63001-2333-000-2021-00171-00 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia Tribunal Administrativo del Quindío -Sala Tercera de Decisión- Armenia (Q), dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Asunto: Sentencia de Primera Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-2333-000-2021-00171-00 Demandante: Amparo Cubillos de Ramírez Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional- FOMAG- 005-2023-22 CONSIDERACIONES INICIALES ASUNTO Agotadas todas las etapas previstas dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y cumplidos los presupuestos procesales del mismo, el Tribunal Administrativo del Quindío procede a dictar en primera instancia la sentencia anticipada que en derecho corresponde.

La demanda. La señora Amparo Cubillos de Ramírez, obrando a través de apoderado judicial interpuso medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG, con el fin que se resuelva sobre las siguientes: Pretensiones: Se declare la nulidad del acto ficto configurado el 30 de octubre de 2021 en cuanto negó a la demandante el derecho a la cancelación de la pensión de jubilación al cumplimiento de los 55 años y 1.000 semanas de cotización. Se declare que la demandante tiene derecho a que la demandada le reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios, horas extras, bonificación pedagógica, bonificación mensual y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado, esto es, desde el 10 de enero de 2018, en compatibilidad con el salario en la docencia oficial, sin exigirle el retiro definitivo del cargo, de conformidad con las Leyes 33 de 1985 y 71 de1988.

Se declare que la actora tiene derecho a que una vez se produzca el retiro sea voluntario o forzoso del servicio se reliquide su pensión, de conformidad con lo consagrado en el artículo 1 de la ley 33 de 1985 y 9 de la ley 71 de 1988. Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho: Se condene a la demandada a que reconozca y pague a la demandante una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios, sobresueldos, bonificaciones y primas recibidas, anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionada, es decir, a partir del 10 de enero de 2018.

Se ordene a la accionada y a la Secretaría de Educación Departamental del Quindío que den cumplimiento a la sentencia que se dicte en el presente trámite en el término de 30 días contados desde la comunicación de la misma, en la forma señalada en los artículos 192 y 195 del CPACA. Se condene a la accionada y a la Secretaría de Educación Departamental del Quindío al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las mesadas pensionales adeudadas, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, y demás emolumentos de conformidad con el artículo 192 del CPACA.

Se condene en costas a la demandada y a la Secretaría de Educación Departamental del Quindío y al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y hasta que se efectué el pago de los valores adeudados. Se ordene a la Nación - Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que incluya a la actora en la nómina de pensionados y efectúe el pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho, hasta la inclusión en la nómina.

Fundamento fáctico La demandante soporta sus pretensiones en los siguientes hechos que la Sala encuentra relevantes: - La señora Amparo Cubillos de Ramírez nació el 14 de noviembre de 1954 por lo que a la fecha tiene más de 55 años y ha laborado como docente antes y durante la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, siendo nombrada mediante los siguientes actos administrativos: «(…) 2.1.

Secretaria de Educación del Caquetá: en la Escuela Sebastopol de Florencia por medio del Decreto 0718-D, por el periodo comprendido del 1 de febrero al 14 de septiembre de 1976. 2.2. Secretaria de Educación del Caquetá: en la Escuela Santo Domingo de Florencia por medio del Decreto 0681-A, por el periodo comprendido del 15 de septiembre de 1976 al 1 de febrero de 1977. 2.3.

Secretaria de Educación del Caquetá: en la Concentración la Salle de Florencia por medio de la Resolución 0050, por el periodo comprendido del 12 de febrero al 21 de febrero de 1980. 2.4. Secretaria de Educación del Caquetá: en la Escuela los Pinos de Florencia por medio de la Resolución 0197, por el periodo comprendido del 25 de abril al 9 de mayo de 1980. 2.5.

Secretaria de Educación del Caquetá: en la Escuela los Pinos de Florencia por medio de la Resolución 0255, por el periodo comprendido del 12 de mayo al 31 de mayo de1980. 2.6. Secretaria de Educación del Caquetá: en la Concentración la Salle de Florencia por medio de la Resolución 420, por el periodo comprendido del 1 de agosto al 29 de septiembre de 1980. 2.7.

Secretaria de Educación del Caquetá: en la Concentración la Salle de Florencia por medio de la Resolución 0664, por el periodo comprendido del 1 de octubre al 26 de diciembre de 1980. 2.8. Secretaria de Educación del Caquetá: en la Escuela Barrios Unidos del Sur, por medio de la Resolución 0289, por el periodo comprendido del 21 de abril al 19 de junio de 1981. 2.9.

Secretaria de Educación del Caquetá: en la Escuela Juan XXIII de Florencia, por medio de la Resolución 0034, por el periodo comprendido del 1 de marzo al 31 de marzo de 1982. 2.10. Secretaria de Educación del Caquetá: en la Estructura Histórica Escuela los Alpes de Florencia, por medio de la Resolución 0246, por el periodo comprendido del 12 de julio al 10 de agosto de 1982. 2.11.

Secretaria de Educación del Caquetá: en la Estructura Histórica Escuela los Alpes de Florencia, por medio de la Resolución 0322, por el periodo comprendido del 11 de agosto de 1982 al 9 de octubre de 1982. 2.12. Secretaria de Educación del Caquetá: en el Colegio Jorge Eliecer Gaitán, por medio de la Resolución 0246, por el periodo comprendido del 14 de febrero al 12 de mayo de 1995. 2.13.

Secretaria de Educación del Caquetá: en el Colegio Jorge Eliecer Gaitán, por medio de la Resolución 0687, por el periodo comprendido del 15 de mayo al 23 de junio de 1995. 2.14. Mediante Decreto No 0072 del 3 junio de 1997, por medio de la cual se nombra temporalmente 07 docentes grado 07 en el nivel de básica secundaria en unos centros educativos que funcionan en este Municipio, por el periodo comprendido del 3 de junio al 30 de noviembre de 1997, en la Institución educativa Luis Carlos Galán del Municipio de Armenia. 2.15.

Mediante Decreto No. 008 del 2 de febrero de 1998, por el cual se vinculan temporalmente 103 docentes grado 07 en el nivel de básica secundaria en unos centros educativos que funcionan en este Municipio, por el periodo comprendido del 14 de febrero hasta el 30 de noviembre de 1998 en la Institución Educativa Antonio Nariño. 2.16. Mediante Resolución No. 0342 del 23 de marzo de 1999, por medio del cual se vincula temporalmente docentes en un centro educativo Antonio Nariño del Municipio de Armenia, por el periodo comprendido del 23 de marzo hasta el 30 de noviembre de 1999. 2.17.

Por medio del Contrato de Prestación de Servicios en Educación No. 071 de 2000, por el periodo comprendido entre el 1 de marzo al 30 de noviembre de 2000, prestando sus servicios como Docente en el Centro Docente Juan Pablo I del Municipio de Armenia. 2.18. Por medio del Contrato de Prestación de Servicios en Educación No. 835 de 2002, por el periodo comprendido entre el 15 de julio al 30 de noviembre de 2002, prestando sus servicios como Docente en el Instituto Técnico Industrial José María Ramírez en el Municipio de Armenia. 2.19.

Por medio de la Orden de Prestación de Servicios en Educación No. 0206 de 2003, por el termino de (90 días) desde el 4 de febrero de 2003, prestando sus servicios como docente en el Instituto Técnico Industrial José María Ramírez en el Municipio de Armenia. 2.20. Por medio de la Adición a la Orden de Prestación de Servicios en Educación No. 0206 de 2003, por el termino de (45 días) desde el 4 de mayo de 2003, prestando sus servicios como docente en el Instituto Técnico Industrial José María Ramírez en el Municipio de Armenia. 2.21.

Por medio del contrato de Prestación de Servicios en Educación No. 947 de 2003, por el termino de (45 días) desde el 14 de julio al 27 de agosto de 2003, prestando sus servicios como docente en el Instituto Técnico Industrial José María Ramírez en el Municipio de Armenia.» - Posteriormente fue vinculada en provisionalidad, al servicio de la Secretaría de Educación Municipal así: «(…) 3.1.

Resolución No. 625 del 1 de septiembre de 2003 por medio del cual se efectúa un nombramiento Provisional en el Instituto Técnico Industrial José María Ramírez en el Municipio de Armenia, por el periodo comprendido del 8 de septiembre hasta el 30 de diciembre de 2003. 3.2. Resolución No. 0865 del 26 de diciembre de 2003 por medio del cual se efectúa un nombramiento Provisional en el Instituto Técnico Industrial Sede Principal en el Municipio de Armenia, por el periodo comprendido del 31 de diciembre de 2003 hasta el 2 de mayo de 2005. 3.3.

Resolución No. 0435 del 3 de abril de 2006 por medio del cual se efectúa un nombramiento Provisional en el Plantel Educativo el Caimo en el Municipio de Armenia, por el periodo comprendido del 17 de abril de 2006 hasta el 30 de junio de 2006. 3.4. Resolución No. 1067 del 1 de agosto de 2006 por medio del cual se efectúa un nombramiento Provisional, por el periodo comprendido del 2 de agosto de 2006 hasta el 6 de julio de 2008.

(…)» - Finalmente, a través de la Resolución No. 459 del 7 de julio de 2008 fue nombrada en periodo de prueba en la Institución Educativa Gustavo Matamoros D´Acosta, al servicio de la Secretaría de Educación Municipal de Armenia, desde el 8 de julio de 2008 hasta la fecha de presentación de la demanda. - La actora efectuó aportes para pensión así: «al Fondo de Prestaciones Sociales del magisterio del Caquetá, Colpensiones, cuyos aportes como semanas de cotización se encuentran en 196.29 las cuales equivalen a 3 años, 4 meses y 24 días, posteriormente fue afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de Armenia Quindío desde el 8 de septiembre de 2003» y a la fecha cuenta con más de 23 años de cotización. - Al cumplir 55 años y los 20 años de servicio como docente oficial, la señora Cubillos de Ramírez solicitó el reconocimiento de la pensión por aportes de conformidad con la Ley 71 de 1988 a partir del 10 de enero de 2018, fecha de adquisición del estatus pensional. - A través del acto administrativo ficto negativo configurado el 30 de octubre de 2021 la demandada le negó a la actora el reconocimiento prestacional solicitado. - Si se observa la actividad de la demandante como docente oficial se advierte que posee más de 1.000 semanas de cotización a la docencia, más de 55 años de edad y efectuó aportes antes del 26 de junio de 2003, lo que le otorga derecho a la pensión de jubilación por aportes, de conformidad con la ley 812 de 2003 y la ley 71 de 1988, en compatibilidad con el salario por pertenecer al régimen anterior en cuanto a su pensión de jubilación, al momento de completar su estatus pensional.

(1.000 semanas de aportes y 55 años edad). Normas violadas y concepto de la violación La parte actora invocó como vulneradas las siguientes disposiciones: - Ley 71 de 1988 articulo 7. - Ley 91 de 1989, artículo 15 numerales 1 y 2. - Ley 60 de 1993, artículo 6. - Ley 115 de 1993, artículo 115. - Ley 100 de 1993, artículo 279. - Ley 812 de 2003, artículo 81. - Decreto 3752 de 2003, artículos 1 y 2.

Como concepto de la violación y después de hacer una amplia exposición sobre las normas que rigen la pensión ordinaria de jubilación del personal docente destacó que el régimen pensional de afiliados a FOMAG se determina partiendo de la fecha de vinculación de cada docente al servicio educativo estatal, así si la vinculación es anterior al 27 de junio del 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003, su régimen pensional corresponde al establecido en la Ley 91 de 1989 y las demás normas vigentes a la fecha en mención, sin olvidar las diferencias provenientes de la condición de nacional, nacionalizado o territorial, predicable del docente en particular; si el ingreso al servicio ocurrió a partir del 27 de junio del 2003, el régimen pensional es el de prima media con prestación definida, regulado por la Ley 100 de 1993 con las modificaciones introducidas por la Ley 797 del 2003, pero teniendo en cuenta que la edad se unifica para hombres y mujeres, en 57 años.

Refiere que la Ley 812 de 2003, estableció un régimen de transición para aquellos docentes que ya tenían cierta edad al momento de su entrada en vigencia o que tenían alguna experiencia laboral y luego fueron vinculados después del 26 de junio de 2003. Expone que al momento en que fue expedida la ley 812 de 2003, se presentó también una reforma al régimen salarial docente, lo que ha dado lugar a que la demandada haya concluido que, a todo docente del régimen del 1278 de 2002, se le aplica la ley 100 de 1993, pese a que dicho tema no es absoluto y que esta clase de docentes del nuevo escalafón, podían haber sido: “(…) l. Docentes que trabajaron antes del año 2003 y que habían renunciado a la docencia oficial y se habían dedicado a alguna actividad que les resultó fallida y tuvieron que volver al sector docente oficial vinculado con un un nuevo decreto salarial, que nada tiene que ver con el régimen PRESTACIONAL (pensiona/). 2.Señor juez, puede tratarse se docentes que fueron vinculados en forma provisional antes del año 2003 y que en algún momento no les renovaron los nombramientos provisionales y se quedaron sin trabajo.

También puede acontecer que este docente pudo haber sido nombrado como docente por HORA CATEDRA y solo realizó aportes durante un tiempo, pero Luego regreso al año al magisterio. 3. Puede tratarse de un docente, que ejerció alguna actividad en el sector público diferente a la docencia, como por ejemplo, haber trabajado en la DIAN, en la POLICIA, EN LA CONTRALOR/A, EN LA RAMA JUDICIAL, EN EL AGUSTIN CODAZZI, EN UNA UNIVERSIDAD PUBLICA, EN UN DISTRITO O ALCALDIA, etc. y se le aplica la ley 33 de 1995, dentro de la normatividad anterior como lo contempla la ley 812 de 2003. 4.ASÍ MISMO podría tratarse del docente haber laborado en actividades como docente vinculado bajo la modalidad de CONTRATOS DE PRESTACION DE SERVICIOS O POR ORDENES DE PRESTACION DE SERVICIOS, donde nunca les pagaron prestaciones o les realizaron aportes para pensión, y luego acredita la reclamación judicial de este tiempo de servicio para que sea tenido en cuenta para efectos pensionales.

Señala que con la pensión gracia aconteció algo similar a lo analizado en el sub examine, pues CAJANAL negaba la pensión al docente que aunque hubiere trabajado antes de 1980, no estaba vinculado el 1 de enero de 1980, pues consideraba que estar vinculado, significaba que el 1 de enero de 1980, debía estar laborando, situación similar a la del demandante y respecto a la cual el Consejo de Estado determinó que, en los casos en donde el educador ha prestado sus servicios como docente antes del 31 de diciembre de 1980 y con posterioridad a esa fecha, los tiempos son acumulables.

Reitera que como la actora se encuentra vinculada con anterioridad al 26 de junio de 2003 y a partir de ese momento se entiende como vinculado para los efectos del cumplimiento al artículo 81 de la Ley 812 de 2003, los actos administrativos demandados resultan contrarios a las disposiciones legales en que deberían haberse fundado debiendo por tanto declararse su nulidad y accederse a las suplicas de la demanda.

Por lo expuesto concluye que las pretensiones elevadas no solo encuentran respaldo en la ley, sino también en la jurisprudencia del Consejo de Estado que ha determinado que la acreditación de la vinculación al sector público en la docencia oficial, antes del 26 de junio de 2006, no implica que tenga que demostrar que a esa fecha se encontraba laborando, sino que para la misma había tenido una vinculación con el servicio oficial.

Refiere que la transición establecida en la Ley 812 no solo se aplica para los docentes que aportaban como servidores públicos antes del 26 de junio de 2003, sino también para aquellas personas que siendo hoy docentes logran acreditar la aplicación de normas anteriores al año 2003, por pertenecer a un grupo de empleados, que siempre tuvieron la firme convicción de poder completar los aportes privados realizados al ISS, con los realizados al sector público, conforme a las previsiones de la ley 71 de 1988.

Contestación de la demanda. La entidad accionada oportunamente presentó contestación a la demanda aceptando algunos de los hechos allí expuestos, negando otros, indicando que los restantes no le constaban y oponiéndose a la totalidad de las pretensiones elevadas por considerar que al haber ingresado la docente al servicio oficial el 31 de diciembre de 2008, no cumple con el requisito de la vinculación al servicio oficial docente antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 para ser beneficiaria de la transición docente que permitiría aplicarle la Ley 71 de 1988, por lo que le resulta aplicable el régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Como argumentos de defensa expuso que la Ley 812 de 2003 en su artículo 81 dispuso que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales que se encontraran vinculados al servicio público educativo oficial correspondería al establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de dicha ley, y que quienes se vincularan a partir de su entrada en vigencia, serian afiliados al FOMAG con los derechos pensionales del régimen de prima media señalado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en ellas, con excepción de la edad de pensión de vejez que sería de 57 años para hombres y mujeres.

Que en el caso de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 se les aplicarían las disposiciones anteriores incluyendo la Ley 71 de 1988, que regula la denominada pensión por aportes y que permite la acumulación de aportes efectuados a entidades de previsión social en el sector público y al ISS en el privado, de manera que se acrediten 20 años de cotizaciones sin importar su origen.

Advierte que, ante el traslado de un régimen pensional por otro, en un eventual regreso, se deben aplicar las normas vigentes de dicho régimen pensional al momento de su reintegro. Es decir, que si el docente se retiró del FOMAG, ante su eventual regreso, con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, al docente le deben aplicar las normas vigentes a la fecha de su ingreso, no las normas que le eran aplicables cuando realizó las primeras cotizaciones al FOMAG.

Resalta que la aplicación literal de la Ley 71 de 1988 resulta contraria al principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, la medida de que no existe una correspondencia entre los aportes y la prestación económica que se solicita por el demandante. Agrego que en el presente caso, conforme a lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 1045 de 1978, existe solución de continuidad en la vinculación del docente, por lo que en materia pensional le resultan aplicables los preceptos establecidos en la ley 100 de 1993 y ley 797 de 2003 y en consecuencia al no reunir el mínimo de semanas exigidos para consolidar el derecho pensional no puede accederse a lo pretendido por ella.

Finalmente destaca que tal y como lo ha sostenido el Consejo de Estado el reconocimiento de tiempos de servicio, o la existencia de un contrato realidad de un contratista frente a la administración, no otorga la calidad de empleado público, por lo que no es posible atribuir a la actora tal condición por los tiempos trabajados bajo la modalidad de ordenes de prestación de servicios, toda vez que no existe sentencia que reconozca la relación laboral, ni la vinculación o nombramiento del docente oficial en calidad de empleado público adscrito a la Secretaría de Educación del Departamento.

Sumado a lo anterior, no existe obligación alguna a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, razón por la cual no se entiende el criterio según el cual el demandante debe pagar una pensión de jubilación bajo esos criterios. Propuso las siguientes excepciones: Falta de legitimación en la causa por pasiva: El reconocimiento de las prestaciones sociales económicas a cargo de FOMAG está sujeto a un procedimiento administrativo especial contenido en las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005 y que implica que en éste deban participar las entidades territoriales -secretarias de educación certificadas.

En ese orden de ideas considera que el legitimado por pasiva en el sub examine es la secretaría de educación como ente nominador por ser quien realizó el estudio factico y jurídico a fin de determinar si a la actora le asistía el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación y bajo que monto debía cancelársele la mesada, aunado a que es dicha entidad quien cuenta con el expediente administrativo de la docente.

Por lo anterior, afirma que esa entidad solo puede llamarse en el evento en el que se reconozca la prestación por parte del ente nominador, circunstancia que hasta la fecha no ha sucedido. Falta de integración de litisconsorcio necesario – Secretaría de Educación del municipio. El reconocimiento de un contrato realidad y una pensión de jubilación tienen como origen el cumplimiento de unos requisitos y tienen consecuencias jurídicas distintas.

En tal sentido frente a la pretensión del reconocimiento del contrato realidad no se cumplieron los requisitos de procedibilidad al no demandarse a la Secretaría de Educación del Municipio, ya que es con esta entidad con quien debió discutirse la relación jurídico sustancial entre la parte demandante y la administración; y al no observarse el agotamiento de la reclamación administrativa en lo atinente al reconocimiento de la relación laboral y/o contrato realidad frente al ente territorial.

Ineptitud sustancial de la demanda por no agotamiento de la reclamación administrativa: Verificado el material probatorio allegado al expediente, no se vislumbra la reclamación realizada al Fondo o a la Secretaría de Educación del Municipio para el reconocimiento de la relación laboral y/o contrato realidad, razón por la que no le dio la oportunidad a la administración para estudiar en sede administrativa su solicitud y en virtud de ello, no es dable acceder al presente medio de control por no haberse configurado siquiera el acto administrativo ficto.

Legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad: Los actos administrativos emitidos por la entidad se encuentran ajustados a derecho, se profirieron en estricto acatamiento de las normas legales vigentes ya aplicables al caso concreto, sin que se encuentren viciados de nulidad alguna. Inaplicabilidad de los intereses de mora: Los intereses de mora se encuentran consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por lo que únicamente resulta aplicable a los destinatarios del régimen de prima media regulado en la misma Ley, y no para los regímenes especiales, como en el caso en concreto que la demandante, se encuentra amparada por la normatividad aplicable a los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

No obstante, en caso de que se encuentre aplicable al caso concreto el articulo 14 la Ley 100 de 1993, el reconocimiento y pago de los intereses moratorios allí consagrados, resulta improcedente, toda vez que la discusión del derecho es objeto de estudio dentro del presente proceso; y en consecuencia a la fecha no están reunidos los supuestos facticos y jurídicos que logren acreditar tal derecho; y mucho menos la procedencia de intereses moratorios sobre un derecho que aún no se encuentra reconocido.

Prescripción de mesadas: Llegado el caso de proferirse una condena contra la demandada, conforme a lo dispuesto en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, declárese la prescripción de las mesadas causadas con tres años de anterioridad de la presentación de la demanda. Condena en costas: Si en gracia de discusión hubiese lugar a una sentencia condenatoria contra la demandada, acójase el criterio expuesto por la Sección Segunda – Subsección “B” del Consejo de Estado en el sentido que al momento de imponer la condena en costas debe valorarse la conducta de la parte.

Por lo anterior solicita no se imponga condena en costas en su contra. Alegatos de Conclusión y concepto del Ministerio Publico. Parte demandante. Después de reiterar lo expuesto en el escrito de la demanda concluyó que como el demandante ingresó al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, antes del 26 de junio de 2003, no puede el fondo desconocer los aportes efectuados antes de esa fecha y que le permiten ser beneficiaria del régimen de transición pensional y acceder al reconocimiento prestacional solicitado en los términos establecidos en la Ley 71 de 1988, conclusión que se ajusta a la línea establecida por el Tribunal Administrativo del Quindío, en sentencias del 30 de mayo de 2019 y 18 de julio del mismo año en las que se concluyó que a los docentes sí les resulta aplicable el régimen de transición pensional contenido en la Ley 71 de 1988 que reguló el reconocimiento de la pensión por aportes y que sí era compatible con la posibilidad de devengar simultáneamente la pensión de vejez por aportes y salario en el desarrollo de la actividad docente.

Agregó frente al cómputo de tiempo laborado a través de contratos de prestación de servicios que la postura del Consejo de Estado y la Corte Constitucional frente a este tipo de asuntos ha sido la de precisar que las formalidades establecidas en dichos contratos no pueden imponerse sobre la realidad histórica de los derechos de los trabajadores para desconocer los derechos mínimos laborales, sino que basta con cumplir el tiempo de servicio, para que se pueda generar el derecho pensional respectivo, máxime cuando en las vinculaciones temporales de los docentes subyacen los elementos propios de la relación laboral, por lo que en el asunto de la referencia como lo único que se pretende es el computo del tiempo de servicios para efectos pensionales las pretensiones si deben tramitarse conjuntamente en este medio de control.

De otra parte, frente al fenómeno prescriptivo, señaló que en el presente asunto no se configuraba toda vez que la solicitud de reconocimiento pensional se radicó el 30 de julio de 2021 y el estatus pensional se consolidó el 10 de enero de 2018. Finalmente concluye que el caso concreto no solamente debe evaluarse a la luz de la legalidad el régimen que le es aplicable por haber realizado aportes con anterioridad al 26 de junio de 2003 y estar vinculada actualmente como docente, cumpliendo requisitos para que le sea reconocida una pensión con el régimen anterior, sino que debe considerarse además, que una interpretación contraria conduciría a un aprovechamiento directo de las normas indebidamente aplicadas para el beneficio de la entidad demandada, pues el hecho de que la misma le impida disfrutar de su pensión de jubilación por aportes, al exigirle además su retiro del servicio oficial para hacerla efectiva, desvirtúa el marco jurídico y normativo que le resulta aplicable, dado que lo que en realidad debe hacerse para dar solución a la pugna es dar prelación al régimen anterior para de esta manera ordenar el reconocimiento pensional desde los 55 años de edad, en compatibilidad con el salario.

Por lo anterior, solicita se acceda a las pretensiones de la demanda y en consecuencia se ordene a la entidad accionada reconocer, liquidar y pagar en favor de Amparo Cubillos Ramírez, en su calidad de docente una pensión de jubilación por aportes conforme al régimen contenido en la Ley 71 de 1988 articulo 7, Ley 33 de 1985, artículo 1° inciso 2°, Ley 91 de 1989, artículo 15 Numerales 1 y 2, Ley 60 de 1993, artículo 6, Ley 115 de 1994, artículo 115, Ley 100 de 1993, artículo 279, Ley 812 de 2003, artículo 81.

Parte demandada. Se limitó a reiterar íntegramente los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. Ministerio Público. Dentro de la oportunidad para conceptuar el agente del Ministerio Público delegado ante esta Corporación guardó silencio. CONSIDERACIONES FINALES Al tenor del numeral 2º del artículo 152, numeral 3° del artículo 156, y 157 inciso final de la Ley 1437 de 2011, esta Sala es competente para conocer el presente asunto en primera instancia. Ahora bien, los presupuestos procesales de capacidad para ser parte y capacidad procesal se encuentran cumplidos.

De otra parte, no se observa irregularidad alguna en el trámite del proceso  como tampoco la configuración de causal de nulidad procesal. En cuanto a la oportunidad de la acción, al tratarse de una demanda que se dirige contra actos administrativos fictos que además niegan el reconocimiento de una prestación periódica la misma puede presentarse en cualquier tiempo conforme lo establecido en el artículo 164 numeral 1 literales c y d de la Ley 1437 de 2011.

Así pues, se observa que la actuación procesal se ha surtido en debida forma. Problema Jurídico. La Sala encuentra que conforme se determinó en auto del 21 de septiembre de 2022 el problema jurídico a resolver en esta instancia, se circunscribe determinar si la demandante se encuentra cobijada bajo la transitoriedad del régimen pensional del sector docente; de ser afirmativa la respuesta anterior, deberá determinarse sí les es aplicable y reúne los requisitos para que le sea reconocida la pensión por aportes, consagrada en Ley 71 de 1988 y en caso de que la respuesta a este último interrogante también sea afirmativa deberá dilucidarse si es compatible que la parte actora devengue simultáneamente pensión de vejez por aportes y salario en el desarrollo de la actividad docente.

Así las cosas, esta Corporación Judicial, en aras de desarrollar el problema jurídico planteado, analizará los siguientes aspectos: i) Régimen pensional del sector docente; ii) La liquidación de las pensiones del personal docente bajo la Ley 33 de 1985; iii) El ámbito de aplicación de la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988, en la transitoriedad del régimen del sector docente; iv) La posibilidad de computar el tiempo de servicios laborado bajo órdenes/contratos de prestación de servicios docentes para efectos pensionales; v) Compatibilidad de la pensión y el salario en el régimen docente y; vi) El caso concreto.

Régimen pensional del sector docente. En relación a la normativa aplicable en materia de pensiones para los docentes estatales, se debe resaltar que el régimen prestacional de los educadores es el consagrado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994. Al respecto es preciso indicar, que en virtud del proceso de nacionalización de la educación (Ley 43 de 1975) se expidió la Ley 91 de 1989, por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender, entre otras, las prestaciones sociales de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales y se señaló la manera como la Nación y los entes territoriales asumirían la carga prestacional de dicho personal.

En el artículo 15 de la señalada Ley se consagró lo siguiente: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1º. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley (…)”.

Así las cosas, los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, como son los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o los que se expidan en el futuro y los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrán el régimen vigente que tenían en su entidad territorial.

Posteriormente la Ley 60 de 1993 dispuso que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales y las nuevas vinculaciones seria el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ella fijadas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones, asimismo, en cuanto a los docentes territoriales previó su incorporación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio respetándoles el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.

Ahora bien, como la Ley 100 de 1993 en su artículo 279 excluyó de su ámbito de aplicación a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989 fue necesario que posteriormente se regulara nuevamente lo concerniente al régimen pensional del personal docente, profiriéndose la Ley 812 de 2003 en la cual se dispuso: “Artículo 81.

Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres”1.(negrilla fuera de texto) Este artículo fue reglamentado parcialmente por los Decretos Nacionales 2341 y 3752 de 2003, en cuanto a la tasa de cotización y el trámite de afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio2.

En ese mismo sentido a través del Acto Legislativo 01 de 20053, se consagró en el parágrafo transitorio 1º de la norma referida lo siguiente: “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”. Precisamente frente a la interpretación de dichas disposiciones en reciente sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado consideró: ✓ Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están exceptuados del Sistema 1 La Ley 1151 de 2007, “Mediante la cual se aprobó el Pan Nacional de Desarrollo 2006-2010”, prorrogó el contenido del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 2 Contra estos Decretos se interpuso demanda de simple nulidad, siendo de conocimiento de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que a través de Sentencia de 6 de abril de 2011, C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, EXP.

ACUMULADOS Nos. 11001-03-25-000- 2004-00220-01 (4582-2004) Y 11001-03-25-000-2005-00234-00 (9906-2005); en la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 3 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”. Integral de Seguridad Social4, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. ✓ Al estar exceptuados del Sistema, no son beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como tampoco les aplica el artículo 21 de la citada ley, en materia de ingreso base de liquidación del monto de la mesada pensional. ✓ El régimen pensional para estos docentes está previsto en la Ley 91 de 1989, normativa que no establece condiciones ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, ya que como lo dispuso en el literal B del numeral 2 del artículo 15, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985. ✓ De acuerdo con la tesis reiterada de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el régimen de pensiones para los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio exceptuados del Sistema General de Pensiones, esta clase de servidores públicos no gozan de un régimen especial de jubilación, pues ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 así lo establecieron, y tampoco lo hizo la Ley 115 de 1994 que ratificó el régimen de jubilación previsto en la Ley 33 de 1985, como norma aplicable para los docentes nacionales.

Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 1968, antecesoras de la Ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”5. ✓ Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 20036, tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con 4 El artículo 279 de la Ley 100 de 1993, sobre las excepciones al Sistema Integral de Seguridad Social, dispone: “[…] Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida”. 5 Cfr., entre otras decisiones, Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, sentencia de catorce (14) de febrero de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-25-000-2010-01073-01(1048-12); Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, sentencia de diecisiete (17) de noviembre de dos mil once (2011) Radicación número: 15001-23-31-000-2005-00766-01(1201-11);

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, sentencia de veintitrés (23) de junio de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-25-000-2009-00627- 01(0007-11). En sentencia de 10 de octubre de 2013, reiterando la tesis sostenida por la Sección, se indicó que: “ […] si bien el Decreto Ley 2277 de 1979 dispuso en su artículo 3º que los educadores que prestan sus servicios a entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal “son empleados oficiales de régimen especial”; según las previsiones del mismo, la especialidad del referido sistema está dada entre otros aspectos por la administración del personal y algunos temas salariales y prestacionales, de manera pues, que en cuanto a la pensión ordinaria de jubilación, los docentes no disfrutan de ninguna especialidad que les otorgue determinados privilegios y que se concrete en las normas que regulan su actividad, es decir, que en materia pensional les resulta aplicable el régimen general previsto para los empleados públicos, cuya única excepción la enmarca el reconocimiento de la pensión gracia, en tanto se rige por una normatividad especial (Resaltado fuera de texto).

En efecto, los regímenes especiales de pensiones se caracterizan porque mediante normas expresas se señalan condiciones propias en cuanto a edad, tiempo de servicios y cuantía de la mesada, diferentes en todo caso a las establecidas en la norma general, lo que no se da respecto de los maestros, quienes a pesar de ser servidores públicos y estar incursos dentro de un régimen especial para el reconocimiento de algunas prestaciones como la pensión gracia, no gozan de este privilegio para la obtención de la pensión ordinaria de jubilación. Si bien, el artículo 5º del Decreto 224 de 1972, consagró que el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación, el artículo 70 del Decreto 2277 de 1979 señaló que el goce de la pensión no sería incompatible con el ejercicio de empleos docentes, y la Ley 60 de 1993 en su artículo 6º inciso 3º preceptuó que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados sería el reconocido por la Ley 91 de 1989, ello no significa que los docentes del sector oficial gocen de un régimen especial de pensiones.

Las mencionadas normas consagran la compatibilidad entre pensión, prestaciones y salario, pero no el reconocimiento de una pensión ordinaria de jubilación bajo condiciones especiales, como pretende hacerlo ver la demandante, por tanto el supuesto consagrado en el inciso 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, en cuanto a los regímenes especiales no le es aplicable.

Ahora bien, la Ley 60 de 19935 dispone que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989. A su turno, la Ley 115 de 1994, que contiene la Ley General de Educación, señaló en su artículo 115 que el ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la misma ley.

Además que “El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Radicación número: 54001-23-31-000-2001-01110- 01(1658-04). 6 Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario.

Diario Oficial No. 45.231, de 27 de junio de 2003 excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres7.8 Conforme a lo anterior queda claro que para efectos de determinar el régimen pensional docente, de conformidad con las disposiciones de la Ley 812 de 2013 y del Acto Legislativo 01 de 2005, se debe tener en cuenta la fecha de vinculación del servidor, ya que si éste se vinculó con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha en la que entró a regir la Ley 812 de 2003, se le aplica el régimen vigente a su posesión como educador, que acorde con el marco normativo referido es la Ley 91 de 1989, no obstante como dicha disposición no establece condiciones, ni requisitos especiales para adquirir el derecho pensional es claro que dicho personal goza del régimen vigente para los servidores del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985 o los preceptos anteriores, como son la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 1968.

De otra parte, si el docente se vincula con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 el régimen pensional aplicable es el de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres, lo anterior conforme se expuso en la Ley 812 de 2003 y el Acto Legislativo No. 01 de 2005.

Ahora bien, aclarado que son beneficiarios del régimen de transición establecido en la Ley 812 de 2003 aquellos docentes que se hayan vinculado al servicio del magisterio antes de la entrada en vigencia de la referida norma es necesario determinar si la citada vinculación debía estar vigente al 27 de junio de 2003 o si para acceder a la transición anotada basta con demostrar que previo a la citada fecha se tuvo una vinculación como docente estatal así esta haya sido reanudada con posterioridad a la fecha indicada.

Sobre este punto, el Consejo de Estado en reciente pronunciamiento consideró: “(…) En el sub lite, se tiene que si bien es cierto que el demandante tuvo una vinculación laboral con posterioridad a la Ley 812 de 2003, también lo es que no es dable desconocer los tiempos de servicios prestados, como docente nacionalizado, antes de que empezara a regir tal normativa, máxime cuando para el 27 de junio de 2003 había acumulado 18 años, 5 meses y 16 días de labor (entre el 19 de agosto de 1978 y el 28 de enero de 1997).

Por lo tanto, al vincularse nuevamente al servicio oficial docente el 16 de febrero de 2009, haber acumulado más de 20 años de servicios en condición de maestro estatal y adquirido la edad pensional prevista en la Ley 33 de 1985, resulta contrario a los principios de equidad, justicia social y pro homine, así como a los 7 La Ley 812 de 2003 en su artículo 81 dispuso: “El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres «…»”. 8 Sentencia SUJ-014 -CE-S2-2019.

Consejero Ponente: César Palomino Cortés, Expediente:680012333000201500569-01. Demandante: Abadía Reynel Toloza, Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –Fomag tratados internacionales atañederos a estos9, desconocer que el accionante había laborado como profesor en el sector público antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, máxime cuando de tal norma se infiere que su aplicación es para los nuevos docentes vinculados durante su vigencia, mas no para los que con anterioridad fueron nombrados en dicha condición10.

Así las cosas, dado que el demandante fue nombrado como docente nacionalizado con anterioridad a la Ley 812 de 2003, le resultan aplicables a su situación pensional las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989 y, en tal sentido, al tener más de 55 años de edad (cumplidos el 17 de mayo de 2013, luego de su retiro definitivo del servicio oficial), tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación, con inclusión de los factores sobre los cuales efectuó aportes durante el último año de servicios, en aplicación de lo estipulado en el artículo 3º ibidem, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 del mismo año, tal como se precisó en el acápite anterior.(…)”11 En similar sentido la Subsección A de la Sección Segunda de la misma Corporación en providencia del 7 de abril del año en curso señaló: “(…) De conformidad con lo esbozado hasta este punto, se colige que la aplicación de uno u otro régimen para el caso de los docentes, está condicionada a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que el educador acredite.

Para el asunto de marras, tal como se expuso en el primer acápite referente a la condición de maestro estatal del demandante, se advierte que este en realidad demostró la existencia de dos fechas específicas de nombramiento y posesión bajo dicha calidad, toda vez que se presentó una interrupción en el período total de labor acumulada para la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira.

Al respecto se reitera que, en un primer momento, el señor Pineda Pineda se vinculó con el Estado como maestro oficial desde el 19 de junio de 1974, relación legal y reglamentaria que duró hasta el 6 de septiembre de 1991. Posteriormente, aquel fue nombrado una vez más en el referido cargo del 23 de febrero de 2009 al 1.° de julio de 2015, cuando fue retirado del servicio por aceptación de su renuncia conforme al Decreto 345 del 12 de mayo de 2015.

Ahora, si bien el lapso comprendido entre el 7 de septiembre de 1991 y el 22 de febrero de 2009, corresponde a un período de solución de continuidad durante el cual el libelista no reporta ninguna suspensión o reintegro en virtud de la primera relación legal y reglamentaria que sostuvo como docente del Estado, lo cierto es que para todos los efectos prácticos y de análisis de aplicabilidad de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, debe tenerse en cuenta la primera data de vinculación como maestro oficial, al margen de que hubiese cumplido o no los requisitos para consolidar el estatus pensional antes o después del 27 de junio de 2003 cuando entró en vigencia la Ley 812 del mismo año. Bajo este contexto se observa que, al tener el 19 de junio de 1974 como data relevante e inicial de nombramiento del demandante en calidad de educador 9 V. gr.

Art. 5 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); art. 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); art. 5 Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC); art. 1.1. Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; art. 41 Convención sobre los Derechos del Niño. 10 Sobre este último aspecto, la sala de consulta y servicio civil de esta Corporación, en concepto de 10 de agosto de 2012, expediente 11001-03-06-000-2011-00004-00(2048), C. P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo, precisó que, de acuerdo con la Ley 812 de 2003, existen dos grupos de personas: (i) «Integrado por los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que estaban vinculados al servicio público educativo oficial al momento de entrar en vigencia la ley 812 de 2003, es decir el 27 de junio de 2003; para este grupo el régimen prestacional aplicable es el establecido en las normas que como docentes los regían para esa fecha, es decir, la ley 91 de 1989 y demás normas concordantes»; y (ii) «Conformado por quienes estando vinculados a otros sistemas o sectores al entrar en vigencia la ley 812 de 2003, es decir, el 27 de junio de ese año, ingresan por primera vez al sector público educativo oficial». 11 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección b. Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación número: 66001-23-33- 000-2017-00470-01(3514-19). Actor: Heriberto de Jesús Grajales olluela Demandado: Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y municipio de Dosquebradas (Risaralda) estatal (la cual claramente es anterior a la fecha en que cobró vigor la norma en comento), según el contexto jurídico antedicho, para definir la situación jurídica pensional del libelista, en efecto se debe acudir a la regla jurisprudencial i) esbozada anteriormente, relativa a la aplicación de la Ley 33 de 1985 que exige como requisitos para la adquisición del estatus jurídico de jubilado, 55 años de edad y 20 años de servicio público oficial.

Lo anterior se concluye a pesar de que esta primera relación legal y reglamentaria con el magisterio del municipio de Pereira hubiese tenido lugar hasta el 6 de septiembre de 1991, pues aun en el entendido de que el señor Pineda Pineda no acreditaba en ese momento las condiciones normativas necesarias para acceder al derecho debatido conforme a la Ley 33 de 1985, el hecho de una interrupción en aquel vínculo oficial no implicaba que con posterioridad no pudiese colmar tales exigencias en virtud de un nuevo nombramiento en el sector público, o que el tiempo aportado en ese interregno fuera a ser inobservado para futuros efectos pensionales.

De hecho, si contrario a lo anterior se adoptara como fecha de vinculación del libelista al servicio educativo oficial el 23 de febrero de 2009 en razón de la segunda relación legal y reglamentaria de este como maestro estatal, se encuentra que por ser una data posterior al 27 de junio de 2003 cuando entró en vigencia la Ley 812 del mismo año, la regulación que aplicaría para su situación jurídica prestacional correspondería a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, esto con los requisitos previstos en dicha reglamentación referente a las 1.300 semanas de cotización y una edad de 57 años (aplicable exclusivamente al magisterio).

Como se desprende de lo discurrido, aceptar esta segunda tesis conllevaría la imposición al demandante de una carga superior en materia de requisitos para adquirir un estatus pensional, solo con motivo de la solución de continuidad en el vínculo como educador del Estado que había surgido desde el 19 de junio de 1974. Asentir en este planteamiento sería restarle validez y efectividad a ese período anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, sin ninguna justificación suficiente para lo propio y en desconocimiento del principio de favorabilidad que se predica en materia laboral para situaciones como la que es objeto de estudio.

Dicha tesis ya se ha adoptado en otros pronunciamientos de esta misma Subsección8 como en las sentencias del 29 de abril de 2021 y del 10 de marzo de 2022 En razón de aquel postulado superior, ante escenarios de tensión en punto a la aplicación de uno u otro marco normativo para definir una situación jurídica como la presente, debe preferirse aquel que beneficie o contenga mayores y mejores garantías en favor del trabajador, a fin de materializar las prerrogativas constitucionales fundamentales que le son propias como el derecho al trabajo y a la seguridad social.

De este modo, se debe arribar necesariamente a la conclusión que en el sub iudice, por aplicación directa del principio de favorabilidad, no puede desconocerse el tiempo de servicio del libelista como docente del municipio de Pereira antes del 27 de junio de 2003, esto es, el comprendido entre el 19 de junio de 1974 y el 6 de septiembre de 1991, toda vez que para efectos pensionales de los maestros estatales, la acumulación del tiempo de servicio cotizado se verifica sin distinción a la continuidad o no de este, sino con fundamento en la fecha del primer nombramiento o vinculación del educador.

Por tal motivo, en lo que respecta al señor Samuel Antonio Pineda Pineda, su derecho prestacional en litigio debe verificarse con base en los preceptos de la Ley 33 de 1985. (…)”12 Conforme a lo anterior queda claro que para acceder a la aplicación del régimen de transición establecido en la Ley 812 de 2003 no es necesario que el docente se encuentre vinculado al servicio estatal al 27 de junio de 2003, basta con que acredite una vinculación como docente anterior a dicha fecha para que en aplicación a los principios de favorabilidad, equidad, justicia social y pro homine deban otorgársele dichas garantías y en consecuencia su pensión pueda ser reconocida bajo las normas que regían las pensiones de los servidores públicos previo a la expedición de la ley 100 de 1993.

La liquidación de las pensiones del personal docente bajo la Ley 33 de 1985. La Ley 33 de 1985 en su artículo primero establece que “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio (…) Ahora bien, en cuanto a los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación, el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, dispuso: (…) “Artículo 1º.

Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.(Negrillas y subrayas del Despacho) En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes” (…).

En relación con la interpretación de la anterior disposición y la forma en que debe calcularse el ingreso base de liquidación para la pensión de jubilación y vejez del personal docente el Consejo de Estado en sentencia de unificación jurisprudencial señaló: 12 Consejo de estado. Sección segunda. Subsección A. Consejero ponente: William Hernández Gómez.

Radicación: 66001-23-33-000- 2016-00438-01 (1410-2018). Demandante: Samuel Antonio Pineda Pineda demandada: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “(…) iv. Reglas de unificación sobre el IBL en pensión de jubilación y vejez de los docentes 71. De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en materia de régimen pensional de los docentes: 72.

De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones… (…)”. (subrayado fuera de texto) 13 Es de resaltarse que en la providencia citada el Consejo de Estado determinó que para efectos de liquidar las pensiones del personal docente únicamente se podrían incluir los factores señalados de manera expresa en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

En tal sentido y frente a los criterios que deben tenerse en cuenta al realizar el estudio prestacional de los docentes consideró: «(…) ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Consejero Ponente: César Palomino Cortés, Sentencia SUJ -014 -CE-S2 -2019, Expediente: 680012333000201500569 -01 Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –Fomag - prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.»14 Ahora bien, no obstante lo anterior, el Tribunal considera que en algunos casos es posible incluir factores salariales en la pensión del servidor que no se encuentren expresamente determinados en la Ley 62 de 1985, para lo cual deberá consultarse el acto de creación del emolumento para así constatar que este tenga efectos salariales para el cálculo de la pensión del docente, pues en ese sentido se garantizaría el principio de sostenibilidad fiscal que sustenta la decisión de Sala Plena del Consejo de Estado.

En tal sentido esta Corporación en providencia del 6 de junio de 2019 con ponencia del Magistrado Luis Carlos Álzate Ríos, señaló: “En este aspecto, es menester aclarar que si bien la sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Segunda es tajante en manifestar como subregla interpretativa que “…no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.” (Aparte final de la subregla literal a, previamente citada) pero no es menos cierto que normas posteriores, como por ejemplo la ya citada de la bonificación mensual docente (artículo 1 del Decreto 1566 de 2014), son expresas en determinar que ellas son factores salariales para todos los efectos legales incluido el pago de aportes, por lo que debe el Tribunal atenerse al imperio de la ley como principal fuente interpretativa (artículo 230 C.P.).

Igualmente, es importante resaltar que el valor vinculante de la jurisprudencia, deriva esencialmente del derecho fundamental a la igualdad, es decir, a que personas que se encuentran en igualdad fáctica (analogía fáctica cerrada y en ciertas ocasiones abierta por no ser el caso exactamente igual) sean tratadas de igual forma, es decir, los precedentes deben interpretarse a la luz de los hechos concretos que se juzgan para así fijar su alcance a los casos futuros25.

Por otro lado, se resalta que la misma sentencia de unificación es clara en definir los efectos que la misma posee en el tiempo, pues determina que debe ser aplicada de forma uniforme a todas las actuaciones administrativas y judiciales que no hayan cobrado firmeza, es decir, en el presente caso es menester dar aplicación a la misma, por lo que se descarta cualquier argumentación en torno a la confianza legítima o derechos adquiridos en torno a la pretensión en discusión, pues nos encontramos solo frente a una mera expectativa que feneció con la nueva posición interpretativa. 14 Las siguientes sentencias reiteran la tesis expuesta por la Sala Plena de la Sección Segunda: Sentencias del 27 de mayo de 2019 de la sección segunda – subsección b, consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Velez, Radicación:680012333000201501273 01, N° Interno:3680-2017, Demandante: Ana Francisca Vargas de Ortiz;

Radicación:76001233300020140081401,N°Interno:1110-2017,Demandante:Alfonso López Osorio; Radicación:760012333000201500261 01, N° Interno:3749-2017, Demandante: Ary Oswaldo Zúñiga Muñoz; Radicación: 050012333000201402096 01 (5149-16), Actor: María Ofelia Úsuga Pérez. Sentencia del 30 de mayo de 2019 de la Sección Segunda Subsección A, consejero ponente: William Hernández Gómez, radicación: 76001- 23-31-000-2012-00358-01 (2615-2015), demandante: María del Socorro Peña Pérez.

Sentencia del 6 de junio de 2019 de la sección segunda, subsección a, consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas, radicación: 050012333000201402096 01 (5149-16), actor: María Ofelia Úsuga Pérez Por lo anterior, para la Sala, los factores incluidos en las Leyes 33 y 62 de 1985 son taxativos y para incluirlos dentro del IBL de las pensiones por ellas regidos (incluidas las de los docentes por la remisión a ellas realizada por la Ley 91 de 1989) a los que se le adicionarán únicamente los que por norma posterior y expresa se deban tener como salario como ya se explicó.”15 Visto lo anterior, es claro que, aunque por regla general los factores que deben tenerse en cuenta al momento de liquidar el IBL de la pensión del personal docente son aquellos enlistados en la Ley 62 de 1985, podrán incluirse factores adicionales siempre y cuando el acto de su creación consagre que este es factor salarial para efectos pensionales y que sobre el mismo se hayan cubierto las respectivas cotizaciones.

El ámbito de aplicación de la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988, en la transitoriedad del régimen del sector docente El artículo 11 de la Ley 71 de 1989 preceptúa: Esta Ley y las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4a. de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de Previsión Social del sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas, que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez.

Del precepto trascrito se infiere que las disposiciones consagradas en ese cuerpo normativo se hacen extensivas a favor los servidores públicos afiliados de cualquier naturaleza, incluyendo, de manera lógica, las entidades públicas del orden nacional, por lo que, sin lugar a dudas la Ley 71 de 1988, le es aplicable a los servidores públicos del sector docente que gozan de la transitoriedad del régimen especial pensional.

Precisamente sobre el ámbito de aplicabilidad de la referida disposición el Consejo de Estado ha considerado: Conforme a la anterior disposición, tendrán derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación, los empleados oficiales y trabajadores al haber acumulado veinte (20) años continuos o discontinuos cotizados en una o varias entidades de previsión de cualquier orden y en el Instituto de Seguros Sociales, cuando cumplan la edad de cincuenta y cinco (55) años, si es mujer, y sesenta (60), si es hombre.16 (Negrillas fuera de texto) Ahora bien y teniendo claro lo anterior, es pertinente manifestar por la Sala que la ley 71 de 1988, posibilita a los trabajadores para obtener la pensión de jubilación, teniendo en cuenta la sumatoria de tiempos cotizados al Seguro Social y como servidor público en las cajas de previsión de cualquier orden.

De esta manera, la pensión de jubilación por aportes, creada en la Ley 71 de 1988, 15 Sentencia del 6 de junio de 2019. Radicación: 63001-3333-004-2017-00329-01. Demandante: Francisco Luis Orozco Muñoz. Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional -Fomag 16 Consejo de Estado. Sección Segunda Subsección B, Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cueter, Radicación número: 25000-23-25- 000-2012-00173-01(1310-14), Actor: Luis Héctor loaiza Segura.

Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones (colpensiones) pasa a constituir una modalidad de pensión aplicable en virtud del régimen de transición pensional.17 Por lo tanto, con anterioridad a la Ley 100 de 1993, el régimen que consagraba la opción de reconocimiento pensional por acumulación de tiempos, tanto en el sector público, como en el privado es la Ley 71 de 198818, que dispone el reconocimiento de pensión de jubilación por aportes, así: “Artículo 7.

A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas. (…)” Con relación al régimen de jubilación contenido en la Ley 71 de 1988, la Corte Constitucional en sentencia C-623 de 199819, al declarar exequible la expresión "siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) o más si es mujer" contenida en el artículo 7º, entre otras cosas dijo: “El artículo 7o. de la Ley 71 de 1988 consagra la denominada pensión de jubilación por acumulación de aportes, es decir, aquella que se obtiene sumando los tiempos de cotización en el sector público y privado.

Así pues, a partir de esta normatividad, los empleados oficiales y públicos y los trabajadores particulares que acrediten, 55 años si es mujer y 60 años si es varón, y 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo en una o varias entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, con los efectuados ante el I.S.S., tendrán derecho a acceder a la prestación jubilatoria mediante la acumulación de aportes y cotizaciones derivados de la relación contractual particular u oficial y la legal y reglamentaria.

En relación con esta modalidad pensional, ya la Corte en sentencia No. C-012 de 1994 señaló que "la filosofía de la acumulación de los aportes prevista en el artículo 7o. es la de que la parte de ingresos del empleado oficial o trabajador que se destina a la formación de los fondos de pensiones en las entidades de previsión social, permitan a éstas cumplir con el pago de la pensión de jubilación".

Ahora bien, la creación de esta modalidad pensional no modifica ni altera la aplicación de los regímenes ordinarios establecidos con anterioridad para regular esta prestación jubilatoria, es decir, que la legislación preexistente al momento de la expedición de la ley 71 de 1988, sigue vigente (para el empleado oficial, la ley 33 de 1985, entre otras, y para los demás trabajadores, el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo).

En efecto, según el artículo 11 de la misma ley 71, "esta ley y las leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4a. de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se 17 Consejo de Estado. Sección segunda - Subsección “A”. Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Radicación Nº: 25000232500020070061201, Actor: José Oswaldo González González, Demandada: Caja Nacional de Previsión Social- EICE en liquidación. 18 “Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones”. 19 MP Dr. Hernando Herrera Vergara aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de previsión social del sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez".

De otra parte, y como lo ha expresado la Corte en sentencia No. C-012 de 1994 (MP. Dr. Antonio Barrera Carbonell), "es evidente, que a través del inciso 1° del artículo 7° de la ley 71 de 1988 se consagró para "los empleados oficiales y trabajadores" el derecho a la pensión de jubilación con 60 años o más de edad, si es varón, y 55 años o más de edad, si es mujer, cuando se acrediten aportes durante 20 años a diferentes entidades de previsión social y al ISS.

Pero con anterioridad, los regímenes jurídicos sobre pensiones no permitían obtener el derecho a la pensión de jubilación en las condiciones descritas en la norma; es decir, no era posible acumular el tiempo servido en entidades oficiales, afiliadas a instituciones de previsión social oficiales y a las cuales se habían hecho aportes, con el tiempo servido a patronos particulares, afiliados al Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, y al cual, igualmente se había aportado, aun cuando si era procedente obtener el derecho a la pensión acumulando el tiempo servido a diferentes entidades oficiales, cuando se hubieren hecho aportes a diferentes entidades de previsión social oficial o al ISS".

(Sombreado no está en el texto original). Es más, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto del 9 de marzo de 200620, concluyó sobre la aplicación de la Ley 71, lo siguiente: “Para la Sala, si se hiciera abstracción de la ley 100 de 1993, la situación de la persona que se encuentra en la hipótesis planteada estaría regulada por la ley 71 de 1988, artículo 7º, que permite acreditar ‘aportes sufragados en cualquier tiempo’ en una o varias entidades de previsión social públicas de cualquier orden, y en el ISS, para completar el tiempo de 20 años, que junto con la edad, de 60 años para los hombres y 55 años para las mujeres, son los requisitos establecidos por la misma ley 71 para acceder al derecho pensional.

Como el requisito del tiempo en la ley 33 de 1985 sólo puede acreditarse en el sector público así como el número de semanas de cotización es exclusivo del régimen administrado por el ISS, una persona que pueda acreditar uno u otro sin necesidad de acumularlos, puede entonces acceder a la pensión, bajo el régimen de la ley 33 de 1985 o del ISS, según el caso; pero en la hipótesis consultada, esto es que requiera acumular aportes, se le negaría la posibilidad de pensionarse si se desconoce la ley 71 de 1988 como el régimen pensional aplicable por necesitar la suma de su vinculación pública y privada.

Con la vigencia de la ley 100 de 1993, la ley 71 de 1988 se torna en el ‘régimen anterior’ aplicable a la persona de la hipótesis de la consulta, pues precisamente la finalidad del régimen de transición es preservar, bajo el principio de favorabilidad, las condiciones de edad, tiempo y monto de la pensión, bajo las cuales esa persona hubiera adquirido el derecho a la pensión; de lo contrario, esa persona quedaría sujeta al régimen general de la ley 100, o sólo al régimen público o sólo al régimen del ISS, y ello implicaría que o no se podría pensionar o que, tratándose del ISS, el derecho a la pensión se reduciría al pago de una indemnización compensatoria, eventos que carecen de soporte constitucional y legal precisamente en virtud del régimen de la ley 71 de 1988. 20 Radicado 11001-03-06-000-2006-00014-00 (1718), CP Dr. Enrique José Arboleda Perdomo Desconocer que la ley 71 de 1988 contiene uno de los regímenes pensionales ‘anteriores’ a la ley 100, y en particular el que resuelve la hipótesis descrita en la consulta, sería absurdo, como lo indica la misma solicitud de concepto del Sr. Ministro, y también sería violatorio de los principios constitucionales que rigen las condiciones del trabajo,21 en especial los referentes a la igualdad, la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales y la favorabilidad en caso de duda en la aplicación e interpretación de las normas que regulan el tema laboral, los cuales adquieren mayor relevancia para los destinatarios del régimen de transición de la ley 100 de 1993, pues el pilar de esa transición es precisamente la conservación del régimen pensional derivado de su vida laboral.”.(Subrayas ajenas al texto citado).

Por otra parte, las especificidades en referencia a la “pensión de jubilación por aportes” se hallan primordialmente en el Decreto 2709 de diciembre 13 de 1994, que reglamentó el artículo 7º de la aludida Ley 71 de 1988. El artículo 1º de este decreto señaló: “La pensión a que se refiere el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes.

Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público.”.

El artículo 5º del mencionado decreto, respecto del tiempo de servicios no computables, señala: “No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege.” El artículo 5º del Decreto 2709 de 1994 fue anulado por la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia del 28 de febrero de 201322, al estimar que el Presidente de la República había excedido la potestad reglamentaria, toda vez que los tiempos computables relacionados con el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, tiene reserva de ley, es decir, es privativo del legislador; y como el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 no contempló restricción alguna frente al cómputo del tiempo de servicio para efectos de acreditar los 20 años de servicio exigidos, los periodos laborados en empresas privadas no afiliadas al I.S.S., y los laborados en entidades oficiales de todos los órdenes 21 “Constitución Política, Art. 53.

El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: / Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. / El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. / Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. / La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” 22 Radicado interno 2409-08, CP Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. cuyos empleados no aportaron al sistema de seguridad social, deberán ser tenidos en consideración para el reconocimiento pensional.23 Por último, sobre el salario base de liquidación de la pensión de jubilación por aportes la Sección Segunda del Consejo de Estado manifestó: “Salario base para liquidar pensión de jubilación por aportes.

Por su parte, el artículo 6º ibídem, establece el salario base para la liquidación de la pensión por aportes, en los siguientes términos: “El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley. Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificar lo pagado por los citados conceptos durante el período correspondiente.” (Resaltado ajeno al artículo).

Vale anotar aquí que el artículo 6º fue expresamente derogado por el artículo 24 del Decreto 1474 de 199724 y, a su vez, el artículo 24 fue declarado ajustado a la legalidad mediante sentencia del 22 de septiembre de 2010 de la Sección Segunda de esta Corporación25, al estimar que no había existido exceso de la facultad reglamentaria por parte del Presidente de la República, ni violación del principio de unidad de materia, como lo alegaba el demandante en esa ocasión. Con lo cual no se contaba con un parámetro para establecer el salario base de liquidación en esta clase de pensiones.

Ante este vacío normativo generado por la derogatoria del artículo 6º del Decreto 2709 de 1994, la Sección Segunda había acuñado tesis conforme la cual “la regla jurídica para determinar el ingreso base de liquidación (IBL) de las personas beneficiarias del régimen de transición y que tengan derecho a la pensión de jubilación por aportes es la establecida en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993”, tal y como lo hizo en sentencia del 9 de junio de 201126.

Sin embargo, en reciente fallo de fecha 15 de mayo de 2014, la Sección Segunda del Consejo de Estado27, resolvió declarar la nulidad parcial del 23 Vale observar que la Sección Segunda del Consejo de Estado, desde antes de la decisión del 28 de febrero de 2013 que anula el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, en su jurisprudencia había venido señalado que para efectos de la pensión de jubilación por aportes, que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debía tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si dicho tiempo fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.

Con este criterio la Corporación inaplicaba la restricción contenida en el aludido artículo 5º. Al respecto se pueden consultar de la Sección Segunda, por mencionar algunas de ellas, la sentencia del 1º de marzo de 2001, expediente 66001-23-31-000-0527-01-485-2000, CP Dr. Alberto Arango Mantilla, y la del 4 de agosto de 2010, radicado interno 1628-06, CP Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 24 “Por el cual se derogan, modifican y/o adicionan algunos artículos del Decreto reglamentario 1748 de 1995 y se dictan otras disposiciones.” 25 Radicado interno 2586-07, CP Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

Demandante: Luís Enrique Álvarez Vargas. Demandado: Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 26 Sección Segunda, Subsección B, radicado interno 1117-09, CP Dr. Gerardo Arenas Monsalve. En similar sentido, de la misma Subsección y con ponencia del mismo Consejero, se puede consultar sentencia del 18 de marzo de 2010, radicado interno 2322-2008. 27 Radicado interno 2427-2011, CP Dr. Gerardo Arenas Monsalve.

Actor: Héctor Elías Núñez Ramos. Como razones para declarar la nulidad parcial del artículo 24 del Decreto 1474 de 1997, entre otras cosas, dijo la Sección Segunda: “Así, en el presente caso, tratándose de una situación análoga a nivel reglamentario, se destaca que la norma que disponía el salario base para la liquidación de la pensión por aportes fue derogada, situación que originó un vacío normativo y obligó a remitirse a la Ley 100 de 1993, aun cuando el legislador dispuso que el Gobierno Nacional debía reglamentar las condiciones para el reconocimiento y pago de la pensión por aportes (inc. 2, art. 7, Ley 71 de 1988).

Visto lo anterior, la derogatoria del artículo 6 del Decreto 2709 de 1994, desconoció no solamente la Ley 71 de 1988; sino también la Ley 100 de 1993, ya que ésta previó un régimen de transición, como un mecanismo de protección ante un tránsito legislativo para las personas que tenían la expectativa de adquirir su derecho pensional bajo una normatividad anterior, en este sentido no puede el ejecutivo en virtud del ejercicio de la facultad reglamentaria reducir de manera desproporcionada e irrazonable los beneficios de la normatividad pensional anterior, pues dejaría sin eficacia la finalidad del régimen de transición pensional.” artículo 24 del Decreto 1474 de 1997, proferido por el Presidente de la República, “solamente en la parte que derogó el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994.”, pero por motivos diversos a los que había analizado la Sección Segunda en la sentencia del 22 de septiembre de 2010.

Como no existió modulación de los efectos de la sentencia del 15 de mayo de 2014, significa que aplica la regla general conforme la cual los efectos de los fallos de nulidad de los actos administrativos son hacía el pasado, ex tunc, por ende se hace de cuenta que producen efectos desde el momento en que se profirió el acto anulado, en este caso desde el 30 de mayo de 1997 en que se dictó el Decreto 1474, que en su artículo 24 había decretado la derogatoria del artículo 6º del Decreto 2709 de 1994, de ahí que se hace de cuenta que este último nunca salió del mundo jurídico.

Por su parte, el artículo 8º del Decreto 2709 de 1994, en lo atinente al monto de la pensión de jubilación por aportes dispone: El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75% del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley.

Así pues, conforme la Ley 71 de 1988 y su decreto reglamentario, se concibió el beneficio pensional como un respaldo para que las personas que hubieran efectuado cotizaciones durante el tiempo laborado como empleados públicos y privados, pudieran obtener la pensión de jubilación sumando tiempos del uno y otro, ya que las normas que se habían expedido con antelación regulaban en forma separada el régimen pensional de cada uno de estos sectores.28 En igual sentido recientemente la misma Corporación consideró ajustada al ordenamiento jurídico la interpretación que considera que la pensión por aportes de que trata la Ley 71 de 1988, debe ser liquidada teniendo en cuenta el 75% del salario promedio que sirvió de base a los aportes del último año de servicios del servidor, veamos lo dicho por la alta Corporación: Como se observa, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la interpretación que consideró era la correcta, respecto a proceder a la reliquidación pensional por aportes, de conformidad con lo establecido en la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994, es decir, que se tendría en cuenta el 75% pero del salario promedio que sirvió de base para los aportes del último año de servicios.

Análisis y valoración normativa que se encuentra ajustada a los parámetros del artículo 230 de la Constitución Política, que pregona por la autonomía funcional que les asiste a los jueces de la república; además, de que soportó su decisión en diferentes pronunciamientos emitidos por el alto Tribunal de lo contencioso administrativo al respecto y contienen una misma línea argumentativa.29 Posición reiterada por la misma Sección Segunda en sede de tutela, bajo los siguientes términos: 28 Consejo de Estado.

Sección segunda - Subsección “A”. Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Radicación Nº: 25000232500020070061201, Actor: José Oswaldo González González, Demandada: Caja Nacional de Previsión Social- EICE en liquidación. N 29 Consejo de Estado. Sección segunda- subsección B, Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicación número: 11001-03-15- 000-2018-02728-00(AC), Actor: Alcira Sabogal Riveros, Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A a través del fallo del 15 de febrero de 2018 confirmó parcialmente la sentencia de primera instancia, específicamente, en lo que tiene que ver con el régimen que el a quo aplicó, es decir, el contemplado en la Ley 71 de 1988, y modificó el ordinal segundo, en el sentido de condenar a la entidad demandada a reliquidar la pensión reconocida a la señora Rojas Rey en un equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, a partir del 1.º de marzo de 2011, junto con los reajustes legales anuales correspondientes (ff. 13-17).

Como argumento de la decisión, el Tribunal accionado señaló que para liquidar la pensión de jubilación a la luz de la Ley 71 de 1988 deben tenerse en cuenta sólo aquellos factores sobre los cuales se realizaron cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, pues así lo dispone expresamente el artículo 6.º del Decreto 2709 de 1994, y no sobre la totalidad de los devengados efectivamente por el empleado.30 Bajo el anterior panorama, para la Corporación la liquidación de la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988, se debe calcular el ingreso base de liquidación con el 75% de los factores sobre los cuales se realizaron las cotizaciones al sistema de seguridad social al que pertenece el empleado el último año de servicios.

De la posibilidad de computar el tiempo de servicios laborado bajo órdenes/contratos de prestación de servicios docentes para efectos pensionales. En relación con la posibilidad de computar para efectos pensionales el tiempo laborado por los docentes vinculados al servicio de entidades territoriales bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios el órgano de cierre de la jurisdicción ha considerado que si es procedente el computo de dichos lapsos con independencia de que se haya o no declarado la existencia de una relación laboral entre las partes que desvirtuara los contratos de prestación de servicios celebrados.

En efecto en providencia del 7 de abril de 2022 la Sección Segunda del Consejo de Estado consideró: “(…) A partir de lo expuesto, se observa en el sub examine que la libelista se desempeñó como docente en instituciones educativas del municipio de Armenia en los siguientes períodos: i) del 1.° de marzo al 30 de noviembre de 2000, ii) del 12 de marzo al 29 de junio de 2001, iii) del 1.° de agosto al 30 de noviembre de 2001, iv) del 4 de febrero al 14 de junio de 2002, v) del 15 de julio al 30 de noviembre de 2002, vi) del 4 de febrero al 27 de junio de 2003, y vii) del 14 de julio al 27 de agosto de 2003.

Estas vinculaciones concretadas a través de sendos contratos laborales y de prestación de servicios con objetos claramente de cumplimiento de funciones de enseñanza. Por otro lado, se destaca que la demandante igualmente ha ejercido labores como servidora pública en calidad de docente oficial al servicio del municipio de Armenia, luego de ser nombrada en propiedad y haber tomado posesión del cargo en los siguientes lapsos: i) del 26 de abril de 1999 al 29 de febrero de 2000, y ii) 30 Consejo de Estado.

Sección segunda Subsección A, Consejero ponente: William Hernández Gómez, Radicación número: 11001-03-15- 000-2018-01752-01(AC), Actor: Cecilia Bibiana Rojas Rey. Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A. del 1. ° de septiembre de 2003, al menos y conforme al hecho tercero del escrito introductor, hasta la fecha de presentación de la demanda (11 de octubre de 2018)31.

Por lo anterior, durante estos últimos períodos no existe duda de la existencia de una vinculación legal y reglamentaria con el Estado como educadora de este. Ahora, si bien no se niega la existencia de contratos de prestación de servicios de la demandante con la mentada entidad territorial, lo cierto es que tal hecho de ninguna manera implica asumir que la calidad de sus actividades fue otra diferente a la de una docente oficial propiamente dicha, esto al margen de que los efectos jurídicos en cuanto a la relación laboral no se hayan configurado en su momento.

Lo expuesto implica que sin perjuicio del vínculo contractual existente en los lapsos aludidos, y sin que en esta sentencia se emita pronunciamiento sobre una eventual declaratoria de existencia de una relación laboral para aquella época, sí debe entenderse que la señora García Buitrago ejerció funciones propias e inherentes a la condición de docente estatal en cada uno de sus interregnos de ejecución. Adicionalmente, esta conclusión halla respaldo en la sentencia de unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado32, en la cual se precisó que «[…] la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. […]».

A partir de este razonamiento, se deduce preliminarmente que ante casos en los que se avizora el desempeño de actividades y funciones como docente, fundada en vínculos contractuales con entidades de derecho público o a su servicio, es posible tener por configurados los tres elementos constitutivos de una relación laboral, con fundamento en que la misma naturaleza de la actividad desarrollada por un educador, hace que esta sea necesariamente personal, remunerada y sometida a reglamentaciones, instrucciones y lineamientos de obligatorio cumplimiento.

Esto en la medida en que la educación es un servicio público esencial regulado por directrices imperativas inherentes a la ejecución de una política pública. Lo anterior se asegura sin perjuicio de la carga probatoria que le corresponde al docente para «[…] demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta […]».33 A manera de colofón de estas precisiones, la Subsección encuentra ajustada a la realidad jurídica y jurisprudencial del caso, el tener como demostrada 31 Ver sello de presentación personal ante la Oficina Judicial obrante a folio 23, C1 32 Consejo de Estado.

Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia de Unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016. Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). 33 Ídem a favor de la libelista la prestación de servicios propios de una docente oficial por el tiempo que se ejecutaron los contratos respectivos celebrados entre aquella y el municipio de Armenia.

Ello en atención a que los mentados vínculos contractuales, en esencia lo que consolidaron fue una relación laboral subrepticia que implica tener en cuenta su vigencia para efectos de acumular ese lapso al período de labores de la demandante como educadora estatal y por ende que se deriven las consecuencias, que en lo que respecta al marco normativo aplicable le correspondían en virtud de dicha calidad, tal como fue deprecado en la demanda.

No obstante, debe resaltarse que tanto las pretensiones formuladas, así como el litigio fijado, limitaron los efectos de la referida situación, solo a los impactos que en lo atinente al derecho a la pensión conlleva esta evidencia de una relación laboral oculta, y no al reconocimiento de otro tipo de prestaciones o derechos derivados de un vínculo laboral asimilable al legal y reglamentario que detentan los docentes oficiales, pues ello no había sido materia de discusión. En suma, para el caso sub iudice, las referidas consideraciones únicamente implican tener el período durante el cual subsistió la enervada relación contractual, como tiempo de servicio efectivamente laborado y acumulable en materia de acreditación de requisitos para acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación por parte de la señora García Buitrago, sobre el cual efectivamente debieron efectuarse las respectivas cotizaciones.

Lo expuesto también ha sido materia de pronunciamiento por parte de esta Subsección con base en las consideraciones esbozadas, específicamente para casos de reconocimiento34 y de reliquidación pensional35, que fueron analizados bajo los mismos supuestos del sub examine, relacionados con una docente que se desempeñó como tal a través de contratos de prestación de servicios.

Conforme a este entendido, se estima que, para la solución jurídica del presente caso, deben aplicarse los postulados a título de reglas previstos en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 201936, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cual pese a relacionarse concretamente con el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes oficiales vinculados al FNPSM, resulta útil en cuanto a las previsiones normativas sobre requisitos y condiciones jurídicas para acceder y consolidar el derecho prestacional propiamente dicho.  Sobre la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019 Al respecto se recuerda que la providencia en comento fue dictada por la Sección Segunda de esta Corporación, con el fin de sentar jurisprudencia respecto del ingreso base de liquidación para determinar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al FNPSM, específicamente en cuanto a la aplicación de la subregla fijada en la sentencia igualmente de unificación del 28 de agosto de 2018 acerca de los factores salariales a incluir y en lo atinente a los regímenes existentes para tales educadores en virtud de las Leyes 91 de 1989 y 812 de 2003. 34 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencias del 11 de febrero de 2021 dictadas en los procesos con radicados: 81001-23-33-000-2013- 00079-01 (4021-2014) y 81001-23-33-000-2013-00005-01 (4114-2014); así como en providencia del 18 de febrero de 2021 proferida en el proceso con radicado: 81001-23-33-000-2013-00012-02 (4163-2014). 35 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 18 de noviembre de 2020. Radicado: 66001-23-33-000-2016-00082-01 (4676-2017). 36 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019. Radicado: 680012333000201500569-01 (0935-2017) Empero, al verificar las reglas jurisprudenciales planteadas en aquella providencia, es dable considerar que esta también desarrolló postulados claros y de obligatoria observancia sobre los regímenes pensionales aplicables a los docentes en atención a la fecha de vinculación al magisterio oficial, debido a la expedición de la Ley 812 de 2003.

Pues bien, la determinación de tal punto es esencial en el sub iudice, habida cuenta de que al hallar el marco normativo que rige la situación particular de la demandante, es posible verificar el cumplimiento de requisitos y condiciones para estimar la procedencia o no del derecho pensional reclamado y sus elementos constitutivos. Acerca de los efectos de esta decisión, es válido anotar que la misma sentencia los contempló de manera retrospectiva según su ordinal segundo de la parte resolutiva, ello a fin de que se extendieran a todas las situaciones pendientes de definición jurídica que no hayan sido objeto de consolidación del fenómeno de cosa juzgada, por lo que claramente es pertinente y necesario su estudio y sometimiento para resolver el asunto sub lite.

Ahora, en concreto, se resalta que a lo largo del proveído aludido, el Consejo de Estado precisó que de acuerdo con el parágrafo transitorio 1.° del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes oficiales tanto nacionales, nacionalizados y territoriales, cuya aplicación está condicionada a la fecha de ingreso al servicio educativo estatal, así: i) Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, quienes, en virtud de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985.

Al respecto, la mencionada providencia fijó la siguiente regla: «[…] En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. […]» (Negrilla del texto original).

Así, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1.º de enero de 1981 tanto nacionales como nacionalizados, y de los nombrados a partir del 1.º de enero de 1990 pero en todo caso antes del 27 de junio de 2003 cuando entró a regir la Ley 812 de 2003, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: • Edad: 55 años para hombres y mujeres • Tiempo de servicios: 20 años • Tasa de remplazo: 75%. • Ingreso Base de Liquidación: Que comprende i) el período del último año anterior a la adquisición del estatus y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. ii) A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, aplica el régimen pensional de prima media regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, esto con los requisitos previstos en dicha reglamentación, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Sobre este grupo de docentes la sentencia de unificación fijó la siguiente regla: «[…] Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […]» (Negrilla conforme a la transcripción). En ese orden, los parámetros que se deben atender para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003, son los siguientes: • Edad: 57 años para hombres y mujeres • Semanas de cotización: Artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por artículo 9 de la Ley 797 de 2003 • Tasa de remplazo: 65%-85%37 • Ingreso Base de Liquidación: Comprende i) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y ii) los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994: asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica, cuando sea factor de salario, primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, remuneración por trabajo dominical o festivo, bonificación por servicios prestados, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.

En suma, se colige que la aplicación de uno u otro régimen está condicionada a la primera fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente. Para el asunto de marras, tal como se expuso en el acápite referente a la condición de educadora estatal de la demandante, esta debe ser considerada como tal desde el 26 de abril de 1999 cuando ejerció funciones inherentes a la mentada profesión de manera temporal en el Centro Educativo Ciudadela del Sur perteneciente a la Secretaría de Educación del Municipio de Armenia, ello a través de una relación legal y reglamentaria concretada por el nombramiento y posesión respectivas desde dicha data conforme a la Resolución 0634 de esa misma fecha, la cual en todo caso es anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003).

De este modo, conforme a las reglas jurisprudenciales precisadas hasta este punto, el marco normativo aplicable a la situación jurídica de la señora Alba 37 Los porcentajes varían de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993. Lucía García Buitrago para determinar el derecho prestacional debatido, sería en un primer acercamiento, el consagrado en la Ley 33 de 1985.

Empero, debe tenerse en cuenta el hecho de que la libelista alega la realización de aportes derivados del servicio prestado tanto en el sector privado como en el público a fin de acreditar el tiempo de servicio requerido, lo cual distorsiona el ajuste de la mentada norma al caso sub lite. Acerca de este postulado y como se vislumbra de lo expuesto con antelación, la sentencia unificadora aludida solo desarrolló la determinación de los regímenes para los casos de docentes oficiales cuyo tiempo de servicio hubiese sido prestado únicamente en el sector público.

No obstante, dicha providencia se abstuvo de plantear el supuesto cuando, por ejemplo como sucede en el sub iudice, la docente también tiene acumulados tiempos cotizados en el sector privado y aportados a otra administradora como lo era el entonces ISS (hoy Colpensiones). Para esta clase de eventos, la normativa aplicable necesariamente correspondía a la Ley 71 de 1988 que regulaba lo propio en lo que respecta a la denominada «pensión por aportes» y no la Ley 33 de 1985.

Empero, sin perjuicio de lo anterior, la Subsección advierte que la falta de pronunciamiento expreso en la sentencia de unificación bajo estudio, no implica que aquella no pueda aplicarse o que deba resolverse el caso sin su observancia. Esta situación lo que conlleva es el planteamiento de un ejercicio hermenéutico sistemático y teleológico que concite tanto el marco normativo que rige lo propio como los lineamientos jurisprudenciales existentes sobre la materia, a fin de articular de manera coherente, posturas jurídicas que permitan resolver el problema jurídico planteado.

Este presupuesto interpretativo ya ha sido aplicado para resolver procesos de reconocimiento y reliquidación pensional con base en la Ley 71 de 1988, pero con sujeción de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 que desarrollaba fundamentos sobre la base de la Ley 33 de 1985. Al respecto se destacan las sentencias de esta Subsección38 que en los asuntos en comento han precisado lo siguiente: «[…] Por otro lado, es pertinente aclarar que si bien en la precitada sentencia de unificación la Sala Plena hizo alusión a los parámetros de aplicación del régimen pensional previsto por la Ley 33 de 1985, no es menos cierto que dicho régimen no era el único reglamentado para los servidores públicos o trabajadores oficiales que fueran beneficiarios de la transición, pues antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, también se encontraban contempladas, verbi gracia, los postulados consagrados en la Ley 71 de 1988, los cuales fueron previstos por el legislador para quienes acumularon tiempo de servicio al sector oficial y al sector privado, y en ese sentido, precisó que tenían derecho a la pensión quienes acreditaran 20 años de aportes en cualquier tiempo y acumulados en una o varias entidades de previsión social, siempre que cumplieran 60 años en el caso de los hombres y 55 años si son mujeres.

Aunado a ello, se tiene que el Decreto 2709 de 1994, reglamentario del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, indicó en su artículo 6.º que: «[…] El salario base para la liquidación de las pensiones por aportes, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. […]». 38 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda. Subsección A. Sentencias del 27 de agosto de 2020 (Rad.: 25000-23-42-000-2015-01757-01 (2315-2018)) y del 30 de enero de 2020 (Rad.: 08001233300020140119901 (2751-2017)) En consecuencia, la Subsección considera que las reglas de unificación también deben aplicarse a los beneficiarios de la pensión por aportes que a su vez están inmersos en el régimen transición […]» Bajo este contexto, encuentra la Sala que para los casos de docentes con acumulación de aportes del sector público y del privado como es el de la demandante, la regla jurisprudencial de la sentencia de unificación relativa al régimen pensional aplicable a tales servidores, vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, sería la Ley 71 de 1988.

Esta última para permitir el cómputo de los tiempos cotizados en el sector privado y público a fin de acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación. La aludida Ley 71 de 1988 previó para el referido efecto en su artículo 11 una integración normativa en materia pensional para los empleados del sector público y privado que se hicieran titulares de dicha prestación, a saber: «Artículo 11.- Esta ley y las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4a. de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de Previsión Social del Sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas, que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez.» Por lo expuesto, la aplicación de la Ley 71 de 1988 en los asuntos de docentes oficiales con acumulación de aportes en el sector privado, que solicitan el reconocimiento o reliquidación de su pensión de jubilación, no modifica la posición adoptada por esta Corporación mediante la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019.

Para el caso de marras resulta necesario entonces remitirse a la mentada norma que complementa el régimen de pensiones, en el sentido de que esta permite el cómputo de las cotizaciones efectuadas por el trabajador cuando aquel hubiese laborado en entidades de orden público y privado con el propósito de acceder a dicho beneficio pensional.

Lo anterior, en observancia de los requisitos de edad, tiempo y monto pensional previstos en la Ley 33 de 1985, como en efecto se consideró en la mentada providencia. De ello, que el Sistema Integral de Seguridad Social no puede concebirse como un conjunto de postulados normativos aislados entre sí, pues aquel corresponde a una articulación de preceptos que atienden la constante transformación de las realidades sociales en las cuales interactúan sus afiliados.

Como en efecto lo consideró la doctrina nacional especializada en la materia, el doctor Gerardo Arenas Monsalve en cuanto a la aplicación de la Ley 71 de 1988 para aquellos casos en que los trabajadores que se hicieron beneficiarios del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues si bien esta norma «[…] no constituye propiamente un régimen anterior; pero su aplicación por transición es válida e interesa, como se ha señalado con acierto, “a aquellas personas que a la entrada en vigencia de la Ley 100, después de ésta, no reunían los requisitos para pensionarse con base en la Ley 33/85 o con el Decreto 758/90, esto es, que no tenían 20 años de servicio público, en el primer caso, ni quinientas semanas cotizadas al ISS en los últimos veinte años al cumplimiento de la edad o 1000 semanas en cualquier tiempo, en el segundo caso, pero que sumando los tiempos cotizados en ambos sectores, éstos arrojan no menos de veinte años de aportes […]39» Aun con esta línea de intelección esbozada, es imperioso aclarar que tal como se contempló en la providencia objeto de referencia, los docentes a quienes les 39 Gerardo Arenas Monsalve.

El régimen de transición pensional. En: derecho colombiano de la seguridad social, p. 293. aplica este régimen anterior al 27 de junio de 200340, se encuentran exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por mandato del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. Por esa misma razón, aquellos no son beneficiarios del régimen de transición estipulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y tampoco están sometidos a las condiciones que en materia de ingreso base de liquidación pensional desarrolló el artículo 21 ibídem.

En este sentido, al no resultar regentes para el caso de los aludidos educadores oficiales las previsiones que sobre el ingreso base de liquidación formuló la Ley 100 de 1993, evidentemente el período para la determinación de tal concepto no podría ser el correspondiente al del artículo 21 de la norma ejusdem, sino el previsto en la Ley 33 de 1985, tal como lo señaló la mentada sentencia de unificación, lo cual, además es concordante con las estipulaciones que sobre la materia previó la Ley 71 de 1988 (en este caso particular de pensión por acumulación de aportes privados y públicos)41, esto es, el señalado en el artículo 6.° del Decreto 2709 de 199442 que indicó lo siguiente: «Artículo 6º.

Salario base para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes. El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley. Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificar lo pagado por los citados conceptos durante el período correspondiente.» (Líneas fuera de texto).

Ahora bien, tal como se resaltó en la norma trasuntada, el período que debe tenerse en cuenta para calcular el IBL de la pensión por aportes es el del último año de servicios. Sin embargo, dicho presupuesto contempla la excepcionalidad legal que le sea propia, y por tal motivo, al verificar que el presente caso se trata de una pensión por aportes de una docente oficial, claramente se presenta una divergencia que atañe a que el período aludido es el del año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional y no el de la última anualidad de labores.

A este punto se arriba en la medida en que precisamente, la condición especial de los educadores estatales, implica que estos pueden percibir dos asignaciones del tesoro público como serían específicamente el salario y la pensión ordinaria de jubilación, tal como lo contempla el artículo 19, literal g) de la Ley 4.ª de 1992, así como el artículo 5.° del Decreto 224 de 1992 y el artículo 70 del Decreto 2277 de 1979.

Por último, en cuanto a los factores salariales a incluir en el cálculo del ingreso base de liquidación de la pensión por aportes a que tienen derecho los maestros oficiales con acumulación de cotizaciones del sector público y privado, debe señalarse que estos efectivamente corresponden únicamente a aquellos sobre los 40 Fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 41 Esta conclusión ya fue advertida en sentencia de esta Subsección proferida el 18 de febrero de 2021 en un proceso de reliquidación pensional bajo el radicado: 25000-23-42-000-2013-06853-01 (4391- 2014) 42 Reglamentario del artículo 7. ° de la Ley 71 de 1988 cuales se hayan efectuado los descuentos respectivos, especialmente los que se encuentren enlistados en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985.

Por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a estos, puesto que tal presupuesto fue objeto de definición de regla jurisprudencial de manera general en la sentencia de unificación objeto de estudio para esta clase de servidores, sin que por el hecho de consolidarse este caso en una pensión por aportes o por la condición de educadores ello pueda variar para contabilizar todos los emolumentos de tipo remunerativo que se hubiesen percibido.

(…)  En cuanto a los aportes efectuados por la demandante y adeudados por la entidad territorial empleadora En el caso particular se observa que la señora García Buitrago se desempeñó formalmente como docente para el municipio de Armenia vinculada por medio de contratos laborales y de prestación de servicios celebrados de manera intermitente durante los siguientes períodos: i) del 1.° de marzo al 30 de noviembre de 2000, ii) del 12 de marzo al 29 de junio de 2001, iii) del 1.° de agosto al 30 de noviembre de 2001, iv) del 4 de febrero al 14 de junio de 2002, v) del 15 de julio al 30 de noviembre de 2002, vi) del 4 de febrero al 27 de junio de 2003, y vii) del 14 de julio al 27 de agosto de 2003.

Al evidenciar este hecho, resulta adecuado inferir que por la calidad de contratista que ostentó en su momento la libelista, esta no podía encontrarse afiliada al FNPSM, pues para ello debía haber sido nombrada y posesionada como docente oficial mediante acto administrativo. Bajo este contexto, es pertinente sostener que aquella no pudo haber realizado las respectivas cotizaciones a la mentada entidad de previsión, lo cual en principio trastocaría el reconocimiento de la prestación en litigio.

No obstante, precisamente en virtud de lo anterior y según el reporte de semanas cotizadas a Colpensiones por parte de la demandante (folios 40 a 41, C1), se encuentra que aquella efectivamente realizó los aportes que le correspondían en su calidad para ese momento de contratista, puntualmente durante los lapsos referidos anteriormente.

Incluso, además de lo anterior, a partir de este mismo medio de convicción se avizora un doble pago de la mentada cotización, girado tanto a la precitada entidad como al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, esto únicamente para el período comprendido entre el 1. ° de septiembre de 2003 y el 29 de febrero de 2004. Lo anterior en la medida en que según el formato único para la expedición de certificado de historia laboral de la demandante, proferido por el FNPSM (visible de folios 36 a 37, C1), se desprende que esta fue nombrada como docente en provisionalidad de la Secretaría de Educación del Municipio de Armenia de conformidad con la Resolución 0550 de esa misma data, posesionada para tal efecto desde tal fecha, y por lo tanto vinculada al fondo en comento durante ese mismo tiempo en el que evidentemente se efectuaron cotizaciones.

Ahora, en cuanto a la autoridad obligada a realizar el pago de los mentados conceptos en casos donde se evidencian relaciones laborales encubiertas por contratos de prestación de servicios docentes, la misma intelección de la sentencia de unificación jurisprudencial CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado43, dicta que el sujeto responsable de tal carga 43 Consejo de Estado.

Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia de Unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016. Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). inexorablemente debe ser quien ocultó dicho vínculo de trabajo, el cual para el asunto de marras sería efectivamente el municipio de Armenia. Para el efecto de las cuotas partes a cargo de las demás entidades de previsión, la entidad pagadora notificará el proyecto de liquidación de la pensión a los organismos concurrentes en el pago de la pensión, quienes dispondrán del término de quince (15) días hábiles para aceptarla u objetarla, vencido el cual, si no se ha recibido respuesta, se entenderá aceptada y se procederá a expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión. La cuota parte a cargo de cada entidad de previsión será el valor de la pensión por el tiempo aportado a esta entidad, dividido por el tiempo total de aportación.».

Empero, ante su ausencia como demandado o vinculado en la presente actuación en calidad de posible litisconsorte facultativo, no podría impartirse una orden directa a aquella entidad territorial tendiente a que realice los giros respectivos por el mentado concepto. Al margen de esta consideración, debe tenerse en cuenta que los aportes a pensión por su propia naturaleza, equivalen a tributos en clave de contribuciones parafiscales con una destinación específica que los hace imprescriptibles como se anunció en la sentencia reseñada anteriormente.

Con base en ello, su recaudo puede decretarse en cualquier momento de manera actualizada en las proporciones que tanto al trabajador como al empleador le habrían correspondido durante el período en el que se ocultó la relación laboral, a fin de que la entidad de previsión obligada pueda pagar sin detrimento patrimonial la prestación reconocida44.

Esto se sustenta con base en la misma providencia de unificación precitada que previó lo siguiente: «[…] la Administración deberá determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. […]» De este modo, si bien el municipio de Armenia se encontraba obligado al pago de los aportes derivados de la relación laboral encubierta, debe tenerse en cuenta que estos implican una carga compartida entre el empleador y el trabajador, por lo que efectivamente tendrá que seguirse la regla prevista en la jurisprudencia aludida, en el sentido de que el FNPSM deberá verificar mensualmente si se presenta alguna diferencia entre los aportes efectuados por la entonces contratista durante el tiempo en el cual se presentó la relación laboral encubierta dentro de sus respectivos intervalos o duración de los contratos, ello con base en el reporte de semanas cotizadas emitido por Colpensiones.

De esta manera, en atención a que el ente territorial aludido no se encuentra vinculado a la actuación, pero debe primar el principio de sostenibilidad financiera del sistema en razón de los aportes a los que aquel estaba obligado, se ordenará al FNPSM, ejecutar las actuaciones interadministrativas pertinentes y 44 Posición reiterada por esta Subsección en sentencia del 18 de febrero de 2021 dictada en el proceso con radicado: 81001-23-33-000- 2013-00012-02 (4163-2014). necesarias para que se adelante el cobro al municipio de Armenia, únicamente de las sumas faltantes por concepto de cotizaciones a pensión pendientes de la señora Alba Lucía García Buitrago (si existieren), y en todo caso solo en el porcentaje que le habría correspondido a la referida autoridad como empleador de aquella, esto por los períodos durante los cuales se evidenció una relación laboral subrepticia basada en sendas relaciones contractuales.

Por último, en cuanto a la doble cotización comprobada a la que se hizo mención anteriormente, la Subsección estima que no es procedente emitir pronunciamiento relativo a la posible devolución del mayor valor descontado a la demandante en razón de aquel concepto, habida cuenta de que lo propio no fue objeto de solicitud o discusión en sede administrativa, ni fue planteado específicamente como pretensión en el libelo para haber constituido materia de controversia, así como tampoco se formuló en clave de reparo impugnativo en la apelación bajo examen.

Por estas consideraciones que se acompasan con el fin ulterior del principio procesal de la congruencia previsto en el artículo 281 del CGP, el cual es irradiado por el principio constitucional del debido proceso consagrado en el artículo 29 Superior, se advierte la improcedencia de manifestarse de fondo sobre el particular ante la ausencia de litigio en este aspecto.

Lo expuesto cobra mayor sentido si se tiene en cuenta además que una eventual orden de devolución de aportes recaería sobre Colpensiones y no frente al FNPSM, toda vez que este último sí debe ostentar dichos pagos a fin de financiar la prestación reconocida. En todo caso, se advierte que la primera autoridad en comento no fue demandada ni vinculada a la presente actuación, precisamente por la inexistencia de pretensiones relativas a este aspecto de la doble cotización, de manera que igualmente se evidencia la inviabilidad de resolver lo propio oficiosamente.

Ahora bien, ante la advertencia probatoria de este hecho relacionado con pagos dobles de aportes a pensión a diferentes entidades de previsión, lo cierto es que la Sala sí deberá ordenar que en el cobro por parte de la entidad demanda a Colpensiones respecto de las cuotas partes que esta debe asumir por las cotizaciones que le fueron efectuadas en virtud de las relaciones laborales sostenidas en el sector privado y como contratista del Estado, no se incluya el tiempo durante el cual el FNPSM sí percibió el pago respectivo, esto es, desde el 1.° de septiembre de 2003 hasta el 29 de febrero de 2004, conforme al reporte de semanas cotizadas expedido por la primera.

(….)”45 Mas recientemente y en sede de tutela la Subsección B de esa misma Corporación ratificó la posibilidad de computar el tiempo laborado por los docentes al servicio de instituciones oficiales mediante contratos de prestación de servicios para efectos pensionales siempre y cuando se acredite el pago de los respectivos aportes en los siguientes términos: “(…) De los contratos u órdenes de prestación de servicios como tiempos computables para el reconocimiento de la pensión de jubilación 21.

Al respecto, debe decirse que la Ley 60 de 1993 permitió la vinculación de docentes bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, pero esta clase de vínculos desnaturalizaron con lo dispuesto por la Ley 115 de 1994, en 45 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección A. Consejero ponente: William Hernández Radicación: 63001-23-33-000-2018-00184-01 (4983-2019).

Demandante: Alba Lucía García Buitrago. Demandada: Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio cuyo artículo 105 parágrafo 3° se consagró la vocación de permanencia de los docentes contratistas, al prever su incorporación gradual en la planta, disposición que produjo efectos hasta su declaratoria de inexequibilidad con la sentencia C592 de 1996 de la Corte Constitucional. 22.

En cuanto a los contratos u órdenes de prestación de servicios como tiempos computables para el reconocimiento de la pensión de jubilación, vale la pena señalar que la sección segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 22 de enero de 201546, consideró que los tiempos de servicios prestados a través de contratos u órdenes de prestación de servicios como docente debían ser tenidos en cuenta a efectos de cumplir el requisito de tiempo de servicio, para obtener el derecho a la pensión gracia, al respecto, dijo: «Con relación al cómputo del tiempo de servicio docente por hora cátedra, la Corte Constitucional en sentencia C-517 de 1999, dijo lo siguiente: “(…) Sostuvo que, en ningún caso, esos parámetros de contratación son imputables al docente quien, sin importar la forma como ha de ser vinculado, cumple funciones similares en el campo educativo y, en consecuencia, está obligado a acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. Ello, por supuesto, descarta que la ley y las propias instituciones, dentro de la autonomía de que gozan para darse sus propios estatutos, puedan establecer regímenes restrictivos que desconozcan el derecho de los docentes ocasionales y hora cátedra, a percibir las prestaciones sociales reconocidas por el orden jurídico para todos los trabajadores públicos o privados, las cuales deben otorgarse en proporción al tiempo laborado.

(…)” Sobre el particular la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 24 de agosto de 200047 indicó que era posible tener en cuenta el para efectos del reconocimiento de la pensión gracia el tiempo de servicio prestado como docente hora cátedra y señaló que para su cálculo se daría aplicación al parágrafo 1º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

Posteriormente en sentencia de 8 de agosto de 200348 se ratificó el anterior criterio, para lo cual se concluyó lo siguiente: “(…) En lo que tiene que ver con el cómputo de tiempo de servicio que da lugar a la pensión de jubilación, el parágrafo 1° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 señala que sólo se computaran como jornadas completas de trabajo las de cuatro horas diarias.

Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro, el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los del descanso remunerado y de vacaciones conforme a la ley. En estas condiciones como el personal docente oficial labora de lunes a viernes y los sábados y los domingos corresponden a días de descanso remunerados, se deberán adicionar estos días, al igual que los días de vacaciones escolares de semana santa (1 semana) y de vacaciones intermedias (4 semanas) de conformidad con el numeral 2° del artículo 3° del Decreto 0174 de 1982 modificado por el artículo 3° del Decreto 1235 de 1982 en armonía con el artículo 58 del Decreto Reglamentario 1860 de 1994. 46 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Consejero Ponente: Alfonso Vargas Rincón. Bogotá. D.C. 22 de enero de 2015. Radicación Nro. 250002342000201202017 01(0775-14). 47 «Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 24 de agosto de 2000, expediente No. 1053-00, M.P. Dr. Alejandro Ordoñez Maldonado». 48 «Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 8 de agosto de 2003, expediente No. 0396-03, M.P. Dr. Jesús María Lemos».

Así las cosas deben entenderse que cuatro horas diarias de labor académica deberán computarse como una jornada completa de trabajo, lo que significa que veinte horas semanales suman ochenta mensuales. (…)” Así las cosas, la Sala considera que no le asiste la razón al Tribunal que negó las súplicas de la demanda porque a su juicio la vinculación como docente externa de hora catedra comprendido entre los años 1985 y 1993, no tiene incidencia en el reconocimiento de la pensión gracia por cuanto no medió una vinculación laboral con el Departamento de Sucre, en consecuencia se revocará la sentencia apelada para en su lugar entrar a determinar si la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago del a pensión gracia. (…) Ahora bien, la demandante se ha desempeñado como docente en propiedad 17 años, 4 meses y 23 días, hasta el 12 de diciembre de 2011, fecha de expedición de la certificación de tiempo de servicios.

Sumando los 4 años 5 meses y 24 días años en que estuvo vinculada como docente externa, la Sala encuentra que cuenta con más de 20 años de servicios, pues acreditó un total de 21 años, 10 meses y 17 días.». 23. El anterior criterio jurisprudencial fue reiterado por la misma Corporación en sentencia del 19 de enero de 201749, en la que se razonó: «(…) en lo que respecta a este tipo de vinculación, en particular cuando se trata de maestros, la Corte Constitucional es del criterio que la «[ … ] primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es un principio constitucional [ … ]»50, y si el intérprete judicial, «[ ] en un caso concreto, decide, porque lo encuentra probado, otorgarle a un docente-contratista el carácter de trabajador al servicio del Estado, puede hacerlo con base en el artículo 53 de la CP [ ]»51 En estos casos, dada la naturaleza de la función docente, el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades cobra especial relevancia, puesto que la labor desempeñada a través de órdenes de prestación de servicios desentraña una verdadera relación de trabajo sobre la apariencia que haya querido ocultarla, comoquiera que los maestros vinculados bajo esa modalidad de contratación, se insiste, cumplen similares funciones a los de planta que están sujetos a un específico régimen legal y reglamentario y, además, deben acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. Por tanto, la Sala valida el tiempo laborado por el accionante como docente mediante contratos de prestación de servicios, para que, sea contabilizado con el ejercido en propiedad, circunstancia que le permite, previo estudio de su caso particular, acceder al reconocimiento de la pensión gracia. (…).». 24.

Es Importante mencionar, que el criterio jurisprudencial antes expuesto se fundamenta en que las prestaciones deferidas a los docentes oficiales, son justificadas para su beneficiario en el ejercicio de la profesión docente, indistintamente de la forma de su vinculación, siendo por ende, el factor importante para definir su procedencia. 25.

Así las cosas, los tiempos laborados por un docente con una vinculación a través de sucesivos contratos u órdenes de prestación de servicios, es decir, por medio de la figura del docente contratista, deben ser tenidos en cuenta para efectos del reconocimiento de las pensiones gracia. 49 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.

Bogotá D.C. 19 de enero de 2017. Expediente: 540012333000201200180 01(1706-2015). 50 «Sentencia C-555, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz». 51 «Ibídem». Caso concreto 26. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae a determinar si a la actora le asiste el derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por sus labores como docente, prestadas con ocasión de sus vinculaciones legal y reglamentaria, y contractual. 27.

Frente a ello, el a quo se inclinó hacia la tesis de que no, pues estima que la demandante no cumple con el requisito de tiempo de servicio previsto en la Ley 33 de 1985, puesto que las labores que prestó mediante contratos u órdenes de prestación de servicios no pueden tenerse en cuenta para su cómputo, acreditando menos de los 20 años en relación legal y reglamentaria. 28.

Para resolver, teniendo en cuenta los hechos expuestos con anterioridad, los cuales no se encuentran en discusión, y a partir de la normativa analizada, la Sala concluye que la demandante para el 27 de junio de 2003, fecha de expedición de la Ley 812 de la misma anualidad, ya había ingresado a prestar sus servicios como docente, lo que permite establecer que para el reconocimiento pensional la norma aplicable es la Ley 33 de 1985 con sus respectivas modificaciones52, tal y como lo estableció la sección segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 201953 que unificó el criterio respecto a la forma de liquidar la pensión de jubilación de los docentes. 29.

En ese orden de ideas, de acuerdo con la línea jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación citada, a la demandante le son aplicables las siguientes reglas, en virtud del régimen pensional establecido en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% 30. Precisado lo anterior, procede la Sala a verificar, de acuerdo con las pruebas reseñadas, si la demandante cumple con los requisitos (edad y tiempo de servicio) para obtener el derecho a la pensión de jubilación. 31.

La señora Miryam Dolores Bermúdez Santaella nació el 12 de junio de 1954, es decir que cumplió la edad de 55 años de edad el 12 de junio de 2009, lo que permite establecer cumple con el primero de los requisitos para obtener el derecho pensional. 32. A su turno y respecto a los tiempos de servicio como docente, se tiene que en el marco de la vinculación legal y reglamentaria de la demandante con el Municipio de San José de Cúcuta, para prestar el servicio docente, acumuló un tiempo de labores de 16 años y 4 días, y que a través de órdenes de prestación y/o contratos laboró como maestra en el Departamento de Norte de Santander y en el Municipio de Villa del Rosario por espacio de 5 años y 10 meses, los cuales sumados a los anteriores acumulan un tiempo de 21 años, 10 meses y 4 días. 33.

Así entonces, se tiene que la actora adquirió el estatus pensional el 12 de junio de 2009, fecha para la cual cumplió 55 años de edad y acreditó más de 20 años de servicios, teniendo en cuenta el lapso laborado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios y mediante vinculación legal y reglamentaria, motivo 52 Ley 62 de 1985 53 Consejo de Estado, sección segunda, sentencia del 25 de abril de 2019.

Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG). por el cual le asiste derecho al reconocimiento pensional de conformidad con la Ley 33 de 1985. (…) 35. Por lo anterior, se anulará el acto administrativo acusado y en su lugar se ordenará el reconocimiento pensional con base en el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, en concordancia con lo dispuesto por la Ley 62 de 1985, con efectividad a partir del 12 de junio de 2009, fecha de adquisición del estatus pensional.

(…) 38. Ahora bien, en cuanto a los periodos en que la demandante prestó el servicio docente bajo contratos u órdenes de prestación de servicio al Departamento de Norte de Santander y el Municipio de Villa del Rosario, se tienen los siguientes: (…) 39. Ahora, la Sala deduce que por la calidad de contratista de la actora no podía encontrarse afiliada al FOMAG porque para tales efectos debía ser nombrada y posesionada como docente oficial a través de acto administrativo, es decir, no pudo haber realizado las respectivas cotizaciones a dicha entidad de previsión en el lapso atrás indicado. 40.

En todo caso, a la docente le correspondía realizar los aportes a pensión en algún fondo de previsión diferente al FOMAG, por los honorarios percibidos en razón de los contratos que celebró con el Departamento de Norte de Santander y el Municipio de Villa del Rosario, sin embargo, no obra prueba en el expediente que respalde tal hecho. 41.

Sobre este aspecto, en la sentencia de unificación CESUJ2 N° 5 del 25 de agosto de 2016, esta Corporación precisó: «(…) la Administración deberá determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Así las cosas, es deber de la demandante demostrar las cotizaciones a pensión realizadas en su momento a cualquier entidad por el tiempo que duró su relación contractual, a riesgo de que deba pagar o completar el monto que como trabajadora le correspondía abonar por ese concepto, lo mismo sucede con la entidad empleadora. 43. En ese orden de ideas, el FOMAG deberá repetir y en consecuencia solicitar a la entidad de previsión a la que se hubiese encontrado afiliada la demandante en el tiempo que fungió como contratista, el reembolso de los pagos hechos por aquella bajo el concepto de aportes a pensión, siempre y cuando así se asegure y acredite.

En caso de que ello no hubiese ocurrido de dicha forma, estará autorizado a descontar de las sumas adeudadas a la docente, los valores equivalentes al porcentaje de cotización que como trabajadora tuvo que haber realizado por ese mismo período para completar el monto de la contribución a su cargo54. 44. Con fundamento en las explicaciones que antecedente, la Sala revocará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, declarará la nulidad del acto acusado y, en consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, ordenará al FOMAG, reconocer y pagar la pensión de jubilación de la actora, teniendo en cuenta una tasa de remplazo del 75% de los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, devengados en el año anterior al estatus pensional, a partir del 12 de junio de 2009, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva. 45.

Sin perjuicio de lo dicho, se considera necesario precisar que, en casos análogos al presente, esta subsección ha considerado que los tiempos laborados mediante contratos de prestación de servicios docentes no son computables para efectos pensionales cuando no obra prueba alguna en la que se advierta que el contratista realizó los respectivos aportes y/o cotizaciones a pensión durante el tiempo que sostuvo la relación contractual. 46.

Esta posición ha sido reiterada en las sentencias del 22 de abril de 2021, 5 de agosto, 26 de agosto y 9 de septiembre de 2021, las que fueron proferidas con posterioridad a las citadas por la sección cuarta del Consejo de Estado en fallo de tutela proferido el 21 de abril de 2022. Particularmente en estas providencias se manifestó lo siguiente55: «(…) es improcedente el computo del tiempo en que la actora prestó sus labores a través de órdenes de prestación u/o contratos al Departamento de Norte de Santander y al Municipio de Villa del Rosario (años 1988, 1990, 1991 y 1992), pues durante dicho periodo no se evidencia aportes efectivamente cotizados a la seguridad social, los cuales, como ya se dijo, tienen el carácter de parafiscales y son obligatorios, aún antes de la expedición de la misma Ley 100 de 1993, tanto para el empleador como para el empleado y para quienes han suscrito un contrato con el Estado, sin que su pago quede al arbitrio de quienes están en la obligación de efectuarlos, ni llegar a ser objeto de negociación, acuerdo o conciliación. Una vez decretados por la ley, estos aportes deben ser realizados en la forma y tiempo establecidos (…).». 47.

Por lo tanto, pese a que se dicta una nueva sentencia dentro del proceso de la referencia, atendiendo lo dispuesto por la sección cuarta del Consejo de Estado en fallo de tutela proferido el 21 de abril de 2022, por medio del cual se concedió el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad de la demandante, ello no implica un cambio de postura en cuanto al tema en cuestión por parte de la Sala.

(…)”56 Conforme a lo anterior queda claro que al interior de la Sección Segunda del Consejo de Estado aun cuando existe consenso en que para efectos del reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación del personal docente si puede computarse el tiempo laborado bajo contratos u ordenes de prestación de servicios dicha posibilidad depende para la Subsección B de esa Corporación de que se acredite fehacientemente que durante los periodos en que el docente estuvo vinculado bajo la referida modalidad realizó los aportes pensionales en 54 Sobre este aspecto, ver sentencia del 18 de febrero de 2021 proferida por esta subsección del Consejo de Estado en el proceso radicado: 81001-23-33-000-2013-00012-02 (4163-2014). 55 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Expediente 54001-23-33-000-2012-00182-02 (4134- 2016), con ponencia de la magistrada Sandra Lisset Ibarra Vélez.

En el mismo sentido, los procesos con N.I.: 0681-14, 4169-14, 1038-17 y 3639-15. 56 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda – Subsección B. Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Expediente: 54001-23-33-000-2012-00182-02. Demandante: Miryam Dolores Bermúdez Santaella. Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (fomag), Departamento de Norte de Santander y Fiduprevisora s.a. debida forma mientras que para la Subsección A la ausencia del pago de los aportes no impide la contabilización de los tiempos laborados bajo prestación de servicios como quiera que FOMAG se encuentra facultado para realizar el respectivo recobro.

Precisamente en tal sentido en providencia del 18 de febrero de 2021 se consideró: “(…) De conformidad con este claro apartado jurisprudencial de obligatoria observancia, la Sala encuentra que a pesar de no haberse instado en la demanda explícitamente el giro al FNPSM de las cotizaciones por concepto de pensión de la demandante, es perentorio pronunciarse al respecto en la sentencia, tal como lo hizo el a quo, más aún cuando la pretensión declaratoria de la relación laboral buscaba precisamente el reconocimiento de una pensión ordinaria de jubilación. Como se adujo en la providencia citada, la determinación sobre los aportes en comento es indispensable en tanto repercuten directamente en la liquidación, sostenibilidad y eficacia de la prestación reclamada en procura además del equilibrio financiero del sistema.

Ahora, en cuanto a la autoridad obligada a realizar el pago de los mentados conceptos, la misma intelección de la jurisprudencia aludida y la sola interpretación de los efectos consecuentes de la configuración de una relación laboral, dictan que el sujeto responsable de tal carga inexorablemente debe ser quien encubrió dicho vínculo de trabajo a través de contratos de prestación de servicios, el cual para el asunto de marras es efectivamente el Departamento de Arauca como se precisó en el primer problema jurídico.

Además de esta consideración, debe tenerse en cuenta que los aportes a pensión por su propia naturaleza, equivalen a tributos en clave de contribuciones parafiscales con una destinación específica que los hace imprescriptibles como se anunció en la sentencia reseñada anteriormente. Con base en ello, su recaudo puede decretarse en cualquier momento de manera actualizada en las proporciones que tanto al trabajador como al empleador le habrían correspondido durante el período en el que se ocultó la relación laboral, a fin de que la entidad de previsión respectiva pueda pagar sin detrimento patrimonial la prestación reconocida.

En el caso particular se observa que la libelista se desempeñó formalmente como docente para la entidad territorial vinculada por medio de contratos de prestación de servicios celebrados de manera interrumpida durante el período comprendido entre el 1.° de mayo de 1990 al 18 de septiembre de 1994. Al evidenciar este hecho, resulta adecuado inferir que por la calidad de contratista que ostentó en su momento la señora Tocaria Sarmiento, esta no podía encontrarse afiliada al FNPSM, pues para ello debía haber sido nombrada y posesionada como docente oficial mediante acto administrativo.

Bajo este contexto, es pertinente sostener que aquella no pudo haber realizado las respectivas cotizaciones a la mentada entidad de previsión, lo cual en principio trastocaría el reconocimiento de la prestación en litigio. Al margen de lo anterior, inicialmente se advierte que la libelista debió realizar a algún fondo de previsión diferente al FNPSM, los aportes a pensión por los honorarios recibidos en virtud de los contratos de prestación celebrados con el Departamento de Arauca.

No obstante, en el expediente no reposa prueba de ello y tampoco fue objeto de manifestación en la demanda o su contestación. Ante esta duda, la sentencia de unificación precitada fue clara en precisar lo siguiente: «[…] la Administración deberá determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

De este modo, si bien el Departamento de Arauca se encuentra obligado al pago de los aportes derivados de la relación laboral encubierta, debe tenerse en cuenta que estos implican una obligación compartida entre el empleador y el trabajador, por lo que efectivamente tendrá que seguirse la regla prevista en la jurisprudencia aludida, en el sentido de que la señora Tocaria Sarmiento demostrará e indicará ante el FNPSM, a cuál ente de previsión y por qué valor realizó cotizaciones a pensión mientras estuvo vinculada con la primera por medio de contratos de prestación de servicios, y en caso de no haberlos hecho, manifestar expresamente lo propio.

Lo anterior con el fin de que tanto la autoridad apelante como la demandada, verifiquen mensualmente si se presenta alguna diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por la entonces contratista por el tiempo durante el cual se presentó la relación laboral encubierta, esto es, del 1. ° de mayo de 1990 al 18 de septiembre de 1994 (dentro de sus respectivos intervalos o duración de los contratos).

De esta manera, el Departamento de Arauca cotizará al FNPSM, únicamente la suma faltante por dicho concepto si existiere, y solo en el porcentaje que le correspondía como empleador. En caso de que la docente no demuestre o afirme no haber realizado tales cotizaciones, es evidente que el mentado fondo podrá descontar de las sumas adeudadas a la libelista en virtud de la condena, los valores pendientes de recaudo o la diferencia en su contra (si se presenta), por el porcentaje que le incumbía a aquella como trabajadora.

En suma, lo cierto es que en este caso pesa sobre el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio una condena relacionada con el pago de una pensión de jubilación, la cual no fue apelada por la propia autoridad afectada y por lo tanto impide su discusión en esta instancia. En este sentido, como la prestación aludida no puede estar desfinanciada, se estima ajustada la decisión de ordenar: i) Al Departamento de Arauca como responsable directo de la relación laboral declarada para efectos pensionales, girar al precitado fondo el monto restante o pendiente de las cotizaciones para pensión que debieron realizarse por el período de configuración del vínculo de trabajo, en la proporción que como «empleador» de la señora Tocaria Sarmiento le habría correspondido, ello calculado en comparación con el valor pagado por la demandante en su momento como contratista a cualquier entidad de previsión. En caso de no haberse efectuado estas cotizaciones por la libelista, le corresponderá a la entidad territorial abonar el valor total de su aporte, pero se reitera, solo en el porcentaje que como autoridad patronal lo obliga. ii) A su vez, el FNPSM deberá repetir y en consecuencia solicitar a la entidad de previsión a la que se hubiese encontrada afiliada la demandante en el tiempo que fungió como contratista, el reembolso de los pagos hechos por aquella bajo el concepto de aportes a pensión, siempre y cuando así se asegure y acredite.

En caso de que ello no hubiese ocurrido de dicha forma, estará autorizado a descontar de las sumas adeudadas a la docente, los valores equivalentes al porcentaje de cotización que como «trabajadora» tendría que haber realizado por ese mismo período para completar el monto de la contribución a su cargo. En conclusión: el Departamento de Arauca no es responsable de asumir el pago total ni proporcional de la pensión de jubilación reconocida a la demandante, sino que en virtud de la declaratoria de existencia de una relación laboral encubierta por contratos de prestación de servicios, aquel se encuentra obligado a girar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio los valores pendientes que por concepto de cotización a pensión de la libelista, debió efectuar en el porcentaje que como empleador le habría correspondido, ello por el tiempo en el que se configuró el mentado vínculo de trabajo, de conformidad con la obligación patronal derivada del artículo 8.° de la Ley 91 de 1989, artículo 81, inciso 4.° de la Ley 812 de 2003, así como los artículos 9 y 10 del Decreto 3752 de 2003.

(….)”57 Compatibilidad de la pensión y el salario en el régimen docente. Frente a la prohibición de devengar dos o más asignaciones provenientes del erario público el Consejo de Estado58 ha destacado que dicha restricción se encuentra vigente en nuestro ordenamiento desde la Constitución de 1886 en el artículo 6459 siendo reiterada en el artículo 128 de la actual carta política en el que expresamente se indicó: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.”. Por su parte, el Decreto 3135 de 196860, en su artículo 31, prevé: Las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas.

En igual sentido, el Decreto 1848 de 1969, que reglamentó la anterior norma, 57 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección "a". Consejero ponente: William Hernández Gómez. Radicación número: 81001-23-33-000-2013-00012-02(4163-14) actor: Bárbara Inés Tocaria Sarmiento. demandado: Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Departamento de Arauca y Fiduciaria la Previsora S.A. 58 Sentencia del 16 de agosto de 2017, Sección Segunda Subsección A Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Expediente: 250002342000201306968 01, Número interno: 1990-2016, Demandante: Wilbor Mosquera Arboleda, Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FONPREMAG)- Secretaría de Educación de Bogotá D.C. 59 “Artículo 64.- Nadie podrá recibir dos sueldos del Tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes.” 60 «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales». en su artículo 88, reiteró la mencionada incompatibilidad así: Las pensiones de invalidez, jubilación y retiro por vejez, son incompatibles entre sí. En caso de concurrencia del derecho a ellas, el beneficiario optará por la que más le convenga económicamente.

Asimismo, resulta oportuno precisar que el artículo 77 del precitado Decreto 1848, específicamente, preceptuó que «[e]l disfrute de la pensión de jubilación es incompatible con la percepción de toda asignación proveniente de entidades de derecho público, establecimientos públicos, empresas oficiales y sociedades de economía mixta, cualesquiera sea la denominación que se adopte para el pago de la contraprestación del servicio, salvo lo que para casos especiales establecen las leyes y en particular el Decreto 1713 de 1960 y la Ley 1a. de 1963».

Por otro lado, el precepto del artículo 128 constitucional vigente, fue desarrollado por el artículo 19 de la Ley 4ª del 18 de mayo 199261, en el que se dispuso: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Exceptúense las siguientes asignaciones: ( ) g. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. En tal precepto, se señalan puntualmente los casos en los cuales se permite recibir de manera simultánea dos asignaciones provenientes del erario, no obstante el Consejo de Estado en pronunciamiento del 02 de agosto de 199662, indicó respecto de los docentes, que dicha excepción sólo aplicaría para aquellos que a 18 de mayo de 1992, fecha en que entró a regir la Ley 4ª de 1992, hubieran adquirido la pensión, es decir que los que no contaran con todos los requisitos legales para obtener el estatus, no estarían cobijados bajo dicha disposición, y no podrían devengar una doble asignación del tesoro público como docente y pensionado.

Posteriormente, en sentencia de la Sección Segunda, se refirió lo siguiente: “Vistas así las cosas, la Sala advierte la contradicción que surge entre el literal g) del artículo 19 de la Ley 4a de 1992 y el inciso 3o del artículo 6o de la Ley 60 de 1993, pues mientras aquella disposición establece que los docentes que no reunían los requisitos legales indispensables para obtener el reconocimiento de la pensión al entrar en vigencia la misma ley no pueden recibir dos asignaciones del Tesoro Público, esta otra norma consiente para todos los educadores, sin excepción alguna, percibir la pensión gracia con cualesquiera otra clase de remuneraciones, a pesar de que ambas provengan del erario. 61 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. 62 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, 02 de agosto de 1996.

C.P. Dolly Pedraza de Arenas Radicación No. 11840. La anterior discordancia legal, para el caso en concreto, habrá que solucionarla, mediante el criterio hermenéutico fijado por el artículo 2o de la Ley 153 de 1887, en el entendido de que ambas leyes son preexistentes al hecho que se juzga, y en consecuencia deberá aplicarse la ley posterior, es decir el artículo 6o de la Ley 60 de 1993.” 6364 Por lo tanto, en dicha providencia conforme al artículo 6º de la Ley 60 de 199365, se hizo uso del criterio de interpretación que indica que la ley posterior prevalece sobre la anterior para interpretar que el docente pensionado indistintamente de la consolidación de su derecho, podría percibir sueldo y pensión. Siguiendo la misma línea interpretativa se precisó: “De la normatividad en cita se concluye que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, a favor de los docentes debe interpretarse en forma conjunta con las disposiciones que regulan el régimen especial docente antes reseñado que, aún con posteridad a la citada norma, mantienen la compatibilidad de la pensión de jubilación con otras remuneraciones como el sueldo.

(…) Lo expuesto permite concluir que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 199266 no sólo cobija a los docentes pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia sino también a los que accedan a la pensión ordinaria y/o gracia con posterioridad, dado que es precisamente su condición de pensionados la que les permite acceder a los beneficios consagrados en normas anteriores como el contemplado por el artículo 5 del Decreto 224 según el cual “el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación”.

La excepción no está condicionada en el tiempo, como lo afirma la entidad demandada al manifestar que ésta sólo es aplicable a los pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia, sino que debe entenderse con respecto a los beneficios que para la fecha de su entrada en vigencia, 18 de mayo de 1992, cobijan a los docentes que adquieran la calidad de pensionados.

(…) Así las cosas, el demandante tiene derecho a que el ente demandado le reconozca la pensión de jubilación sin necesidad de demostrar retiro definitivo del servicio porque el régimen especial docente lo permite y el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 no restringe tal compatibilidad, al contrario, mantiene los beneficios otorgados a los docentes pensionados, …” 67 Conforme a lo anterior, se observa que se aplicó el criterio de ley posterior y contempló las actividades de los docentes de manera integral, para establecer la 63 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, 15 de mayo de 2008, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

Radicación No. 25000-23-25-000-2005-02018-01 (2055-06) 64 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, 04 de diciembre de 2008, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Radicación No. 0500-1233-1000-2005-03811-01 (2527-07). 65 “Artículo 6º.- Administración del personal.(…) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.” 66 Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-133 de 1993 67 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, 14 de agosto de 2009, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

Radicación No. 05001-23-31-0002004-03824-01 (2170-08) posibilidad que éstos servidores de naturaleza especial, devengaran al amparo de la ley salario y pensión. En este orden de ideas, se observa que en dichas decisiones, la Ley 60 de 1993 prima en virtud de la aplicación del criterio interpretación de la prevalencia de la ley posterior, pues esta norma surgió con posterioridad al desarrollo legal de la prohibición constitucional, la cual señaló que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados, que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.

De la misma forma la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante providencia del 20 de octubre de 2014 C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren sostuvo que: “Conclusión inequívoca de todo lo anterior es que la legislación positiva preserva incólume la compatibilidad entre pensión de jubilación y sueldo de los empleados docentes, inclusive para los pensionados con posterioridad la vigencia de la Ley 4ª de 1992 conforme lo ha estimado esta Corporación. De lo dicho se tiene que el demandante podrá gozar de su pensión ordinaria de jubilación y continuar al servicio de la docencia -si a bien lo tiene- hasta la edad de retiro forzoso, siempre y cuando se halle mental y físicamente apto para la tarea docente.” 68 Y de manera más reciente se reiteró que los docentes, tendrán derecho a percibir dos asignaciones del tesoro público, pues predomina, en estos casos, la calidad de docente del demandante, veamos lo expuesto por esa corporación: A este punto se arriba en la medida en que precisamente, la condición especial de los educadores estatales, implica que estos pueden percibir dos asignaciones del tesoro público como serían específicamente el salario y la pensión ordinaria de jubilación, tal como lo contempla el artículo 19, literal g) de la Ley 4.ª de 1992, así como el artículo 5.° del Decreto 224 de 1992 y el artículo 70 del Decreto 2277 de 1979.

Aquel planteamiento supone que no era necesaria la demostración ante el FNPSM del retiro definitivo del servicio para hacer efectiva su prestación, pues a pesar de tratarse de una pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, la calidad de docente oficial es preponderante y genera la aplicación de previsiones excepcionales como esta.69 En consecuencia, se concluye que la prohibición de erogar dos asignaciones con cargo al tesoro público tiene excepciones, dentro de las cuales se encuentra el sector docente, que conforme con las definiciones expresas de ley, y dentro de las salvedades previstas en el Decreto Ley 1278 de 200270, corresponden a la posibilidad de percibir la pensión gracia71 y la de jubilación, y la compatibilidad 68 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, 20 de octubre de 2014, C.P. Gustavo Eduardo Gomez Aranguren.

Radicación No. 68001-23-31-000-2011-00276-01 (4268-13). 69 69 Sentencia del 18 de marzo de 2021 de la Sección Segunda Subsección A, radicación 63001-23-33-000-2014-00249-01 (0249-2016), demandante Argelia Arbelaez Latorre, Demandado: FOMAG 70 “Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente, artículo 45, vigente desde el 19 de junio de 2002.” 71 Ley 114 de 1913. de esta con el salario siempre que el docente no tenga edad de retiro forzoso y mantenga aptitud mental y física72.

Bajo los parámetros expuestos se analizará el caso concreto:    Caso concreto. A partir de los elementos de prueba allegados, la Sala encuentra debidamente acreditados en el expediente los siguientes hechos relevantes:   1) Está demostrado que la demandante nació el 14 de noviembre de 1954.73 2) Según certificado expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio:74 - Prestó sus servicios en el Instituto Educativo Escuela Sebastopol de Florencia Caquetá nombrada mediante Decreto 0718D de 1976, tomando posesión el 01 de febrero de 1976, hasta el 14 de septiembre de 1976. - Fue trasladada mediante Decreto 0681A de 1976 a la Escuela Santo Domingo de Florencia Caquetá, prestando sus servicios desde el 15 de septiembre de 1976 al 01 de febrero de 1977. - Fue nombrada mediante Resolución No. 050 de 1980 para prestar sus servicios en el Instituto Educativo Concentración La Salle Florencia Caquetá, tomado posesión el 12 de febrero de 1980 hasta el 21 de febrero de 1980. - Luego fue nombrada mediante Resolución No. 0197 de 1980 en la Escuela Los Pinos de Florencia Caquetá, tomando posesión el 25 de abril de 1980 hasta el 09 de mayo de 1980. - Mediante Resolución No. 0255 de 1980 es nombrada en la Escuela los Pinos de Florencia Caquetá, tomando posesión el 12 de mayo de 1980 hasta el 31 de mayo de 1980. - Fue nombrada mediante Resolución 420 de 1980 en el Instituto Educativo Concentración La Salle Florencia Caquetá, tomando posesión el 01 de agosto de 1980 hasta el 29 de septiembre de 1980. - A través de la Resolución No. 0664 de 1980 es nombrada en el Instituto Educativo Concentración La Salle Florencia Caquetá, tomando posesión el 01 de octubre de 1980 hasta el 26 de diciembre de 1980. 72 Decreto 224 de 1972. 73 Archivo digital One drive 003PoderAnexos.pdf pág 6 74 Archivo digital One drive 003PoderAnexos.pdf págs. 18-33 - Mediante Resolución No. 0289 de 1981 es nombrada en la Escuela Barrios Unidos del Sur de Florencia Caquetá tomando posesión el 21 de abril de 1981 hasta el 19 de junio de 1981. - Posteriormente, es nombrada mediante Resolución No. 0034 de 1982 en la Escuela Juan XXIII de Florencia Caquetá, tomando posesión desde el 1 de marzo hasta 31 de marzo de 1982. - A través de Resolución No. 0246 de 1982 es nombrada en la Estructura Histórica Escuela los Alpes de Florencia, tomando posesión desde el 12 de julio de 1982 hasta el 10 de agosto de 1982.75 - Mediante Resolución No. 0322 de 1982 es nombrada en la Estructura Histórica Escuela los Alpes de Florencia, tomando posesión desde el 11 de agosto de 1982 hasta el 09 de octubre de 1982. - Fue nombrada mediante Decreto 0687 de 1995 en el Colegio Jorge Eliecer Gaitán de Florencia Caquetá, tomando posesión desde el 15 de mayo de 1995 hasta el 23 de junio de 1995. 3) Mediante Decreto No. 0246 del 16 de febrero de 1995, se prueba que la demandante fue nombrada para desempeñarse como docente en el Colegio Jorge Eliecer Gaitán del municipio de Florencia en el periodo transcurrido entre el 14 de febrero y el 12 de mayo de 199576. 4) Según certificado de tiempo de servicios proferido por la Secretaría de Educación de Armenia:77 - Prestó sus servicios como docente en el Instituto Técnico Industrial de Armenia siendo nombrada mediante Decreto 072 de 1997, tomando posesión desde el 03 de junio de 1997 hasta el 30 de noviembre de 1997.78 - Mediante Decreto No. 008 del 2 de febrero de 1998, fue nombrada en la Institución Educativa Antonio Nariño, tomando posesión el 02 de febrero de 1998 hasta el 30 de noviembre de 1998.79 - A través de Resolución80 No. 0342 del 23 de marzo de 1999, fue nombrada en la Institución Educativa Antonio Nariño tomando posesión el 23 de marzo de 1999 hasta el 30 de noviembre de 1999.81 - Por medio de contrato de prestación de servicios No. 00071 de 01 de marzo de 2000, prestó sus servicios desde el 01 de marzo de 2000 hasta 75 Archivo digital One drive 003PoderAnexos.pdf pág. 29 76 En efecto asiste razón a la parte actora cuando en sus escritos de alegatos aduce que en el auto por medio del cual se fijó el litigio no se hizo referencia a dicho periodo laboral de la demandante pese a que los documentos visibles a folios 29 y 30 dan cuenta de ello. 77 Archivo digital One drive 003PoderAnexos.pdf págs. 34-35 78 Archivo digital One drive 003PoderAnexos.pdf págs. 36-37 79 Archivo digital One drive 003PoderAnexos.pdf págs. 39-42 80 Cabe aclarar que en el auto por medio del cual se fijó al litigio se indicó que este nombramiento se había efectuado mediante Resolución pero se advierte que en la certificación suscrita por la Secretaria de Educación del municipio de Armenia frente al tipo de nombramiento se refiere a una autorización de prestación de servicios. 81 Archivo digital One drive 003PoderAnexos.pdf págs. 43-45 el 30 de noviembre de 2000 como docente en el Centro Juan Pablo I de Armenia.82 - Mediante contrato de prestación de servicios No. 835 de 2002, prestó sus servicios como docente por el periodo comprendido entre el 15 de julio al 30 de noviembre de 2002, en el Instituto Técnico Industrial José María Ramírez en el Municipio de Armenia83. - Por medio de contrato de prestación de servicios No. 0206 de 2003, prestó sus servicios como docente desde el 4 de febrero de 2003 hasta 27 de junio de 2003 en el Instituto Técnico Industrial José María Ramírez en el Municipio de Armenia.84 - A través del contrato de prestación de servicios No. 00947 de 2003, prestó sus servicios como docente desde el 14 de julio de 2003 hasta 27 de agosto de 2003 en el Instituto Técnico Industrial José María Ramírez en el Municipio de Armenia.85 - Fue nombrada mediante Resolución No. 625 del 1 de septiembre de 2003 en el Instituto Técnico Industrial José María Ramírez en el Municipio de Armenia, por el periodo comprendido del 8 de septiembre hasta el 31 de diciembre de 2003. - Mediante Resolución No. 0865 del 26 de diciembre de 2003 se nombró como docente en el Instituto Técnico Industrial Sede Principal en el Municipio de Armenia, por el periodo comprendido del 31 de diciembre de 2003 hasta el 2 de mayo de 2005. 5) Según certificado expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio:86 - Prestó sus servicios como docente siendo nombrada mediante Resolución No. 0435 del 3 de abril de 2006 en el Plantel Educativo el Caimo en el Municipio de Armenia, por el periodo comprendido del 17 de abril de 2006 hasta el 30 de junio de 2006. - Por medio de la Resolución No. 1067 del 1 de agosto de 2006 fue nombrada en el CASD Hermógenes Maza de Armenia como docente por el periodo comprendido del 2 de agosto de 2006 hasta el 7 de julio de 2008. - A través de la Resolución No. 459 del 7 de julio de 2008 fue nombrada como docente en la Institución Educativa Gustavo Matamoros de Armenia desde el 8 de julio de 2008 hasta la fecha de la solicitud. 82 Archivo digital One drive 003PoderAnexos.pdf págs. 46-47 83 Archivo digital One drive 003PoderAnexos.pdf págs. 48-49 84 Archivo digital One drive 003PoderAnexos.pdf págs. 50-55 85 Archivo digital One drive 003PoderAnexos.pdf págs. 56-58 86 Archivo digital One drive 003PoderAnexos.pdf pág. 60 6) De conformidad con la certificación suscrita por la Secretaría de Educación Municipal de Armenia del 28 de septiembre de 2021 se efectuaron en nombre de la demandante aportes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio correspondientes a los siguientes periodos: 08/09/2003- 02/05/2005; 17/04/2006- 30/06/2006; 02/08/2006 al 06/07/2008 y del 08/07/2008 al 28/08/202187. 7) Según certificación expedida por Colpensiones la demandante registra desde 1995 hasta el 2004 un total de 190.24 semanas de cotización a pensiones.

Así mismo, se indica que como tiempos laborados en los años 1973 a 1975 en el Departamento de Caquetá y no cotizados al ISS hoy Colpensiones registra 128.57 semanas cotizadas. Para un total de 318.86 semanas., Así:88 8) El día 30 de julio de 2021 la señora Amparo Cubillos de Ramírez a través de apoderado presentó derecho de petición ante la Nación- Ministerio de Educación- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio solicitando el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación equivalente al 75% de los factores salariales recibidos al cumplimiento del estatus jurídico, es decir, el 10 de enero de 2018, en compatibilidad con el salario en la docencia oficial, sin exigir el retiro definitivo del cargo de conformidad con la Ley 33 de 198589 Visto lo anterior, resulta que la demandante previo al 27 de junio de 2003, esto es, a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, ya había estado 87 Archivo digital One drive 003PoderAnexos.pdf pág. 61 88 Archivo digital One drive 003PoderAnexos.pdf págs. 73-78 89 Archivo digital One drive 003PoderAnexos.pdf págs. 9-17 vinculada al servicio docente estatal, por lo que dando aplicación a la jurisprudencia del Consejo de Estado referida ut supra es beneficiaria del régimen de transición consagrado en dicha norma y por tanto su pensión de jubilación debe reconocerse conforme a las normas que regulaban dicha prestación para los empleados públicos del orden nacional, previo a la entrada de la Ley 100 de 1993 y que como también quedó establecido previamente puede ser tanto la Ley 33 de 1985 como la Ley 71 de 1988, dependiendo de si en la vida laboral el trabajador efectuó cotizaciones únicamente en calidad de empleado público o también como trabajador particular.

Ahora bien, descendiendo al caso concreto y una vez verificada la documentación obrante en el expediente y puntualmente el reporte de semanas cotizadas en pensiones proferido por Colpensiones se verifica que las cotizaciones efectuadas a dicha administradora corresponden a tiempos laborados en su totalidad en el sector público, pues aun cuando se verifica cotizaciones realizadas en nombre de varias cooperativas prestadoras de servicios de profesores tales periodos corresponden a los laborados al servicio del municipio de Armenia como docente vinculada bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, por lo que al no acreditarse la existencia de cotizaciones efectuadas en el sector particular no resulta procedente aplicar al sub examine lo dispuesto en la Ley 71 de 1988.

En este punto, debe recordarse que la pensión por aportes creada a través de la Ley 71 de 1988 tiene por objeto el que puedan acumularse los tiempos públicos y privados laborados por el trabajador en aras de permitirle acceder a una prestación pensional a aquellos ciudadanos que habiendo prestado sus servicios en ambos sectores no reunían la totalidad de requisitos para acceder a una pensión en uno u otro.

Así lo ha sostenido el mismo Consejo de Estado al señalar: “(…) Con la Ley 71 de 1988 se facilitó el cumplimiento del requisito del tiempo para acceder a la pensión de jubilación, cuando para tal efecto es necesario sumar los tiempos servidos en el sector público y en el sector privado, y se hicieron aportes a entidades de previsión social exclusivas de servidores públicos y al Instituto de Seguros Sociales.

El artículo 7º de la citada Ley 71 de 1988 así lo estableció: (…) Obsérvese que la norma transcrita usa las expresiones “empleados oficiales” y “trabajadores”, “entidades de previsión social” y “el Instituto de Seguros Sociales”. En consecuencia, la norma está refiriéndose a las vinculaciones laborales con el sector público y con el sector privado, en virtud de las cuales, las afiliaciones y cotizaciones para efectos pensionales debían hacerse, respectivamente, con las cajas o fondos de previsión social que eran públicos, o con el ISS que era para los trabajadores privados y, excepcionalmente para los trabajadores oficiales, es decir para quienes estaban vinculados a las entidades públicas mediante contrato laboral.

Hace notar la Sala que la norma legal describe la hipótesis que regula – el requisito del tiempo-, en función de los «aportes» en cajas, fondos u otras entidades de previsión social del sector público del orden nacional o departamental “y en” el ISS. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado ha interpretado el alcance de la norma porque (i) en las relaciones laborales especialmente del sector público, el tiempo laborado no necesariamente conllevaba afiliaciones y aportes para efecto de derechos pensionales, y (ii) en la ley y de manera expresa en la Constitución de 1991, el tiempo laborado es el requisito que, con la edad, causa el derecho a la pensión90.(…)”91 En ese orden de ideas, resulta más que claro que la norma invocada no puede aplicarse en el sub examine porque con independencia que la parte actora haya efectuado sus cotizaciones durante el periodo que estuvo vinculada en forma tercerizada como docente al servicio del municipio de Armenia a la Administradora Colombiana de Pensiones dicha circunstancia per se no muta la naturaleza de la relación ni la convierte en una relación laboral privada y /o particular que habilite la sumatoria de los tiempos en la forma señalada en la ley 71 de 1988.

Ahora bien, aun cuando conforme a lo anterior parecería entonces que lo procedente es negar las pretensiones de la demanda, también es cierto que el órgano de cierre de esta Jurisdicción ha precisado que tratándose de asuntos pensionales tanto a la administración como al Juez Contencioso Administrativo le corresponde resolver la solicitud prestacional conforme a la normativa que resulte aplicable al trabajador en atención al principio del iura novit curia, postura que ha de precisarse fue acogida recientemente por la Sala Primera de Decisión de esta Tribunal92.

En efecto sobre el particular el Consejo de Estado precisó: “(…) De acuerdo con la flexibilización de la justicia contenciosa administrativa y el objeto y principios que la inspiran93, debe atenderse de manera especial el hecho de que el artículo 103 de la Ley 1437 de 2011 define que el objeto de los procesos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo es la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley, así como la preservación del orden jurídico.

Con ello, surge con mayor auge el principio iura novit curia, el cual hace referencia a la obligación del juez de aplicar el derecho pese a las deficiencias en la invocación de los fundamentos normativos por las partes y de resolver los conflictos sometidos a su conocimiento a la luz de las normas que correspondan, sin que ello constituya un fallo extra petita.

El aludido principio permite materializar el derecho de acceso a la administración de justicia consagrado en el Preámbulo y en el artículo 229 de la Constitución Política, e igualmente en el artículo 2 de la Ley 270 de 1996, toda vez que apunta a la resolución de fondo del proceso judicial. 90 Ejemplos: Corte Constitucional, sentencia T-122 de 2014;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 19 de febrero de 2015, Rad. No. 25000-23-25-000-2007-00612-01(2302-13); Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 18 de junio de 2015, dentro del conflicto de competencias administrativas, radicado 2015-00031. 91 Consejo de Estado.

Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero ponente: Germán Alberto Bula Escobar. Radicación número: 11001- 03-06-000-2019-00112-00(C). Actor: Jaime Rivera Guevara. 92 Tribunal Administrativo del Quindío. Sala Primera de Decisión. Armenia, veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintidós (2022). Magistrado ponente: Luis Carlos Alzate Ríos.

Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 63001-3333-002- 2020-00186-01. Demandante: Elizabeth Moya ballén. Demandado: nación – min. Educación – fomag 93 Articulo 103 Ley 1437 de 2011. En ese sentido, es importante resaltar que el principio iura novit curia no solo desarrolla el deber del juez de someterse a la ley, imperativo normativo previsto en el artículo 230 Superior, sino que también es una manifestación del principio de inexcusabilidad, según el cual el funcionario judicial tiene la obligación de emitir fallo respecto de todos los casos que le sean asignados para su conocimiento aunque no aparezca regulado en la ley, que se encuentra consagrado en el artículo 42 del Código General del Proceso94.

Esta obligación del funcionario judicial va en consonancia con la prohibición de non liquet95 y con el derecho fundamental y convencional a la tutela judicial efectiva. Es de anotar que la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerado tal principio como un deber del juzgador de aplicar las disposiciones jurídicas vigentes así estas no hayan sido invocadas.

En efecto, en sentencia T-851 de 2010, la Corte precisó: «El principio iura novit curia, es aquel por el cual, corresponde al juez la aplicación del derecho con prescindencia del invocado por las partes, constituyendo tal prerrogativa, un deber para el juzgador, a quien incumbe la determinación correcta del derecho, debiendo discernir los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando autónomamente, la realidad del hecho y subsumiéndolo en las normas jurídicas que lo rigen.

Este principio, sólo alcanza a la aplicación del derecho correspondiente a determinada situación fáctica, lo cual no habilita a los jueces a efectuar interpretaciones más allá de lo probado por las partes, pues debe tenerse en cuenta que también deben respetar el principio de congruencia, es decir, no existe facultad alguna a la que pueda recurrir el juez para variar los términos y el objeto de un proceso constitucional.» (Negrilla fuera del texto) (…) Por su parte, la Sala Plena de esta Corporación en sentencia del 14 de febrero de 199596 reconoció la importancia de la aplicación de este principio en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en los casos en los que se reclama la reparación del daño mediante el reconocimiento de una indemnización, para lo cual «el juez puede interpretar, precisar el derecho aplicable y si es del caso modificar, de acuerdo con los hechos expuestos en la demanda los fundamentos de derecho invocados por el demandante».

A su turno, en la Sección Segunda, este criterio de interpretación también ha tenido aplicación en la jurisprudencia laboral y de seguridad social, tal y como se observa en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 en el tema de contrato realidad97, al señalar: (…) Es importante señalar, además, que el contenido del principio en cuestión se acompasa con el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, esto es, la efectividad de los derechos consagrados en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico98, así como la prevalencia del derecho 94 «Artículo 42.

Deberes del juez. Son deberes del juez: […] 6. Decidir aunque no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, o aquella sea oscura o incompleta, para lo cual aplicará las leyes que regulen situaciones o materias semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional, la jurisprudencia, la costumbre y los principios generales del derecho sustancial y procesal […]». 95 Esta expresión hace referencia a que no es posible dejar de resolver un asunto, bajo el argumento de que «No está claro», toda vez que el juez tiene la obligación de emitir fallo ante cualquier caso que se someta a su conocimiento aunque no aparezca regulado en la ley. 96 Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia del 14 de febrero de 1995, Exp: S-123 97 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicación: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) SUJ- 005-CE-S2 de 2016, actor: Lucinda María Cordero Causil. 98 Artículo 103 del CPACA. sustancial99 y la garantía del acceso a la administración de justicia100.

En esas condiciones, es claro que el derecho pensional, como prestación concebida dentro del sistema de seguridad social integral, no debe considerarse ajeno a dicho principio, máxime si se tiene en cuenta su naturaleza de fundamental, irrenunciable y de aplicación inmediata, lo que en principio faculta al juez para verificar el alcance de las pretensiones101, interpretar los hechos de la demanda102 e incluso para aplicar el régimen pensional que corresponda a los presupuestos fácticos, así el citado régimen no haya sido expresamente invocado en la demanda o haya sido invocado de manera errónea.

No obstante lo anterior, en la aplicación de tal principio deben tenerse en cuenta algunas limitaciones señaladas por la jurisprudencia de esta Corporación, dentro de las cuales se encuentran las siguientes: - Debe respetarse el principio de congruencia y por ello al juez no le está dado desconocer la relación lógica de coherencia entre los fundamentos fácticos que sustentan la pretensión y el objeto de la decisión judicial. - Al juez no le está dado suplir carencias procesales, como puede ser, entre otros, el poder para actuar. - No es posible agravar la situación al apelante único, salvo que fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con la modificación que se pida, en los términos del artículo 328 del Código General del Proceso. - En segunda instancia, deberá tener especial cuidado de que los hechos litigiosos sobre los cuales vaya a decidir hayan sido objeto del debate probatorio103.

(…)”104 Así las cosas, dando aplicación a lo señalado por el Consejo de Estado y en virtud al principio del iura novit curia procede la Sala a analizar la situación pensional de la actora a la Luz de la Ley 33 de 1985 determinando en principio si se cumplen los veinte años de servicio público exigidos por la norma, así se tiene que: Al servicio de la Secretaría de educación de Florencia Caquetá la actora acumula el siguiente tiempo de servicios: Institución Educativa Fecha de Inicio Fecha final de labores Tiempo de Servicios Instituto Educativo Escuela Sebastopol 01/02/1976 14/09/1976 7 Meses y 13 días Escuela Santo Domingo de Florencia Caquetá, 15/09/1976 01/02/1977 4 meses y 17 días Instituto Educativo Concentración La Salle Florencia 12/02/1980 21/02/1980 9 días 99 Artículo 228 de la Constitución Política. 100 Artículo 229 ibidem. 101 Consejo de Estado, Sección Segunda, 6 de abril de 2011.

Rad.: 11001-03- 25-000- 2009-00038- 00(0901-09). 102 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 5 de octubre de 2016, radicación: 52001-23-31-000-1998-00092- 01(38335), actor: Agrocultivos del Pacífico y otros. 103 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 2 de diciembre de 2015, radicación: 47001-23-31-000-2001-00660- 01(36285), actor: Consultores Constructores Asociados Limitada. 104 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección segunda. Radicación número: 81001-23-33-000-2014-00012- 01(1321-15) CE-SUJ2-010-18. Actor: Pastora Ochoa Osorio. Demandado: Ministerio de Defensa - Ejercito nacional. Escuela Los Pinos de Florencia Caquetá 25/04/1980 09/05/1980 14 días Escuela los Pinos de Florencia Caquetá 12/05/1980 31/05/1980 20 días Instituto Educativo Concentración La Salle Florencia Caquetá 01/08/1980 29/09/1980 1 mes y 28 días Instituto Educativo Concentración La Salle Florencia Caquetá 01/10/1980 26/12/1980 3 meses y 25 días Escuela Barrios Unidos del Sur de Florencia Caquetá 21/04/1981 19/06/1981 1 mes y 28 días Escuela Juan XXIII de Florencia Caquetá 01/03/1982 31/03/1982 1 mes Estructura Histórica Escuela los Alpes de Florencia 12/07/1982 10/08/1982 28 días Estructura Histórica Escuela los Alpes de Florencia 11/08/1982 09/10/1982 1 mes y 28 días Colegio Jorge Eliecer Gaitán del municipio de Florencia 14/02/1995 12/05/1995 2 meses y 28 días el Colegio Jorge Eliecer Gaitán de Florencia Caquetá 15/05/1995 23/06/1995 1 mes y 8 días Total tiempo de servicios 2 años, 5 meses y 6 días Ahora bien, del total de las semanas cotizadas y certificadas por Colpensiones, esto es 190.29 semanas, se restará los tiempos de servicios correspondientes al periodo del 1º de septiembre de 2003 y el 29 de febrero de 2004 (semanas) toda vez que conforme a la certificación expedida por la Secretaría de Educación Municipal durante dicho periodo se efectuaron cotizaciones a FOMAG, por lo que contabilizarlas implicaría tomar tiempo doble.

Así se tiene un total de 164.55 semanas equivalentes a 3 años, 2 meses y 8 días (1.148 días). Por su parte en relación con los tiempos laborados al servicio del Municipio de Armenia se tienen los siguientes105: Institución Educativa Fecha de Inicio Fecha final de labores Tiempo de Servicios 105 En este punto es necesario precisar que no se contabilizan los laborados en el periodo 1997 al 31 de julio de 2003 toda vez que los mismos están incluidos en el reporte de semanas cotizadas a Colpensiones Instituto Técnico Industrial José María Ramírez 08/09/2003 31/12/2003 3 meses y 23 días Instituto Técnico Industrial sede principal 31/12/2003 02/05/2005 1 año 4 meses y 2 días Plantel Educativo el Caimo 17/04/2006 30/06/2006 2 meses y 13 días CASD Hermógenes Maza de Armenia 02/08/2006 07/07/2008 1 año 11 meses y 5 días Institución Educativa Gustavo Matamoros 08/07/2008 28/08/2021106 13 años 1 mes y 20 días Total tiempo de servicios 15 años 11 meses 3 días Visto lo anterior, se tiene que en los términos establecidos en la Ley 33 de 1985 el estatus pensional se adquiere cuando se cumplen tanto el requisito de edad como el de tiempo de servicios y en el presente caso estos se estructuran el 14 de febrero de 2019, fecha en la que efectivamente se cumplieron los 20 años de servicio y los 55 años de edad, por lo que dicha prestación deberá liquidarse tomando en cuenta los factores salariales percibidos por la demandante en el año anterior a la adquisición del referido estatus pensional.

Ahora bien, conforme a la certificación visible a folios 80 a 83 del archivo digital 003 se encuentra que la demandante en el año anterior a la adquisición de su estatus pensional (13 de febrero de 2018 al 13 de febrero de 2019), devengó lo siguientes factores: (i) la asignación básica, (ii)subsidio de alimentación; (iii) la bonificación mensual docentes107;

(iii) la bonificación pedagógica108; (v) la prima de servicios109; (vi) la prima de vacaciones y; (vii) la prima de navidad, de los cuales para efectos de la liquidación de la prestación deberán excluirse la prima de vacaciones, la prima de navidad, la prima de servicios110 y la prima o subsidio de alimentación por no encontrarse 106 Fecha hasta la cual se encuentra certificados los aportes realizados al FOMAG y hasta la cual se tiene certeza de la vinculación de la actora al ente territorial. 107Al respecto se debe aclarar que si bien la sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Segunda es tajante en manifestar como subregla interpretativa que “…no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.” pero no es menos cierto que normas posteriores, como por ejemplo la bonificación mensual docente (artículo 1 del Decreto 1566 de 2014), son expresas en determinar que ellas son factores salariales para todos los efectos legales incluido el pago de aportes, por lo que debe el Tribunal atenerse al imperio de la ley como principal fuente interpretativa (artículo 230 C.P.).

Igualmente, es de resaltarse que el valor vinculante de la jurisprudencia, deriva esencialmente del derecho fundamental a la igualdad, es decir, a que personas que se encuentran en igualdad fáctica (analogía fáctica cerrada y en ciertas ocasiones abierta por no ser el caso exactamente igual) sean tratadas de igual forma, es decir, los precedentes deben interpretarse a la luz de los hechos concretos que se juzgan para así fijar su alcance a los casos futuros.

Así las cosas, en el caso estudiado en la sentencia de unificación comentada, el demandante solo devengó prima de vacaciones, navidad y climática, es decir, el Consejo de Estado no analizó de forma puntual otros factores salariales como la bonificación mencionada, que por la misma norma de creación es factor salarial para todos los efectos, por lo que en este aspecto no se está contrariando la decisión de unificación en estudio al tener como válido que se incluya la bonificación mensual docente del Decreto 1566 de 2014. 108 “DECRETO 2354 DE 2018. «Por el cual se crea la Bonificación Pedagógica para los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de docentes oficiales de las entidades territoriales certificadas en educación».(…) Artículo 3.

Criterios para liquidar y reconocer la bonificación pedagógica. Para liquidar y reconocer la Bonificación Pedagógica, de que trata el artículo anterior se tendrán en cuenta los siguientes criterios: 1. La Bonificación Pedagógica se pagará una sola vez al año, en los porcentajes del presente decreto. 2. La Bonificación Pedagógica se reconocerá y pagará cuando el docente y directivo docente cumpla un año continuo de servicios efectivamente prestado. 3.

La Bonificación Pedagógica se liquidará sobre la asignación básica mensual que el docente y directivo docente esté devengando para la fecha de causación de la Bonificación. 4. La Bonificación Pedagógica constituye factor salarial para todos los efectos legales. 5. La Bonificación Pedagógica no tendrá efectos retroactivos por ninguna consideración. Parágrafo 1.

El primer pago de la Bonificación Pedagógica se realizará en el mes de diciembre de 2018 en los términos señalados en el numeral 1 del artículo 2 del presente decreto a los docentes y directivos docentes que hayan laborado un (1) año continuo de servicios efectivamente prestado.(..)”. 110 En el articulo 5º del Decreto No. 1545 de 2013 “Por el cual se establece la prima de servicios para el personal docente y directivo docente oficial de las instituciones educativas de preescolar, básica y media” expresamente se señaló que la prima de servicios allí establecida únicamente constituiría factor salarial a efectos de liquidar vacaciones, prima de vacaciones, cesantías y la prima de navidad. consagradas en la Ley 62 de 1985, ni en las disposiciones especiales de creación, como factores a tener en cuenta en la liquidación respectiva.

Así las cosas, se declarará no probada la excepción de “Legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad” formulada por la demandada para en su lugar declarar la nulidad del acto administrativo ficto demandado y en consecuencia ordenar reconocer una pensión de vejez a la señora Amparo Cubillos de Ramírez en una cuantía equivalente a $1.477.038 pesos M/cte111; precisando como se señaló en precedencia que el reconocimiento y pago de dicha prestación no queda sujeta a que se acredite el retiro definitivo del servicio, pues el ejercicio de la profesión docente es compatible con la percepción de la pensión de vejez de dicho personal, siempre que el docente no tenga edad de retiro forzoso y mantenga aptitud mental y física.

Adviértase de antemano que en el sub examine no hay lugar a declarar la prescripción de las mesadas causadas, toda vez que como se señaló el derecho pensional de la actora se consolidó el 14 de febrero de 2019 y la reclamación administrativa solicitando el reconocimiento prestacional se radicó ante la demandada el 30 de julio de 2021.

Así mismo, como los docentes que continúan laborando con posterioridad al reconocimiento de su pensión tienen la posibilidad de solicitar la reliquidación de la misma al momento del retiro definitivo del servicio, se ordenará a la demandada que en el momento en que se presente el retiro del docente proceda a reliquidar la pensión que aquí se reconoce, tomando en cuenta los criterios expuestos en los acápites que anteceden.

De otro lado, se ordenará que las sumas que se reconozcan a favor de la parte demandante sean ajustadas en los términos del artículo 187 del CPACA, dando aplicación a la siguiente fórmula: R = R.H ÍNDICE FINAL ÍNDICE INICIAL En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H), que es lo dejado de percibir por la parte demandante hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas, teniendo en cuenta los aumentos o reajustes producidos o decretados durante dicho período.

Es claro que, por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada pensional y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento 111 Salario promedio del último año: $ 1.902.820 Bonificación mensual docente promedio $57.084 Bonificación Pedagógica $ 9.480 (se incluye una doceava por tratarse de un factor de causación anual) Salario base de liquidación: $1.969.384 Valor de la mesada pensional (75% Ibl): $1.477.038 de la causación de cada uno de ellos.

Condena en costas en primera instancia: En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativos se tiene que pasó de ser subjetiva112 a objetiva valorativa113, de acuerdo con providencia reciente del Consejo de Estado114 sobre el particular; razón por la cual si bien se debe disponer sobre la imposición siempre que se acredite su causación como con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso bien sea la condena total o parcial, o bien abstenerse de condenar, en el presente asunto no se condenará en costas a la parte apelante, pues no se acreditó por la parte contraria su causación.115 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Declárense no probadas las excepciones de “Legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad” y “prescripción” propuestas por la entidad demandada de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa.

Segundo: Declárese la nulidad del acto administrativo ficto negativo configurado frente a la petición elevada el 30 de julio de 2021 en tanto negó a la accionante el derecho al reconocimiento de su pensión de jubilación Tercero: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, condénese a la Nación-Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- FOMAG al reconocimiento y pago de una pensión de vejez a favor de la señora Amparo Cubillos de Ramírez a partir del 15 de febrero de 2019, en una cuantía equivalente a $1.477.038 M/cte, que equivalen al 75% del valor de los factores salariales devengados en el año anterior al estatus pensional. 112 En la normativa adjetiva anterior, se sujetaba la condena en costas a la conducta procesal de la parte vencida. 113 El C.P.C. trae una regulación objetiva de las costas, es decir, el que pierda el proceso o se le resuelva desfavorablemente el proceso o el recurso, se le condena en la medida que las costas se causen, pero sin necesidad de entrar a valorar su conducta procesal. 114 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación número: 17001-23-33-000-2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Rios. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

En la que se explicó. “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” 115 Sentencia de unificación del Tribunal Administrativo del Quindío del 01 de noviembre de 2018, Radicación 63001334000520160006601, actor José Romel Gutiérrez Salcedo, demandado: CASUR, Magistrado Ponente Alejandro Londoño Jaramillo. Aclaración de voto Mg.

Luis Javier Rosero Villota. Cuarto: Ordenar a la entidad accionada que una vez se produzca el retiro efectivo del servicio del demandante proceda a reliquidar la prestación que aquí se reconoce teniendo en cuenta los criterios señalados en esta providencia. Quinto: Las sumas que se reconozcan a favor de la parte demandante serán ajustadas en los términos del artículo 187 del CPACA, dando aplicación a la siguiente fórmula: R = R.H ÍNDICE FINAL ÍNDICE INICIAL En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H), que es lo dejado de percibir por la parte demandante hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas, teniendo en cuenta los aumentos o reajustes producidos o decretados durante dicho período.

Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada pensional y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. Sexto: Negar las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. Séptimo: Sin lugar a condena en costas en esta instancia, conforme a lo expuesto Octavo.: Dese cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.

Noveno: En firme esta providencia, archívese el expediente previa anotación en el Programa Informático SAMAI Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión tal y como consta en el Acta Nº 05 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE               ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO    Magistrado                LUÍS CARLOS MARÍN PULGARÍN    Magistrado                    LUÍS JAVIER ROSERO VILLOTA    Magistrado  (Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia en el número de radicación en https//samairj.consejodeestado.gov.co)