Providencia — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia Tribunal Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión Armenia (Q) veintitrés (23) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2018-00285-01 Demandante: Natalia Truque Muñoz Demandado: E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 005-2023-31 CONSIDERACIONES INICIALES ASUNTO El Tribunal Administrativo del Quindío, resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada1 contra la sentencia proferida el 29 de junio de 2022 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia (Q), por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda2.

La demanda.3 La parte actora interpuso medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, con el fin que se resuelva sobre las siguientes: Pretensiones. - Que se declare la nulidad del oficio N° 02438 del 28 de marzo de 2018, expedido por la E. S. E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, primas de servicios, vacaciones y navidad, bonificaciones, los recargos por el trabajo suplementario de horas extras diurnas y nocturnas, dominicales y festivos, las indemnizaciones, la sanción 1 Archivo digital Samai.

Gestión en otras Corporaciones. Índice 26 Samai. RECIBE MEMORIALES ONLINE 2 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. Índice 23 Samai. Sentencia Primera Instancia 3 Archivo digital Samai. Índice 15. Link Expediente. Cuaderno Principal 1. 01C.Principal 1 folio 1 a 118.pdf. Folios 2-18 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2018-00285-01 Demandante: Natalia Truque Muñoz Demandado: Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 2 por no consignación de cesantías en un fondo y demás acreencias laborales a que tiene derecho. - Que se declare la existencia de un contrato realidad y/o una relación de carácter laboral entre el E. S. E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios y la demandante, por el periodo comprendido entre el 01° de septiembre de 2016 y el 31 de enero de 2018. -Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la E. S. E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, reconocer, liquidar y cancelar a la demandante los siguientes conceptos laborales por el por el período comprendido entre el 01 º de septiembre de 2016 y el 31 de enero de 2018, esto es, horas extras, remuneración del trabajo en jornada nocturna, remuneración por el trabajo en domingos y en festivos, prestaciones sociales (cesantías, intereses a las cesantías, primas de vacaciones, navidad y de servicios, las vacaciones compensadas, las bonificaciones por servicios prestados y especial de recreación), sanción por no consignación de las cesantías en un fondo, sanción por no pago de los intereses del auxilio de cesantías. -Que el tiempo laborado se compute para efectos del reconocimiento de la Pensión de Vejez, así como la Seguridad Social en Salud y Caja de Compensación Familiar, para lo cual la entidad hará las correspondientes cotizaciones en la proporción que legalmente tiene a su cargo. - Que se ordene el pago de los intereses moratorios sobre las sumas anteriores, desde el 01 de febrero de 2018 hasta cuando se cumpla con la obligación, a la tasa de interés de mora de los certificados de depósito a término (CDT) a 90 días, certificada por el Banco de la República; en su defecto, se indexe las sumas debidas. -Condenar a la accionada dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del CPACA y se ordene que el reconocimiento y pago de lo adeudado se ajuste tomando como base la variación del Índice de Precios al Consumidor. -Condenar en costas, incluidas las agencias en derecho al demandado de conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA.

Fundamento fáctico. La parte demandante sustenta sus pretensiones en los siguientes hechos que la Sala encuentra relevantes: Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2018-00285-01 Demandante: Natalia Truque Muñoz Demandado: Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 3 Indica que prestó los servicios de Enfermera Profesional en el área de urgencias de la E. S. E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios de Armenia, desde el 01 de septiembre de 2016 hasta el 31 de enero de 2018, través de las siguientes órdenes de prestación de servicio: N° Orden de prestación de servicios Períodos laborados Orden de Prestación de Servicios No. 731 01/09/2016 al 31/12/2016 Orden de Prestación de Servicios No. 100 01/01/2017 al 31/03/2017 Orden de Prestación de Servicios No. 707 01/04/2017 al 30/06/2017 Orden de Prestación de Servicios No.1501 01/07/2017 al 31/12/2017 Orden de Prestación de Servicios No.281 01/01/2018 al 31/08/2018 Refiere que el objeto común a todas las órdenes de prestación de servicios es el de prestar servicios profesionales de enfermería con el fin de ejecutar actividades de apoyo inherentes a su profesión, en los diferentes servicios requeridos en la Institución Hospitalaria, lo anterior, según la información que se desprende de los contratos de prestación de servicios y la certificación suscrita por la Jefe de la Oficina Jurídica del ente hospitalario.

Señala que las labores que le fueron asignadas a la demandante como enfermera profesional siempre las cumplió con la asignación de horarios variables mediante cuadros de turnos mensuales que le fueron asignados por la entidad demandada, a través de la enfermera coordinadora de urgencias de la misma entidad, quien le establecía el horario de trabajo, coordinadora del departamento de Enfermería del ente demandado, así como de los médicos de turno del mismo Hospital San Juan de Dios.

Sustenta que para el año 2016 la remuneración o asignación que devengaba la demandante por sus servicios prestados fue $1.670.043,00 mensuales, en el año 2017, $ 3.755.920,00 mensuales de enero a marzo, $ 3.460.812,00 mensuales de abril a diciembre y $ 3.264.300,00 en el mes de enero de 2018. Añade que la demandante prestó sus servicios personales en los consultorios de la demandada, con equipos, instrumentos o elementos de propiedad de la entidad demandada.

Precisa que a la terminación del vínculo contractual a la demandante no le fueron pagadas sus vacaciones ni las prestaciones sociales de ley a las que tiene derecho por sus servicios prestados a la entidad demandada, ni el trabajo suplementario, ni los recargos por dominicales y festivos, según los cuadros de turno mensuales, por lo que el 14 de marzo de 2018 presentó ante la demandada la reclamación de dichas prestaciones, sin embargo, la entidad mediante oficio N°02438 del 28 de marzo de 2018 negó lo pretendido al considerar que la demandante no ha sido trabajadora subordinada en ninguno de los cargos de planta de la institución. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2018-00285-01 Demandante: Natalia Truque Muñoz Demandado: Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 4 Fundamentos de derecho – normas violadas y concepto de vulneración. Expone como vulnerados los artículos 1, 2, 6, 13 y 53 de la Constitución Política de Colombia, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y los artículos 35, 37, 39, 40, 42, 45, 46, 47, 48, 58, 59, 60 del Decreto 1042 de 1978, por cuanto aduce que las autoridades están instituidas para proteger a las personas en su vida, honra, bienes, etc., quienes gozan de los mismos derechos, libertades y oportunidades, además de que dichas normas consagran las prestaciones sociales mínimas (cesantías, intereses a las cesantías, primas de navidad, servicios, de vacaciones, las vacaciones compensadas en dinero, la bonificación por servicios prestados, etc.) a que tienen derecho los empleados públicos de esa entidad, los cuales se desconocen o se transgreden al ocultar una verdadera relación laboral, bajo ropaje de órdenes de prestación de servicios precisamente para no reconocerlas ni pagarlas a la contratista.

Refiere que la existencia de dicha relación de trabajo derivada de la configuración de un contrato a término indefinido, genera de por sí una serie de derechos y acreencias consagrados en el Decreto 1042 de 1978, tales como el derecho a percibir los recargos por el trabajo nocturno y por los dominicales y festivos, el derecho a disfrutar de sus vacaciones por cada año de servicio en los términos de ley, al pago de la correspondiente prima de servicios en las proporciones y términos establecidos, el auxilio de cesantía el cual debió ser anualmente consignado en un fondo de cesantías y sus intereses, la indemnización por la terminación del contrato sin justa causa, entre otros.

Contestación de la demanda. E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia.4 Dentro del término de traslado la entidad contestó la demanda, oponiéndose a cada una de las pretensiones formuladas en la demanda, por considerar que las mismas son improcedentes e infundadas. Refiere que nunca existió una autentica relación laboral pues la demandante prestó sus servicios a favor de la hoy demandada E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios por medio y con ocasión a varias órdenes de prestación de servicios profesionales que también aquella suscribió, pues los mismos se suscribieron en pleno cumplimiento de los estándares normativos contemplados en la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y demás normas concordantes y complementarias.

Considera que el acto administrativo demandado goza de pleno vigor legal, en cuanto a su contenido y fundamento, dado que la demandante nunca fue empleada ni funcionaria de la E.S.E. Hospital Departamental Universitario del 4 Archivo digital Samai. Índice 15. Link Expediente. Cuaderno Principal 1. 01C.Principal 1 folio 1 a 118.pdf. Folios 107-117 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2018-00285-01 Demandante: Natalia Truque Muñoz Demandado: Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 5 Quindío San Juan de Dios, ya que su relación siempre estuvo supeditada y devino de la ejecución de varios contratos estatales y en ese sentido son aquellas entidades las llamadas a responder por las supuestas acreencias laborales adeudadas.

Señala que las necesidades de prestación del tan fundamental servicio público de salud obligaron a la E.S.E hoy demandada a optar por las modalidades de contratación pública desarrolladas, tales como las ordenes de prestación de servicios profesionales; lo anterior a causa de la públicamente conocida, deficiencia y precariedad de la planta de personal con que cuenta la institución, que obliga, en pro de no paralizar la prestación del fundamental servicio de salud, a contratar suministro de personal calificado, en utilización de los medios legales dispuestos en el ordenamiento jurídico para tal fin.

Propuso las siguientes excepciones: - Inexistencia de una verdadera relación laboral: Refiere que la demandante durante el periodo referido en la demanda, prestó sus servicios a través de órdenes de prestación de servicios profesionales que suscribió directamente con la entidad demandada, contratos en cuya ejecución y en la prestación de los servicios contratados en manera alguna la entidad ejerció subordinación sobre la demandante, nunca fue objeto de llamados de atención y nunca fue disciplinada, al margen de que jamás fue obligada a realizar sus labores de determinada manera, pues siempre abordó los pacientes con plena autonomía y acatando en forma exclusiva su preparación académica. -Incumplimiento contractual: Arguye que la conducta asumida por la demandante consistente en haber dado por terminado expresamente de forma intempestiva y unilateral la orden de prestación de servicios 281/2018, siete meses antes del cumplimiento del plazo fijado para la ejecución de la misma, se erige como un claro incumplimiento al pacto contractual celebrado entre ésta y la entidad, y, por tanto, será sujeto de la sanción pecuniaria prevista en dicho acuerdo. -Buena fe: Señala que la entidad siempre actuó en pleno cumplimiento de los postulados de la buena fe entendida esta como el obrar con lealtad, con rectitud, de manera honesta.

Por lo tanto, dadas las marcadas necesidades para la prestación del vital servicio de salud, se vio en la imperiosa necesidad de acudir a los esquemas de contratación establecidos en la ley para las Empresas Sociales del Estado con la finalidad de suplir por esta vía, la celebración de órdenes de servicios, la carencia de personal suficiente para cumplir cabalmente con el servicio encomendado y que constituye la noble esencia misma de dicha institución que no es otra que la prestación de servicios de salud de calidad a toda la población. - Prescripción de la acción: Precisa que, en caso de prosperar las pretensiones de la demanda, deberán tenerse en cuenta que los derechos que adquiere un trabajador como producto de una relación laboral no son indefinidos en el Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2018-00285-01 Demandante: Natalia Truque Muñoz Demandado: Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 6 tiempo, sino que prescriben tres años después de haberse causado o adquirido.

La prescripción implica la pérdida del derecho por parte del trabajador y la cesación de la obligación por parte del empleador, puesto que se pierde la oportunidad para reclamar. La sentencia apelada 5 El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia, profirió sentencia de primera instancia el 29 de junio de 2022, en la que indicó que obran pruebas suficientes que permiten establecer que la vinculación por contrato de servicios ejecutada por la demandante como enfermera profesional, en realidad correspondió a una relación laboral ya que dan cuenta de la prestación personal de sus servicios, la continua dependencia y subordinación de la trabajadora con la entidad demandada, lo cual habilita a restablecer sus derechos conforme a la sentencias de unificación emitidas por el Consejo de Estado sobre la materia.

Hizo referencia a la regulación normativa del contrato de prestación de servicios contenida en la Ley 80 de 1993, para indicar que son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad.

Arguye que una de las características del contrato de prestación de servicios es la temporalidad de su vigencia y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado, es decir el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. Sin que le esté permitido a la entidad emplear dicha modalidad contractual para el ejercicio de funciones de carácter permanente.

Cita las reglas jurisprudenciales por el Consejo de Estado para resolver las controversias relativas al reconocimiento de la relación laboral con el Estado (contrato realidad), mediante la sentencia de unificación CE-SUJ 25 de 25 de agosto de 2016 y sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, concluyendo que para que se determine la existencia de un contrato realidad, debe estar plenamente acreditado la existencia de los tres elementos de la relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, de manera permanente, la remuneración respectiva y la subordinación y dependencia en el desarrollo de una actividad; los cuales deben reclamarse dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, siendo los aportes para pensión imprescriptibles.

Sustenta que las pruebas testimoniales rendidas por los señores Fernando Benavidez Escobar, Luz Stella López Echeverry y Alexander Varona Álzate, permiten establecer que la demandante prestó sus servicios como enfermera jefa en el servicio de urgencias en la E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío, en el periodo comprendido entre 01 de septiembre de 2016 al 31 5 Archivo digital Samai.

Gestión en otras Corporaciones. Índice 23 Samai. Sentencia Primera Instancia Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2018-00285-01 Demandante: Natalia Truque Muñoz Demandado: Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 7 de enero de 2018, que dicha actividad se desarrollaba por turnos, que eran asignados por el jefe de enfermería del hospital.

Precisa que las declaraciones fueron consistentes al afirmar que la función de enfermera jefe no es autónoma, bajo ninguna circunstancia en dicha entidad, ya que deben acatar todos los lineamientos de los médicos tratantes y si advierten alguna novedad, es imperativa registrarla y comentarle al médico de turno. Adicionalmente, resaltaron que en la prestación del servicio no es posible señalar el lugar o forma cumplirlo, ya que era imperativo sujetarse a los horarios establecidos por la jefe o coordinadora de departamento; y no era posible sustituir un turno por otro y debía tener presencia en el área respectiva.

Refiere que igualmente señalaron que en la planta de personal del hospital si se encuentra el cargo de enfermera jefe, pero que las personas que lo ocupan laboran en el área administrativa, asimismo, indicó que frente al interrogatorio de parte rendido en el proceso por la señora Natalia Truque Muñoz, ésta expuso que, durante la prestación de sus servicios como enfermera jefa, siempre recibió órdenes; y las cumplía tal cual las emitían los médicos tratantes de los pacientes a su cargo, y que durante el tiempo que prestó sus servicios recibió varios de llamados de atención en forma verbal por parte del Coordinador del Servicio de Urgencias, el Doctor José Isaac Mosquera Ochoa; que en promedio trabajaba 250 horas mensuales, por lo que debía dedicarse exclusivamente a la prestación de servicio en el hospital demandado; y por último que para efectos de cambiar los turnos de trabajo debía contar con autorización previa.

Adujo que de las pruebas practicadas se puede determinar que la señora Natalia Truque Muñoz prestó de manera personal sus servicios como enfermera jefa a la E.S.E., Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios Del Quindío, por cuya labor recibía una contraprestación a título de honorarios. Indica que no existe prueba que permita establecer que la demandante tuviese la potestad o autonomía de ejecutar sus funciones con independencia y libertad, por el contrario, de acuerdo con los mismos contratos suscritos con la entidad, debía ejecutar sus actividades conforme a lo dictaminado por los médicos tratantes del hospital, llevar un registro de todo acto ejecutado, rendir informes periódicos, velar por que a los pacientes que se encontraban en el servicio de urgencias recibirán el manejo terapéutico dispuesto por el médico tratante, diligenciar las historias clínicas, aplicar los medicamentos; asimismo, debía sujetarse a un cuadro de turnos que era establecido por una jefe de enfermeros coordinadora y el coordinador del servicio de urgencias.

Menciona que en relación con el elemento subordinación continuada, se considera que se encuentra plena y suficientemente probado en el plenario. Lo indicado emerge de que la función de enfermera profesional era supervisado y dirigido por los profesionales de planta de la entidad, esto es, los coordinadores del área de urgencias (enfermera coordinadora de jefes) y médicos tratantes, Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2018-00285-01 Demandante: Natalia Truque Muñoz Demandado: Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 8 quienes señalaban las necesidades y acciones que se requerían dentro de la entidad; indican el lugar en donde se requería su actuación, se estableció un horario obligatorio y el modo de ejecutar la acción profesional, ya que la función de enfermería proporcionada por la demandante debía sujetarse a lo que señalaran los médicos tratantes, de ello dan cuenta las declaraciones rendidas, todo ello lógicamente en las instalaciones de la entidad y con los elementos que les suministraban.

La demandante exclusivamente ponía de su propia cuenta su uniforme, pero todos los elementos para ejecutar sus acciones profesionales indispensables para la atención médica eran dotación del hospital. Sustenta que las pruebas practicadas permiten establecer que no existió interrupción en la relación sostenida por la demandante con la demandada desde el día 01 de septiembre de 2016 hasta el 31 de enero de 2018, es decir, que amerite la valoración de la prescripción de un periodo laboral determinado no reclamado.

La continuidad, dependencia y subordinación de los servicios brindados por la señora Natalia Truque Muñoz se encuentra plenamente probados. La repetitiva contratación evidencia la necesidad de la presencia permanente de la trabajadora y de la profesionalidad supervisada que proporcionaba al servicio de salud requerido en la entidad, lo cual desdibuja una relación contractual autónoma e independiente, como lo sería un contrato de prestación de servicios.

Así las cosas, la a quo declaró la existencia de un contrato laboral entre la demandante y la demandada por el período comprendido entre el 01 de septiembre de 2016 al 31 de enero de 2018, y como consecuencia ordenó a título de indemnización, el pago de un monto equivalente a las prestaciones sociales devengadas por los servidores de planta de la entidad demandada, así como los recargos nocturnos, horas extras, dominicales y festivos laborados por la demandante por el tiempo señalado, así como el pago del valor equivalente a los porcentajes de cotización de pensión, que fueron asumidos por la demandante sin ser de su cargo, negando las demás pretensiones sin impartir condena en costas.

El recurso de apelación. E.S.E Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios6. La parte demandada interpuso recurso de apelación al considerar que es un yerro de la A quo declarar la existencia de una relación laboral entre la demandante y la ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío como quiera que, conforme a la prueba documental obrante dentro del proceso, da cuenta que lo contratado con la demandante constituían actividades todas de profesional liberal, en su ejecución siempre primó su capacidad profesional, idoneidad académica y preparación. 6 Archivo digital Samai.

Gestión en otras Corporaciones. Índice 26 Samai. RECIBE MEMORIALES ONLINE Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2018-00285-01 Demandante: Natalia Truque Muñoz Demandado: Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 9 Refiere que la demandante nunca fue disciplinada, ni le fue impuesta sanción, multa u otro, jamás se le envió memorando alguno, no se le suministró uniforme o dotación (ver declaración del testigo Fernando Benavides Escobar audiencia de pruebas minuto 0:23:50 y siguientes), prueba está de que nunca fue tratada como una trabajadora subordinada de la E.S.E demandada, cuestión que paso por alto la juez de primera instancia; situación suficiente para derrumbar la sentencia apelada.

Resalta que el tratamiento que el Consejo de Estado le ha venido dando a la situación descrita, relativa a la ausencia de llamados de atención, memorandos y en general acciones de disciplina respecto al contratista; es indicativo que no ha existido subordinación alguna (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, MP. Hernández Gómez Sentencia del 26 de Julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2013-00661-01(4689-14).

Señala que la demandante abandonó unilateralmente y en forma intempestiva la ejecución del último pacto contractual que tenía vigente con la ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, orden de servicios 281/2018, pues a partir del mes de enero de 2018 aquella nunca más volvió a prestar servicios a favor de la entidad, pese a que el plazo contratado era de ocho meses, lo cual constituye una clara muestra de la autonomía y libertad en el cumplimiento de los servicios contratados por la parte actora.

Afirma que resulta desprovisto de todo fundamento la condena en contra la entidad demandada dirigida a reconocer y pagar a la señora Natalia Truque Muñoz a título de indemnización, un monto equivalente a las prestaciones sociales devengadas por los servidores de planta, así como los recargos nocturnos, horas extras, dominicales y festivos laborados por la demandante en el periodo comprendido entre el 01 de septiembre de 2016 al 31 de enero de 2018, cuando, conforme a criterio del Tribunal Administrativo del Quindío, soportado en jurisprudencia del Consejo de Estado, los factores salariales tales como recargos nocturnos; dominicales y festivos, no comprenden o no hacen parte, de la indemnización que a título de restablecimiento del derecho, se otorga en este tipo de casos( Tribunal Administrativo del Quindío, sentencia del 22/04/2021 proceso radicado 63001-3333-751-2015-00174-01, Magistrado Ponente: Juan Carlos Botina Gómez).

Refiere que se incurre en error en la sentencia de primera instancia en lo referente a la condena por concepto de aportes a la seguridad social, cuando en la parte considerativa de la providencia no justificó la condena u orden consistente en pagar a la demandante los aportes que ella hubiese realizado al sistema de pensiones. Precisa que lo anterior resulta contradictorio e implica una doble sanción, pues la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2018-00285-01 Demandante: Natalia Truque Muñoz Demandado: Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 10 hecho existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso el porcentaje que le incumbía como trabajadora.

Finalmente solicita se conceda el recurso de apelación propuesto de tal manera que se absuelva a la entidad o en su defecto se modifique la misma en lo que ha sido desfavorable. Actuación en segunda instancia. Mediante auto del 06 de octubre del 20227, se admitió el recurso de apelación incoado y se ordenó correr traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión y emitieran concepto respectivamente.

Alegatos de conclusión en segunda instancia. Parte demandante y demandada8. No se pronunciaron en dicha oportunidad. Concepto del Ministerio Público9. El Procurador Trece (13) Judicial (II) Administrativo, sostuvo que la demandante nunca tuvo una relación laboral con la entidad demandada mientras fue contratista de prestación de servicios, pues no se configuró el elemento subordinación, toda vez que, a pesar de las declaraciones vertidas en el plenario, las cuales dan cuenta del cumplimiento de un horario, esto sólo constituye un indicio de la dependencia, toda vez que dicha situación puede encontrarse en una relación de coordinación. Considera que la actora gozaba de autonomía para desarrollar sus labores y, por ende, se deben negar las pretensiones de la demanda.

Para sustentar su decisión hizo referencia a la naturaleza del vínculo contractual con la E.S.E, indicando que en principio no se le pueden reconocer prestaciones salariales y sociales a los contratistas de prestación de servicios, ya que, por normativa laboral, la carga prestacional debe derivarse de un vínculo laboral, que el contrato de prestación de servicios no genera, tal como lo consagra la ley 80 de 1993, en el artículo 32 numeral 3º, inciso 3º.

En otras palabras, las prestaciones sociales y salariales no se pueden generar en un contrato de prestación de servicios (Numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993), salvo que se demuestren los elementos propios de una relación laboral, esto es, subordinación, horario y contraprestación. Hizo referencia a la diferencia entre el elemento subordinación y coordinación e indicó que en palabras del Consejo de Estado para demostrar la subordinación 7 Archivo digital Samai.

Índice 8. Auto admite recurso apelación 8 Archivo digital Samai. Índice 15. Al despacho 9 Archivo digital Samai. Índice 14. Concepto Ministerio Público Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2018-00285-01 Demandante: Natalia Truque Muñoz Demandado: Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 11 será necesario que se acrediten una serie de sucesos que giran en torno al contrato, los cuales de manera conjunta llevan a la convicción de este elemento esencial, como por ejemplo las condiciones que se debe ejecutar la labor contratada, el objeto social de la entidad estatal donde se presta el servicio, las necesidades que justifican la contratación, la temporalidad de la prestación del servicio, entre otras.

Afirma que los contratos de prestación de servicios allegados al plenario solo dan cuenta de los puntos de acuerdo entre el Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios y la contratista, pero por sí solos no son prueba suficiente para demostrar el elemento subordinación, toda vez que para configurar la misma la prestación del servicio de la actora debe superar dichos puntos de acuerdo en cuanto a régimen disciplinario, forma de remuneración o cumplimiento de órdenes específicas en relación con capacitaciones, seguridad y condiciones laborales o de otra índole.

Añade que labor de enfermera profesional, es una función técnica que está relacionada con el objeto social de carácter asistencial que desarrolla la entidad demandada, por tanto, se configura la exigencia de la Ley 80 de 1993, en el artículo 32, numeral 3º, inciso 3º, habida cuenta que la administración pública puede acudir a esta modalidad de contratación para vincular personas con conocimientos técnicos que en principio no poseería en su planta de persona.

Lo anterior, sumado a que cada contrato fue suscrito por el término estrictamente necesario, tal como lo exige dicha norma y nunca de manera indefinida. Advera que el hecho que la contratista cumpla un horario, preste sus servicios en la sede física de la entidad y disponga de elementos e insumos que posee la misma, son propios del elemento coordinación inherente a la función administrativa (artículo 209 de la Constitución Política) y por sí solos no son prueba suficiente para configurar un contrato realidad.

Por lo tanto, solicita se revoque la sentencia de primera instancia y se denieguen las pretensiones de la demanda por no demostrarse el elemento subordinación. CONSIDERACIONES FINALES Al tenor del artículo 153 de la Ley 1437 de 201110, esta Sala es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia. Ahora bien, los presupuestos procesales de capacidad para ser parte, capacidad procesal y demanda en forma se encuentran cumplidos. 10 ARTÍCULO 153.

COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2018-00285-01 Demandante: Natalia Truque Muñoz Demandado: Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 12 De otra parte, no se observa irregularidad alguna en el trámite del proceso como tampoco la configuración de causal de nulidad procesal.

En cuanto a la oportunidad de la acción se reitera, que en éste evento no ha operado la caducidad del medio de control comoquiera que la notificación del oficio con radicación N° 02438 del 28 de marzo de 2018, se entiende surtida en la misma fecha al no obrar comprobante de notificación11, por lo tanto, al presentarse solicitud de conciliación extrajudicial el 29 de mayo de 2018, la cual fue celebrada el 16 de julio de 201812, y al presentarse la demanda el 13 de agosto de 201813, es claro que no habían transcurrido cuatro (4) meses.

De otro lado, de acuerdo a la iv) regla jurisprudencial establecida en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas de la caducidad del medio de control - artículo 164, numeral 1, letra e, del CPACA-.

Aclarado lo anterior se procede a emitir sentencia, teniendo en cuenta el siguiente: Problema Jurídico. La Sala encuentra que el problema jurídico a resolver en esta instancia, se circunscribe a dilucidar si se debe confirmar la sentencia de primera instancia mediante la cual se declaró la existencia de un contrato realidad entre la demandante y la E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío, o si, por el contrario, conforme a los argumentos expuestos en el recurso de apelación no se cumple con el elemento de subordinación que haga viable la existencia de una relación laboral de carácter legal y reglamentaria.

De encontrarse acreditados los requisitos para declarar la existencia del contrato realidad, habrá que determinar si procede a cargo de la demandada el pago de recargos nocturnos, horas extras, dominicales, y festivos por el periodo comprendido entre el 01 de septiembre de 2016 al 31 de enero de 2018, y sí procede la condena por aportes a la seguridad social, tal y como lo dispuso la sentencia de primer grado.

Así las cosas, esta Corporación Judicial, en aras de desarrollar el problema jurídico planteado, y los concomitantes, abordará la siguiente temática: i) El contrato de trabajo y la desnaturalización del contrato de prestación de servicios, ii) El principio de primacía de la realidad en las relaciones laborales públicas, iii) Sobre el reconocimiento de las prestaciones sociales que dejaron de percibir como forma de reparación del daño; iv) Sobre la prescripción de las 11 Archivo digital Samai.

Índice 15. Link Expediente. Cuaderno Principal 1. 01C.Principal 1 folio 1 a 118.pdf. Folio 22 12 Archivo digital Samai. Índice 15. Link Expediente. Cuaderno Principal 1. 01C.Principal 1 folio 1 a 118.pdf. Folios 89-90 13 Archivo digital Samai. Índice 15. Link Expediente. Cuaderno Principal 1. 01C.Principal 1 folio 1 a 118.pdf. Folio 91 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2018-00285-01 Demandante: Natalia Truque Muñoz Demandado: Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 13 prestaciones derivadas de la relación laboral con el estado y la imprescriptibilidad de los aportes a pensión, v) Caso Concreto.

En contrato de trabajo y la desnaturalización del contrato de prestación de servicios. El Contrato de prestación de servicios en las entidades estatales se encuentra regulado en el artículo 32, numeral 3º de la Ley 80 de 1993 en los siguientes términos: “Artículo 32. De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación (….) 3o.

Contrato de prestación de servicios Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializado.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. (…)” La Corte Constitucional, en la sentencia C-154 de 199714, al analizar la exequibilidad del citado artículo, expresó claramente las diferencias entre dicho contrato y el contrato de trabajo, así: “Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquel se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales- contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo, se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de la subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente 14 Dr. Hernando Herrera Vergara Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2018-00285-01 Demandante: Natalia Truque Muñoz Demandado: Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 14 a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante en impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de un horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.”.

(Resalta la sala).” Lo anterior significa que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestran los tres elementos que caracterizan una relación laboral, pero de manera fundamental cuando se compruebe la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, independientemente de la denominación jurídica que se le haya dado a dicha relación. Ahora bien, el Consejo de Estado en providencia de fecha 8 de agosto de 2011, Consejero ponente Alfonso Vargas Rincón estableció las características propias del contrato de prestación de servicios, al indicar: “El contrato de prestación de servicios, no genera retribución distinta que los honorarios en él pactados, la entidad estatal lo celebra en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser desarrollada por personas vinculadas a la entidad o cuando requiere de conocimientos especializados para lo cual se han establecido las siguientes características: - El contrato versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores, en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia. - El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad. - La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico o científico, constituye el elemento esencial del contrato. - El contratista dispone de amplio margen de discrecionalidad para la ejecución del objeto contractual, delimitada por el plazo y la realización de la labor. - La vigencia del contrato es temporal.

Su duración debe ser delimitada por el tiempo indispensable para realizar el objeto contractual. - La actividad puede ser desarrollada por una persona natural o jurídica.” De manera más reciente, el Consejo de Estado15 reiteró las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, al señalar: 15 CE, 2 - SUB N A, C.P: Rafael Francisco Suárez Vargas. ocho (8) de marzo de dos mil dieciocho (2018), Rad.

No.: 25000234200020130411701, No. Interno: 2813-16. Apelación sentencia. Contrato prestación de servicios Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2018-00285-01 Demandante: Natalia Truque Muñoz Demandado: Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 15 “… (…) El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.

El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “ Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.

Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios. c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.

En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de qué trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2018-00285-01 Demandante: Natalia Truque Muñoz Demandado: Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 16 sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.

Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración (sic) como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales –contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente”.

Así las cosas, es claro que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad y/o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta. En ambos casos no se admiten los elementos de subordinación ni de dependencia por parte del contratista, y se deben celebrar por el término estrictamente indispensable.

Por lo tanto, para demostrar la desnaturalización del contrato de prestación de servicios, la parte demandante debe comprobar la actividad personal, la permanencia, la continua subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por la duración del contrato; y una retribución del servicio.

El principio de primacía de la realidad en las relaciones laborales públicas. Este tema ha sido objeto de debate al interior de la jurisprudencia del Consejo de Estado, partiendo de la base que en múltiples ocasiones la administración contrata a su personal a través del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, para lo que efectivamente se encontraba facultado de acuerdo Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2018-00285-01 Demandante: Natalia Truque Muñoz Demandado: Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 17 con el Decreto 222 de 1983 “Por el cual se expiden normas sobre contratos de la Nación y sus entidades descentralizadas y se dictan otras disposiciones” y posteriormente mediante el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pero resulta innegable que igualmente el artículo 53 de la C.P., consagra como principios en toda relación laboral el de la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales y el de primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

No obstante lo anterior, la Sala Plena del Consejo de Estado, a través de la providencia radicada IJ 0039 de 2003, dio prevalencia a la norma de la contratación estatal considerando que la contratación de personal para las entidades públicas a través de contratos de prestación de servicios en sí misma no era contraria a derecho porque la Ley 80 de 1993 lo autoriza, incluso en aquellos casos en que las funciones a desempeñar por el contratista sean similares a las del personal de planta y se requieran cuando el número de empleados sea insuficiente para la adecuada prestación del servicio público, por lo que el análisis para determinar si se está en presencia de una verdadera relación laboral debe partir de establecer si entre contratante y contratista existió una relación de verdadera subordinación o si simplemente fue de coordinación. En los apartes más importantes de esta providencia, el máximo órgano de la jurisdicción contenciosa señaló: “En sentencia C-154 de 1.997 por la cual se declaró la exequibilidad del art. 32, numeral 3 ley 80 de 1.993, se expresó que en el evento de que la administración deforme la esencia y contenido natural del contrato de prestación de servicios y se dé paso al nacimiento disfrazado de una relación laboral en una especie de transformación sin sustento jurídico con interpretaciones y aplicaciones erradas, y con lo cual se vulneren derechos de los particulares “se estará frente a un litigio ordinario cuya resolución corresponderá a la jurisdicción competente con la debida protección y prevalencia de los derechos y garantías más favorables del contratista convertido en trabajador en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales”. 5.

Pero, por si lo anterior fuese poco, desde ningún punto de vista puede sostenerse que el contrato de prestación de servicios celebrado por la parte actora con la administración se oponga a derecho, es decir, que se encuentre prohibido por la ley. En efecto, el art. 32 de la L. 80 de 1.993 prescribe: (….) En el aparte transcrito la norma señala el propósito de dicho vínculo contractual, cual es el de que se ejecuten actos que tengan conexión con la actividad que cumple la entidad administrativa; además, que dicha relación jurídica se establezca con personas naturales, bien sea cuando lo contratado no pueda realizarse con personal de planta, lo que a juicio de la Sala acontece, por ejemplo, cuando el número de empleados no sea suficiente para ello; bien sea cuando la actividad por desarrollarse requiera de conocimientos especializados.

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2018-00285-01 Demandante: Natalia Truque Muñoz Demandado: Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 18 Resulta, por consiguiente, inadmisible la tesis según la cual tal vínculo contractual sea contrario al orden legal, pues como se ha visto, éste lo autoriza de manera expresa.

En el caso sub-examine se demostró que la actora se vinculó a la Dirección Seccional de la Administración Judicial de Caldas a través de contratos de prestación de servicios (folios 47 a 55 C.2) con el objeto de desarrollar las actividades que se consignaron en las cláusulas primera y segunda. Y es patente que no resulta contrario al ordenamiento jurídico el cumplimiento de funciones administrativas mediante la celebración y ejecución de tales convenciones.

Las personas que rindieron declaraciones testimoniales en el proceso dan cuenta de la actividad desplegada por la actora y el cumplimiento de labores específicas, las cuales pueden materializarse a través del contrato de prestación de servicios, entre los cuales pueden figurar, entre otros, como lo ha enseñado la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, los de asesoría de cualquier clase, representación judicial, rendición de conceptos, vigilancia y aseo (sent 14 de noviembre/96 Epx 12541).

Y “dicha realidad no configuraría un motivo falso que afectara el acto cuestionado, pues se limita a constatar que objetivamente hubo un contrato de prestación de servicios y que la consecuencia legal de esta relación jurídica es la señalada por el artículo 164 del Decreto 222 de 1..983, reiterado por la nueva ley de contratación estatal (artículo 32, ley 80 de 1.993), que implica la inaplicabilidad de las normas que regulan la situación legal y reglamentaria de los empleados públicos en materia de prestaciones sociales, porque la demandante no lo fue” (sent 14 de noviembre/96 exp. 12541) 6.

Es inaceptable el criterio según el cual la labor que se cumple en casos como aquel a que se contrae la litis, consistente en la prestación de servicios bajo la forma contractual, está subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público por no haber diferencia entre los efectos que se derivan del vínculo contractual con la actividad desplegada por empleados públicos, dado que laboran en la misma entidad, desarrollan la misma actividad, cumplen órdenes, horario y servicio que se presta de manera permanente, personal y subordinada.

Y lo es, en primer término, porque por mandato legal, tal convención no tiene otro propósito que el desarrollo de labores “relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad”; lo que significa que la circunstancia de lugar en que se apoya la pretendida identidad de la relación jurídica derivada del contrato (sitio donde se prestó el servicio) con la situación legal y reglamentaria, carece de fundamento válido.

Son las necesidades de la administración las que imponen la celebración de contratos de prestación de servicios con personas naturales cuando se presente una de dos razones: a.) que la actividad no pueda llevarse a cabo con personal de planta; b.) que requiera de conocimientos especializados la labor (art. 32 L. 80/93). Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad.

Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2018-00285-01 Demandante: Natalia Truque Muñoz Demandado: Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 19 ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita.

Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales. Y es, finalmente, inaceptable, que se sostenga que no existe diferencia entre los efectos de un contrato de prestación de servicios como el del sub-lite y los de una situación legal y reglamentaria con base en que tanto los contratistas como quienes se encuentran incorporados a la planta de personal se hallan en las mismas condiciones.

Y a este yerro se llega porque no se tiene en cuenta cabalmente que el hecho de trabajar al servicio del Estado no puede en ningún caso conferir “el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario: El principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no tiene, adicionalmente, el alcance de excusar con la mera prestación efectiva de trabajo la omisión del cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales previstos para acceder a la función pública que, en la modalidad estatutaria, son el nombramiento y la posesión, los que a su vez presuponen la existencia de un determinado régimen legal y reglamentario, una planta de personal y de la correspondiente disponibilidad presupuestal” (sent C-555/94).

Como lo ha explicado la H. Corte Constitucional son los que se acaban de señalar elementos esenciales o sustanciales sin los cuales no es posible que se dé la situación legal y reglamentaria, ni es factible que se puedan pagar prestaciones sociales a quienes desarrollan la labor ni tampoco sumas equivalentes a ellas, porque, como se indicó, no se reúnen las exigencias ad-sustantiam para que se adquiera la condición de empleado público” 16”.

Posteriormente la Sección Segunda del Consejo de Estado, retomó su postura sobre la materia indicando que, de existir una prestación personal de un servicio, una remuneración y la subordinación o dependencia, existe una verdadera relación de trabajo, por lo que deben prevalecer los principios constitucionales referidos. Al respecto es importante traer a colación, la siguiente providencia, que se transcribe in extenso, dada su riqueza conceptual: “2.1 El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral.

La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

(Inc. 1º) ”. “Art. 125 Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley (…)”. 16 Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P: Nicolás Pájaro Peñaranda. Sentencia del 18 de noviembre de 2003.

Radicación: 17001-23-31-000-1999-0039-01(IJ) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2018-00285-01 Demandante: Natalia Truque Muñoz Demandado: Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 20 De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).

Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, ya sea a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.

Respecto a la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena, traer a colación las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación (subrayas de la Sala). … 2.3 Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios. … Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal. 2.4 Solución judicial a la utilización fraudulenta del contrato de prestación de servicios.

La jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta Corporación han acudido a principios constitucionales en la solución de controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras.

En la práctica, cuando el Legislador utilizó la expresión "En ningún caso generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales" no consagró una presunción de iure o de derecho, que no admite prueba en contrario, puesto que el afectado, como ya se vio, podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar.

El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2018-00285-01 Demandante: Natalia Truque Muñoz Demandado: Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 21 Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.

Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado17. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional, establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.

En sentencia de fecha 18 de noviembre de 200318, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.

No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación” aspecto trascendente que como se anotó requiere ser acreditado fehacientemente, en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia19 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. Posteriormente, en sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, con ponencia del doctor Tarcisio Cáceres Toro, se efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que “para que una persona 17 Ibidem 18 Consejo de Estado – Sala Plena, radicación IJ 0039-01, M.P: Nicolás Pájaro Peñaranda, Demandante: María Zulay Ramírez Orozco. 19 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación No. 68001-23-15- 000-1998-01445-01, referencia No. 02990-05.

C.P.: Tarsicio Cáceres Toro Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2018-00285-01 Demandante: Natalia Truque Muñoz Demandado: Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 22 natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.

Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente. Ahora, muy excepcionalmente se da el caso de los FUNCIONARIOS DE HECHO, donde estos requisitos para el ingreso al empleo no se cumplen satisfactoriamente y cuyas repercusiones en diferentes campos del derecho han sido analizadas; para esta figura es indispensable la EXISTENCIA DEL EMPLEO, lo cual implica que esté previsto en la respectiva PLANTA DE PERSONAL” (negrilla y subrayados originales del texto).

Y en sentencia de 15 de junio de 200620, esta Subsección precisó que “cuando existe contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional”.

(…) “En consecuencia, se reconocerá una indemnización por las prestaciones sociales dejadas de percibir, para cuya liquidación se tomará como base el valor del respectivo contrato u orden de prestación de servicios” (resaltado de la Sala). Recientemente, esta Sección modificó la tesis que reconocía al contratista que lograba demostrar los elementos de la relación laboral las prestaciones sociales dejadas de percibir a “título de indemnización”, considerando que las mismas se otorgan a título de “reparación del daño”, sin que por ello se convierta automáticamente en un empleado público: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.

(…) Por lo anterior, los derechos que por este fallo habrán de reconocerse, se ordenarán no a título de indemnización, como ha venido otorgándose de tiempo atrás, sino como lo que son: el conjunto de prestaciones generadas con ocasión de la prestación del servicio y el consecuente cómputo de ese tiempo para efectos pensionales junto con el pago de las cotizaciones correspondientes, aspectos 20 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “B”, radicación No. 2603-05, C.P.: Jesús María Lemos Bustamante.

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2018-00285-01 Demandante: Natalia Truque Muñoz Demandado: Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 23 éstos que no requieren de petición específica, pues constituyen una consecuencia obligada de la declaración de la existencia de tal relación..21”22 De lo transcrito, se concluye que la posición del Consejo de Estado, privilegia la aplicación de las normas constitucionales sobre protección al trabajo, al trabajador y derechos irrenunciables de éste, garantía dentro de la cual se encuentra el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, posición que es compartida por esta Corporación, toda vez que se está frente a normas superiores que consagran los derechos mínimos que deben gozar todos los trabajadores y por tanto cualquier interpretación que se haga de las fuentes inferiores, deben respetar y guardar coherencia con los artículos 25 y 53 de la Carta Fundamental.

Así las cosas, en aquellos casos que una persona contratada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios logre demostrar que realmente concurrieron durante su vinculación los tres elementos de la relación laboral, esto es, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación, la forma jurídica debe claramente ceder sobre la realidad y por ende deberá ser declarada por el Juez la existencia de la misma, ordenando el pago de las prestaciones causadas y no reconocidas.

Ahora bien, sobre los elementos de subordinación y permanencia en el servicio, cuya existencia debe probarse a efectos de desvirtuar los contratos de prestación de servicios, el órgano de cierre de la jurisdicción señaló: Que la subordinación: “(…) se refiere en términos generales a que le exijan al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo y la imposición de reglamentos (…)”23 y que dicha relación no puede confundirse con la coordinación necesaria para la ejecución y desarrollo eficiente del contrato, en virtud de la cual en casos determinados puede hablarse del cumplimiento de un horario, la recepción de instrucciones por parte de los superiores o la presentación de informes sobre sobre los resultados.

Asimismo, frente a la permanencia y la equidad o similitud el Consejo de Estado ha considerado que su existencia se verifica al determinar que la labor es inherente a la entidad y que existe identidad entre el objeto contractual y las funciones de alguno de los cargos de planta. De manera más reciente el Consejo de Estado24 en sentencia de unificación fijó los criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios, al indicar: 21 Consejo de Estado – Sección Segunda, Sentencia del 19 de febrero de 2009.

Rad. 3074-05. C.P.: Bertha Lucía Ramírez de Páez 22 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección “B”. C.P.: Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia del 01 de julio de 2009. Rad. 47001-23-31-000-2000-00147-01 (1106-08). Actor: José Dolores Orozco Altamar. Demandado: Departamento Nacional de Planeación y Corpes 23 C.E. 2.

Sub A. C.P: William Hernández Gómez., veintisiete (27) de abril de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 68001-23-31- 000-2009-00603-01(4575- 14). Actor: Raúl Archila Pérez Demandado: Municipio de Cimitarra – Santander. 24 C.E.2, C.P: Rafael Francisco Suárez Vargas, nueve (9) de septiembre de dos mil veintiunos (2021). Radicación número: 05001-23-33- 000-2013-01143-01(1317-16) CE-SUJ2-025-21.

Actor: Gloria Luz Manco Quiroz. Demandado: Municipio de Medellín - Personería de Medellín y Otro. Referencia: Sentencia de Unificación por Importancia Jurídica CE-SUJ-025-CE-S2-2021. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2018-00285-01 Demandante: Natalia Truque Muñoz Demandado: Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 24 “… (…)101.

En este sentido, para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial.

Lo anterior, sin perjuicio de otras pruebas que contribuyan a dar certeza sobre la auténtica naturaleza del vínculo laboral subyacente. 2.3.3.2. Subordinación continuada 102. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.25 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23-33-000-2013-00074-01(2200- 16);

C.P. William Hernández Gómez. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2018-00285-01 Demandante: Natalia Truque Muñoz Demandado: Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 25 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,26 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.

A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.

En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral. 2.3.3.3.

Prestación personal del servicio 109. Como personal natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;27 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; 26 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo.

Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. 27 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2018-00285-01 Demandante: Natalia Truque Muñoz Demandado: Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 26 por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.28 2.3.3.4.

Remuneración 110. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado.” En tal sentido, para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, contrarían el término estrictamente indispensable del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar la subordinación continuada, a través de circunstancias como el lugar de trabajo, horario de la labor, la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, prestación personal del servicio y la remuneración. Sobre el reconocimiento de las prestaciones sociales que dejaron de percibir como forma de reparación del daño. La Jurisprudencia modificó la tesis que reconocía al contratista que lograba demostrar los elementos de la relación laboral, las prestaciones sociales dejadas de percibir a “título de indemnización”, considerando que estas son otorgadas a título de “reparación del daño”, sin que por ello se convierta automáticamente en un empleado público.

En referencia a esto, el Consejo de Estado expuso: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.

(…) Por lo anterior, los derechos que por este fallo habrán de reconocerse, se ordenarán no a título de indemnización, como ha venido otorgándose de tiempo atrás, sino como lo que son: el conjunto de prestaciones generadas con ocasión de la prestación del servicio”.29 (…).” Así las cosas, es claro que actualmente, las prestaciones sociales que son reconocidas a las personas que fueron vinculadas mediante contratos de 28 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 29 Consejo de Estado. Sección Segunda, Sentencia del 19 de febrero de 2009. Rad. 3074-05. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2018-00285-01 Demandante: Natalia Truque Muñoz Demandado: Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 27 prestación de servicios y que logran demostrar la existencia de una relación laboral, lo son a título de reparación del daño. Así lo sostuvo de manera reciente el Consejo de Estado30 al indicar: Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”.

Sobre la prescripción de las prestaciones derivadas de la relación laboral con el estado y la imprescriptibilidad de los aportes a pensión. En sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado Consejero Ponente Dr. Carmelo Perdomo Cuéter del veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016) fijó las siguientes reglas: “( ) Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

(:..) A guisa de corolario de lo que se deja consignado, respecto de las controversias relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos 30 CE, 2.SUB "B".

C.P: César Palomino Cortés. Quince (15) de mayo de dos mil veinte (2020). Radicación número: 50001-23-31-000- 2011-00400-01(2220-18). Actor: Hugo Alberto Pérez Pertuz. Demandado: Hospital Departamental de Villavicencio ESE. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2018-00285-01 Demandante: Natalia Truque Muñoz Demandado: Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 28 dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

( )”31 En ese sentido, son claras las reglas jurisprudenciales que fijo el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo que se deben aplicar cuando se reclaman los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional). 31 CE 2.

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 23001-23- 33-000- 2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16 Actor: Lucinda María Cordero Causil Demandado: Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2018-00285-01 Demandante: Natalia Truque Muñoz Demandado: Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 29 Ahora bien, resulta relevante traer a colación el nuevo precedente jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado en sentencia de unificación CE- SUJ2-025-2132, a través de la cual se sentaron las siguientes reglas de unificación en relación con el contrato estatal de prestación de servicios, la relación encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones y aportes al pago de la seguridad social en salud, al señalar: “(…) 3.4.

Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.

La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.

La tercera regla determina que, frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal… (…)” De acuerdo con las reglas de unificación señaladas por la Alta Corporación, el contrato de prestación de servicios debe ser esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia, por lo tanto, se señaló un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda podrá ser flexibilizado de acuerdo a lo que el juez encuentre determinado en el proceso, y en lo que tiene que ver con la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, el Consejo de Estado concluyó que es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.

Así las cosas, esta Sala procederá a analizar el caso concreto con fundamento en lo anteriormente señalado. 32 CE, 2, C.P.: Rafael Francisco Suárez Vargas. nueve (9) de septiembre de dos mil veintiunos (2021). Radicación número: 05001-23-33- 000-2013-01143-01(1317-16) CE-SUJ2-025-21. Actor: Gloria Luz Manco Quiroz. Demandado: Municipio de Medellín - Personería de Medellín y Otro.

Referencia: Sentencia de Unificación por Importancia Jurídica CE-SUJ-025-CE-S2-2021. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2018-00285-01 Demandante: Natalia Truque Muñoz Demandado: Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 30 Caso concreto.

Como quedó señalado en el problema jurídico, debe esta Sala determinar si en el caso bajo estudio concurren los elementos constitutivos de una relación laboral y, por ende, si se logró desnaturalizar la relación contractual celebrada entre la demandante y la E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, para ello a continuación se hará referencia a las pruebas que reposan en el expediente: - Obran los respectivos contratos de prestación de servicios suscritos entre la E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios y la señora Natalia Truque Muñoz33: CONTRATO OBJETO PERIODO N° 731 La contratista se compromete con el Hospital a prestar los servicios de Enfermería Profesional conforme a los requerimientos de habilitación y estándares de acreditación en las diferentes áreas de la E.S.E Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios.

Del 01/09/2016 al 31/12/2016 N° 100 Prestar servicios profesionales de enfermería con el fin de ejecutar actividades de apoyo inherentes a su profesión, en los diferentes servicios requeridos en la institución Hospitalaria. Del 01/01/2017 al 31/03/2017 N° 707 Prestar servicios profesionales de enfermería con el fin de ejecutar actividades de apoyo inherentes a su profesión, en los diferentes servicios requeridos en la institución Hospitalaria.

Del 01/04/2017 al 30/06/2017 N° 1501 Prestar servicios profesionales de enfermería con el fin de ejecutar actividades de apoyo inherentes a su profesión, en los diferentes servicios requeridos en la institución Hospitalaria Del 01/07/2017 al 31/12/2017 N° 281 Prestación de servicios profesionales para realizar actividades de apoyo como enfermero en la E.S.E Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios Del 01/01/2018 al 31/08/2018 -Obra certificación expedida por la E.S.E Hospital San Juan de Dios de Armenia, a través de la cual se constata que la demandante prestó sus servicios de apoyo inherentes a su profesión, en los diferentes servicios requeridos en la institución hospitalaria desde el 01 de septiembre de 2016 al 31 de diciembre de 2017, mediante las órdenes de prestación de servicios N°731 del año 2016, N°100 del año 2017, N° 707 del año 2017, N°1501 del año 201734. -Se aportaron los respectivos cuadros de turnos correspondientes a los meses de septiembre, octubre, noviembre, diciembre de 2016, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, diciembre de 2017, y 33 Archivo digital Samai.

Índice 15. Link Expediente. Cuaderno Principal 1. 01C.Principal 1 folio 1 a 118.pdf. Folios 23-67 y Archivo digital Samai. Índice 15. Link Expediente.CuadernoPruebas EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO 34 Archivo digital Samai. Índice 15. Link Expediente. Cuaderno Principal 1. 01C.Principal 1 folio 1 a 118.pdf. Folios 68-70 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2018-00285-01 Demandante: Natalia Truque Muñoz Demandado: Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 31 enero de 2018 los cuales fueron asignados a la demandante como enfermera jefa de la E.S.E Hospital San Juan de Dios de Armenia35. -Se adjuntó reclamación presentada por la demandante el 14 de marzo de 2018 bajo el radicado N°2018-178-004450-2 ante la E.S.E Hospital San Juan de Dios de Armenia Q, a través de la cual solicitó la declaración de la existencia de una relación laboral, así como el reconocimiento y pago de las acreencias laborales durante todo el tiempo que prestó sus servicios a dicha entidad, desde el 01 de septiembre del 2016 hasta el 31 de enero de 201836. -Se aportó el Oficio N°02438 del 28 de marzo de 2018 proferido por el Gerente de la E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios37 por medio del cual se resuelve la petición presentada por la demandante y se decide negar el reconocimiento y pago de acreencias laborales, indicando que no ha sido trabajadora subordinada de la institución. -Se aportó certificación del 27 de febrero de 2019 expedida por la Oficina de Gestión del Talento Humano de la E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, a través de la cual se indica que la demandante no pertenece ni ha pertenecido a la planta de cargos de dicha institución38. -Mediante audiencia de pruebas celebrada el 04 de junio de 202239 se recepcionó prueba testimonial solicitada por la parte demandante, respecto del señor Fernando Benavides Escobar, la señora Luz Stella López Echeverry y el señor Alexander Varona Álzate, e interrogatorio de parte la señora Natalia Truque Muñoz, en virtud a la solicitud efectuada por la parte demandada, tal y como se describe a continuación: -Declaración testimonial del señor Fernando Benavides Escobar 40: “… (…) PREGUNTADO: Indique por favor su ocupación u oficio.

CONTESTADO: Soy médico general. PREGUNTADO: Indique por favor si conoce a la señora Natalia Truque Muñoz. CONTESTADO: Sí la conozco porque me desempeñe como médico general del servicio de urgencias del Hospital San Juan de Dios de Armenia, donde ella laboraba también como jefe de enfermería. PREGUNTADO: Dígale al Despacho que funciones cumplía la señora Natalia Truque Muñoz en el servicio de urgencias del Hospital San Juan de Dios.

CONTESTADO: La enfermera Natalia Truque era jefe de enfermeras en el servicio de urgencias, entonces tenía que hacer todo lo relacionado con su cargo, relacionaba pacientes, recibir órdenes médicas, cumplir órdenes médicas para el manejo de los pacientes del área de 35 Archivo digital Samai. Índice 15. Link Expediente. Cuaderno Principal 1. 01C.Principal 1 folio 1 a 118.pdf.

Folios 71-84, Archivo digital Samai. Índice 15. Link Expediente.CuadernoPruebas.01C. de pruebas folios 8.pdf. Folios 8-10. 36 Archivo digital Samai. Índice 15. Link Expediente. Cuaderno Principal 1. 01C.Principal 1 folio 1 a 118.pdf. Folio 21 37 Archivo digital Samai. Índice 15. Link Expediente. Cuaderno Principal 1. 01C.Principal 1 folio 1 a 118.pdf.

Folio 22 38 Archivo digital Samai. Índice 15. Link Expediente. Cuaderno Principal 1. 01C.Principal 1 folio 1 a 118.pdf. Folio 118 39Archivo digital Samai. Índice 15. Link Expediente. Cuaderno Principal 1.07. audiencia de pruebas.pdf y 09. Acta audiencia de pruebas.pdf y 12ActaContinuaAudPbas2018-00285.pdf 40 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones.

Índice 23 Samai. Sentencia Primera Instancia. Minuto 0:9:26 a 0:26:58 de la grabación de la audiencia de pruebas que obra en el siguiente enlace: 06. 2018-00285 audiencia de pruebas-20210604_093457-Grabación de la reunión.mp4 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2018-00285-01 Demandante: Natalia Truque Muñoz Demandado: Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 32 urgencias en observación, reanimación, estar pendiente de los cambios en los manejos de los pacientes, en las rondas con médico general y médicos especialistas, cumplir como todas las órdenes que se llevaban a cabo para el manejo de los pacientes.

PREGUNTADO: Dígale al Despacho si la señora Natalia Truque debía cumplir algún horario de trabajo, en caso afirmativo nos dirá cuál era ese horario. CONTESTADO: Si ella tenía que cumplir horario de trabajo de acuerdo con el cuadro de turnos que se le asignaba para el mes, pues había turnos de 18 horas, podía ser en la mañana, en la tarde o en la noche, era muy variable.

PREGUNTADO: Quien establecía ese cuadro de turnos. CONTESTADO: En el servicio de urgencias del Hospital San Juan de Dios, una enfermera jefa de ellas era la que realizaba el cuadro de turnos, pero no recuerdo bien, igual el encargado del servicio de urgencias como tal, era el Doctor Isaac Mosquera en conjunto con la jefa Carolina, eran los que asignaban las funciones de los enfermeros.

PREGUNTADO: Sabe usted si la enfermera Natalia Truque tenía autonomía, independencia para ejercer sus funciones como enfermera profesional o recibía órdenes e instrucciones para ejecutar sus funciones. CONTESTADO: No. Ella debía realizar las funciones que se le delegaban, las ordenes médicas de medicina general, de especialistas, también de los coordinadores del servicio, recibía órdenes de varias dependencias PREGUNTADO: De quien recibía esas órdenes, le puede explicar al Despacho: CONTESTADO: De mi parte, nosotros en medicina general, nosotros iniciamos el manejo de los pacientes, entonces indicamos el manejo que se debe llevar a cabo, la enfermera jefe tiene que verificar que se lleve a cabo por los auxiliares de enfermería que si se hayan administrado los medicamentos, que si se lleve a cabalidad todo ese manejo que se indicó, la toma de exámenes, el traslado a piso, el traslado a exámenes complementarios, fuera de eso, cuando se pasa a la ronda con especialistas, ellos también dan unas órdenes, puede ser cambiar un manejo, cambiar un medicamento, trasladarlo a piso, darle salida, las enfermeras jefe son las que tiene que verificar que todo ello se lleva a cabo.

PREGUNTADO: Tenía alguna dependencia la señora Natalia Truque, como Director del servicio de urgencias o Coordinador del servicio de urgencias. CONTESTADO: Ella tenía varias dependencias, podía estar en el área de reanimación, en el área de observación, en el área de consulta general. PREGUNTADO: Dígale al Despacho si usted como médico general del servicio de urgencias también le daba órdenes e instrucciones a la señora Natalia Truque Muñoz.

CONTESTADO: Si claro. Nosotros iniciamos la atención primaria del paciente y las ordenes médicas de nosotros debían hacerse cumplir, entonces sí recibía órdenes mías. PREGUNTADO: Sírvase indicar qué tipo de órdenes le daba usted. CONTESTADO: Ordenes para iniciar manejo de pacientes, como iniciar paso de medicamentos, ubicar paciente en el área del servicio de urgencias, utilización de equipos de la institución si hay necesidad de monitorear al paciente, si hay necesidad de canalizar al paciente, traslado al servicio de remisión, salida del paciente.

PREGUNTADO Sírvase indicar si la señora Natalia Truque Muñoz requería ausentarse temporalmente de su sitio de trabajo, tenía que pedirle permiso a alguien o ella lo podía hacer de manera autónoma. CONTESTADO: No. Ella tenía que pedir permiso porque el servicio tiene que tener la enfermera jefe del área encargada todo el tiempo, entonces no puede quedar sola tampoco, entonces si tiene que pedir permiso para ausentarse y para que alguien la cubra también. PREGUNTADO: Dígale al Despacho si este servicio de enfermería en el área de urgencias del Hospital San Juan de Dios funciona las 24 horas del día, en jornada nocturna, sábados, domingos y días festivos.

CONTESTADO: El servicio de urgencias tiene que tener enfermera jefe las 24 horas al día. Los 7 días de la semana, pues son las que hacen cumplir las órdenes médicas a cabalidad, entonces siempre Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2018-00285-01 Demandante: Natalia Truque Muñoz Demandado: Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 33 debe haber una enfermera jefe.

PREGUNTADO: Ese servicio de enfermería en el área de urgencias es ocasional, es transitorio o es permanente. CONTESTADO: No, es permanente. PREGUNTADO: Cuando terminaban la jornada laboral la señora Natalia Truque era reemplazada por otra inmediatamente, o había que esperar, o como era. CONTESTADO: Ella siempre tenía que hacer una entrega de turno, entonces tienen que entregar, hay x cantidad de pacientes, se tienen que informar los diagnósticos, los manejos que tienen, es decir, si están pendientes de exámenes, procedimientos, y la enfermera que llega al turno tiene que tener claro todo lo que recibe.

Obviamente si la enfermera que ingresa turno llega por ejemplo una hora tarde, a la otra enfermera le toca esperar a que llegue ella porque no puede dejar el servicio solo, entonces siempre tienen que estar acopladas. PREGUNTADO: Recuerda Doctor Fernando en qué fecha fue vinculada al Hospital San Juan de Dios la señora Natalia Truque.

CONTESTADO: Exactamente no sé. Yo recuerdo que yo empecé a trabajar en el mes de octubre de 2015, ella ingresó más o menos un año después, en el mes de septiembre o octubre del 2016, pero exactamente la fecha no la tengo clara. PREGUNTADO: De pronto recuerda la fecha de desvinculación y la fecha por la cual se desvinculó de la entidad.

CONTESTADO: Yo me desvinculé del Hospital San Juan de Dios a finales de 2017, sé que ella se desvinculó pocos meses después, como a comienzos del año 2018, el motivo, pues las condiciones laborales, ya que un contrato de prestación de servicios no es una contratación digna para todo el trabajo que ello acarrea. PREGUNTADO: Sabe usted si el Hospital San Juan de Dios tiene enfermeras profesionales en su planta de personal.

CONTESTADO: Si sé que hay enfermeras profesionales de planta, y hasta el momento en que yo trabajé en el hospital en e l servicio de urgencias, hasta donde tenía claro no había enfermeras de planta, sé que había en áreas administrativas y en áreas de hospitalización, pero en el área de urgencias hasta donde yo sé, no había enfermeras de planta hasta el momento en que yo trabaje.

PREGUNTADO: Cuéntele por favor al Despacho si usted tiene algún tipo de reclamación o demanda en contra del Hospital y porque motivo. CONTESTADO: Si tuve una reclamación contra el Hospital San Juan de Dios por el mismo motivo, por una contratación por prestación de servicios a pesar de que no se actuaba en una prestación de servicios como tal, como médico general en el servicio de urgencias.

APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: Indica que atendiendo la respuesta dada por el testigo procede a proponer la tacha de testigo en los términos del artículo 211 del CGP, como quiera que dicha circunstancia puede afectar la imparcialidad del testigo lo anterior, para que sea examinada tal situación con mayor rigurosidad en la valoración del testimonio cuando se dicte la sentencia. PREGUNTADO: Doctor Fernando usted sabe o le consta si de pronto la demandante mientras prestaba le servicio a favor del Hospital San Juan de Dios, podía prestar servicios en favor de otra institución, o lo hacía. CONTESTADO: Sé que por el cuadro de turnos que les realizaban mes a mes, no tenía la oportunidad de trabajar en otro lado, es decir, los horarios que les asignaban en el cuadro de turnos no daban la posibilidad de trabajar en otro lado.

PREGUNTADO: Estas órdenes que usted mencionó que debía llevar a cabo la demandante las realizaban médicos de planta o médicos contratistas. CONTESTADO: Médicos contratistas, porque en realidad todos los médicos generales del servicio de urgencias estábamos contratados por prestación de servicios, los médicos especialistas también. PREGUNTADO: Sabe usted o le consta si a Natalia en el tiempo que prestó el servicio en favor de la institución, aquella fue objeto de llamados de atención CONTESTADO: No. No me constan ningún tipo de llamado de atención. PREGUNTADO: Fue objeto de algún tipo de sanción. CONTESTADO: No me Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2018-00285-01 Demandante: Natalia Truque Muñoz Demandado: Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 34 consta ninguna sanción contra ella tampoco.

PREGUNTADO: Sabe usted si a ella le suministraban algún tipo de calzado, dotación, uniforme por parte de la institución beneficiaria del servicio. CONTESTADO: Que yo sepa, nos les brindaban ni uniformes, ni calzado, ni ningún instrumento para vestirse o realizar sus labores. PREGUNTADO: Cuénteme por favor específicamente como eran las ordenes médicas que se impartían y como ella las debía ejecutar.

CONTESTADO: Nosotros como médicos generales realizamos una atención primaria del paciente donde determinamos el manejo que se debe llevar a cabo, se formulan unos medicamentos, se indica una realización de exámenes complementarios, o imágenes diagnosticas o lo que necesite el paciente, y es la enfermera jefe la que debe verificar que se lleve a cabo todo ello, asignando una auxiliar de enfermería para que administre el medicamento, asignando una camilla, o asignando un camillero para que traslade al paciente al servicio de imágenes diagnósticas, o a laboratorio, o para que lleve las muestras; asimismo, en las rondas que se pasa día a día en el servicio de urgencias, que son constantes, mañana, tarde, noche, ellas tiene su propio cardes de enfermería donde con la jefe Carolina se realizaban las anotaciones de todo lo que estaba pendiente, de todo los que se había realizado y de todo lo que se debía hacer, entonces ellas llevan un registro constante de todo lo que tienen pendiente con el paciente.

PREGUNTADO: Realizaban ustedes como médicos quienes daban las ordenes médicas, algún tipo de direccionamiento, control, vigilancia, inspección, fiscalización, instrucción en la forma en que se debería hacer estás actividades que tenía que realizar la enfermera jefe Truque Muñoz. CONTESTADO: Si claro que sí. Por ejemplo, si un paciente era crítico y necesitaba ingresar al área de reanimación, se le indicaba a la jefe que debía ingresar al área de reanimación, y que debía monitorear al paciente, que se le debía poner x o y catéter, si se le debía poner oxígeno, si se daban indicaciones como tal de procesos que debía llevar a cabo.

La verificación se daba a la hora de revalorar al paciente, pues a nosotros nos tocaba revalorar los pacientes, entonces, si en el momento no estaba el resultado de laboratorio, siempre se buscaba a la jefe para indagar, porque no estaban los resultados de laboratorio, porque no se le ha tomado el examen, o que pasa con el medicamento, siempre se acudía a la enfermera jefe, para seguir el proceso de la atención del paciente” (Negrillas de la Sala). -Declaración testimonial de la señora Luz Stella López Echeverry41.

“… (…) PREGUNTADO: Informe cuál es su ocupación u oficio. CONTESTADO: Tengo título médico cirujano. PREGUNTADO: En la actualidad en donde labora. CONTESTADO: En la Clínica del Café, hasta el 31 de mayo de este año, por motivos de la pandemia hubo recorte de quirófanos y entonces salí yo. PREGUNTADO: Indique por favor si conoce a la señora Natalia Truque Muñoz, y en caso positivo cual es la razón de ese conocimiento.

CONTESTADO: Sí conozco a la señora Natalia Truque Muñoz, y la conocí trabajando en el Hospital San Juan de Dios de Armenia. PREGUNTADO: Dígale al juzgado en qué área se desempeñó ella. CONTESTADO: Sí la conocí trabajando en el Hospital San Juan de Dios, en el servicio de urgencias, el servicio de urgencias tiene varias áreas, es el área de triage donde se clasifican los pacientes para pasarlos a consulta de acuerdo al grado de necesidad del paciente, también el área de observación donde están los pacientes hospitalizados y también en el área de consulta externa.

PREGUNTADO: Recuerda específicamente qué funciones cumplía la señora Natalia Truque en el 41 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. Índice 23 Samai. Sentencia Primera Instancia. Minuto 0:29:11 a 0:45:11 de la grabación de la audiencia de pruebas que obra en el siguiente enlace: 06. 2018-00285 audiencia de pruebas-20210604_093457-Grabación de la reunión.mp4.

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2018-00285-01 Demandante: Natalia Truque Muñoz Demandado: Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 35 servicio de urgencias del Hospital San Juan de Dios. CONTESTADO: Cuando estaba en el servicio de triage ella se encargaba de ayudar con el interrogatorio de pacientes, de tomarle los signos vitales y de dirigirlos al área que les correspondía, ya sea al área de reanimación, al área de observación o al área de consulta para ser atendido por otros médicos.

Y en el área de observación se encargaba de suministrar medicamento, de hacer que las enfermeras auxiliares hicieran las labores indicadas por los médicos especialistas y los médicos generales, ósea que ella obedecía las ordenes de los médicos especialistas y médicos generales, para que las auxiliares de enfermería las llevaran a cabo.

Ella también se encargaba de atender pacientes, y en el área de consulta se encargaba de recibir los pacientes cuando se enviaban a otras dependencias, ya fuera para enviarlos a hospitalización, observación o enviarlos para la casa. PREGUNTADO: Específicamente usted habla de que ella recibía órdenes, de quien recibía órdenes ella para ejecutar sus funciones.

CONTESTADO: Ella recibía órdenes de su jefe inmediato que en ese caso era el Doctor José Isaac Mosquera que es el mismo médico coordinador de urgencias. Y de la Jefe Carolina que era la Jefe Coordinadora de enfermería, y además de todos los médicos generales de turno que se encontraban con ella trabajando. PREGUNTADO: Dígale al Despacho si la señora Natalia Truque debía cumplir algún horario de trabajo o ella podía acudir cuando quisiera y cuando pudiera al Hospital San Juan de Dios para realizar sus labores.

CONTESTADO: En el Hospital San Juan de Dios hay una organización muy buena a través del cuadro de turnos, entonces la jefe tenía un cuadro de turnos asignado por la jefe Carolina, con el visto bueno del Doctor Mosquera, y ella asistía por decir algo, hoy, tenía turno de 6 horas por ejemplo, tenía que entrar a las 7 en punto, debía empezar sus labores hasta la 1 de la tarde, o si el turno se lo asignaban de 12 horas, entonces tenía que llegar a las 7 en punto a trabajar hasta las 7 de la noche, incluso un poquito más porque la entrega de turnos es hasta las 7, es decir, salían un poquito más tardecito.

O de 18 horas. Entonces hacían la tarde y la noche o la noche y la mañana, según las necesidades del servicio, y pues el turno se debía cumplir a cabalidad, no se podía salir del turno ni podía llegar tarde, ni podía irse antes del turno, tenía que cumplir el turno asignado, con el horario asignado, y las funciones asignadas, ya que se desempeñaba en varias áreas del urgencias, entonces por ejemplo le tocaba hoy observación y/o al otro día en triage, o en el área de consulta, entonces ella cada día tenía que cumplir un horario y una función, de acuerdo con lo que ordenara la jefe carolina con el visto bueno del doctor Mosquera que es el Coordinador de urgencias de ese momento.

PREGUNTADO: Doctora y quien establecía esos cuadros de turnos. CONTESTADO: Los cuadros de turno los hacían de acuerdo con las necesidades del servicio, me explico, por ejemplo, cuando había aspmet salud pues había afluencia de pacientes, entonces se asignaban los turnos de acuerdo a esas necesidades, si de pronto asmet salud se retiraba del contrato de salud con el Hospital San juan de Dios, entonces podían cambiar las condiciones de la asignación de turnos, por ejemplo si necesitaban la jefe 12 horas, la ponían 12 horas o si había menos afluencia de pacientes le modificaban los turnos, entonces los turnos siempre los hacía la jefe Carolina de acuerdo a las necesidades del servicio, pero eran siempre verificadas por el doctor Isaac Mosquera que era el Coordinador.

PREGUNTADO: Doctora usted como médico general que también laboró para el Hospital san Juan de Dios, díganos si usted también laboró en alguna ocasión días domingos, días festivos, jornada nocturna. CONTESTADO: Si por que como le digo, los cuadros de turno se elaboraban de acuerdo a las necesidades del servicio, entonces allá no importaba que fuera domingo, festivo o fuera de día o de noche, usted iba a trabajar el día Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2018-00285-01 Demandante: Natalia Truque Muñoz Demandado: Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 36 que le pusieran el turno, tanto la jefe como los otros médicos generales no importaba el día asignado, ese día tenía que trabajar.

PREGUNTADO: Tiene conocimiento usted si la señora Natalia Truque también laboraba horas extras, nocturnas, dominicales festivos. CONTESTADO: Por supuesto que sí. Pues si le tocaba hacer tarde noche, ahí van incluidas esas horas, o si era noche, por supuesto que eran esas horas, o si iba en domingo o en festivo, pues claro que se le generaban esas horas.

PREGUNTADO: El Hospital San Juan de Dios le reconoció los recargos por trabajos dominicales y días festivos a la señora Truque Muñoz. CONTESTADO: No porque al igual que ella nosotros teníamos un contrato de prestación de servicios, y las horas se pagaban por igual, fuera de noche, domingos o festivos. PREGUNTADO: La señora Natalia como fue vinculada al Hospital.

CONTESTADO: Todos teníamos contratos de prestación de servicios y se nos asignaban unas horas que debíamos cumplir en los días y el horario que ellos dijeran, y cumpliendo las funciones que ellos dijeran. PREGUNTADO: Sabe usted en qué fecha inició las labores la señora Natalia Truque en el Hospital San Juan de Dios. CONTESTADO: Ella creo que estuvo desde agosto o septiembre del año 2016.

PREGUNTADO: Recuerda usted en qué fecha se desvinculó. CONTESTADO: En enero de 2018. PREGUNTADO: Sabe usted si el servicio de enfermería del Hospital funciona las 24 horas del día, en jornada nocturna, días festivos. CONTESTADO: Claro. Por supuesto, En los Hospitales el sistema de salud no para, es 24/7 365 días al año, allá se trabaja de día y de noche.

PREGUNTADO: Cuando terminaba la jornada laboral la señora Truque, recibía el turno otra persona, o podía esperar. CONTESTADO: Si por ejemplo a las 6 de la noche terminaba el turno, a esa hora la otra persona debía recibirle a ella el turno, a quien le debía indicar el procedimiento de cada paciente, por lo que podía demorarse hasta 50 minutos entregando el turno dependiendo la cantidad de pacientes que hubiera.

Si estaba en triage era más sencillo, púes solo se indicaba quienes estaban pendientes de consulta. PREGUNTADO: Doctora, que tipo de órdenes o instrucciones le impartía usted como médico general a la señora Natalia Truque en el servicio de urgencias del Hospital San Juan de Dios. CONTESTADO: Por ejemplo, la indicación de hospitalizar un paciente, canalizarlo, la medicación que debía suministrarse, o toma de exámenes como rayos x, o tomografía o remisión al internista, entonces ella se encargaba de hacer cumplir esas órdenes.

PREGUNTADO: Tiene usted conocimiento si el Hospital San juan de Dios tiene enfermeras profesionales en su planta de personal. CONTESTADO: Sí claro. Allá existe enfermera profesional como era la jefe de enfermeras, como la jefe Natalia Truque y otras enfermeras que conozco y auxiliares de enfermería. PREGUNTADO: Doctora le pregunto si en la planta de personal hay enfermeras profesionales.

CONTESTADO: Sí en la parte administrativa hay enfermeras, pero son muy antiguas. PREGUNTADO: Cuéntele por favor al Despacho si usted ha iniciado algún tipo de reclamación en contra de la E.S.E Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, y porqué motivos. CONTESTADO: Si yo también demandé al Hospital San Juan de Dios y demandé porque consideré primero que era un despido injustificado, y segundo, para reclamar mis prestaciones sociales.

APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: Indica que atendiendo la respuesta dada por el testigo procede a proponer la tacha de testigo en los términos del artículo 211 del CGP, como quiera que dicha circunstancia puede afectar la imparcialidad del testigo lo anterior, para que sea examinada tal situación con mayor rigurosidad en la valoración del testimonio cuando se dicte la sentencia. PREGUNTADO: Porqué manifiesta usted que a la señora Natalia Truque se le dio por terminado la relación de trabajo que tenía con el Hospital San Juan de Dios, cuando obra dentro del expediente prueba de que aquella renunció Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2018-00285-01 Demandante: Natalia Truque Muñoz Demandado: Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 37 voluntariamente a su contrato de prestación de servicios, y manifestó razones distintas a las que usted dice que ella le comunicó vía telefónica.

CONTESTADO: Pues yo lo único que sé es que ella salió en esa fecha, pues ella me llamó llorando. PREGUNTADO: Usted estaba presente cuando a Natalia se le dio por terminado el contrato con el Hospital San Juan de Dios. CONTESTADO: No. Yo no estaba presente porque yo ya no trabajaba allá”. (Negrillas de la Sala). -Interrogatorio de parte de la señora Natalia Truque Muñoz 42: “… (…) PREGUNTADO: Informe cuál es su profesión, ocupación u oficio.

CONTESTADO: Soy enfermera profesional. PREGUNTADO: Por favor coméntele al Despacho su durante el tiempo que usted prestó servicios al Hospital san Juan de Dios fue objeto de algún tipo de sanción. CONTESTADO: Llamados de atención sí. No de tipo escrito sino verbales. De hecho, uno de los motivos que me impulsó a salir de la institución fue ese.

Porque la relación que llevábamos con el Doctor Mosquera, no era muy amena, la forma en la que se dirigía a nosotros era muy incómoda, entonces en la época de noviembre diciembre de 2017 tuve una reunión en el Departamento de Enfermería con la jefe Liliana y con la jefe Carolina, donde puse en conocimiento de ellas las inconsistencias que me parecía se estaban presentado en el servicio y el desacuerdo que tenía en cuanto a la forma como él se dirigía al personal de enfermería, la forma como nos impartía ordenes en el manejo de los insumos del servicio, entre otras cosas.

PREGUNTADO: A usted le suministro algún tipo de dotación en la E.S.E Hospital para prestar el servicio. CONTESTADO: No señor. Yo no recibía ni uniformes, ni zapatos ni nada de lo que recibía por ejemplo el personal de planta, que, si recibía uniformes, zapatos, entre otros. PREGUNTADO: Usted recuerda cuántas enfermeras de planta había en el Hospital.

CONTESTADO: En el momento en que yo estaba era el personal no asistencial sino administrativo, ósea la jefe del departamento que era la jefe Liliana, algunas jefes que eran de unas dependencias especiales, pero todas de tipo administrativo, y personal auxiliar de enfermería tenía un porcentaje de planta. En mi época transcurrió un rumor de que se iba a hacer un concurso para enfermeras de planta, pero mientras yo estuve ahí nunca se hizo.

PREGUNTADO: Cuéntele al Despacho si era posible que usted realizara algún tipo de cambio de turno, mientras estaba prestando servicios allí en la institución. CONTESTADO: Cambios de turno si se podían hacer, pero debía tenerse una autorización previa y yo no me podía ausentar del servicio como tal. Eso se tenía que hacer con un tiempo de anticipación. PREGUNTADO: Cuéntele por favor al despacho si usted mientras prestaba servicios a esta institución, prestaba servicios a otras personas o entidades.

CONTESTADO. No. No señor, solamente trabajaba en el Hospital San de Dios porque el contrato inicialmente trabajaba por unas pocas horas y ya después se incrementó hasta 280 horas, entonces pues me era imposible trabajar en dos partes. PREGUNTADO: Y por cuanto tiempo trabajó por pocas horas. CONTESTADO: Solo en el primer mes. Yo entre en septiembre y después hicieron una modificación a los contratos, y ya después trabajé por más horas.

Incluso llegó un momento en el que nos dijeron que trabajábamos cierta cantidad de enfermeras y que todas debíamos trabajar las mismas horas y se pactó 280 horas, ya después de eso, la carga era demasiado alta y la bajaron a 250 horas”. (Negrillas de la Sala). 42 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. Índice 23 Samai.

Sentencia Primera Instancia. Minuto 0:54:48 a 0:59:09 de la grabación de la audiencia de pruebas que obra en el siguiente enlace: 06. 2018-00285 audiencia de pruebas-20210604_093457-Grabación de la reunión.mp4 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2018-00285-01 Demandante: Natalia Truque Muñoz Demandado: Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 38 -Declaración testimonial del señor Alexander Varona Álzate43: “ ….(….) PREGUNTADO: Informe cuál es su profesión, ocupación u oficio.

CONTESTADO. Soy médico general, actualmente trabajo en la clínica Central. PREGUNTADO: Informe por favor si conoce a la señora Natalia Truque Muñoz. CONTESTADO: Sí señora. Yo conozco a la jefe Natalia, nos conocimos trabajando en el Hospital San Juan de Dios en el área de urgencias. PREGUNTADO: Que tipo de funciones cumplía la señora Natalia Truque en el servicio de urgencias del Hospital San Juan de Dios.

CONTESTADO: Pues la jefe como jefe del servicio de urgencias estaba encargada de dirigir a los auxiliares, ayudarnos con la medicación de los pacientes, administración de medicamentos, verificar que se cumplieran las ordenes médicas, toma de muestras, toma de algunos exámenes especializados, funciones como tal de enfermera profesional.

PREGUNTADO: La señora Natalia Truque tenía autonomía e independencia para ejercer sus funciones como enfermera en el área de urgencias del Hospital o recibía órdenes o instrucciones para ejecutar sus funciones. CONTESTADO: Pues yo recuerdo que tenía la Coordinadora, la jefe Carolina, si mal no recuerdo era la coordinadora de las enfermeras jefes.

PREGUNTADO: Y Carolina le daba órdenes a ella. CONTESTADO: Sí. Sí señor ella era la jefa de la Jefe Natalia. PREGUNTADO: Y de quien más recibía órdenes. CONTESTADO: Del Doctor Mosquera. PREGUNTADO: Quien es el Doctor Mosquera. CONTESTADO. Era el Coordinador del área de urgencias. PREGUNTADO: Las labores las realizaba la señora Natalia Trueque dentro de un horario de trabajo o como era, a qué hora salía, como era el horario de ella.

CONTESTADO: Pues las secuencias de los cuadros de turno, el ingreso de turnos era de 12 horas, 7 de la mañana a 7 de la noche y 7 de la noche a 7 de la mañana. Creo que en algunas ocasiones se permitía hacer medios cuadros, pero lo normal, lo habitual eran cuadros de 12 horas, PREGUNTADO: Quien establecía esos cuadros de turnos. CONTESTADO: Con las jefes, no estoy seguro si con la jefe Carolina, que era la coordinadora del área de urgencias.

PREGUNTADO: Cuando ella requería ausentarse del servicio por cualquier circunstancia, ella le pedía permiso a alguien o ella podía irse de manera autónoma e independiente y regresar cuando quisiera. CONTESTADO: No. Tiene que informase siempre al jefe de área, en el caso de ella a ala jefe Carolina. PREGUNTADO: El servicio de urgencias en el Hospital San Juan de Dios funciona las 24 horas del día. CONTESTADO: Sí. PREGUNTADO: Funciona también los sábados, domingos y festivos.

CONTESTADO: Sí señor. PREGUNTADO: Esos servicios son ocasionales o permanentes. CONTESTADO: Son permanentes. PREGUNTADO: Qué tipo de órdenes e instrucciones le daba usted a la señora Natalia Truque. CONTESTADO: Por ejemplo, cuando hay cambios de antibiótico, iniciar medicamentos, tomar muestras. PREGUNTADO: Cuéntele al despacho si usted ha iniciado algún tipo de reclamación en contra del Hospital San Juan de Dios.

CONTESTADO: Sí señor. PREGUNTADO: Porque motivo. CONTESTADO: El tipo de contratación. APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: Indica que atendiendo la respuesta dada por el testigo procede a proponer la tacha de testigo en los términos del artículo 211 del CGP, como quiera que dicha circunstancia puede afectar la imparcialidad del testigo lo anterior, para que sea examinada tal situación con mayor rigurosidad en la valoración del testimonio cuando se dicte la sentencia. PREGUNTADO: Usted sabe o le consta porque motivo dejo la señora Natalia Truque de prestar servicios en favor 43 Archivo digital Samai.

Gestión en otras Corporaciones. Índice 23 Samai. Sentencia Primera Instancia Minuto 1:01:19 a 1:08 de la grabación de la audiencia de pruebas que obra en el siguiente enlace: 06. 2018-00285 audiencia de pruebas-20210604_093457-Grabación de la reunión.mp Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2018-00285-01 Demandante: Natalia Truque Muñoz Demandado: Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 39 de la institución. CONTESTADO: No, no señor.

PREGUNTADO: Sabe usted o le consta si Natalia Truque fue objeto de algún llamado de atención, de algún tipo de sanción, o en relación con los servicios que prestaba. CONTESTADO: No sé. PREGUNTADO: Sabe usted o le consta si a la señora Natalia Truque le suministraban algún tipo de dotación, uniforme o lago por el estilo. CONTESTADO: No, no señor.

(Negrillas de la Sala). Bajo estos supuestos, previo a realizar la valoración probatoria, se procede a resolver sobre la tacha realizada por el apoderado de la parte demandada E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios frente a los testigos Fernando Benavides Escobar, Luz Stella López Echeverry y Alexander Varona Álzate, al considerar que existe una circunstancia que afecta la credibilidad de los testigos, en cuanto indicaron a través de sus declaraciones que a la fecha han adelantado reclamación administrativa en contra de la demandada.

En tal sentido, en lo que tiene que ver con las circunstancias que afectan la imparcialidad del testigo, el artículo 211 del Código General del Proceso establece lo siguiente: “Artículo 211. Imparcialidad del Testigo. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.

La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso.” Al respecto, encuentra la Sala que si bien los señores Fernando Benavides Escobar, Luz Stella López Echeverry y Alexander Varona Álzate, en su calidad de testigos dentro del presente proceso señalaron el haber adelantado reclamación administrativa en contra de la entidad demandada por razones similares a las del presente caso, lo cierto es que no se conocen los detalles particulares de dichos asuntos, lo que en principio impide establecer si tal circunstancia –por sí sola- afecta su imparcialidad, máxime cuando la prueba testimonial rendida no es, en principio, la única presentada para demostrar el vínculo contractual; por lo tanto, el sólo hecho de haber adelantado reclamación administrativa o incluso tener una demanda similar en esta jurisdicción, no constituye prueba por sí misma, respecto del interés que pueda tener el testigo en el resultado del presente proceso, como quiera que aquellos se pronunciaron bajo la gravedad de juramento, y lo que se les exigió, y en efecto cumplieron, fue explicar la forma en cómo se cumplió la prestación del servicio, en lo que les constara, por parte de la persona contratada, no siendo posible, entonces, rechazar de plano los testimonios, pues los mismos deben ser analizados con mayor rigurosidad44 por parte de esta Corporación para determinar si 44 Artículo 211 C.G.P Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2018-00285-01 Demandante: Natalia Truque Muñoz Demandado: Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 40 efectivamente se evidencia alguna parcialidad o interés indebido o presenta inconsistencias con las demás pruebas que reposan en el expediente, lo cual será analizado más adelante.

Teniendo en cuenta lo anterior, se procede a determinar si en el presente proceso se acreditaron los tres elementos del contrato de trabajo: i) Prestación personal del servicio: En relación con este primer elemento; se encuentra probado a través de los diferentes contratos de prestación de servicios celebrados entre la señora Natalia Truque Muñoz y la E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de armenia45, los respectivos cuadros de turnos aportados46 y conforme a la prueba testimonial recepcionada47, que la demandante prestó sus servicios como enfermera jefe al servicio de dicha entidad, pues de acuerdo con su experiencia profesional, ésta era quien organizaba, dirigía y controlaba a todo el personal de enfermería de la unidad hospitalaria, lo cual indudablemente acredita que fue la demandante quien prestó el servicio de manera personal y de forma ininterrumpida desde el 01 de septiembre del 2016 hasta el 31 de enero de 201848. ii) Remuneración del servicio: Frente al segundo elemento, se tiene que de conformidad con los diferentes contratos de prestación de servicios celebrados entre la señora Natalia Truque Muñoz y la E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de armenia (N°731 de 2016, 100 de 2017, 707 de 2017, 1501 de 2017 y 281 de 2018) 49 se desprende claramente de cada uno de ellos el valor de los honorarios que recibía la parte actora como contraprestación de los servicios prestados en dicha institución en su calidad de enfermera jefe, así: CONTRATO CONTRAPRESTACIÓN N°731 del 01 de septiembre de 2016 $ 6.680.172.oo N°100 del 01 de enero de 2017 $ 11.267.760.oo N°707 del 01 de abril de 2017 $ 10.382.436.oo N°1501 del 01 de julio de 2017 $ 20.764.872.oo N°281 del 01 de enero de 2018 $ 25.779.600.oo 45 Archivo digital Samai.

Índice 15. Link Expediente. Cuaderno Principal 1. 01C.Principal 1 folio 1 a 118.pdf. Folios 23-67 y Archivo digital Samai. Índice 15. Link Expediente.CuadernoPruebas EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO 46 Archivo digital Samai. Índice 15. Link Expediente. Cuaderno Principal 1. 01C.Principal 1 folio 1 a 118.pdf. Folios 71-84, Archivo digital Samai.

Índice 15. Link Expediente.CuadernoPruebas.01C. de pruebas folios 8.pdf. Folios 8-10. 47 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. Índice 23 Samai. Sentencia Primera Instancia. Minuto 0:9:26 a 0:26:58, 0:29:11 a 0:45:11 y 1:01:19 a 1:08 de la grabación de la audiencia de pruebas que obra en el siguiente enlace: 06. 2018-00285 audiencia de pruebas-20210604_093457-Grabación de la reunión.mp4. 48 Ver cuadro de turnos aportado en relación con el mes de enero de 2018, a través del cual se acredita que la demandante prestó sus servicios a la institución con una intensidad horaria de 234 horas en dicha mensualidad (Archivo digital Samai.

Índice 15. Link Expediente.CuadernoPruebas.01C. de pruebas folios 8.pdf. Folio 8). 49 Archivo digital Samai. Índice 15. Link Expediente. Cuaderno Principal 1. 01C.Principal 1 folio 1 a 118.pdf. Folios 23-67 y Archivo digital Samai. Índice 15. Link Expediente.CuadernoPruebas EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2018-00285-01 Demandante: Natalia Truque Muñoz Demandado: Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 41 iii) Subordinación continuada: De acuerdo con este tercer elemento, la Sala encuentra acreditado dentro del plenario que la señora Natalia Truque Muñoz en su calidad de enfermera jefe no prestaba sus servicios de manera autónoma e independiente, por el contrario, debía cumplir estrictamente con las ordenes que le eran impartidas por el coordinador de urgencias Isaac Mosquera y la enfermera jefe de urgencias, ya que eran quienes determinaban los turnos de trabajo de la demandante de acuerdo al respectivo cuadro de turnos que éste mismo elaboraba, debiendo aquella cumplir con la carga horaria que le era asignada, en el lugar señalado, en este caso en las instalaciones del Hospital San Juan de Dios, pues la misma debía prestar sus servicios en el área de urgencias, ya fuera en observación, triage50, emergencias o consulta.

Así mismo, se tiene que la demandante debía cumplir con los lineamientos impartidos por los médicos generales y especialistas, dado que una de sus funciones comprendía la organización, dirección y control del personal de enfermería de la unidad hospitalaria. Lo anterior se constató entre otros, a través de las manifestaciones efectuadas por el testigo Fernando Benavides Escobar 51 en calidad de médico general de la institución para dicha época, toda vez que indicó que la demandante como enfermera jefe tenía que verificar que se llevara a cabo por los auxiliares de enfermería la administración de los medicamentos, toma de exámenes, el traslado a piso, el traslado a exámenes complementarios, o cuando se pasaba a la ronda con especialistas, ejecutar sus órdenes, tales como, como cambiar un manejo al paciente, cambiar un medicamento, trasladarlo a piso, darle salida.

En igual forma, conforme a la declaración testimonial de la señora Luz Stella López Echeverry52 en calidad de médico general, ésta reafirmó lo expuesto, al señalar que la demandante recibía órdenes de su jefe inmediato que en ese caso era el Doctor José Isaac Mosquera que es el mismo médico Coordinador de Urgencias, y de la Jefe Carolina que era la Jefe Coordinadora de Enfermería, y además de todos los médicos generales de turno que se encontraban con ella trabajando, hechos que coinciden con las manifestaciones efectuadas por el testigo Alexander Varona Álzate53quien también concurrió a la declaración en su calidad de médico general de la institución. Al respecto, precisa la Sala que aunque en relación con los testimonios recepcionados existe una tacha efectuada por la demandada, ante la existencia de una reclamación y/o demanda similar a la que aquí se presenta, lo cierto es que la versión rendida por cada uno de los testigos es clara, espontanea, sin 50 El triage es un sistema de selección y clasificación de pacientes en los servicios de urgencia, basado en sus necesidades terapéuticas y los recursos disponibles para atenderlo. 51 Archivo digital Samai.

Gestión en otras Corporaciones. Índice 23 Samai. Sentencia Primera Instancia. Minuto 0:9:26 a 0:26:58 de la grabación de la audiencia de pruebas que obra en el siguiente enlace: 06. 2018-00285 audiencia de pruebas-20210604_093457-Grabación de la reunión.mp4 52 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. Índice 23 Samai. Sentencia Primera Instancia. Minuto 0:29:11 a 0:45:11 de la grabación de la audiencia de pruebas que obra en el siguiente enlace: 06. 2018-00285 audiencia de pruebas-20210604_093457-Grabación de la reunión.mp4. 53 Archivo digital Samai.

Gestión en otras Corporaciones. Índice 23 Samai. Sentencia Primera Instancia Minuto 1:01:19 a 1:08 de la grabación de la audiencia de pruebas que obra en el siguiente enlace: 06. 2018-00285 audiencia de pruebas-20210604_093457-Grabación de la reunión.mp Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2018-00285-01 Demandante: Natalia Truque Muñoz Demandado: Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 42 dubitaciones y guarda coherencia con las demás pruebas que reposan en el expediente, sin que se observe ninguna contradicción en sus manifestaciones, lo cual lleva a colegir que sus declaraciones no son parcializadas y, por lo tanto, la tacha realizada respecto de aquellos por el apoderado de la parte demandada debe rechazarse.

Por otro lado, verificados los cuadros de turnos54 allegados al expediente se observa que la demandante prestó sus servicios en forma regular e ininterrumpida a la E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de armenia, en el mes de septiembre de 2016 con una intensidad horaria de 174 horas, octubre de 2016 un total de 108 horas, noviembre de 2016 con 96 horas, diciembre de 2016 con 19 horas, enero de 2017 un total de 288 horas, febrero 2017 con 264 horas, marzo de 2017 con 288 horas, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre y diciembre de 2017 con un total de 258 horas por cada mensualidad, y enero de 2018 con 234 horas, circunstancia que permite colegir claramente que la demandante debía tener disponibilidad permanente para la prestación de sus servicios, dada la intensidad horaria que manejaba, y de acuerdo a las diferentes jornadas que le eran asignadas dependiendo la necesidad del servicio a través del cuadro de turnos (tarde, corrido, noche).

De la misma forma, vale la pena resaltar que conforme a las funciones que se desprenden de las diferentes órdenes de prestación de servicios55 y bajo las reglas de la experiencia, las labores que realizó la demandante como jefe de enfermería, estaban encaminadas entre otras, a: “5. Reportar todos los informes por escrito e inmediatamente ocurra la situación a reportar. 6.Asistir a todas las rondas asistenciales de enfermería (entrega y recibo de turno) programadas cada día, según las normas de las áreas de Hospitalización y Servicios Ambulatorios en cada jornada durante las 24 horas todos los días del mes, ya que la naturaleza de sus funciones se basa en la programación de actividades de acuerdo a esta ronda, y supervisión del personal.

Deberá recibir y entregar turno paciente por paciente, de modo que se le revise y confronte últimas prescripciones médicas y se verifique estado físico y de conciencia.7. Revisar y asignar la elaboración del censo, dietas.8. Coordinar con el jefe de hospitalización de piso para resolver inconsistencias. 9.Verificar el cumplimiento de las prescripciones médicas establecidas en cada ronda asignando las actividades al personal a cargo o cuando la situación clínica del paciente lo amerite.10.

Cada Enfermero (a) Jefe durante su turno y sin excepción alguna, debe portar el uniforme totalmente blanco reglamentario de la institución para ser distinguido según su profesión, como también el Carné que lo identifique como contratista de la lnstitución.11.Verificar la existencia y funcionamiento de los equipos biomédicos y demás suministros, e informar en la entrega de turno las novedades presentadas con estos equipos.12.Realizar los procedimientos propios de la Enfermería Profesional, que el cliente según su tratamiento amerite (Administrar las nutriciones parenterales, transfusiones sanguíneas, medicamentos de alto riesgo; realizar 54 Archivo digital Samai.

Índice 15. Link Expediente. Cuaderno Principal 1. 01C.Principal 1 folio 1 a 118.pdf. Folios 71-84, Archivo digital Samai. Índice 15. Link Expediente.CuadernoPruebas.01C. de pruebas folios 8.pdf. Folios 8-10. 55 Archivo digital Samai. Índice 15. Link Expediente. Cuaderno Principal 1. 01C.Principal 1 folio 1 a 118.pdf. Folios 23-67 y Archivo digital Samai.

Índice 15. Link Expediente.CuadernoPruebas EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2018-00285-01 Demandante: Natalia Truque Muñoz Demandado: Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 43 curaciones de catéteres centrales, procedimientos de estricta técnica aséptica, cambios de sello de tórax). 13.Verificar las preparaciones de los pacientes que van a cirugía y procedimientos especiales, recibir los pacientes que vienen de cirugía y procedimientos especiales o traslados de otros pisos de modo que se asegure el cumplimiento de las órdenes médicas y se eviten complicaciones. 14.Velar por la realización oportuna de exámenes de laboratorio y de diagnóstico.

Supervisar la administración de medicamentos y goteos especiales. 15. Mantener comunicación continua y oportuna con sus compañeras para la asignación de camas y el traslado de pacientes en los servicios.16. Dirigir y controlar el manejo de los pacientes bajo su cuidado, mediante la asignación de las actividades al personal que tiene a su cargo… (…)21.

EI contratista se compromete a cubrir las ausencias que se presenten en el servicio con personal calificado y autorizado por las divisiones respectivas, asegurando la permanencia y continuidad de los servicios, conocimiento y manejo de los mismos. 22.Verificar las respuestas a interconsultas solicitadas en los servicios donde presta la atención. 23.Velar por el buen uso de los elementos pertenecientes al Hospital, que sean destinados para el cumplimiento de sus actividades contractuales.

(…) 30. Garantizar su asistencia a las diferentes citaciones a capacitación, reuniones y otros, de acuerdo a la necesidad de la institución… (…)”. Conforme a lo anterior, se tiene que para la ejecución de las funciones como enfermera jefe, la demandante requería de la utilización de los insumos e instrumentos del Hospital, es decir, la institución era la que le brindaba los insumos necesarios para la prestación de sus servicios, pues lo único que se acreditó que aquella ponía de su propia cuenta era su uniforme56, el cual en razón a las obligaciones asignadas a la contratista debía ser blanco reglamentario de la institución, además, se constató que la demandante debía solicitar la autorización de cambio de turno para ausentarse de su labor, asistir a todas las capacitaciones o eventos que programará la Institución, y entre otras, asistir a todas las rondas asistenciales de enfermería, condiciones que sin duda llevan implícito el componente de subordinación, dado que prestó sus servicios de manera continua, permanente y habitual y no esporádico u ocasional, de tal suerte que no gozaba de autonomía e independencia para llevar a cabo las obligaciones contractuales.

Ahora bien, no puede obviarse que la actividad de enfermería evidentemente hace parte del objeto social principal de la ESE demandada57, pues la misma tiene como pilar la prestación médica de los servicios de salud, y reviste un carácter de permanencia, no solo frente a la necesidad planteada del servicio de atención de salud, sino también, de manera concreta en relación con las funciones prestadas por la parte actora, las cuales se prolongaron por varios años desde el 01 de septiembre del 2016 hasta el 31 de enero de 201858. 56 Archivo digital Samai.

Gestión en otras Corporaciones. Índice 23 Samai. Sentencia Primera Instancia. Minuto 0:54:48 a 0:59:09 de la grabación de la audiencia de pruebas que obra en el siguiente enlace: 06. 2018-00285 audiencia de pruebas-20210604_093457-Grabación de la reunión.mp4 57Ver misión y visión de la entidad https://www.hospitalquindio.gov.co/hospital/index.php/servicios-y-especialidades/portafolio-de- servicios.

Dentro del portafolio de sus servicios cuenta con transporte asistencial, básico y medicalizado. 58 Respecto de esta última fecha ver cuadro de turnos aportado en relación con el mes de enero de 2018, a través del cual se acredita que la demandante prestó sus servicios a la institución con una intensidad horaria de 234 horas en dicha mensualidad (Archivo digital Samai.

Índice 15. Link Expediente.CuadernoPruebas.01C. de pruebas folios 8.pdf. Folio 8). Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2018-00285-01 Demandante: Natalia Truque Muñoz Demandado: Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 44 Sobre el particular resulta pertinente citar la decisión de reciente data del Consejo de Estado59, en la cual concluye sobre las funciones desarrolladas por una enfermera, que, “31.

Así, probados en suma resultan los elementos de una verdadera relación laboral atendiendo a los principios de la sana crítica y al revisar el caudal probatorio obrante, siendo incuestionable (i) que existió ánimo permanente de contratar a la actora por parte de la entidad accionada, al revisar la continuada y atemporal contratación descrita, que las funciones desarrolladas son de (ii) la naturaleza y objeto de la entidad demandada, y fueron desarrolladas de forma (iii) subordinada, tal como se desprende de los testimonios y documental aportados, admitiendo que dichas funciones de enfermería no es posible realizarlas con liberalidad, independencia y sin la intervención de un superior médico, por lo cual se confirmará la sentencia recurrida”.

Dicha posición fue reiterada en forma reciente por la misma Corporación60 al indicar: “Sobre el caso de los auxiliares de enfermería, esta Subsección ha sido del criterio de que las labores concernientes a este cargo no pueden ser consideradas como actividades esporádicas, en tanto que dicho tipo de labores son necesarias para la prestación eficiente del servicio público esencial de salud61.

A esto se debe sumar un parámetro basado en las reglas de la experiencia, por cuanto un auxiliar de enfermería, a diferencia de otros cargos en la prestación del servicio de salud, estará más propicio a recibir órdenes y directrices, si se le compara con otros cargos que pueden gozar de una mayor autonomía, dado el carácter jerárquico de los superiores y la naturaleza asistencial de dicho tipo de actividades”.

En este punto, resulta oportuno señalar que conforme lo dispone el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 los contratos de prestación de servicios son aquellos que se celebran con entidades estatales con el objeto de realizar actividades relacionadas con su administración y funcionamiento, que no puedan realizarse con personal de planta o requieren conocimientos especializados, cuya duración debe darse por el termino estrictamente indispensable, quiere decir lo anterior, que tales contratos no pueden recaer sobre funciones públicas de carácter permanente, pues en caso de que exista necesidad de vincular personal en tales condiciones se debe proceder a la creación de los empleos correspondientes, tal y como así lo señaló la Corte Constitucional en sentencia C-154 de 199762 al indicar“ (…) La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.

En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e 59 C.E.2 – SUB B. Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. veintisiete (27) de agosto de dos mil veinte (2020). Expediente: 630012333000201700170 01. Número interno: 0897-2018. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Lina María Villa Agudelo.

Demandado: E.S.E. Hospital Santa Ana de Pijao – Quindío. Asunto: Contrato Realidad 60 C.E, 2. SUB “A”, Consejero ponente: William Hernández Gómez. veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiunos (2021), Radicación número: 50001-23-31-000-2011-00010-01(1937-18), Actor: Gladys Ñustes Briñez, Demandado: Empresa Social del Estado Hospital Departamental de Villavicencio. 61 C.E. 2a.

Sub A. Sentencia del 5 de julio de 2018. Radicado:23001-23-33-000-2013-00300-01(2396-16). Demandante: Yadira Morales Morelo. Demandado: E.S.E. Camú Iris López Durán, Coosalud Ltda y Copsalusinú S.A.S. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 62 M.P. Hernando Herrera Vergara Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2018-00285-01 Demandante: Natalia Truque Muñoz Demandado: Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 45 indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente”.

En tal sentido, debe precisarse que, aunque de las declaraciones efectuadas por cada uno de los testigos, aquellos manifestaron que para dicha época si bien existía el cargo de enfermera jefe en la institución hospitalaria este correspondía a un cargo administrativo y no asistencial, es claro que de acuerdo con las funciones ejecutadas por la demandante no le era dable a la entidad el uso indiscriminado del contrato de prestación de servicios para el ejercicio de funciones permanentes, toda vez que solo se autoriza este tipo de contratación en aquellos eventos en que se requiera de conocimientos especializados, o cuando dentro de la planta de personal no exista personal para desarrollar el objeto del contrato, ya que si contrario a ello, la función que se realiza es propia del giro de la entidad y se requiere de manera permanente ha debido crearse el empleo, pues lo cierto es que como se ha expuesto a lo largo del presente proveído, la demandante no solo desarrollaba una actividad inherente al objeto de la demandada, sino que además, se encontraba sujeta al cumplimiento de unos turnos lo cual resta la completa autonomía de que deben gozar los contratos de prestación de servicios, máxime si se tiene en cuenta que la actividad realizada al servicio de la institución se extendió por más de 2 años de forma ininterrumpida, es decir, tenía una vocación de permanencia ante la disponibilidad continua que debía tenerse para prestar los servicios en favor de la institución demandada, la cual dentro de su misión se itera, tenía la prestación de los servicios de salud complementarios.

De esta manera, considera la Sala que la intemporalidad en la relación supuestamente contractual entre el Hospital y la demandante, desborda abiertamente los límites impuestos por la Ley y la Jurisprudencia para distinguir el contrato de prestación de servicios y la relación laboral. Esta desproporción en la utilización de la figura del contrato de prestación de servicios, conlleva a demostrar la necesidad del Hospital, de contar con personal para la atención en las diferentes áreas que integran el proceso asistencial hospitalario para lograr la eficiencia y eficacia misional, lo cual se ve reflejado en la contratación sucesiva de la contratista, razón que impone que, al contratarse personal para que cumpla funciones propias de giro normal y ordinario de la entidad, que no puede suplir con personal de planta y que no se trata de funciones especializadas o técnicas temporales, demande la contratación de personal que asuma dichas actividades.

En consecuencia, a la presente controversia le es aplicable el principio de “la primacía de la realidad sobre formalidades”, pues es indudable que la demandante se encontraba en las mismas condiciones de los empleados de Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2018-00285-01 Demandante: Natalia Truque Muñoz Demandado: Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 46 planta, en tanto desempeñaba personalmente la labor, en un cargo que revestía la característica de permanente, aspectos que dan cuenta que la actora estaba sujeta a subordinación y dependencia, por lo tanto, al configurarse todos los elementos de una relación laboral se impone confirmar en dicho aspecto la sentencia de primera instancia, por medio de la cual declaró la nulidad del acto administrativo acusado, ante la existencia de la relación laboral entre la demandante y la E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, dentro del periodo comprendido entre el 01° de septiembre de 2016 y el 31 de enero de 2018.

Por otra parte, en lo que respecta a la condena determinada en cabeza de la demandada frente al pago de las prestaciones sociales devengadas por los servidores de planta, así como los recargos nocturnos, horas extras, dominicales y festivos laborados por la demandante en el periodo comprendido entre el 01 de septiembre de 2016 al 31 de enero de 2018, advierte la Sala que conforme a los apartes jurisprudenciales aquí expuestos, cuando se declara la existencia de un contrato realidad sólo procede el reconocimiento, liquidación y pago, de todas las prestaciones legales63 dejadas de percibir por la demandante en iguales condiciones a las percibidas por los empleados públicos de la entidad, por parte de la E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, mas no procede el pago de pretensiones relacionadas con el trabajo suplementario ejecutado en la jornada ordinaria como los dominicales y festivos, el recargo nocturno y trabajo en días festivos, pues se debe precisar que de conformidad con la tesis adoptada por el Consejo de Estado64 no es posible el reconocimiento de horas extras, dominicales y festivos a favor de la actora, en tanto, estos emolumentos no son prestaciones sociales, sino factores salariales establecidos para quienes tienen la categoría de empleados públicos y además cumplen las condiciones señaladas en los artículos 33 y siguientes del Decreto 1042 de 1978 que reglamentan la jornada de trabajo de los empleados públicos65 y aplicable a los empleados del nivel territorial66.

Al respecto, nuestro Tribunal de cierre de lo Contencioso Administrativo ha expresado lo siguiente: 63 En reciente pronunciamiento de la Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado se expuso lo siguiente: “ En virtud del derrotero jurisprudencial expuesto, al actor le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que devenga, en este caso, un escolta del DAS, tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no podrán reconocérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que él carece.”, sentencia del 6 de mayo de 2021 del Consejero Ponente Carmelo Perdomo Cuéter, demandante.

Bonifacio Medina Valencia, demandado: Unidad Nacional de Protección, sucesora procesal del DAS, radicación: 25000-23-25-000-2012-00298-01 (4249- 2017). 64 Al respecto se puede consultar sentencias del Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, del 6 de octubre de 2016 SE:107 radicación No. 68001-23-31-000-2009-00146-01(1773-15), Actor: JHON GERARDO GIRALDO RUBIO, Demandado: MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD (DAS) EN SUPRESIÓN; del mismo 6 de octubre de 2016 Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00091-01(0237-14), Actor: MIGUEL ÁNGEL CASTAÑO GALLEGO, Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL, reiteradas en sentencia del 23 de agosto de 2018, Radicación número: 85001-23-33-000-2014-00164-01(4563-15), con ponencia del magistrado Carmelo Perdomo Cueter.

Actor: ISMENIA SOLANO FUENTES. Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL – LICEO GUSTAVO MATAMOROS LEÓN Y SOLUCIONES HERNÁNDEZ SJM EU. 65 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de fecha 17 de agosto de 2006. Expediente 05001- 23-31-000-1998-01941-01 (5622-05) Actora: Silvia Elena Arango Castañeda.

Demandado: Hospital General de Medellín. 66 Al respecto, el Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencia del 1 de febrero de 2018 dentro del radicado 25000-2325-000-2012- 00787-01 (2749-14), con ponencia del Magistrado Gabriel Valbuena Hernández, expresó: “Se entiende como jornada de trabajo en el sector público, aquel periodo de tiempo establecido por autoridad competente dentro del máximo legal, durante el cual los empleados deben cumplir las funciones que le han sido previamente asignadas por la Constitución, la ley o el reglamento, su duración depende de las funciones impuestas y las condiciones en que deban ejecutarse.

El régimen que gobierna la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial es el contenido en el Decreto 1042 de 1978 artículo 33, que dispone: Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2018-00285-01 Demandante: Natalia Truque Muñoz Demandado: Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 47 “En lo atañedero al pago de horas extras de trabajo, esta Sala, en sentencia de 6 de octubre de 2016,67 después de invocar el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, sobre otros factores que constituyen salario,68 determinó que «tal regulación tiene como destinatarios a los empleados públicos, condición de la cual carece el actor y por la que no es posible admitir que estuvo sujeto a la jornada ordinaria laboral prevista en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, lo que excluye la posibilidad de reconocimiento y pago del trabajo suplementario».

Y, además, conforme a la letra b) del artículo 36 del citado Decreto, «El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita, en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse», lo cual no se demuestra en el proceso. En consecuencia, no es viable acceder a esta petición.”69 De manera más reciente, el Consejo de Estado señaló en sentencia proferida el 01 de septiembre de 202270, lo siguiente: “… (…) menester señalar que no obran dentro del plenario elementos probatorios que demuestren su causación, pues aunque se adjuntaron los cuadros de turnos, lo cierto es que no es posible establecer con exactitud la cantidad de horas diarias que laboró el actor en la entidad, así como tampoco determinar si se trató de trabajo extra diurno o nocturno, circunstancias que le correspondía a la parte demandante probar.

Ahora, es de advertir que, aunque se hubiese demostrado en el curso del proceso, no es posible su reconocimiento, en tanto estos emolumentos no son prestaciones sociales sino factores salariales establecidos para quienes tienen la categoría de empleados públicos y además cumplen las condiciones señaladas en los artículos 33 y siguientes del Decreto 1042 de 1978.

La Sección precisó que aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, en virtud de la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus Artículo 33º.- De la jornada de trabajo.

La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.//Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. // El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.

En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras. Lo anterior significa, que la jornada de trabajo para los empleados públicos es de cuarenta y cuatro (44) horas semanales con la excepción para los que cumplan funciones discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, en cuyo caso la jornada es especial de doce horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales; lo que quiere decir, que con base en la jornada debe fijarse el horario de trabajo y la jornada del sábado se compensa con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras, salvo que exceda la jornada máxima semanal.

Y dependiendo de la jornada de trabajo que se cumpla, así mismo será el salario devengado. 67 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 6 de octubre de 2016, expediente 66001-23-33-000-2013-00091-01(0237-14), consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, actor: Miguel Ángel Castaño Gallego, demandado: Municipio de Pereira - secretaría de educación. 68 Decreto 1042 de 1978, artículo 42. «Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios». 69 C.E. 2.

SUB “B”. Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cueter. veintitrés (23) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 85001-23-33-000-2014-00164-01(4563-15). Actor: ISMENIA SOLANO FUENTES. Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional – Liceo Gustavo Matamoros León y Soluciones Hernández SJM EU. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Tema: Contrato realidad. 70 C.E. 2. SUB “A”. Consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández. Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado: 05001- 2333-000-2017-02520-01 (0821-2021). Demandante: Andrés Camilo Giraldo Morales. Demandado: E.S.E Hospital General de Medellín. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2018-00285-01 Demandante: Natalia Truque Muñoz Demandado: Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 48 servicios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política58 el cual prevé ARTICULO 122.

No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.

Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas En ese sentido se debe tener en cuenta que la declaratoria de una relación laboral subyacente o encubierta entre las partes no implica que el demandante obtenga la condición de empleado público, pues como se indicó previamente, no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria de acuerdo con el artículo 122 de la Constitución Política y, por tanto, estima la Sala que no procede el reconocimiento de horas extras, dominicales y festivos (…)”.(negrillas fuera de texto) En tal sentido, debe resaltarse que la declaratoria de la existencia de la relación laboral entre la demandante y el Hospital no le otorga a la misma automáticamente la calidad de empleada pública, pues para que ello suceda se requiere que se cumplan los requisitos establecidos en los artículos 122 y 125 de la C.P; razón por la cual resulta oportuno aclarar que cuando se declara la existencia de un contrato realidad, no puede ordenarse a título de restablecimiento del derecho el pago del trabajo suplementario, dominicales y festivos dejados de percibir, puesto que se itera, la sentencia no lo convierte en empleado público, decisión que además ya ha sido avalada por esta Corporación71.

Aunado a lo anterior, se precisa que dentro del particular no obra prueba idónea y suficiente que acredite los supuestos fácticos que den lugar al reconocimiento solicitado relativo al pago de trabajo suplementario (horas extras diurnas y nocturnas), recargos nocturnos, dominicales y festivos, pues aunque se adjuntaron los respectivos cuadros de turnos, lo cierto es que no es posible establecer con exactitud la cantidad de horas diarias que laboró la demandante en la entidad, así como tampoco determinar si se trató de trabajo extra diurno o nocturno, circunstancias que le correspondía a dicha parte probar, razón por la cual, se modificará parcialmente la sentencia de instancia y se negará lo relacionado con dichos conceptos. 71 Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Primera de Decisión, Armenia, dieciocho (18) de febrero de dos mil veintiunos (2021), Magistrado Ponente: Luis Carlos Álzate Ríos.

Sentencia N° 023. medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 63001-33410-006-2017-00165-00 Demandante: Alicia Gallo Gallón Demandado: E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2018-00285-01 Demandante: Natalia Truque Muñoz Demandado: Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 49 Finalmente, en lo que atañe a la condena por concepto de aportes a la seguridad social en pensiones, considera la Sala que la misma es acorde con los preceptos jurisprudenciales señalados, por cuanto en virtud de la declaratoria de existencia de un contrato realidad, corresponde en este caso a la E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, tal y como lo señaló la a quo, circunstancia que impone confirmar en dicho aspecto la sentencia de primera instancia. En este orden de ideas, en atención a los argumentos sustentados en el recurso de apelación interpuesto por la E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, y conforme a los apartes normativos y jurisprudenciales aquí expuestos, la Sala modificará parcialmente el numeral tercero de la sentencia proferida el 29 de junio de 2022 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia (Q), en el sentido de negar la condena impuesta a cargo la demandada respecto de los recargos nocturnos, horas extras, dominicales y festivos laborados por la demandante en el periodo comprendido entre el 01 de septiembre de 2016 al 31 de enero de 2018, conforme a las razones aquí expuestas.

Condena en costas. En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativos se tiene que pasó de ser subjetiva72 a objetiva valorativa73, de acuerdo con providencia reciente del Consejo de Estado74 sobre el particular; razón por la cual si bien se debe disponer sobre la imposición siempre que se acredite su causación como con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso bien sea la condena total o parcial, o bien abstenerse de condenar, en el presente asunto, no se condenará 72 En la normativa adjetiva anterior, se sujetaba la condena en costas a la conducta procesal de la parte vencida 73 El C.P.C. trae una regulación objetiva de las costas, es decir, el que pierda el proceso o se le resuelva desfavorablemente el proceso o el recurso, se le condena en la medida que las costas se causen, pero sin necesidad de entrar a valorar su conducta procesal 74 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación número: 17001-23-33-000-2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Rios. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

En la que se explicó. “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2018-00285-01 Demandante: Natalia Truque Muñoz Demandado: Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia (Q,). 50 en costas a la parte demandada pues no se acreditó por la parte contraria su causación, aunado a que las pretensiones prosperaron de manera parcial.75.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Modificar parcialmente el numeral tercero de la sentencia proferida el 29 de junio de 2022 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia (Q), el cual quedará de la siguiente forma: “Tercero: Condenar a la E.S.E Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, a reconocer y pagar a la señora Natalia Truque Muñoz a título de indemnización, un monto equivalente a las prestaciones sociales devengadas por los servidores de planta, en el periodo comprendido entre el 1 de septiembre de 2016 al 31 de enero de 2018, las cuales deberán liquidarse sobre el monto de los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios.

De acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia”. Segundo: Confirmar en lo demás la sentencia apelada. Tercero: Sin condena en costas en esta instancia. Cuarto: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el Programa Informático SAMAI. Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión Ordinaria conforme consta en el Acta N° 06 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Magistrado LUÍS CARLOS MARÍN PULGARÍN Magistrado LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado (Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia en el número de radicación en https//samairj.consejodeestado.gov. 75 Sentencia de unificación del Tribunal Administrativo del Quindío del 01 de noviembre de 2018, Radicación 63001334000520160006601, actor José Romel Gutiérrez Salcedo, demandado: CASUR, Magistrado Ponente Alejandro Londoño Jaramillo.

Aclaración de voto Mg. Luis Javier Rosero Villota.