70001333300320210014201 · Tribunal Administrativo de Sucre

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, veinte (20) de abril dos mil veintitrés (2023) SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrado ponente: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de segundo grado Radicación: N° 70001-33-33-003-2021-00142-01 Demandante: Isabel Cristina Arrieta Vergara Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG)- Departamento de Sucre.

Procedencia: Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo Tema: Sanción moratoria / Pago tardío cesantías parciales / Docente / responsabilidad de las entidades territoriales/ ley 1955 de 2019.

1. EL ASUNTO POR DECIDIR La Sala arribará el estudio de los procesos cuyo objeto verse sobre reconocimiento y/o sanción moratoria de cesantías, con el fin de aprovechar las siguientes sentencias de unificación sobre el tema: Sentencia CE-SUJ004 del 25 de agosto de 20161, aclarada a través de providencia también de unificación CE-SUJ-SII-022, del 6 de agosto de 20202; así como la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, que decidió la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 1989; en consecuencia y de acuerdo con lo autorizado por la Ley3 y la jurisprudencia no se tendrá en cuenta en estricto orden de radicación y el ingreso al despacho4.

Al no evidenciar irregularidades que deban sanearse por el órgano judicial, en tanto el trámite del proceso se encuentra ajustado, procede la SALA a desatar el recurso de 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero, Radicación # 08001- 23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, 25 de agosto de 2016, Actor: Yesenia Esther Hereira Castillo. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00666-01(0833-16) CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020;

Actor: María Lucely Taborda Cervantes. 3 Inciso 4 del artículo 63 A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009. 4 Artículo 18 Ley 446 de 1998. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 003-2021-00142-01 Sentencia apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2022, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, declaró la nulidad del acto ficto surgido ante la ausencia de respuesta de la petición presentada el 23 de abril de 2021, y accede a las pretensiones de la demanda. 2.

ANTECEDENTES 2.1 PRETENSIONES5; La señora Isabel Cristina Arrieta Vergara, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, por intermedio de apoderado judicial pretende la nulidad absoluta del acto administrativo ficto producto del silencio administrativo ante la ausencia de respuesta a la petición presentada el 23 de abril de 2021, en la cual le solicitaba a la Nación – Ministerio de Educación Nacional y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el retardo en el pago oportuno de sus cesantías parciales.

Como consecuencia de lo anterior, solicita se condene a las demandadas a reconocer y pagar la sanción por mora por no haber cancelado oportunamente las cesantías parciales reconocidas a través de la Resolución N° 0319 de 17 de marzo de 2020 y pagadas efectivamente el 14 de julio de 2020, por valor de $12.679.932, incurriendo en mora por 22 días.

En síntesis, pidió en el numeral primero, que se le reconozca y page la sanción por mora equivalente a un día de su salario por cada día de retardo, contados desde los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud, según lo establece la ley 244 de 1995 y ley 1071 de 2006. En el numeral tercero, solicitó que se dé cumplimiento a la sentencia conforme al artículo 192 del C.P.A.C.A. y, en el numeral cuarto, solicitó la condenar la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio- Departamento de Sucre-Secretaria de Educación Departamental, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución de la Sanción Moratoria.

Del mismo modo solicitó en el numeral quinto condenar a las entidades mencionadas anteriormente al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente a la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la Sanción Moratoria. 2.2 SUPUESTOS FÁCTICOS6: Indicó el demandante, que presta sus servicios como docente al Municipio de Sincelejo Sucre. 5 Pag.1-2 del Archivo01Demanda.pdf del expediente digitalizado. 6 Fls. 3-5 del archivo 01Demanda.pdf, del expediente digital.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 003-2021-00142-01 Sentencia Que el día 06 de marzo de 2020, radicó solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales a las que tenía derecho, solicitud de la cual emanó Resolución N° 0319 de 17 de marzo de 2020, por la cual le fue reconocida la cesantía parcial solicitada, por valor de $18799.300.00.

Sostuvo que, esta cesantía fue cancelada el día 14 de julio de 2020, incurriendo en mora desde el día 08 de julio de 2020 al 24 de marzo de 2021- fecha de pago- sin embargo el comprobante de nómina expedido por el FOMAG, indica que el pago quedó a disposición desde el 14 julio de 20207. Manifestó también, que el 23 de abril de 2021, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción por mora, adeudada por la tardanza en el pago de las cesantías, ante la entidad convocada y ésta no dio respuesta a la misma, lo que resultó en el acto ficto negativo que ahora se demanda.

Adujo que, se llevó a cabo audiencia de conciliación ante la Procuraduría Delegada para Asuntos Administrativos, no obstante, la misma se declaró fallida8. 2.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN9 Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: De orden legal, mencionó la Ley 91 de 1989 (Art. 5 y 15), Ley 244 de 1995 (Art. 1 y 2) y Ley 1071 de 2006.

(Art. 4 y 5), ley 1955 de 2019 (Art.57) En su concepto de violación, expuso que, el pago de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, siempre ha estado menoscabando las disposiciones que regulan la materia, incurriendo en mora injustificada por el pago de la prestación, contrario al pago de las cesantías de los demás servidores del Estado, que al momento de solicitarlas, están siendo canceladas a más tardar en 30 días siguientes a la solicitud, por tratarse de emolumentos salariales que retiene el patrono, pero que son del empleado, para cuando este, quede cesante en su actividad.

Por lo tanto alega que en virtud de estas circunstancias fueron expedidas de manera progresiva la ley 244 de 1995 y la ley 1071 de 2006, mediante las cuales, se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores 7 Fl. 8 La cual se solicitó ante la Procuraduría 104 de Asuntos Administrativos, celebrada la audiencia de conciliación el día 21 de septiembre de 2021.

Se declaró fallid, por no asistir animo conciliatorio páginas 30-31 del expediente digitalizado. 9 Folios5-17 del Archivo01Demanda.pdf, del expediente digital - Normas Violadas y Concepto de Violación. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 003-2021-00142-01 Sentencia públicos, estableciendo un término de las mismas, de los 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.

Sin embargo a pesar de que la jurisprudencia ha establecido que la disposición normativa ha de entenderse en que entre el reconocimiento y pago, no debe superar los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud. Indica que la ley 1955 de 2019, en su artículo nº 57 la eficiencia de la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, señala que la entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación de la solicitud de pago de cesantías por parte de la secretaria de Educación Territorial al fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en estos eventos el Fondo solo será responsable del pago de las cesantías. 2.4 LAS SINOPSIS DE LAS RESPUESTAS.

LA NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO10, no contestó la demanda. DEPARTAMENTO DE SUCRE11, argumentó que es necesario recordar que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue creado mediante la ley 91 de diciembre 29 de 1989, como una cuenta especial de la Nación con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.

La parte demandante reconoce plenamente que la Secretaria de Educación Departamental actúa en nombre y representación de la Nación Ministerio de educación Nacional- Fondo Nacional de prestaciones sociales del magisterio, resolvió la solicitud de cesantía parcial a través de la Resolución N° 0319 del 17 de marzo de 2020, en ese sentido, estas reconocidas dos situaciones la primera que el secretario de educación no está actuando en nombre del departamento de Sucre, si no que por disposición legal actúa en representación de la Nación, Ministerio de educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del magisterio, y la segunda que a partir de esa fecha se encuentra reconocidas y pagadas las cesantías parciales solicitadas. 10 Fls 1-24 del archivo02ContestacionMinEducFomag.pdf del expediente digitalizado. 11 Fls. 1-14 del Archiovo02Contestación.pdf del expediente digitalizado.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 003-2021-00142-01 Sentencia PROPONE LAS SIGUIENTES EXCEPCIONES, 1.) Falta de legitimación de la causa por pasiva, 2). Fundamentos de hecho que sirven para de apoyo a la excepción de mérito “cobro de lo no debido, 3.) “Excepción de mérito de oficio las que resulten probadas en el curso de este proceso o genéricas”, concluye solicitando ser absuelto de las pretensiones de condena y solicita que se denieguen las pretensiones de la demanda. 2.5 LA SENTENCIA IMPUGNADA12.

El Juzgado Tercero Administrativo Oral de Sincelejo, en la sentencia del día 30 de septiembre de 2022 resolvió: “PRIMERO: Declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva frente al Departamento de Sucre, conforme lo descrito.

SEGUNDO: Declarar la nulidad del acto ficto que se produjo por el silencio de la entidad demandada, frente a la petición que radicó la accionante el día 23 de abril de 2021, tendiente a que se le reconociera y pagara una indemnización moratoria por el pago tardío de sus cesantías.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, condenar a la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a pagar a la señora Isabel Cristina Arrieta Vergara la suma equivalente a 5 días de salario (correspondiente al devengado mensual del año 2020), a título de indemnización moratoria por el pago tardío de cesantías, según las consideraciones expuestas.

CUARTO: Sin condena en costas.

QUINTO: La entidad demandada deberá cumplir la presente sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA.

SEXTO: Ejecutoriada la presente providencia, Archívese el expediente, previa anotación de rigor en la plataforma SAMAI”. Como fundamento de su decisión, consideró que la señora ISABEL CRISTINA VERGARA, pidió el retiro parcial de sus cesantías el día 06 de marzo de 2020, siendo el plazo máximo para expedir el acto de reconocimiento el día 30 de marzo de 2020, expidiendo la correspondiente resolución el día 17 de marzo de 2020 (dentro de los 15 días exigidos por el ordenamiento) se notificó el 15 de abril de 2020, extemporánea, resulta aplicable el cuarto caso hipotético jurisprudencial, en virtud del cual, la obligación moratoria se hace exigible una vez transcurran 55 días hábiles posteriores a la expedición del acto. 12 Folios 1-10 del archivo 16Sentencia.pdf, del expediente digitalizado.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 003-2021-00142-01 Sentencia De este modo, el término (para pagar las cesantías) feneció el 08 de julio de 2020, por lo tanto, la mora empezó desde el 9 de julio de 2020 hasta el 13 de julio de 2020, dado que el pago se hizo efectivo el 14 de julio de 2020, evidenciando una mora de 5 días; circunstancia que genera el derecho a reclamar un día de salario, correspondiente al devengado mensual del año 2020 (anualidad en la que se generó la mora), por cada día de retardo transcurrido.

Para finalizar, expuso que en el proceso no se probó que el retardo en el pago haya sido exclusivamente por algún actual culposo de la entidad territorial, máxime, si se evidenció que la Secretaría Departamental reconoció las cesantías oportunamente. 2.6 EL RECURSO13. NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FOMAG: Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandada, interpuso y sustentó su recurso de apelación indicando que, el caso sub judice, nos hallamos frente a sanción moratoria causada exclusivamente en el año 2020.

Pues ha de observarse que el periodo de mora se causó el 13 de junio de 2020, y se prolongó hasta el día antes de pago de la prestación (13 de julio de 2020) cuyo responsable del pago, sería el ente territorial es decir precisamente el Departamento de Sucre– Secretaría de Educación Departamental, quien tiene la obligación de pagar la presente sanción moratoria, por expreso mandado del canon 57 de la Ley 1955 de 2019.

Que la presunta mora trascurrió así: De tal modo, se causarían 31 días presuntos de mora en la cancelación de la prestación que deben ser asumidos por la entidad territorial, pues de los días causados, ninguno es responsabilidad de pago del FOMAG, por cuanto la moratoria no se causó en el año 2019, sino en vigencia exclusiva del año 2020, la mora fue a partir del 13 de junio de 2020, siendo 13 págs. 1 a 4 del archivo 02RecursodeApelacion.pdf, del expediente digital.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 003-2021-00142-01 Sentencia el responsable de su pago la entidad territorial, razón por la cual solicitan revocar la sentencia de primera instancia. 2.7 EL RESUMEN DE LA CRÓNICA PROCESAL. PRIMERA INSTANCIA. Actuación Folio(s)- página(s) Fechas o asuntos Se repartió la demanda ante el Juez 3° Adtivo. pág. 1 de archivo 03ActaDeReparto.pdf 27 de septiembre de 2021 Se admite la demanda Archivo 05AutoAdmiteDemanda20.pdf 16 de noviembre de 2021 Notificación personal por buzón electrónico Archivo 07NotificacionAutoAdm.pdf 23 de noviembre de 2021 -Ministerio de Educación -Procuraduría -Defensa Jurídica Contestación de la demanda por parte de la Nación- Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Archivo 01CorreoEntrante.pdf 2 de diciembre de 2021 departamento fomag no contesto Traslado de las excepciones 07 de abril de 2022 Auto prescinde audiencia inicial, fija litigio y corre traslado alegatos Archivo 11AutoDisponeSentenciaAnticipada2.pdf 05 de agosto de 2022 Sentencia de primera instancia Archivo16Sentencia20200930.pdf 30 septiembre de 2022 Recurso de apelación presentado por la demandante Archivo01CorreoEntrante.pdf. 14 de octubre de 2022 SEGUNDA INSTANCIA. Actuación Folio(s) Fechas o asuntos Se repartió la demanda ante el Tribunal Administrativo de Sucre.

Archivo 01ActaReparto.pdf carpeta segunda instancia 29 de noviembre de 2022 Se admite el recurso de apelación Archivo 20AutoAdmiteRecurso20221122.pdf. 22 de noviembre de 2022 Al despacho para fallo Archivo cargado en SAMAI 17 de marzo de 2023 Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 003-2021-00142-01 Sentencia

3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 3.1. PARTE DEMANDANTE14, guardó silencio en esta oportunidad.

3.2. LA PARTE DEMANDADA, NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, no realizó pronunciamiento. 3.3. MINISTERIO PÚBLICO: GUARDÓ SILENCIO EN ESTA OPORTUNIDAD15

4. LA FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA PARA DECIDIR 4.2. LA COMPETENCIA. Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación de la sentencia delimitada en el acápite inicial de esta providencia.

4.2. EL PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER. De acuerdo a lo formulado en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en calidad de apelante único, considera la Sala, que el problema jurídico a resolver se circunscribe en determinar, si el Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se encuentra llamado a responder por el pago de la sanción moratoria, por la no cancelación oportuna de las cesantías parciales a la docente ISABEL CRISTINA ARRIETA VERGARA.

En caso afirmativo, se establecerá si procede reconocer y ordenar el pago de la sanción moratoria, pretendida por la demandante. Para tal fin, se abordará el siguiente orden conceptual: i) Marco legal de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas; ii) Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006; iii) Régimen de responsabilidad atribuible al reconocimiento y pago de la sanción moratoria en atención al procedimiento establecido para el reconocimiento de cesantías docente. y iv) el análisis del caso concreto.

4.3. MARCO LEGAL DE LA SANCIÓN MORATORIA CAUSADA POR EL RETARDO EN EL PAGO DE LAS CESANTÍAS. La Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” señala el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos, y en el parágrafo del artículo 2 regula la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad 14 Pag1-4 del Archivo010Memorial.pdf del expediente Digital. 15 Según de se extrae de la nota secretarial de fecha 07 marzo de 2023.

Cargada en SAMAI Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 003-2021-00142-01 Sentencia pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las mismas, así: “Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. La referida Ley 244 de 1995 fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, indicando que su objeto es “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación” (art. 1), igualmente estipuló el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, en los artículos 4 y 5 que indican: “Artículo 4°.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”.

4.4. LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y LA SANCIÓN MORATORIA DE LA LEY 1071 DE 2006. La Corte Constitucional en la sentencia SU-336 de 201716 concluyó que en atención a la naturaleza de la labor 16 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 003-2021-00142-01 Sentencia desempeñada por los docentes, éstos deben ser tratados como empleados públicos beneficiarios de la Ley 1071 de 2006, la cual cobija a todos los funcionarios y servidores de las ramas del poder público.

En este sentido, la Corte precisó que los docentes tienen derecho al pago de la referida sanción moratoria, por las siguientes razones: (i) El pago oportuno de las cesantías garantiza el reconocimiento efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social, y desarrolla la finalidad constitucional por la cual fue establecida esa prestación social bajo el principio de integralidad.

De igual forma, se acompasa con lo establecido en los diferentes tratados internacionales sobre la materia ratificados por Colombia. (ii) En la exposición de motivos de la iniciativa legislativa de la Ley 1071 de 2006 se señaló que su ámbito de aplicación cubre a todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder, así como a las entidades que prestan servicios públicos y de educación, es decir, involucra a todo el aparato del Estado no solo a nivel nacional sino territorial.

(iii) Al igual que los demás servidores públicos, los docentes oficiales en calidad de trabajadores tienen derecho a que se les reconozcan pronta y oportunamente sus prestaciones sociales, por lo que proceder en contrario significaría desconocer injustificadamente el derecho a la igualdad, respecto de quienes sí les fue reconocida la sanción por la mora en el pago de las cesantías.

(iii) Existen importantes semejanzas entre las características usualmente atribuidas a la figura de los empleados públicos y las que son propias del trabajo de los docentes oficiales, a saber: pertenecen a la rama ejecutiva, cumplen dentro de ella una tarea típicamente misional respecto de la función que compete a las secretarías de educación de las entidades territoriales y, en su momento, al Ministerio de Educación Nacional, se encuentran sujetos a un régimen de carrera y su vinculación se produce por efecto de un nombramiento.

(iv) En tanto los docentes oficiales no han sido ni podrían ser ubicados como parte de ninguna de las otras especies de servidores públicos, han de ser considerados como empleados públicos. (v) El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

A su turno, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 18 de julio de 201817, decidió la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 1989. En la referida providencia se indicó que el Consejo de Estado tenía posturas diferentes sobre el derecho de los docentes al reconocimiento de la sanción moratoria por el retardo en la cancelación de las cesantías parciales o definitivas. 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00580-01, número interno 4961-2015.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 003-2021-00142-01 Sentencia Por ello, con el propósito de unificar jurisprudencia, esa Corporación explicó que los docentes hacen parte de la categoría de empleados públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, en razón de la naturaleza del servicio que prestan; la regulación del servicio docente; su ubicación en la Rama Ejecutiva del Estado; y, la implementación de la carrera docente, que comprende el ingreso, ascenso y retiro del servicio.

En razón de dicha calidad de empleados públicos esa Corporación estableció la siguiente regla jurisprudencial: «[…] 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley18 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.

Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA”. » (Negrillas y subrayas fuera del texto original). 18 Artículos 68 y 69 CPACA. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 003-2021-00142-01 Sentencia Sobre tal forma de contabilización de la mora por el pago tardío de las cesantías, la alta Corporación, explicó distintas situaciones que se presentan en el reconocimiento de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de la señalada prestación social.

En tal sentido, dijo que lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se podía evidenciar en la siguiente tabla: HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORÁNE O (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal19 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso De acuerdo con la jurisprudencia anotada, este Tribunal acoge la forma de contabilizar la sanción moratoria establecida en dicha Sentencia, modificando también la posición que se aplicaba hasta el momento.

En ese orden, como quedó visto, la sanción y/o indemnización moratoria, se causa cuando vencen los 70 días hábiles siguientes, a la radicación de la solicitud de reconocimiento de las cesantías, sean definitivas o parciales, indistintamente de que hubiese pronunciamiento posterior al vencimiento del plazo otorgado y finaliza su 19 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.

Estas diligencias totalizan 12 días. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 003-2021-00142-01 Sentencia causación, cuando se produzca el efectivo pago al servidor o ex servidor, según sea el tipo de cesantías retiradas. 4.5 RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD ATRIBUIBLE AL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA SANCIÓN MORATORIA EN ATENCIÓN AL PROCEDIMIENTO ESTABLECIDO PARA EL RECONOCIMIENTO DE CESANTÍAS DOCENTE.

Lo primero que debe decirse, es que con la expedición de la Ley 962 de 2005 “Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos”, se estableció que las prestaciones sociales del personal docente a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serían reconocidas mediante la aprobación del proyecto de acto administrativo elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada a la cual se encuentre vinculado el docente, al señalar: “ARTÍCULO

56. RACIONALIZACIÓN DE TRÁMITES EN MATERIA DEL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial.” El trámite en mención fue reglamentado mediante el Decreto 2831 de 16 de agosto de 2005, bajo el siguiente tenor literal: «Artículo 2°. Radicación de solicitudes. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaría de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. […] Artículo 3°.

Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 003-2021-00142-01 Sentencia (…) Artículo 4°. Trámite de solicitudes. El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación. Artículo 5°.

Reconocimiento. Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley.». De lo anterior se desprende, que existe un régimen especial para el reconocimiento y pago de las cesantías al personal docente, el cual, consagra un trámite específico y unos términos especiales, tanto para la expedición del acto administrativo de reconocimiento como para el pago de la mentada prestación social, los cuales, resultan ser superiores a los establecidos en el régimen general de cesantías de los servidores públicos.

No obstante, debe dejarse por sentado que frente a la aplicación del régimen especial de cesantías docente, el H. Consejo de Estado al unificar su jurisprudencia señaló que el Decreto 2831 de 2005 deberá ser inaplicado ya que establece un nuevo término para el pago de las cesantías que resulta ser regresivo, por lo que de conformidad con la doctrina constitucional, deben prevalecer las leyes expedidas por el Congreso de la República en ejercicio de las funciones previstas en el artículo 150 de la Constitución Política, frente a las disposiciones de inferior rango jerárquico como los decretos reglamentarios expedidos por el Presidente de la República en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, de tal manera que se ha de entender que prevalece en su aplicación, la Ley 1071 de 200620.

Aunado a lo anterior, debe tenerse presente que en virtud de la expedición de la Ley 1955 de 201921, se derogó en forma expresa el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, el cual fue reglamentado precisamente por el Decreto 2831 de 2005 que hoy se inaplica. A su turno, la Ley 1071 de 2006 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, 20 Sentencia de Unificación del Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Segunda- Subsección B del 18 de julio de 2018;

C.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Rad. 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15) 21 Artículo 336 de la ley 1955 de 2019. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 003-2021-00142-01 Sentencia se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”, cuyo objeto es reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales de trabajadores y servidores del Estado, en su artículo 4º, indicó: ARTÍCULO 4o.

TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo”.

A su vez, el Decreto 1272 de 2018 “Por el cual se modifica el Decreto 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación-, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones”, reafirmó la naturaleza y finalidad del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en el trámite de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales en cabeza de la Nación – Ministerio de Educación Nacional.

En efecto, en la subsección 2 de la norma en cita bajo el título “Reconocimiento y Pago de las Prestaciones Económicas a Cargo Del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, se desarrolló el procedimiento interno de respuesta y gestión del pago de las cesantías solicitadas por el interesado, en los siguientes términos:

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.1. Radicación de las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser presentadas, ante la última entidad territorial certificada en educación que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

La sociedad fiduciaria implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de estudio de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada en educación y en dicha sociedad. El sistema de radicación única debe permitir a los solicitantes y actores del proceso, conocer electrónicamente el estado del trámite, desde su radicación hasta su resolución y pago, asimismo debe permitir identificar aquellos casos en los que se realicen pagos oficiosos ya sea en cumplimiento de una orden judicial o por disposición administrativa.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 003-2021-00142-01 Sentencia ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.2. Gestión a cargo de las Secretarías de Educación. La atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones económicas que reconoce y paga el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será efectuada a través de la entidad territorial certificada en educación o la dependencia que haga sus veces.

Para tal efecto, la entidad territorial certificada en educación correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: 1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones económicas, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2.

Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normativa vigente. 3. Subir a la plataforma que se disponga para tal fin el proyecto de acto administrativo debidamente digitalizado con su respectivo expediente para que sea revisado por la sociedad fiduciaria 4.

Suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas, de acuerdo con lo dispuesto en las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley y en esta Subsección. 5.

Remitir a la sociedad fiduciaria copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones económicas, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos del pago.

PARÁGRAFO. Todos los actos administrativos que sean expedidos por la entidad territorial certificada en educación, a través de los cuales se reconozcan prestaciones económicas a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberán contar con la aprobación previa por parte de la sociedad fiduciaria, so pena de incurrir en las responsabilidades de carácter disciplinario, fiscal y penal correspondientes.» (Subrayas fuera del texto original) (…)

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.25. Elaboración del acto administrativo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo, por parte de la sociedad fiduciaria, del documento que contiene la aprobación o la desaprobación del proyecto de acto administrativo, deberá expedir el acto administrativo definitivo que resuelva la solicitud de reconocimiento de cesantías.

Si la entidad territorial certificada en educación tiene objeciones frente al resultado de la revisión de que trata el artículo anterior, podrá presentar ante la sociedad fiduciaria las razones de su inconformidad, dentro de los 2 días hábiles siguientes contados desde Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 003-2021-00142-01 Sentencia la recepción del documento que contiene la aprobación o desaprobación del proyecto de acto administrativo.

La sociedad fiduciaria contará con 2 días hábiles para resolver las observaciones propuestas por la entidad territorial certificada en educación, contados desde la recepción del documento que contiene las objeciones del proyecto. La entidad territorial certificada en educación, dentro del día hábil siguiente contado desde la recepción de la respuesta a la objeción, debe expedir el acto administrativo definitivo.

En cualquier caso, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir en la plataforma dispuesta por la sociedad fiduciaria, el acto administrativo digitalizado.

PARÁGRAFO. Bajo ninguna circunstancia, los términos previstos en los incisos 2, 3 y 4 del presente artículo podrán ser entendidos como una ampliación del plazo señalado en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006. En todos los casos, las solicitudes de que trata este artículo deberán resolverse dentro de los 15 días siguientes a la fecha de su radicación completa por parte del peticionario.

(Resaltado para destacar) Ahora bien, debe dejarse con sentado también que la Ley 1955 de 2019 en su artículo 57 prohíbe la imposición por vía administrativa y/o judicial de indemnizaciones económicas con cargo a los recursos del Fondo y que señala que la entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

La norma en comento dispone: “ARTÍCULO

57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 003-2021-00142-01 Sentencia Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET).

En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.

No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.

El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención…”. De lo anterior se desprende, que en virtud del tenor normativo antes descrito, las entidades territoriales nominadoras que participan en el pago de las cesantías docentes, tienen responsabilidad frente a la sanción moratoria en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de las cesantías, se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud por parte de la Secretaría de Educación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Razonamiento bajo el cual forzoso es concluir que, a partir del 25 de mayo de 2019 fecha en que entró en vigencia la Ley 1955 de 2019, se trasladó a las entidades territoriales la carga de pagar la sanción moratoria cuando la demora en el pago del auxilio de cesantías sea atribuible a ellas. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

N°. 003-2021-00142-01 Sentencia 5. CASO CONCRETO: Examinado el expediente, se encuentra acreditado que mediante Resolución Nº 0319 de 17 de marzo de 202022, proferida por el Secretario de Educación Departamental de Sucre – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en virtud de la solicitud radicada 2020-CES-010454 de 06 de marzo de 2020, la señora ISABEL CRISTINA ARRIETA, recibió la suma de $42.985.962.00 por concepto de liquidación de cesantías parciales.

Asimismo, se tiene probado que esa entidad puso a disposición el pago de las cesantías parciales al actor por valor de $12.679.932.00, el 14 de julio de 202023, tal como se constata con la certificación de pago expedido por el FOMAG, constituyendo la fecha efectiva de pago de las cesantías reconocidas; pues tampoco fue controvertida por la demandada.

El 23 de abril de 202124, según el hecho 9 de la demanda, el demandante elevó petición ante el FOMAG, con la finalidad de reclamar la sanción moratoria como consecuencia del reconocimiento y pago tardío de las cesantías parciales liquidadas a través de la Resolución Nº 0319 de 17 de marzo de 2020. Ahora bien, se encuentra demostrado judicialmente que la administración no incurrió en un retardo al expedir el acto administrativo que liquidó las cesantías parciales, en tanto la petición de la prestación social, realizada mediante Oficio 2020-CES-010454, se radicó el 06 de marzo de 2020 (fecha que se desprende del contenido de la 0319 de 17 de marzo de 2020 y no fue objeto de reparos judiciales), de manera que el plazo de los 15 días previsto en el artículo 4 de la Ley 1071 de 200625, venció el 30 de marzo de 2020, y la Resolución 0139 fue expedida el día 17 de marzo de 2020, esto es, dentro del término establecido por la ley, no obstante la misma fue notificada hasta el día 15 de abril de 202026, es decir, por fuera de los 15 días establecidos por ley, de este modo la contabilización del término de la sanción moratoria debe realizarse en atención al siguiente caso hipotético, establecido en la sentencia de Unificación: ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto 22 Fls. 23-25 Expediente digitalizado, archivo 01Demanda.pdf 23 Fl. 26 del archivo 01Demanda.pdf del expediente digital. 24 Fls 30 del archivo 01Demanda.pdf del expediente digital. 25« por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4°.

N°. 003-2021-00142-01 Sentencia En atención a lo anterior, la contabilización de la sanción moratoria se realizará así: ➢ Expedición del acto administrativo de reconocimiento de cesantías: 17 de marzo de 2020. ➢ ficción legal de notificación27 (12 días): 03 de abril de 2020. ➢ Vencimiento del término de ejecutoria - 10 días posteriores a la notificación de la Resolución que reconoce (CPACA –art. 7628): 21 de abril de 2020. ➢ Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5º L. 1071/200629): 30 de junio de 2020.

De lo expuesto, esta Sala observa que de acuerdo con la fecha de expedición de la Resolución que reconoce las cesantías, la sanción moratoria se causó a partir del 01 de julio de 2020; esto es, al día siguiente del vencimiento de los 67 días hábiles posteriores a la expedición del acto, con que contaba la administración para el reconocimiento y pago de la prestación aludida, hasta el 13 de julio de 2020, día anterior en que se hizo efectivo el pago de la suma reconocida conforme a lo dispuesto por el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 200630, toda vez que el pago por el valor total reconocido tuvo lugar el 14 de julio de 2020 tal como se evidencia de la certificación aportada al expediente.

Así las cosas, en el sub-lite se causaron un período de mora desde el 01 de julio de 2020 hasta el 13 de julio de 2020, es decir, 13 días de mora. De este modo, se advierte que el Juez Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo consideró que el Departamento de Sucre, no debía responder por la mora causada, por cuanto la expedición del acto administrativo de reconocimiento fue expedido dentro del término, no obstante, debe tenerse en cuenta que la notificación del mismo no fue realizada dentro de los 15 días que establece la norma para ello, frente a lo cual, debe analizarse lo dispuesto en el Decreto 1272 de 2018 así: • Término para resolver las solicitudes: 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario31. 27 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.

Estas diligencias totalizan 12 días. 28 «Artículo 76. OPORTUNIDAD Y PRESENTACIÓN. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.

Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]» 29 «Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» 30 «Parágrafo.

En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» 31 ARTÍCULO2.4.4.2.3.2.22. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 003-2021-00142-01 Sentencia • Gestión de la entidad territorial en las solicitudes de reconocimiento de cesantías: Dentro de los 5 días hábiles siguientes a la presentación en debida forma de la solicitud de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, deberá elaborar un proyecto de acto administrativo que resuelva el requerimiento y a su vez, deberá subir y remitir a través de la plataforma dispuesta para tal fin el proyecto de acto administrativo debidamente digitalizado con su respectivo expediente para que sea revisado por la fiduciaria32. • Gestión a cargo de la sociedad fiduciaria en las solicitudes de reconocimiento de cesantías33: Fiduprevisora, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo del proyecto de acto administrativo de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, deberá impartir su aprobación o desaprobación, remitiendo a la entidad territorial la decisión adoptada, a través de la plataforma dispuesta para tal fin34.

Así las cosas, para esta Sala de Decisión, la mora solo le es endilgable al FOMAG, en atención a que no existen pruebas, que permitan evidenciar el incumplimiento por parte de la entidad territorial, de los plazos internos establecidos en el Decreto 1272 de 2018 frente a la remisión del acto administrativo para pago a la Fiduprevisora, carga que le correspondía asumir a la parte recurrente, de tal modo, el FOMAG no logró demostrar que la tardanza en la notificación del acto administrativo debía ser asumido por la Secretaría de Educación Departamental, por lo que, no queda más que tener que asumir que la mora se engendró en el trámite que le corresponde al FOMAG en el pago, que es responsabilidad del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Dicho lo anterior, también es necesario pronunciarse sobre el argumento esgrimido en el recurso de apelación por parte del Ministerio de Educación Nacional- Fomag, en cuanto a que la mora generada a partir del año 2020, es responsabilidad de la entidad territorial, el cual, no es de recibo de la Sala, por cuanto del texto del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, se extrae que el Municipio o Departamento será responsable de la sanción por mora cuando el pago extemporáneo de las cesantías se deba al incumplimiento de los plazos previstos para la radiación de la solicitud en el Fomag por parte de la secretaría de educación y será obligación del Fomag cuando el pago moroso se efectúe excediendo los términos para la cancelación oportuna de la prestación, es decir, que puede ser única o compartida, dependiendo del momento en el que se advierta la demora35. 32 ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.23 33 ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.24. 34 ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.24. 35 ver sentencia de 30 de noviembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, radicado: 700013333002202100112 01.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 003-2021-00142-01 Sentencia Ahora bien, debe dejarse por sentado que debe tenerse en cuenta que el apelante ÚNICO en el caso que nos atañe es el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FOMAG, razón por la cual, no es posible hacer más gravosa su situación, esto, en aplicabilidad del principio de no reformatio in pejus, por lo cual se confirmará la providencia de primera instancia, a pesar de que se incurrió en error en la contabilización de los días de mora.

Conclusión: Por todo lo expuesto, se confirmará la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2022 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo, que accedió a las pretensiones de la demanda. CONDENA EN COSTAS. La sentencia de la sección segunda del 18 de julio de 201836, señaló que: “ a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto a la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a un “objetivo valorativo” – CPACA- b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas; es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada en el proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según la parte vencida sea el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas f) La liquidación de las costas (incluidas agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.” En materia contenciosa administrativa, el tema de las costas procesales, de conformidad con la ley 1437 de 2011, se regula por el artículo 188, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que debe ser concordado con el artículo 365 del C.G.P, para desembocar en un régimen objetivo que se adiciona valorativo, lo que significa que debe existir pronunciamiento expreso y el respectivo análisis valorativo; en este caso, la colegiatura observa que el recurso no prosperó, pero no advierte la sala que se hubiesen causado y por ello, no condenará en costas en esta instancia. 36 Consejo de estado, Sección segunda, Subsección A, sentencia del 18 de julio de 2018, C.P. William Hernández Gómez;

Rad: 68001- 23-33-000-2013-00698-01 (3300-14) Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 003-2021-00142-01 Sentencia Decisión: En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE – SALA CUARTA DE DECISIÓN, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 30 de septiembre de 2022, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo, por las razones aquí expuestas.

SEGUNDO: Sin Condena en costas en ambas instancias.

TERCERO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte. CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI. El proyecto de esta providencia se discutió y aprobó por la Sala, de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY