pruebas presentadas con el recurso de reposición al interior del trámite administrativo de solicitud de patente, a todas luces resultan extemporáneos esta, razón por la cual la Sala no emitirá pronunciamiento de fondo al respecto10”. -Se resalta por fuera del texto original-.
La imposibilidad de estudiar el fondo de argumentos y cuestiones no debatidas en el concepto de la violación de la demanda y que luego las partes hacen aparecer en etapas procesales posteriores, permanece durante el trámite y decisión de la segunda instancia, así dichas razones se hayan planteado en el recurso de apelación contra la decisión de primera instancia. Así lo ha reconocido también la jurisprudencia del máximo órgano de lo contencioso administrativo: “En efecto, debe recordarse que el juez de segunda instancia no puede abordar materias o cuestiones que se plantean en la apelación, pero que no hacen parte del concepto de violación del libelo, ya que la lealtad procesal y la congruencia que debe existir entre el recurso, la sentencia censurada y el concepto de violación de la demanda imponen que al apelante le esté vedado exponer en el recurso hechos, cargos y elevar pretensiones nuevas que no alegó originalmente en el libelo demandatorio11”. -Se resalta por fuera del texto original-.
Por lo tanto, dado que el primer argumento de alzada invocado por la demandante al sustentar el recurso de apelación contra la sentencia de primer grado gira en torno al aumento de la tasa de reemplazo por encima del 75% aspecto que no fue esgrimido en la demanda, la Sala no emitirá pronunciamiento alguno sobre ello, en 9 Colombia. Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 9 de febrero de 2017. Radicado: 66001-2333-000-2016-00080-01 (PI). M. P. (e): Carlos Enrique Moreno Rubio. Actor: Daniel Silva Orrego y otros. 10 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 23 de abril de 2020, rad.: 11001-03-24-000-2011-00003-00, M.P.: Roberto Augusto Serrato Valdés. 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de junio de 2020, rad.: 18001-23-31-000-2010-00409-01(56753), M.P.: Nicolás Yepes Corrales.
Nulidad y Restablecimiento 20001333300820180017201 Fallo segunda instancia 10 aras de salvaguardar el derecho al debido proceso de las partes y de defensa, además del equilibrio de las cargas procesales que debe imperar en los juicios de nulidad contra los actos administrativos que profieren las entidades públicas con presunción de legalidad.
Por otra parte, aún si privilegiando el derecho sustancial sobre las formas se hiciera el análisis pormenorizado del asunto, ello no modificaría el resultado, en tanto la norma cuya aplicación exige el apoderado judicial es clara en establecer que la tasa de reemplazo será del 65% y podrá aumentarse unos puntos por cada 50 semanas cotizadas que superen la exigidas para la pensión, pero en ningún caso podrá superarse el 80% y además ello debe hacerse en proporción al ingreso base ya que a mayor ingreso menor índice le corresponde, todo con el fin de buscar un equilibrio respecto de los que perciben menos recursos y tienen tiempo adicional de cotización. El artículo 10 de la Ley 797 de 2003, por el cual se modifica el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, en los siguientes términos: " A partir del 1 de enero del año 2004 se aplicarán las siguientes reglas: El monto mensual de la pensión correspondiente al número de semanas mínimas de cotización requeridas, será del equivalente al 65%, del ingreso base de liquidación de los afiliados.
Dicho porcentaje se calculará de acuerdo con la fórmula siguiente: r = 65.50 - 0.50 s, donde: r =porcentaje del ingreso de liquidación. s = número de salarios mínimos legales mensuales vigentes. A partir del 2005, por cada cincuenta (50) semanas adicionales a las mínimas requeridas, el porcentaje se incrementará en un 1.5% del ingreso base de liquidación, llegando a un monto máximo de pensión entre el 80 y el 70.5% de dicho ingreso, en forma decreciente en función del nivel de ingresos de cotización, calculado con base en la fórmula establecida en el presente artículo.
El valor total de la pensión no podrá ser superior al ochenta (80%) del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima". Así las cosas, el análisis de la Sala se circunscribirá a los reparos de la censura atinentes a la inclusión de los factores que integraron el IBL. De las pruebas aportadas al plenario, se encuentra demostrado que la señora MARIA ESTHER UHÍA ACUÑA laboró en el Instituto de Bienestar Familiar por más de 20 años y que mediante la Resolución No. 2988 del 13 de julio de 2012 se le reconoció la pensión de jubilación con bono pensional tipo B en la cual sólo se tuvo en cuenta el salario básico.
Lo anterior encuentra sustento probatorio en el contenido del acto administrativo por medio del cual se le reconoció la pensión de jubilación a la actora. Así mismo, obra certificación expedida por la entidad12 en la cual se afirma que el año anterior al adquirir su status pensional, además de los reconocidos, devengó los emolumentos bonificación por servicios prestados (un año), bonificación de junio, bonificación de diciembre y prima de vacaciones y no asignación básica, dominical y festivo, jornada nocturna y horas extras como lo afirmó el apoderado de la parte actora.
De estos factores que la entidad certificó sobre el último año la bonificación anual y la prima de vacaciones en principio harían parte de la liquidación, pero en cada una de la revisiones de la pensión efectuadas por la demandada se dejó sentado que no serían tenidos en cuenta ya que sólo podían incluirse aquellos sobre los que se hubiesen hecho los aportes correspondientes, tal como lo señaló inicialmente la 12 Fl 77, archivo One Drive expediente.
Nulidad y Restablecimiento 20001333300820180017201 Fallo segunda instancia 11 Corte Constitucional y luego el Consejo de Estado e igual ocurre en el sub lite, en el que revisado el expediente se evidencia la ausencia de prueba acerca de los aportes de cotización sobre los factores devengados por la pensionada durante el último año de servicios por lo que no hay lugar a que éstos sean incluidos en el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de la actora.
En esta instancia, la Sala estima pertinente dar aplicación a la regla jurisprudencial establecida en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, por una parte, porque la tesis del 4 de agosto de 2010 fue replanteada en la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia del 28 de agosto de 2018 y, por otra parte, porque tal como allí se estableció, aquella se constituye en precedente vinculante y obligatorio para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada, como sucede en el sub judice, dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada.
Así las cosas, de acuerdo con la regla establecida respecto del ingreso base de liquidación de la pensión los factores que deben tenerse en cuenta son únicamente aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes, pero a pesar de haber sido negada la reliquidación en sede administrativa por esta causa, no se hizo esfuerzo probatorio en el sub lite orientado a acreditar que sobre esos factores si se hizo el descuento, razón que impide entonces acceder a lo solicitado.
Finalmente frente a la solicitud de pago de las mesadas atrasadas a partir del cumplimiento del status de pensionada, más los intereses moratorios deberá señalarse que no hay mesadas atrasadas desde el cumplimiento del status de pensionada puesto que la pensión está condicionada al retiro del servicio y por ello sólo procede ese pago si se presenta alguna diferencia a partir de su desvinculación e igual sucede con los intereses moratorios deprecados cuya solicitud fue negada acertadamente por la entidad pensional con argumentos que esta Corporación comparte totalmente.
Corolario de todo lo expuesto, se impone entonces la confirmación del fallo de primera instancia por la razones aquí anotadas.
5.6. CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO No habrá condena en costas en esta instancia por no aparecer causadas. Sobre este punto, el Consejo de Estado dispuso: “En este caso, nos hallamos ante el evento descrito en el numeral 4 del artículo 365 del C.G.P. Sin embargo, como lo ha precisado la Sala, esta circunstancia debe analizarse en conjunto con la regla del numeral 8, que dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
En esas condiciones, se advierte que, una vez revisado el expediente, no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas o agencias en derecho a cargo del ente demandado en ninguna de las dos instancias. Por lo tanto, se revoca la condena en costas en primera instancia y no se condena en costas en segunda instancia”13.
Tampoco se condenará por agencias en derecho puesto que las partes en esta instancia no intervinieron. 3.6. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 13 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 26 de mayo de 2016, rad: 13001-23-33-000-2013-00016-01 (21559), C.P.: Jorge Octavio Ramírez.
Nulidad y Restablecimiento 20001333300820180017201 Fallo segunda instancia 12 R E S U E L V E:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 21 de febrero de 2020, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, que negó las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas TERCERO: ejecutoriada esta providencia remítase el expediente al juzgado de origen dejando las anotaciones pertinentes en el sistema SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Éste proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No.054. MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA Magistrado CARLOS MARIO ARANGO HOYOS Magistrado Firmado Por: Maria Luz Alvarez Araujo Magistrada Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Jose Antonio Aponte Olivella Magistrado Oral 002 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: cc23e42aa1c7e57c3682266f650ce6c698649b3665fec472cfa5147b6ab9c753 Documento generado en 08/06/2023 08:43:37 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica