70001333300420190036001 · Tribunal Administrativo de Sucre

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, veinte (20) de abril dos mil veintitrés (2023) SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrado ponente: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de segundo grado Radicación: N° 70001-33-33-004-2019-00360-01 Demandante: Alba Luz Villalba Soto Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG)-Departamento de sucre Procedencia: Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Sincelejo Tema: Sanción moratoria / Pago tardío cesantías parciales / Sentencias de Unificación / Docente / Concede / Confirma

1. EL ASUNTO POR DECIDIR En razón del principio de celeridad procesal y dadas las Sentencia de unificación CE- SUJ004 del 25 de agosto de 20161, aclarada a través de providencia también de unificación CE-SUJ-SII-022, del 6 de agosto de 20202, la Sala arribará el estudio de los procesos cuyo objeto verse sobre reconocimiento y/o sanción moratoria de cesantías; así como la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, que decidió la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 1989; en consecuencia y de acuerdo con lo autorizado por la Ley3 y la jurisprudencia no se tendrá en cuenta en estricto orden de radicación y el ingreso al despacho4.

Al no evidenciar irregularidades que deban sanearse por el órgano judicial, en tanto el trámite del proceso se encuentra ajustado, procede la SALA a desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de fecha 23 de Noviembre de 2021 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, se concedieron parcialmente las súplicas de la demanda. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero, Radicación # 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, 25 de agosto de 2016, Actor: Yesenia Esther Hereira Castillo. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00666-01(0833-16)CE- SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020;

Actor: María Lucely Taborda Cervantes. 3 Inciso 4 del artículo 63 A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009. 4 Artículo 18 Ley 446 de 1998. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 70001-33-33-004-2019-00360-01 Alba Luz Villalba Soto Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia 2.

ANTECEDENTES 2.1 PRETENSIONES5. La señora Alba Luz Villalba Soto, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, por intermedio de apoderado judicial pretende la nulidad absoluta del Acto Ficto producto del silencio administrativo, frente a la petición presentada el día 18 de agosto de 2018, en cuanto le negó el derecho a pagarle la sanción por mora, establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006.

Como consecuencia de lo anterior, pide el demandante se declare que tiene derecho a que le liquiden, reconozcan y paguen la sanción por mora, de conformidad con la Lay 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber realizado la solicitud de pago de la cesantía y hasta cuando se hizo efectivo el mismo.

Del mismo modo, pidió que se condene a la entidad demandada al cumplimiento de la sentencia y al pago de los intereses moratorios desde la ejecutoria de la respectiva sentencia, hasta que se haga efectivo el pago y a compensar los valores a que haya lugar como motivo de la disminución del poder adquisitivo de la moneda, conforme al art. 188 del CPACA. 2.2 SUPUESTOS FÁCTICOS6: Indicó el demandante que, en su calidad de docente ha prestado sus servicios en centros educativos estatales del Departamento de Sucre, y en consecuencia, se encuentra afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Que el día 16 de Septiembre de 2015, radicó solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías, ante el Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicitud que fue resuelta mediante Resolución N°. 1748 del 21 de Diciembre de 20157, por la cual le fue reconocida la cesantía solicitada. Sostuvo que, esta cesantía fue cancelada a través de la entidad bancaria, el día 12 de mayo de 2016; es decir, con posterioridad al término de los setenta (70) días hábiles que establece la ley para su reconocimiento y pago.

Manifestó también, que el 18 de agosto de 20188, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción por mora, adeudada por la tardanza en el pago de las cesantías, ante la entidad convocada y ésta resolvió negativamente a la misma, como consecuencia del silencio administrativo negativo. Adujo que, se llevó a cabo audiencia de conciliación ante la Procuraduría Delegada para Asuntos Administrativos, no obstante, la misma se declaró fallida.9 5 Páginas 1-2 archivo 01Demanda.pdf 6 Páginas 2-3 archivo 01Demandas.pdf 7 Páginas 17-18 archivo 01Demanda.pdf 8 Páginas 21-22 archivo 01Demanda.pdf 9 La cual se solicitó ante la Procuraduría de Asuntos Administrativos el 25 de abril de 2019; se llevó a cabo el 17 de julio 2019 y la constancia fue expedida el mismo día., de acuerdo a lo consignado en Páginas 23-24 archivo 01Demanda.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

No. 70001-33-33-004-2019-00360-01 Alba Luz Villalba Soto Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia 2.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN10. Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.

En su concepto de violación, indica que para arrostrar las habituales demoras en el pago de las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG, se crearon de manera progresiva las leyes 244 de 2995 y 1071 de 2006, con el fin de regular esta situación particular, imponiéndole un término perentoria a la entidad para el reconocimiento de las cesantías, desde los quince días después de la radicación de la respectiva solicitud y cuarenta y cinco (45) días para proceder al pago, luego de expedido el acto administrativo de reconocimiento; también expuso que, pese a que la ley indica que este pago no debe superar los setenta (70) días después de haberse radicado la solicitud, el fondo los cancela por fuera de este término, hecho que genera por ley una sanción y es la que se reclama con la presente demanda.

Indica que, si bien inicialmente se hablaba de hasta sesenta y cinco (65) días, luego de la expedición de la Ley 1437 de 2011, se ampliaron los términos de cinco a diez días para interponer los recursos a que haya lugar, debe entenderse, que el término que tiene la entidad para cancelar las cesantías es de hasta setenta (70) días. 2.4 LAS SINOPSIS DE LAS RESPUESTAS- EL DEPARTAMENTO DE SUCRE11, se tuvo por no contestada debido a la ausencia de poder.

LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FOMAG: No contestó la demanda. 2.5 LA SENTENCIA IMPUGNADA12. El Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia del 23 de Noviembre de 2021 decidió: “PRIMERO: DECLÁRESE probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento de Sucre, por lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: DECLÁRESE la nulidad del acto ficto, producto del silencio administrativo, frente a la petición presentada por la demandante el 18 de agosto de 2018, por lo expuesto en la parte considerativa de la presente sentencia.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho CONDÉNESE a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a pagar a favor de la demandante ALBA LUZ VILLALBA SOTO, identificada con la C.C. Nº 64.717.658 expedida en Sampúes, la suma correspondiente a la sanción 10 Folios 5-21 del Cdno. Ppal.

Y páginas 3- 11 del archivo NulidadYRestablecimientoDelDerecho.pdf, del expediente digital - Normas Violadas y Concepto de Violación. 11 Fls. 1-11 del Archivo36ContestacónDemandaDepartamento.pdf del expediente digitalizado. 12 Archivo 25Sentencia.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 70001-33-33-004-2019-00360-01 Alba Luz Villalba Soto Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia moratoria dispuesta por el pago tardío de las cesantías, equivalente en este asunto al salario diario devengado por la demandante en el año 2015, multiplicado por los 133 días de mora, conforme las consideraciones expuestas.

AJÚSTESE la suma de dinero que resulte de la condena anterior, de acuerdo al índice de precios al consumidor tal como lo manifiesta el artículo 187 del CPACA, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento del pago efectivo de la cesantía y el índice final al momento de la ejecutoria de la presente providencia.

CUARTO: ORDÉNESE a la entidad demandada cumplir esta decisión en los términos de los artículos 192 a 195 del CPACA.

QUINTO: No hay lugar a condena en costas en esta instancia”. Fundamentó su decisión en que del acopio probatorio, se concluye que la demandante, presentó escrito solicitando el reconocimiento y pago de cesantías el día 16 de septiembre de 2015, tal como se observa en la resolución que reconoce y ordena el pago de las cesantías, de acuerdo el parámetro normativo y jurisprudencial, la entidad contaba con 70 días hábiles para efectuar el pago, plazo que vencía el 30 de diciembre de 2015.

Dicho pago fue puesto a disposición por la entidad el día 12 de mayo de 2016 (Demanda, pág. 19), con lo que se demuestra que a la entidad demandada debe imponérsele la sanción moratoria reclamada, toda vez que transcurrieron 133 días calendario, en razón a que dicho plazo se debe contar desde el día en que se incurre en mora por parte de la entidad, esto es, desde el día siguiente a los setenta (70) días hábiles después de haberse realizado la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías; hasta el día anterior en que se realizó dicho pago por parte de la entidad. 2.6 EL RECURSO13.

La parte demandada, la Nación -Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Fomag, sustenta su recurso alegando que el reconocimiento de las prestaciones sociales económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterios –FOMAG-, tiene establecido un procedimiento administrativo especial contenido en las Leyes 91 de 1989, 962 de 2005, así como en el Decreto 2831 de 2005, a favor de los educadores nacionales afilados al mismo.

Éste régimen especial contempla términos específicos para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías definitivas y parciales de los docentes, que implica la participación de las entidades territoriales -Secretarias de Educación certificadas-, al igual que de la Fiduprevisora S.A., como vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Así las cosas indicó que la fecha de solicitud de pago de las cesantías fue el 15 de septiembre de 2015, dicha petición fue resuelta con la expedición de la Resolución No. 1748 de fecha 21 de diciembre de 2015, mediante la cual se reconoce y ordena el pago de cesantía parcial. Dicho esto, los 70 días para efectuar el pago de las cesantías correspondía al 29 de diciembre de 2015 por lo que se tiene que la mora se configuraría a partir del 30 de diciembre de 2015, la fecha de puesta a disposición del dinero fue el 06 de mayo de 2016.

Situación que no fue evaluada por el Juez primera instancia, condenado a mis representadas al pago de “133 días” por concepto de sanción 13 35RecursoApelacion.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 70001-33-33-004-2019-00360-01 Alba Luz Villalba Soto Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia moratoria, cuando la mora real es de 128 días.

A continuación, se presenta esquema que refleja la situación descrita 2.7 EL RESUMEN DE LA CRÓNICA PROCESAL. PRIMERA INSTANCIA. Actuación archivo Fechas o asuntos Se repartió la demanda ante los Juzgados Administrativos del Circuito Judicial de Sincelejo, correspondiéndole al Juzgado Cuarto. 05ActaReparto.pdf 01 de octubre de 2019 Se admite la demanda 05Autoadmite Por auto del 14 de Noviembre de 2019 Auto Ordena 11 AutoOrdena.pdf Septiembre 17 de 2021 Sentencia. 25Sentencia.pdf 23 de Noviembre de 2020 Recurso de apelación presentado por el demandando 28NotificacionRecursoApelacion.pdf 09 de diciembre de 2022 Auto que concede el recurso presentado por el demandante 36AutoConcedeApelación.pdf Por medio de auto del 09 de febrero de 2021 SEGUNDA INSTANCIA. Actuación Archivo Fechas o asuntos Se repartió la demanda ante el Tribunal Administrativo de Sucre. 002ActaReparto.pdf 18 de Febrero de 2022 Se admite el recurso de apelación 04AutoAdmiteRecurso.pdf 16 de Febrero de 2023 Paso a despacho para fallo 008NotaDespacho 17 de marzo de 2023

3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN LA SEGUNDA INSTANCIA 3.1. PARTE DEMANDANTE14: No rindió alegatos de conclusión. 3.2. LAS DEMANDADAS15: Guardaron silencio. 3.3. MINISTERIO PÚBLICO16: Se abstuvo de rendir concepto en el presente asunto. 14 Fls 1 del Archivo001NotaDespacho.pdf, del expediente digitalizado. 15 Fls 1 del Archivo001NotaDespacho.pdf, del expediente digitalizado. 16 Fls 1 del Archivo001NotaDespacho.pdf, del expediente digitalizado.

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4. LA FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA PARA DECIDIR 4.1. LA COMPETENCIA. Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación de la sentencia delimitada en el acápite inicial de esta providencia.

4.2. EL PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER. De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, considera la Sala, que el problema jurídico a resolver se circunscribe en determinar, si la señora ALBA LUZ VILLALBA SOTO tiene derecho a que se le reconozca la sanción moratoria, en los términos indicados por el Juzgado prístino. Para tal fin, se abordará el siguiente orden conceptual: i) Marco legal de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas; ii) Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006; y, iii) análisis del caso concreto.

4.3. MARCO LEGAL DE LA SANCIÓN MORATORIA CAUSADA POR EL RETARDO EN EL PAGO DE LAS CESANTÍAS DEFINITIVAS. La Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” señala el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos, y en el parágrafo del artículo 2 regula la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las mismas, así: “Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. La referida Ley 244 de 1995 fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, indicando que su objeto es “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación” (art. 1), igualmente estipuló el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, en los artículos 4 y 5 que indican: “Artículo 4°.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 70001-33-33-004-2019-00360-01 Alba Luz Villalba Soto Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes.

Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”.

4.4. LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y LA SANCIÓN MORATORIA DE LA LEY 1071 DE 2006. La Corte Constitucional en la sentencia SU-336 de 201717 concluyó que en atención a la naturaleza de la labor desempeñada por los docentes, éstos deben ser tratados como empleados públicos beneficiarios de la Ley 1071 de 2006, la cual cobija a todos los funcionarios y servidores de las ramas del poder público.

A su turno, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 18 de julio de 201818, decidió la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 1989. En la referida providencia se indicó que el Consejo de Estado tenía posturas diferentes sobre el derecho de los docentes al reconocimiento de la sanción moratoria por el retardo en la cancelación de las cesantías parciales o definitivas.

Por ello, con el propósito de unificar jurisprudencia, esa Corporación explicó que los docentes hacen parte de la categoría de empleados públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, en razón de la naturaleza del servicio que prestan; la regulación del servicio docente; su ubicación en la Rama Ejecutiva del Estado; y, la implementación de la carrera docente, que comprende el ingreso, ascenso y retiro del servicio. 17 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00580-01, número interno 4961-2015.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 70001-33-33-004-2019-00360-01 Alba Luz Villalba Soto Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia En razón de dicha calidad de empleados públicos esa Corporación estableció la siguiente regla jurisprudencial: «[…] 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley19 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.

Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA”. » (Negrillas y subrayas fuera del texto original). Sobre tal forma de contabilización de la mora por el pago tardío de las cesantías, la alta Corporación, explicó distintas situaciones que se presentan en el reconocimiento de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de la señalada prestación social.

En tal sentido, dijo que lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se podía evidenciar en la siguiente tabla: 19 Artículos 68 y 69 CPACA. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 70001-33-33-004-2019-00360-01 Alba Luz Villalba Soto Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORÁNEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 20 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso De acuerdo con la jurisprudencia anotada, este Tribunal acoge la forma de contabilizar la sanción moratoria establecida en dicha Sentencia, modificando también la posición que se aplicaba hasta el momento.

En ese orden, como quedó visto, la sanción y/o indemnización moratoria, se causa cuando vencen los 70 días hábiles siguientes, a la radicación de la solicitud de reconocimiento de las cesantías, sean definitivas o parciales, indistintamente de que hubiese pronunciamiento posterior al vencimiento del plazo otorgado y finaliza su causación, cuando se produzca el efectivo pago al servidor o ex servidor, según sea el tipo de cesantías retiradas.

4.5. LA PRECRIPCIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA PREVISTA EN LA LEY 244 DE 1995. De la prescripción extintiva frente a la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de las cesantías anualizadas, la Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio jurisprudencial a través de la sentencia CE-SUJ004 del 25 de agosto de 201621, aclarada a través de providencia también de unificación CE-SUJ-SII-022, del 6 de agosto de 202022. 20 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.

Estas diligencias totalizan 12 días. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero, Radicación # 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, 25 de agosto de 2016, Actor: Yesenia Esther Hereira Castillo. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00666- Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

No. 70001-33-33-004-2019-00360-01 Alba Luz Villalba Soto Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia En aquella oportunidad estableció que, la sanción moratoria está sujeta al término prescriptivo señalado en el Art. 151 del Código de Procedimiento del Trabajo y Seguridad Social y su exigibilidad es el momento mismo en que se produce la mora, estableciendo las reglas citadas a continuación: “i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción.” Frente a ello, el Consejo de Estado23 explicó que: “la sanción por mora prevista ante la eventualidad del retardo o la no consignación del auxilio de cesantías por parte del empleador al empleado, se encuentra sometida al acaecimiento del fenómeno de la prescripción extintiva, para lo cual el término a tener en cuenta es el previsto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.

Asimismo, se concluye que el momento que determina el surgimiento del derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora es aquel en el cual se hace exigible la obligación de dar, en este caso de depositar el valor de las cesantías, cuya procedencia opera de pleno derecho al encontrarse dicha obligación sometida al plazo previsto en la ley, esto es, desde el 15 de febrero del año siguiente al de la causación de las cesantías.” En síntesis: (i) frente al momento en que surge el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora, jurisprudencialmente se fijó la siguiente regla: “… la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente.

( )” y en tratándose de la sumatoria de varias anualidades, se realiza el cálculo de manera individual por cada anualidad; (ii) el derecho deberá ser reclamado dentro de los tres años siguientes a dicha calenda, so pena de que se aplique el fenómeno de la prescripción extintiva respecto a las porciones de sanción no reclamadas de manera oportuna. 01(0833-16) CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020;

Actor: María Lucely Taborda Cervantes. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A" Consejero Ponente: William Hernández Gómez, Radicación número: 08001-23-31-000-2014- 00254-01(4960-17) del 22 de octubre de dos mil veinte, Actor: Didy Esmilda de los Reyes de Vergara. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

No. 70001-33-33-004-2019-00360-01 Alba Luz Villalba Soto Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia 4. CASO CONCRETO: Se solicita la nulidad del acto ficto negativo producto de la solicitud del 18 de Agosto de 2018, por medio del cual el actor solicitaba el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, con ocasión al pago tardío de las cesantías parciales para compra de vivienda.

El A quo, a través de sentencia del 23 de noviembre de 2020 encontró probado a favor del demandante la causación de la sanción moratoria desde el 31 de diciembre de 2015 hasta el 12 de mayo de 2016, para un total de 133 días. Inconforme con la anterior decisión, la parte demandada presentó recurso de apelación sosteniendo que, la fecha de solicitud de pago de las cesantías fue el 16 de septiembre de 2015, dicha petición fue resuelta con la expedición de la Resolución No. 1748 de fecha 21 de diciembre de 2015, mediante la cual se reconoce y ordena el pago de cesantía parcial.

Dicho esto, los 70 días para efectuar el pago de las cesantías correspondía al 30 de diciembre de 2015 por lo que se tiene que la mora se configuraría a partir del 31 de diciembre de 2015 y la fecha de puesta a disposición del dinero fue el 06 de mayo de 201624. Situación que no fue evaluada por el Juez primera instancia, condenándolos al pago de “133 días” por concepto de sanción moratoria, cuando la mora real es de 128 días.

Finalizado el anterior recuento, procede la Sala a analizar en primer lugar si el actor tiene derecho o no al reconocimiento y pago de la sanción moratoria reglada en la Ley 1071 de 2006, para efectos de estudiar en segundo orden, la cantidad de días a reconocer como sanción, así mismo determinará si se realizó pago de prestación solicitada.

Examinado el expediente, se encuentra acreditado que mediante Resolución Nº 1748 del 21 de diciembre de 201525, proferida por el Secretario de Educación Departamental de Sucre – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en virtud de la solicitud radicada 2015-CES-048021 del 16 de septiembre de 2015, se reconoció a favor de la señora ALBA LUZ VILLALBA SOTO, como docente municipal del sistema general de participaciones en la Institución Educativa San José de Huertas en el municipio de Sampués, Sucre, la suma de $21.639.233, por concepto de liquidación parcial de cesantías, de lo cual le fueron descontados $10.393.167 por concepto de cesantías parciales pagadas y ordenando el giro de $11.546.066.00, por concepto de compra de vivienda.

De la anterior resolución no se tiene constancia de su notificación en el expediente. Así mismo, se tiene como cierto que el 12 de mayo de 2016 estuvo a disposición el pago de nómina de cesantías conforme comprobantes de pago expedido por la entidad bancaria Banco BBVA26. 24 Según se extrae del contenido del certificado de 25 Páginas 17-18 del archivo 01Demanda.pdf 26 Fl. 01 del Archivo 18Certificacion de pago.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

No. 70001-33-33-004-2019-00360-01 Alba Luz Villalba Soto Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia El 18 de agosto de 201827, el demandante elevó petición ante el FOMAG, con la finalidad de reclamar la sanción moratoria como consecuencia del reconocimiento y pago tardío de las cesantías parciales liquidadas a través de la Resolución Nº 1748 del 21 de diciembre de 201528, de la cual no se evidencia respuesta, por lo que se encuentra configurado el denominado acto ficto negativo, del cual se depreca su nulidad.

Conforme a lo anterior, se encuentra demostrado que la administración incurrió en un retardo al expedir el acto administrativo que liquidó las cesantías parciales, en tanto la petición de la prestación social se radicó el 16 de septiembre de 201529, de manera que el plazo de los 15 días previsto en el artículo 4 de la Ley 1071 de 200630, venció el 07 de octubre de 2015 y la Resolución No 1748, solo se expidió hasta el 21 de diciembre de 2015 esto es, 50 días hábiles después de la solicitud.

En consecuencia, debido a que el acto administrativo no se emitió dentro de la oportunidad legal, deberá igualmente aplicarse la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII- 012-2018 del 18 de julio de 2018, que respecto de la exigibilidad fijó las siguientes reglas jurisprudenciales: «[…] la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 27 Páginas 21-22 del archivo 01Demanda.pdf 28 Páginas 17-19 del archivo 01Demanda.pdf 29 Según se extrae del contenido de la Resolución No. 0714 del 25 de agosto de 2017. 30«por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4°.

No. 70001-33-33-004-2019-00360-01 Alba Luz Villalba Soto Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia 1071/200631), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 201132) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 5133], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 200634.» Por lo anteriormente expuesto, teniendo clara la fecha de radicación de la petición de cesantías parciales, esto es, el 16 de septiembre de 2015 (fecha que no fue objeto de debate judicial y fue aceptada expresamente en la parte considerativa de la resolución Nº 1748 del 21 de diciembre de 2015.), los términos para la exigibilidad de la sanción moratoria deberán contarse así: ➢ Vencimiento del término para el reconocimiento - 15 días (Art. 4º L. 1071/200635): 07 de octubre de 2015 31 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 32 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.

Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]

ARTÍCULO

87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.

Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 33 «Artículo 51.

Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» 34 «Artículo 5°.

Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» 35 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4°.

No. 70001-33-33-004-2019-00360-01 Alba Luz Villalba Soto Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia ➢ Vencimiento del término de ejecutoria - 10 días (CPACA –art. 7636): 22 de octubre de 2015 ➢ Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5º L. 1071/200637): 30 de diciembre de 2015 De lo expuesto, esta Sala observa que de acuerdo con la fecha en que se radicó la solicitud de retiro parcial de cesantías con destino a compra de vivienda, la sanción moratoria se causó a partir del 31 de diciembre de 2015, esto es, al día siguiente del vencimiento de los 70 días hábiles con que contaba la administración para el reconocimiento y pago de la prestación aludida, hasta el 11 de mayo de 2016, día anterior a la fecha en que fue el pago de las cesantías parciales, conforme al comprobante de pago expedido por fomag en el que indica que el pago se realizó mediante entidad bancaria BBVA38.

Luego entonces, en el sub-lite, a juicio de esta Sala se causó un período de mora que va desde el 31 de diciembre de 2015, hasta el 11 de mayo de 2016, que equivalen a 133 días, tal como se indicó en la sentencia apelada en la cual indicó 133 días de mora, debiéndose confirmar la misma. 5.1. Conclusión: Por todo lo expuesto, se confirmará la sentencia proferida el 23 de noviembre de 2020, por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo- Sucre, en lo que corresponde al tiempo de la sanción moratoria. 5.2.

Condena en costas. En materia contenciosa administrativa, el tema de las costas procesales, de conformidad con la ley 1437 de 2011, se regula por el artículo 188, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que debe ser concordado con el artículo 365 del C.G.P., para desembocar en un régimen objetivo que se adiciona valorativo, lo que significa que debe existir pronunciamiento expreso y el respectivo análisis valorativo; en este caso, la colegiatura observa que el recurso prosperó parcialmente y por ello, no condenará en costas en esta instancia. 5.3.

Decisión: En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE – SALA TERCERA DE DECISIÓN, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, 36 «Artículo 76. OPORTUNIDAD Y PRESENTACIÓN. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.

Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]» 37 «Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» 38 Según la certificación del comprobante de pago expedida por fomag en la cual indica que el pago se realizó por la entidad BBVA que hace parte de los anexos de la demanda y que no fue controvertido en este proceso, esta se debe tener como la fecha de pago de las cesantías.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 70001-33-33-004-2019-00360-01 Alba Luz Villalba Soto Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 23 de noviembre de 2021, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Sincelejo, conforme lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Sin condena en costas en ambas instancias. Cuarto: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte. CANCÉLESE su radicación, previa anotación en SAMAI. El proyecto de esta providencia se discutió y aprobó por la Sala, en sesión virtual de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY