TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Referencia: Sentencia segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: JUDITH PEREZ LIZARAZO y otros Demandado: ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS y otros Radicado: 63001-3331-002-2010-00176-01 Acumulado: 63001-3331-002-2010-00343-01 Tema: Responsabilidad del Estado por la actividad médica – Pérdida de oportunidad -carga de la prueba-.
Armenia, treinta (30) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Sentencia 43-2023 Corresponde a esta Corporación resolver, en segunda instancia, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO1, PAR CAPRECOM LIQUIDADA2 y LA PREVISORA SA.3, lo mismo que la apelación adhesiva propuesta por la parte demandante4, contra la Sentencia 29 proferida el 14 de marzo de 2022 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se accedió en parte a las pretensiones de la demanda5. 1 Archivo Primera instancia-27.RecursoApelacionDeptoQuindio 2 Archivo Primera instancia-28.RecursoApelacionPARCaprecomLiquidado 3 Archivo Primera instancia-26.RecursoApelacionLaPrevisora 4 Archivo Primera instancia-31.ApelacionAdhesiva 5 Archivo Primera instancia-24.Sentencia20220314 Sentencia segunda instancia Reparación directa JUDITH PEREZ LIZARAZO y otros Vrs.
ESE HOSPITAL SJD y otros 63001-3331-002-2010-00176-01 / 63001-3331-002-2010-00343-01 1.
ANTECEDENTES Las señoras JUDITH PÉREZ LIZARAZO y MARÍA LUCERO PÉREZ BERNAL (demandantes del proceso 63001-3331- 002-2010-00176-00) y LINA MARCELA CÁRDENAS PÉREZ, MARCOS PÉREZ BERNAL, actuando en nombre propio y en representación de su menor hija CLAUDIA XIMENA PÉREZ GÓMEZ, JOSÉ JAIR MARTÍNEZ LIZARAZO, FABIAN ANDRÉS y OSCAR IVÁN MARTÍNEZ CHAPARRO (demandantes del proceso 63001-3331-002- 2010- 00343-00), mediante apoderado judicial presentaron acción de reparación directa en contra de la ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS, EL DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO (sucesor procesal del Instituto Seccional de Salud del Quindío) y la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR Caprecom Liquidado, tendiente a que se declaren administrativa y patrimonialmente responsables por la muerte de la señora ANA BEATRIZ BERNAL LIZARAZO, como consecuencia de las fallas en que incurrieron dichas entidades en la prestación del servicio médico asistencial, condenando por daños morales y daños a la vida de relación. Una vez impartido el trámite procesal respectivo, el Juzgado de conocimiento, mediante la sentencia apelada, resolvió acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda.
La parte demandada, DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO, PAR CAPRECOM LIQUIDADA y LA PREVISORA SA., impugnaron el fallo, lo mismo que en apelación adhesiva la parte demandante, lo cual es materia de decisión de esta Sala. Sentencia segunda instancia Reparación directa JUDITH PEREZ LIZARAZO y otros Vrs. ESE HOSPITAL SJD y otros 63001-3331-002-2010-00176-01 / 63001-3331-002-2010-00343-01
2. LA PROVIDENCIA APELADA El juzgado de instancia, mediante la sentencia apelada, para acceder en parte a las pretensiones, luego de hacer un recorrido probatorio y jurisprudencial sobre la falla del servicio médico, concluyó6: De lo anterior se infiere que para la época de los hechos el procedimiento CPRE (Colangiopancreatografía Retrograda Endoscópica), no hacía parte del POS-S. Y si bien algunos de los demandados adujeron que sí era parte del POS-S porque la demandante padecía de cáncer, en parte alguna de la historia clínica consta este diagnóstico.
Cabe precisar que, si bien en la historia clínica se alude a neoplasia, dicha patología por sí sola no es indicativo de cáncer. De hecho, hágase hincapié en que de la historia clínica lo que emerge es que el CPRE estaba pendiente por trámites administrativos lo cual como pasará a sustentarse competía a Caprecom EPS-S (Hoy PAR Caprecom Liquidado) y al entonces Instituto Seccional de Salud del Quindío. Precisamente, el CPRE no hacía parte del POS-S de la paciente y por lo tanto debía ser autorizado por el Instituto Seccional de Salud del Quindío (hoy Departamento del Quindío) de conformidad con lo establecido en el numeral 43.2.1 del artículo 43 de la Ley 715 de 200178, con el acompañamiento de la EPS-S CAPRECOM.
Si bien es cierto, al momento de dar contestación a la demanda el Instituto Seccional señaló que la patología que presentaba la señora Ana Beatriz Bernal Lizarazo era de alto costo, y que por ende, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo 306 de 2005 vigente para la fecha de los hechos, la autorización de los procedimientos prescritos le correspondida a la EPS-S CAPRECOM, estas aseveraciones no encuentran sustento en el material probatorio aportado, del cual como se advirtió no se indica que la paciente tuviera una enfermedad de alto costo, ni que tuviera cáncer. 6 Archivo Primera instancia-24.Sentencia20220314 Sentencia segunda instancia Reparación directa JUDITH PEREZ LIZARAZO y otros Vrs.
ESE HOSPITAL SJD y otros 63001-3331-002-2010-00176-01 / 63001-3331-002-2010-00343-01 De acuerdo con lo anterior, se encuentra acreditado en este asunto la falla del servicio de tipo administrativo por falta de autorización y práctica del procedimiento CPRE, la cual resulta imputable al Departamento del Quindío y al PAR Caprecom liquidado porque incumplieron los deberes jurídicos que les correspondía como administradora territorial de la salud de los afiliados al régimen subsidiado y como EPS-S o ARS, respectivamente.
Así condenó de la siguiente manera: En ese sentido se reconocerán las siguientes cantidades de dinero teniendo en cuenta que se trató de la pérdida de oportunidad de una recuperación de la salud en cuanto al tratamiento y diagnóstico de la patología hepática y de vías biliares que presentaba la señora Ana Beatriz Bernal Lizarazo, en tal sentido lo que se indemniza es la afectación al derecho a un servicio de salud oportuno e integral: Demandantes Parentesco MONTO EN SMMLV100 Judith Pérez Lizarazo Hija Cuarenta (40) María Lucero Pérez Bernal Hija Cuarenta (40) Lina Marcela Cárdenas Pérez Nieta Veinte (20) Marcos Pérez Bernal Hijo Cuarenta (40) Claudia Ximena Pérez Gómez Nieta Veinte (20) José Jair Martínez Lizarazo Tercero damnificado Seis (6) Fabián Andrés Martínez Chaparro Tercero damnificado Seis (6) Oscar Iván Martínez Chaparro Tercero damnificado Seis (6)
3. LA APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte condenada y la aseguradora apelaron la sentencia. Sentencia segunda instancia Reparación directa JUDITH PEREZ LIZARAZO y otros Vrs. ESE HOSPITAL SJD y otros 63001-3331-002-2010-00176-01 / 63001-3331-002-2010-00343-01 3.1 DEPARTAMENTO DEL QUINDIO Obrando en representación del liquidado Instituto Seccional de Salud del Quindío, adujo que se presenta una incorrecta valoración de la falta de legitimación en causa por pasiva, bajo el entendido, en esencia, que a dicho Instituto no le correspondía realizar el examen CPRE, al que aludió el fallo, dado que la paciente estaba afiliada a CAPRECOM y con un diagnóstico de cáncer, por lo que, a quien le correspondía autorizarlo era a dicha Caja de Previsión7.
Así solicitó se exonere de responsabilidad al DEPARTAMENTO. 3.2 Apelación LA PREVISORA SA en nombre del PAR (Patrimonio Autónomo de Remanentes) CAPRECOM liquidado Puso de presente, por el contrario, que a quien le correspondía autorizarlo era al Instituto liquidado, dado que se trataba de un procedimiento No Pos (No contemplado, en ese entonces, en el Plan Obligatorio de Salud) 8.
Por otro lado, que la paciente falleció fue como consecuencia de una EPOC (Enfermedad Pulmonar Obstructiva Crónica). También impetró excluir de responsabilidad al PAR. 3.3 Aseguradora LA PREVISORA SA, llamada en garantía por DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO 7 Archivo Primera instancia-27.RecursoApelacionDeptoQuindio 8 Archivo Primera instancia-28.RecursoApelacionPARCaprecomLiquidado Sentencia segunda instancia Reparación directa JUDITH PEREZ LIZARAZO y otros Vrs.
ESE HOSPITAL SJD y otros 63001-3331-002-2010-00176-01 / 63001-3331-002-2010-00343-01 Criticó la condena en el sentido de que no hay prueba que permita concluir que la falta de práctica del examen CPRE, hubiese incidido en el desenlace final, esto es, la muerte de la paciente. El examen ordenado no era terapéutico sino de diagnóstico y era claro que la señora llegó con un delicado estado de salud, sobre sus vías biliares.
Además, ella falleció por un problema respiratorio y neoplasia de vía biliar9. 3.4 Apelación adhesiva parte demandante La parte demandante, cuestionó el fallo en razón a que, en su criterio, debió condenarse también, de manera solidaria, al HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE ARMENIA, pues fue dicha institución, siendo de tercer nivel, quien debía realizar el examen y dejó pasar el tiempo sin hacerlo10.
4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 4.1 DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Insistió en lo que expuso en el recurso de alzada, vale decir, que no era responsabilidad del Instituto practicar el examen que se extraña, pues la paciente estaba afiliada a CAPRECOM, no concretándose la legitimación en la causa por pasiva; el daño alegado en la demanda (no realización del CPRE) no es indemnizable, porque el dolor causado se derivó de las patologías de base; la causa de la muerte se encuentra en un fallo cardiorespiratorio, así que la no realización del CPRE, no influyó en ello11. 9 Archivo Primera instancia-26.RecursoApelacionLaPrevisora 10 Archivo Primera instancia-31.ApelacionAdhesiva. 11 Archivo Segunda instancia: Sentencia segunda instancia Reparación directa JUDITH PEREZ LIZARAZO y otros Vrs.
ESE HOSPITAL SJD y otros 63001-3331-002-2010-00176-01 / 63001-3331-002-2010-00343-01 4.2 LA PREVISORA SA llamada en garantía por el HOSPITAL DEPARTAMENTAL SJD Sostuvo que debe confirmarse el fallo en cuanto a no condenar al HOSPITAL, porque fue diligente y cuidadoso en la atención de la paciente12. Ella falleció debido a múltiples fallas orgánicas y pésimas condiciones de salud.
Por otro lado, sostuvo que la póliza presentada por el HOSPITAL no fue integral, solamente la carátula, por lo que no es posible considerarla para consolidar el llamado en garantía. 4.3 Aseguradora LA PREVISORA SA, llamada en garantía por DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Criticó nuevamente la condena en el sentido de que no hay prueba que permita concluir que la falta de práctica del examen CPRE, hubiese incidido en el desenlace final, esto es, la muerte de la paciente, ella llegó al hospital con un cáncer tumor maligno llamado neoplasia de vía biliar13. 4.4 Apelación adhesiva parte demandante La parte accionante, reiteró, que existen bases suficientes para condenar también al HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE ARMENIA14.
El diagnóstico masa hepática no es cáncer, eso solo se podía realizar con la biopsia, que no 11_630013331002201000176011RECIBEMEMORIAL20220804084631 12 Archivo Segunda instancia: 7_630013331002201000176011ALEGATOSDECON20220728101708 13 Archivo Segunda instancia: 5_630013331002201000176011ALEGATOSDECON20220727164753 14 Archivo Segunda instancia: 10_630013331002201000176012ALEGATOSDECON20220729145202 Sentencia segunda instancia Reparación directa JUDITH PEREZ LIZARAZO y otros Vrs.
ESE HOSPITAL SJD y otros 63001-3331-002-2010-00176-01 / 63001-3331-002-2010-00343-01 se realizó, no obstante tener el hospital los medios para ello, siendo de tercer nivel. La paciente no fue valorada ni ingresada a cuidados intensivos, muriendo en la misma habitación en la que había ingresado días antes.
5. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El señor agente del Ministerio Público delegado ante esta Corporación, se abstuvo de rendir concepto.
6. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER 6.1. Competencia Al tenor del Art. 133 del Dcto. 01 de 19415 es el Tribunal el competente para resolver el recurso de alzada propuesto. Se recuerda que el trámite del recurso de apelación limita el pronunciamiento de la segunda instancia, exclusivamente a lo que es materia de impugnación, tal como lo dispone el art. 328 del CGP16.
En este caso hay 15 ARTÍCULO 133. Modificado por el art. 1, Decreto Nacional 2269 de 1987, Modificado por el art. 41, Ley 446 de 1998 Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia: /1. De las apelaciones y consultas de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.
(…). 16 Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. /Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o Sentencia segunda instancia Reparación directa JUDITH PEREZ LIZARAZO y otros Vrs.
ESE HOSPITAL SJD y otros 63001-3331-002-2010-00176-01 / 63001-3331-002-2010-00343-01 apelación de ambas partes (por la apelación adhesiva), luego el juez puede decidir sin limitaciones. 6.2. Problema jurídico Incumbe al Tribunal dilucidar: ¿Se ajustó a derecho el fallo de primer grado que accedió en parte a las pretensiones indemnizatorias de la demandante, por el daño pérdida de oportunidad, frente a la señora ANA BEATRIZ BERNAL LIZARAZO, endilgado al DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO, PAR CAPRECOM LIQUIDADO y la COMPAÑÍA DE SEGUROS LA PREVISORA S.A., en calidad de llamada en garantía? La tesis que sostendrá el Tribunal es que el fallo de primer grado se ajustó a derecho, por lo que amerita ser confirmado.
Los argumentos que permiten arribar a esta conclusión se pueden abordar bajo los siguientes temas: i) La falla en el servicio médico asistencial; ii) La pérdida de oportunidad; y iii) El caso concreto. 6.3. La falla en el servicio médico asistencial La Sección Tercera, en sentencia de 14 de septiembre de 201717, sostuvo sobre el punto, lo siguiente: “11.
En lo que tiene que ver con la imputación del daño, la Sala considera que en el asunto sub iudice debe aplicarse el régimen de responsabilidad de falla probada del servicio, con las consecuencias probatorias que le son propias, tal y como se ha reiterado18 en el sentido de la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
(…) 17 C.E. Sección Tercera SALA PLENA. C.P. HERNÁN ANDRADE RINCÓN Bogotá, D. C., 19 de abril de 2012. Radicación: 19001-23-31-000-1999-00815- 01(21515) Sentencia segunda instancia Reparación directa JUDITH PEREZ LIZARAZO y otros Vrs. ESE HOSPITAL SJD y otros 63001-3331-002-2010-00176-01 / 63001-3331-002-2010-00343-01 precisar que cuando el demandante alegue que existió una falla en la prestación del servicio médico asistencial, es necesario que demuestre tal falla, así como también el daño antijurídico y el nexo causal entre aquélla y éste19. 11.1.
En efecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha consolidado una posición sobre esta materia en virtud de la cual la responsabilidad por la prestación del servicio de salud es de naturaleza subjetiva, en la que es la falla probada del servicio el título de imputación bajo el cual debe analizarse la responsabilidad estatal por la actividad médica hospitalaria, de suerte que se exige acreditar la falla propiamente dicha, el daño antijurídico y el nexo de causalidad entre aquella y éste20.
En relación con la carga de probar el nexo causal, se ha dicho que corresponde al demandante, pero dicha exigencia se modera mediante la aceptación de la prueba indirecta de este elemento de la responsabilidad, a través de indicios, al tiempo que no se requiere certeza en la determinación de la causa, sino que se admite la acreditación de una causa probable21.
(…) 18 Ver, entre otras las siguientes sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado: sentencia del 10 de febrero de 2000, exp. 11878, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; sentencia del 31 de agosto de 2006, expediente 15.238, sentencia del 30 de noviembre del mismo año, expediente 15201, la proferida en la misma fecha dentro del expediente 25063; y la sentencia del 23 de abril de 2008, expediente 17750, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 19 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de mayo de 2006, exp. 14400, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. 20 Sentencia de agosto 31 de 2006, expediente 15772, C.P. Ruth Stella Correa; sentencia de octubre 3 de 2007, expediente 16.402, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia del 23 de abril de 2008, expediente 15.750; del 1 de octubre de 2008, expedientes 16843 y 16933; sentencia del 15 de octubre de 2008, expediente 16270.
C.P. Myriam Guerrero de Escobar; sentencia del 28 de enero de 2009, expediente 16700. C.P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia del 19 de febrero de 2009, expediente 16080, M.P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia del 18 de febrero de 2010, expediente 20536, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia del 9 de junio de 2010, expediente 18.683, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 21 Sentencia de septiembre 13 de 1991, expediente 6253, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; sentencia del 22 de marzo de 2001, exp. 13166, C.P. Ricardo Hoyos Duque; sentencia del 14 de junio de 2001, expediente 11.901; sentencia de octubre 3 de 2007, expediente 12270, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia de marzo 26 de 2008, expediente 16085, C.P. Ruth Stella Correa; sentencia de 4 de junio de 2008, expediente 16646, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.
Sentencia segunda instancia Reparación directa JUDITH PEREZ LIZARAZO y otros Vrs. ESE HOSPITAL SJD y otros 63001-3331-002-2010-00176-01 / 63001-3331-002-2010-00343-01 11.3. Del mismo modo, debe recordarse que para que pueda predicarse la existencia de un defecto en la prestación del servicio médico asistencial, la Sala ha precisado que es necesario que se demuestre que la atención médica no cumplió con estándares de calidad fijados por el estado del arte de la ciencia médica, vigente en el momento de la ocurrencia del hecho dañoso22.
Adicionalmente, deberá probarse que el servicio médico no ha sido cubierto en forma diligente, esto es, que no se prestó el servicio con el empleo de todos y cada uno de los medios humanos, científicos, farmacéuticos y técnicos que se tengan al alcance23. (…) No se trata entonces de invertir automáticamente la carga de la prueba para dejarla a la entidad hospitalaria de la cual se demanda la responsabilidad.
En otras palabras, no le basta al actor presentar su demanda afirmando la falla y su relación causal con el daño, para que automáticamente se ubique en el ente hospitalario demandado, la carga de la prueba de una actuación rodeada de diligencia y cuidado. (…)24 (Negrillas de la Sala). 22 Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, radicación No. 52001233100019950793301, expediente No. 17149, actor: Fair Benjamín Calvache y otros. 23 En este sentido puede consultarse de la Sección Tercera, la sentencia del 11 de febrero de 2009, C.P. Ramiro Saavedra Becerra, radicación No. 54001-23- 31-000-1993-08025-01(14726), actor: Domingo Antonio Bermúdez y otros, demandado: Caja Nacional de Previsión Social. 24 C.E. Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 2008, C.P. RUTH STELLA CORREA PALACIO, radicación n.° 25000-23-26-000-1993-09477- 01(16085), actor: Elvira Caballero Corredor, demandado: Caprecom.
Tratábase dicho caso de una mujer en embarazo que acudió a la Clínica del Bosque habiendo empezado trabajo de parto aproximadamente a las 10:15 p.m. Como el feto que llevaba en el vientre presentaba indebida posición para el alumbramiento, entonces se recomendó la realización de una cesárea para la atención del parto, procedimiento que no pudo realizarse inmediatamente pues en el momento el hospital no contaba con médico ginecobstetra.
Cuando finalmente pudo practicarse el procedimiento quirúrgico, aproximadamente a la 1 a.m. del día siguiente, el feto ya había muerto dentro del vientre de la madre como consecuencia de ahogamiento. Sentencia segunda instancia Reparación directa JUDITH PEREZ LIZARAZO y otros Vrs. ESE HOSPITAL SJD y otros 63001-3331-002-2010-00176-01 / 63001-3331-002-2010-00343-01 6.4.
La pérdida de oportunidad La Sala Plena de la Sección Tercera, en sentencia de 19 de abril 201225, unificó su posición en el sentido de indicar que la responsabilidad del Estado no privilegia ningún régimen en particular, sino que se dejó en manos del Juez definir, frente a cada caso concreto y conforme a la exposición fáctica y jurídica, la construcción de una motivación que dé sustento a la decisión que habrá de adoptar.
Al respecto, la jurisprudencia contenciosa administrativa recapituló el estado actual de los alcances del daño autónomo denominado “pérdida de oportunidad” y precisó algunos de los anteriores requisitos indispensables para su configuración: “15.3.1. En ese orden de cosas, la falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado consistente en la obtención de un beneficio o la evitación de un perjuicio que se busca evitar es el primer elemento para proceder a estudiar los otros que se exigen para la configuración de la pérdida de oportunidad. 15.3.
Falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado. En primer lugar, para determinar si se está en presencia de un daño de pérdida de oportunidad, es necesario establecer que, en efecto, el titular de la expectativa legítima se encontraba, para el momento en que ocurre el hecho dañino, en una situación de incertidumbre de recibir un beneficio o una ventaja esperada, o de evitar un perjuicio indeseado.
La oportunidad debe encontrarse en un espacio caracterizado por no existir certeza de que su resultado habría beneficiado a su titular, pero tampoco en el que sólo exista la conjetura de una mera expectativa de realización o evitación. Si se tiene certeza sobre la materialización del resultado final, no es posible hablar del daño consistente en la pérdida de oportunidad sino de la privación de un 25 C.E. Sección Tercera, SALA PLENA.
C.P. HERNÁN ANDRADE RINCÓN Bogotá, D. C., 19 de abril de 2012. Radicación: 19001-23-31-000-1999-00815- 01(21515) Sentencia segunda instancia Reparación directa JUDITH PEREZ LIZARAZO y otros Vrs. ESE HOSPITAL SJD y otros 63001-3331-002-2010-00176-01 / 63001-3331-002-2010-00343-01 beneficio cierto, o si se trata de una mera conjetura o ilusión, tampoco habría lugar a la configuración de una oportunidad por no tener la intensidad suficiente para convertirse en una probabilidad razonable de alcanzarse o evitarse.
Así, el requisito de la “aleatoriedad” del resultado esperado tiene enormes incidencias en el plano de la indemnización, ya que si se trata de la infracción a un derecho cierto que iba a ingresar al patrimonio de la víctima o frente al cual se debía evitar un menoscabo, su indemnización sería total, mientras que si el truncamiento es solo respecto de la expectativa cierta y razonable de alcanzar o evitar un resultado final, la posibilidad truncada sería indemnizada en menor proporción26. 15.3.1.
En ese orden de cosas, la falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado consistente en la obtención de un beneficio o la evitación de un perjuicio que 26 A propósito de la pertinencia de este elemento, la doctrina nacional ha señalado: “El requisito de la “aleatoriedad” del resultado esperado es el primer elemento que debe establecerse cuando se estudia un evento de pérdida de la oportunidad.
Este requisito constituye un elemento sine qua non frente a este tipo de eventos, lo que explica que sea, tal vez, la única característica estudiada con cierta profundidad por la doctrina. // Para comenzar el estudio de este requisito es prudente comprender el significado del concepto “aleatorio”, el cual, según la definición dada en el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, se utiliza para referirse a algo que depende de un evento fortuito (…) Esta condición de la ocurrencia de eventos futuros es trasladada al campo de la pérdida de la oportunidad, campo en el que, como se ha indicado, la materialización del beneficio esperado es siempre incierta debido a que la misma pende para su configuración del acaecimiento de situaciones fortuitas, de un alea, que, como tal, no permite saber si lo esperado se va a producir o no. Es por ello que la persona efectivamente sólo tiene una esperanza en que dicha situación se produzca, para obtener así ese beneficio o evitar la pérdida.
Incluso, para algunos autores, el alea es una característica de hecho de la noción de la pérdida de la oportunidad, de tal manera que la víctima debe estar en una posición donde sólo tiene unas esperanzas para obtener lo que buscaba. // Ahora bien, ese alea o evento fortuito del cual depende la ventaja esperada está representado en la verificación de múltiples factores que pueden llevar a la realización de esa esperanza.
Así sucede en el caso de un enfermo que tiene una mera expectativa de recuperar su salud, lo cual no sólo va a depender de un tratamiento adecuado sino también de su respuesta al mismo, de su idiosincrasia, de un evento de la naturaleza, etc., motivo por el cual, y a pesar de que reciba un tratamiento adecuado, no se podrá afirmar con certeza si el resultado se habría o no conseguido (…).
Debe, entonces, verificarse, en todos los eventos que se pretenda estudiar como supuestos de pérdida de pérdida de la oportunidad, si la ventaja esperada dependía de un evento fortuito, esto es, si pendía de un alea, pues en caso contrario no podrá seguirse con el estudio de los otros elementos de la figura, en atención a que no se tratará de un caso de pérdida de la oportunidad”: GIRALDO GÓMEZ, Luis Felipe La Pérdida de la Oportunidad en la Responsabilidad Civil.
Su Aplicación en el Campo de la Responsabilidad Civil Médica, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2011, pp. 55 y 60. Sentencia segunda instancia Reparación directa JUDITH PEREZ LIZARAZO y otros Vrs. ESE HOSPITAL SJD y otros 63001-3331-002-2010-00176-01 / 63001-3331-002-2010-00343-01 se busca evitar es el primer elemento para proceder a estudiar los otros que se exigen para la configuración de la pérdida de oportunidad. 15.4.
Certeza de la existencia de una oportunidad. En segundo lugar, se debe constatar que, en efecto, existía una oportunidad que se perdió. La expectativa legítima debe acreditar inequívocamente la existencia de “una esperanza en grado de probabilidad con certeza suficiente”27 de que de no haber ocurrido el evento dañoso, la víctima habría mantenido incólume la expectativa de obtener el beneficio o de evitar el detrimento correspondientes28. 15.5.
Pérdida definitiva de la oportunidad. En tercer lugar se debe acreditar la imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento. Es indispensable que se tenga la certeza de que la posibilidad de acceder al beneficio o evitar el perjuicio fue arrancada definitivamente del patrimonio -material o inmaterial- del individuo tornándola en inexistente, porque si el beneficio final o el perjuicio eludido aún pendiera de la realización de una condición futura que conduzca a obtenerlo o a evitarlo, no sería posible afirmar que la oportunidad se perdió, ya que dicha ventaja podría ser aún lograda o evitada y, por 27 TRIGO REPRESAS, Félix Alberto, Pérdida de chance.
Presupuestos. Determinación. Cuantificación, Astrea, Buenos Aires, 2008, pp. 38-39. Citado por la sentencia del 11 de agosto de 2010 de la Sección Tercera de esta Corporación, rad. 18593, M.P. Mauricio Fajardo Gómez 28 “[L]a chance u oportunidad, es una posibilidad concreta que existe para obtener un beneficio. El incierto es el beneficio pero la posibilidad de intervenir es concreta, pues existe de forma indiscutible.
Por eso sostenemos que existe daño jurídicamente indemnizable cuando se impide esa oportunidad o esa chance: se presenta el daño Las dificultades pueden presentarse en la evaluación, porque lógicamente ésa no puede ser la del beneficio que posiblemente se habría obtenido sino otra muy distinta”: MARTÍNEZ RAVÉ, Gilberto y MARTÍNEZ TAMAYO, Catalina, Responsabilidad civil extracontractual, Temis, Bogotá, 2003, p. 260.
Por otra parte Trigo Represas señala que “[E]n efecto, si la chance aparece no sólo como posible, sino como de muy probable y de efectiva ocurrencia, de no darse el hecho dañoso, entonces sí constituye un supuesto de daño resarcible, debiendo ser cuantificada en cuanto a la posibilidad de su realización y no al monto total reclamado. // La pérdida de chance es, pues, un daño cierto en grado de probabilidad; tal probabilidad es cierta y es lo que, por lo tanto, se indemniza ( ) cuando implica una probabilidad suficiente de beneficio económico que resulta frustrada por el responsable, pudiendo valorársela en sí misma con prescindencia del resultado final incierto, en su intrínseco valor económico de probabilidad”: TRIGO REPRESAS, Félix Alberto, Pérdida de chance, cit., p. 263.
Citado por la sentencia del 11 de agosto de 2010 de la Sección Tercera de esta Corporación, rad. 18593, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. (Negrillas de la Sala). Sentencia segunda instancia Reparación directa JUDITH PEREZ LIZARAZO y otros Vrs. ESE HOSPITAL SJD y otros 63001-3331-002-2010-00176-01 / 63001-3331-002-2010-00343-01 ende, se trataría de un daño hipotético o eventual29; dicho de otro modo, si bien se mantiene incólume la incertidumbre respecto de si dicho resultado se iba a producir, o no, la probabilidad de percibir el beneficio o de evitar el perjuicio sí debe haber desaparecido de modo irreversible, en la medida en que si el resultado todavía puede ser alcanzado, el “chance” aún no estaría perdido y, entonces, no habría nada por indemnizar.
(…) 15.8. De esta manera la postura de la Sala apunta a sostener que el estado de idoneidad de la víctima no es un elemento del daño de la pérdida de oportunidad sino un criterio de análisis de la imputabilidad y, por ende, su estudio se aborda al momento de dilucidar la atribución del daño de pérdida de oportunidad. 15.9. Recapitulando lo anterior, la Sala precisa que los elementos del daño de pérdida de oportunidad son: i) Falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado, es decir, la incertidumbre respecto a si el beneficio o perjuicio se iba a recibir o evitar; ii) Certeza de la existencia de una oportunidad; iii) Certeza de que la posibilidad de adquirir el beneficio o evitar el perjuicio se extinguió de manera irreversible del patrimonio de la víctima.”30 (Negrillas de la Sala). 29 A este respecto, la doctrina colombiana presenta este presupuesto en los siguientes términos: “La imposibilidad de obtener la ventaja esperada es un (sic) característica sin la cual no puede solicitarse una indemnización por “pérdida de la oportunidad”, por lo cual tanto la jurisprudencia y (sic) como la doctrina acogen esta exigencia sin ningún tipo de discusión. // Ello es así por cuanto si todavía el resultado esperado puede ser alcanzado, la oportunidad no estaría perdida y, en consecuencia, no habría nada que indemnizar.
( ) Pensar de manera diferente sería tanto como admitir que una persona que sigue viva y puede aún ser curada por su médico pudiese demandar a un profesional sobre el supuesto de haber perdido la posibilidad de sobrevivir; o el cliente que todavía tiene la posibilidad de que su abogado presente un recurso judicial para hacer efectivos sus derechos, solicitara la indemnización por la pérdida del proceso judicial.
Estas situaciones contrastan con el sentido final de la aplicación de esta figura e irían en contravía del principio que exige la existencia de un daño para poder reclamar una reparación. //No hay necesidad de hacer mayores elucubraciones para dar por sentado que la característica analizada debe ser corroborada en todos los procesos en los que se solicita la reparación de la pérdida de una oportunidad”: GIRALDO GÓMEZ, Luis Felipe La Pérdida de la Oportunidad en la Responsabilidad Civil.
Su Aplicación en el Campo de la Responsabilidad Civil Médica, Universidad Externado de Colombia, 2011, p. 71 y 72. (Negrillas de la Sala) 30 CE – SUBSECCIÓN B, C.P. Ramiro Pazos Guerrero, cinco (05) de abril de dos mil diecisiete (2017), Expediente: 25706, Rad. 170012331000200000645-01 Sentencia segunda instancia Reparación directa JUDITH PEREZ LIZARAZO y otros Vrs.
ESE HOSPITAL SJD y otros 63001-3331-002-2010-00176-01 / 63001-3331-002-2010-00343-01 6.5. El caso concreto Siguiendo los parámetros normativos y jurisprudenciales expuestos, el Tribunal encuentra: 1. La señora ANA BEATRIZ BERNAL LIZARAZO siendo afiliada al régimen subsidiado se seguridad social en salud, el 19 de abril de 2008, contando con 77 años de edad, consultó en la ESE Red Salud Armenia (Hospital del Sur) por enfermedad, pero en razón a los síntomas que presentaba fue remitida a la ESE HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JUAN DE DIOS en la misma fecha (Fol. 175 C. Ppal.
Expediente 63001-3331-002-2010-00176-00). 2. En dicha ESE fue atendida entre el 19 y el 28 de abril de 2008, fecha esta última en la que falleció, según Registro Civil de Defunción 06537824 (Fol. 18, 81 y 83 C. Ppal. Expediente rad. 63001-3331-002-2010-00176-00). 3. La parte demandante, reclamó indemnización de perjuicios por la muerte ocurrida al interior del hospital, endilgada a una falta de atención adecuada.
La falta del examen mencionado, anunció: ”conllevaron a que la paciente perdiera la oportunidad de ser atendida en forma integral, oportuna y eficiente, y así salvar su vida” (Archivo: Demanda, consecutivo 9). 4. Como ya se destacó, en primera instancia se condenó por el daño denominado pérdida de oportunidad, bajo el entendido que se dejó de practicar un examen (CPRE -Colangiopancreatografía Retrograda Endoscópica) que había sido ordenado por los facultativos. 5.
Inconforme con la decisión, la parte demandada y la demandante, en apelación adhesiva, impugnaron el fallo, bajo los siguientes argumentos, que se permite la Sala, para su análisis, englobar así: i) Ni el Instituto Seccional de Salud, ni CAPRECOM, en su momento, admiten que tenían la obligación de realizar el examen CPRE, por no ser prestadoras de Sentencia segunda instancia Reparación directa JUDITH PEREZ LIZARAZO y otros Vrs.
ESE HOSPITAL SJD y otros 63001-3331-002-2010-00176-01 / 63001-3331-002-2010-00343-01 salud, no estar en el POS y haber de por medio una enfermedad catastrófica, como es el cáncer. ii) El HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN JUAN DE DIOS, también resulta responsable, por no practicar el examen mencionado, a pesar de estar la paciente siete (7) días en su interior, a la espera de ello. 6.
Frente al primer bloque de argumentos – la falta de responsabilidad de las entidades condenadas -, se tiene: 6.1 Para empezar, el juzgado fue claro en indicar que no se las condena por el daño “muerte”, sino por el daño autónomo de “pérdida de oportunidad”. 6.2 Lo anterior es claro, bajo el sustento que se tiene con el dictamen del perito de medicina legal, cuando afirmó: Según la historia clínica, esta paciente tiene una enfermedad pulmonar obstructiva crónica (EPOC), antecedentes de ser fumadora pesada con compromiso pulmonar severo y múltiples consultas previas de origen sintomático pulmonar, por lo tanto la enfermedad pulmonar es en este caso de más relevancia que una lesión focal (quística) en el hígado con dilatación de la vía biliar y es más probable que la causa de la muerte sea de origen cardiopulmonar.31 6.3 Esto quiere decir, que no se reprocha ni se condena por el lamentable fallecimiento, sino porque no se concretó la posibilidad de un tratamiento, que pudiera haber generado al menos de mejoría parcial y temporal de la paciente o, se agrega un tratamiento paliativo sobre una dolencia en concreto. 31 Fls. 12 y 75 y 76 del cuaderno principal del expediente identificado con el radicado No. 63001-3331-002-2010-00176-00 Sentencia segunda instancia Reparación directa JUDITH PEREZ LIZARAZO y otros Vrs.
ESE HOSPITAL SJD y otros 63001-3331-002-2010-00176-01 / 63001-3331-002-2010-00343-01 6.4 También resulta evidente que ni el Instituto ni CAPRECOM, cumplían tareas propias de las instituciones prestadoras del servicio de salud, pero sí eran las llamadas a autorizar el servicio, la una porque era de su competencia, autorizar procedimientos y servicios NO POS, y la otra, porque era la entidad a la cual estaba afiliada la paciente. 6.5 El problema radica, tal como se alcanza a percibir en las impugnaciones y alegatos de cada una, en que, ante la dicotomía de ser en efecto un procedimiento NO POS, o de manera excluyente, un tratamiento propio de una enfermedad catastrófica, como lo es un cáncer, ni la una ni la otra se pronunciaron, dejando pasar el tiempo, nueve (9) días de internación en el Hospital, hasta que sobrevino la muerte. 6.6 Desde luego que, sobre la causa de la muerte, no existe una necropsia, sino tan solo una anotación en la historia clínica – epicrisis - al decir que falleció por falla cardiorrespiratoria, figurando como antecedente acidosis metabólica, síndrome ictérico y neoplasia de vía biliar: “(…) DIAGNÓSTICOS De Ingreso: Síndrome ictérico, neoplasia de vías biliares a estudio, HTA (hipertensión arterial) De egreso: Fallece falla cardiorrespiratoria, acidosis metabólica, síndrome ictérico, neoplasia de vía biliar, HTA. 32 6.7 La falta de pronunciamiento efectivo de las accionadas acerca del examen ordenado por los médicos tratantes, es lo que las hace responsables de manera solidaria, tal como lo dispuso el a quo, en consideración a que, ante la 32 Fol. 258 C. Ppal.
Expediente rad. 63001-3331-002-2010-00176-00 Sentencia segunda instancia Reparación directa JUDITH PEREZ LIZARAZO y otros Vrs. ESE HOSPITAL SJD y otros 63001-3331-002-2010-00176-01 / 63001-3331-002-2010-00343-01 posibilidad de la existencia del cáncer, bien el uno – el Instituto – o bien la otra – Caprecom – tenían el deber de autorizar el examen, sin perjuicio de que con posterioridad se aclaran las cuentas, respecto a posibles recobros. 6.8 La certeza del diagnóstico del cáncer biliar no era clara al ingreso de la paciente, así lo puso de presente el perito de Medicina Legal al decir: “Es difícil en este caso pensar en una neoplasia maligna (cáncer) que estuviera obstruyendo las vías biliares, pues sería muy probablemente evidente en la ecografía, pero si hipotéticamente fuera así, el procedimiento sería biopsia para el diagnóstico preciso” (Archivo: CUADERNO PRUEBAS, consecutivo 21 – negrillas de la Sala). 6.9 Respecto a la necesidad del examen CPRE, da cuenta la historia clínica – como se explicó en el fallo impugnado – donde durante los días en que estuvo hospitalizada la paciente, se insistió en el mismo33. 6.10 Con relación a la pertinencia del mismo, para efectos de establecer y tratar un diagnóstico, basta con hacer alusión al pronunciamiento del perito sobre el CPRE, al explicar que no solo servía para diagnosticar, sino también para “tratar”: R/ Es un procedimiento para examinar los conductos biliares y pancreáticos y se realiza a través de un endoscopio.
Los conductos biliares son las vías que llevan la bilis desde el hígado hasta la vesícula y el intestino delgado. La CPRE (colangiopancreatografía retrograda endoscópica), se usa para tratar y/o diagnosticar cálculos, tumores o áreas estrechas de los conductos biliares. El endoscopio se introducirá a través de la boca. 33 Ver relación completa del servicio prestado en el archivo: 24.Sentencia240314.
Sentencia segunda instancia Reparación directa JUDITH PEREZ LIZARAZO y otros Vrs. ESE HOSPITAL SJD y otros 63001-3331-002-2010-00176-01 / 63001-3331-002-2010-00343-01 Este se pasará a través del esófago y el estómago hasta que llegue al duodeno (la parte del intestino delgado que está más cerca del estómago). Se pasará una sonda delgada (catéter) a través del endoscopio y se introducirá en los tubos (conductos) que van al páncreas y a la vesícula biliar.
Algunas veces se inyectará un tinte especial en estos conductos y se tomarán radiografías. Esto le ayudará al médico a ver cálculos, tumores y cualquier área que se haya estrechado. También es posible tomar muestras de líquidos y biopsias para diagnósticos.34 6.11 En esas condiciones, tal como lo precisó la primera instancia, es a partir de la Ley 100 de 1993 de donde se deriva la obligación no cumplida a cargo de las entidades accionadas (artículos 135, 636, 15237, 15338, 15539 y 15640) pues 34 Fls. 12 y 75 y 76 del cuaderno principal 63001-3331-002-2010-00176-00 35 ARTÍCULO 1o.
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL. El sistema de seguridad social integral tiene por objeto garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten. /El sistema comprende las obligaciones del Estado y la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios, materia de esta Ley, u otras que se incorporen normativamente en el futuro. 36 ARTÍCULO 6o.
OBJETIVOS. El Sistema de Seguridad Social Integral ordenará las instituciones y los recursos necesarios para alcanzar los siguientes objetivos: / (…) 3. Garantizar la ampliación de cobertura hasta lograr que toda la población acceda al sistema, mediante mecanismos que en desarrollo del principio constitucional de solidaridad, permitan que sectores sin la capacidad económica suficiente como campesinos, indígenas y trabajadores independientes, artistas, deportistas, madres comunitarias*, accedan al sistema y al otorgamiento de las prestaciones en forma integral.
(…). 37 ARTÍCULO 152. OBJETO. La presente Ley establece el Sistema General de Seguridad Social en Salud, desarrolla los fundamentos que lo rigen, determina su dirección, organización y funcionamiento, sus normas administrativas, financieras y de control y las obligaciones que se derivan de su aplicación. /Los objetivos del Sistema General de Seguridad Social en Salud son regular el servicio público esencial de salud y crear condiciones de acceso en Sentencia segunda instancia Reparación directa JUDITH PEREZ LIZARAZO y otros Vrs.
ESE HOSPITAL SJD y otros 63001-3331-002-2010-00176-01 / 63001-3331-002-2010-00343-01 toda la población al servicio en todos los niveles de atención. /Las competencias para prestación pública de los servicios de salud y la organización de la atención en salud en los aspectos no cobijados en la presente Ley se regirán por las disposiciones legales vigentes, en especial por la ley 10 de 1990 y la ley 60 de 1993.
Las actividades y competencias de salud pública se regirán por las disposiciones vigentes en la materia, especialmente la ley 9 de 1979 y la ley 60 de 1993, excepto la regulación de medicamentos que se regirá por lo dispuesto en la presente Ley. 38 ARTÍCULO 153. PRINCIPIOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. <Artículo modificado por el artículo 3 de la Ley 1438 de 2011.
El nuevo texto es el siguiente:> Son principios del Sistema General de Seguridad Social en Salud: (…) /3.8 Calidad. Los servicios de salud deberán atender las condiciones del paciente de acuerdo con la evidencia científica, provistos de forma integral, segura y oportuna, mediante una atención humanizada. /3.9 Eficiencia. Es la óptima relación entre los recursos disponibles para obtener los mejores resultados en salud y calidad de vida de la población (…). 39 ARTÍCULO 155.
INTEGRANTES DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. El Sistema General de Seguridad Social en Salud está integrado por: (…) /2. Los Organismos de administración y financiación: / a) Las Entidades Promotoras de Salud; /b) Las Direcciones Seccionales, Distritales y Locales de salud; (…) /3 Las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, públicas, mixtas o privadas.
(…) /6. Los beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en todas sus modalidades. (…). 40 ARTÍCULO 156. CARACTERÍSTICAS BÁSICAS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. <Artículo condicionalmente EXEQUIBLE> El Sistema General de Seguridad Social en Salud tendrá las siguientes características: (…). / c) Todos los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud recibirán un Plan Integral de protección de la salud, con atención preventiva, médico-quirúrgica y medicamentos esenciales, que será denominado el Plan Obligatorio de Salud;
(…) /e) Las Entidades Promotoras de Salud tendrán a cargo la afiliación de los usuarios y la administración de la prestación de los servicios de las Instituciones Prestadoras. Ellas están en la obligación de suministrar, dentro de los límites establecidos en el numeral 5 del artículo 180, a cualquier persona que desee afiliarse y pague la cotización o tenga el subsidio correspondiente, el Plan Obligatorio de Salud, en los términos que reglamente el gobierno;(…) /n) Las entidades territoriales, con cargo a los fondos seccionales y locales de salud cumplirán, de conformidad con la Ley 60 de 1993 y las disposiciones de la presente ley, la financiación al subsidio a la demanda allí dispuesta y en los términos previstos en la presente Ley. /o) Las entidades territoriales celebrarán convenios con las Entidades Promotoras de Salud para la administración de la prestación de los servicios de salud propios del régimen subsidiado de que trata la presente Ley.
Se financiarán con cargo a los recursos destinados al Sentencia segunda instancia Reparación directa JUDITH PEREZ LIZARAZO y otros Vrs. ESE HOSPITAL SJD y otros 63001-3331-002-2010-00176-01 / 63001-3331-002-2010-00343-01 forman parte indudablemente del Sistema de Seguridad Social en Salud, donde se determina para las Entidades Promotoras de Salud y las Direcciones Seccionales de Salud como deberes específicos, entre otros, la manera como deben asumir la prestación del Plan Obligatorio de Salud y de aquellos procedimientos NO POS - para ese entonces (2008) -, a los usuarios pertenecientes al régimen subsidiado (para la época de los hechos: Acuerdo 8 de 2009). 6.12 Así que, siguiendo las voces del Consejo de Estado, los elementos estructurantes de la pérdida de oportunidad sí se consolidaron: i) Falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado: se estaba precisando la posibilidad de recuperación de la salud o de paliar el estado de la paciente, con el examen CPRE ordenado por los médicos tratantes; ii) Certeza de la existencia de una oportunidad: el dictamen pericial lo expresó de manera clara, el CPRE no era solamente de diagnóstico, sino terapéutico; iii) Certeza de que la posibilidad de adquirir el beneficio o evitar el perjuicio se extinguió de manera irreversible del patrimonio de la víctima: la muerte de la señora BERNAL LIZARAZO, nueve días después de esfuerzos médico-hospitalarios por estabilizarla extinguió de manera irreversible su expectativa sector salud en cada entidad territorial, bien se trate de recursos cedidos, participaciones o propios, o de los recursos previstos para el Fondo de Solidaridad y Garantía. Corresponde a los particulares aportar en proporción a su capacidad socioeconómica en los términos y bajo las condiciones previstas en la presente Ley; p) La Nación y las entidades territoriales, a través de las instituciones hospitalarias públicas o privadas en todos los niveles de atención que tengan contrato de prestación de servicios con él para este efecto, garantizarán el acceso al servicio que ellas prestan a quienes no estén amparados por el Sistema General de Seguridad Social en Salud, hasta cuando éste logre la cobertura universal.
Sentencia segunda instancia Reparación directa JUDITH PEREZ LIZARAZO y otros Vrs. ESE HOSPITAL SJD y otros 63001-3331-002-2010-00176-01 / 63001-3331-002-2010-00343-01 de recuperación parcial y/o temporal, o al menos de paliar41 su estado crítico. 6.13 En consecuencia, el cargo formulado por las demandadas no prospera. 7. En torno al segundo cuestionamiento – la responsabilidad del HOSPITAL, que reclama la parte accionante – debe expresarse: 7.1 La Historia clínica, antes referida, muestra que en los nueve días que estuvo internada la paciente en la ESE, le fue proporcionada la atención que requería, especialmente en torno a su situación respiratoria42. 7.2 En efecto, según se detalla en la historia clínica fue: atendida por cinco médicos especialistas en cirugía general; se le hizo valoración con médico especialista en medicina interna; por médicos hospitalarios y de urgencias de piso; valoración y apoyo de enfermería; realización de exámenes paraclínicos; y una terapéutica paliativa (hidratación, aplicación de medicamentos, sonda vesical, micronebulizaciones y oxígeno). 7.3 No existe prueba que el HOSPITAL tuviera las posibilidad técnica y científica de realizar el examen requerido al interior de sus instalaciones, por ello previamente se solicitó autorización a quien o quienes debían darla, para efectuarlo por fuera. 7.4 La categoría de tercer nivel, que podría ostentar el HOSPITAL, por sí misma no puede llevar a inferir que contaba con la instrumentalización necesaria para realizar el CPRE. 41 “Mitigar la violencia de ciertas enfermedades” Primera acepción, Diccionario RAE. 42 Ver relación completa del servicio prestado en el archivo: 24.Sentencia240314.
Sentencia segunda instancia Reparación directa JUDITH PEREZ LIZARAZO y otros Vrs. ESE HOSPITAL SJD y otros 63001-3331-002-2010-00176-01 / 63001-3331-002-2010-00343-01 7.5 Ante la falta de prueba tendiente a demostrar que el HOSPITAL se abstuvo de realizar el examen no obstante contar con los medios para hacerlo, no es posible endilgarle responsabilidad sobre el ello. 7.6 Respecto al tema de la carga de la prueba, se acude al argumento de autoridad, citando al Consejo de Estado, que, en vigencia del Código de Procedimiento Civil, había sostenido, y se puede seguir sosteniendo en vigencia del CGP, art. 16143: “El artículo 177 del Código de Procedimiento Civil consagra el principio de la carga de la prueba, que se explica afirmando que al actor le corresponde demostrar los supuestos fácticos en los cuales funda su pretensión y al demandado los hechos en que finca la excepción. Y de acuerdo con el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil “Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso”.
Ahora bien, como lo ha manifestado la jurisprudencia nacional en materia de la carga de la prueba, para lograr que el juez dirima una controversia de manera favorable a las pretensiones, le corresponde al demandante demostrar en forma plena y completa los actos o hechos jurídicos de donde procede el derecho o nace la obligación; pues ninguna de las partes goza de un privilegio especial que permita tener por ciertos los hechos simplemente enunciados en su escrito, sino que cada una de ellas deberá acreditar sus propias aseveraciones.
Cabe recordar que la carga de la prueba consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes, la responsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de 43 ARTÍCULO 167. CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. (…). Sentencia segunda instancia Reparación directa JUDITH PEREZ LIZARAZO y otros Vrs.
ESE HOSPITAL SJD y otros 63001-3331-002-2010-00176-01 / 63001-3331-002-2010-00343-01 sustento a las pretensiones o a la defensa, resulten probados; en este sentido, en relación con los intereses de la demandante, debe anotarse que quien presenta el libelo demandatorio sabe de antemano cuáles hechos le interesa que aparezcan demostrados en el proceso y, por tanto, conoce de la necesidad de que así sea, más aún tratándose del sustento mismo de la demanda y de los derechos que solicita sean reconocidos.
Sobre la carga de la prueba esta Corporación explicó1: “En procesos contenciosos o controversiales como el presente, el juez no puede adoptar decisiones que no estén fundadas en las pruebas debidamente allegadas al proceso, ni le corresponde descargar a las partes de sus deberes probatorios, puesto que se incurriría en una violación flagrante de los artículos 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, así como también se estarían vulnerando los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa del interviniente que resulte afectado…””44 (Negrillas de la Sala). 7.7 En esas condiciones, el argumento de la demandante no prospera. 8.
En cuanto al monto de la indemnización, partiendo de la base que el daño muerte procesalmente se establece que se debió a un problema respiratorio, la pérdida de oportunidad sobre el examen dejado de practicar, se insiste, estaba enfocado sobre otro malestar que aquejaba a la paciente, llegando incluso a tenerse como paliativo, en esas circunstancias aplicando un criterio de ponderación, se reducirá a la mitad los montos establecidos en el fallo de primera instancia, así: 44 C.E. Sección Tercera, Subsección C, C.P. Enrique Gil Botero, providencia del 9 de mayo de 2011, Rad. 05001-23-26-000-1994-02376-01(18048).
Sentencia segunda instancia Reparación directa JUDITH PEREZ LIZARAZO y otros Vrs. ESE HOSPITAL SJD y otros 63001-3331-002-2010-00176-01 / 63001-3331-002-2010-00343-01 DEMANDANTES PARENTESCO MONTO EN SMMLV JUDITH PÉREZ LIZARAZO Hija Veinte (20) MARÍA LUCERO PÉREZ BERNAL Hija Veinte (20) LINA MARCELA CÁRDENAS PÉREZ Nieta Diez (10) MARCOS PÉREZ BERNAL Hijo Veinte (20) CLAUDIA XIMENA PÉREZ GÓMEZ Nieta Diez (10) JOSÉ JAIR MARTÍNEZ LIZARAZO Tercero damnificado Tres (3) FABIÁN ANDRÉS MARTÍNEZ CHAPARRO Tercero damnificado Tres (3) OSCAR IVÁN MARTÍNEZ CHAPARRO Tercero damnificado Tres (3) 9.
En síntesis, no prosperando los cuestionamientos efectuados en la alzada, se confirmará el fallo de primer grado, pero con los ajustes indemnizatorios indicados. 10. Respecto de la condena en costas es importante destacar: 10.1 El Consejo de Estado, en providencia del 18 de julio de 2018, sostuvo respecto de los elementos que permiten considerar que se causaron costas al interior de la actuación judicial, lo siguiente: “(…) 3.7.2.
Condena en costas Al respecto, la Sala de Sección indica que si bien no existe criterio único que gobierne su condena, ha de señalarse que ambas subsecciones acuden al de causación, en la medida que el artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, impone al juez la Sentencia segunda instancia Reparación directa JUDITH PEREZ LIZARAZO y otros Vrs.
ESE HOSPITAL SJD y otros 63001-3331-002-2010-00176-01 / 63001-3331-002-2010-00343-01 facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso. En este orden, la Sala observa que al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, razón que al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en esta instancia. (…)”45 10.2 De conformidad con la jurisprudencia en cita y siguiendo la línea del Consejo de Estado, este Tribunal en Sala Plena del día 2 de noviembre de 201846, dispuso adoptar dicha postura, por lo que se confirmará la decisión de no condenar en costas tal como lo dispuso la primera instancia, por no estar probadas las mismas; tampoco habrá lugar a condenar en costas en esta instancia, por la misma razón, es decir no haberse probado su causación. 11.
Se reconocerá personería para actuar a WINDY TATIANA HERNÁNDEZ PRENTT, identificada con la Cédula de Ciudadanía 1.095.834.412 de Floridablanca - Santander, portadora de la Tarjeta Profesional 367.638 del C.S. de la J. para que asista y actúe en el proceso de la referencia en sustitución de VANESSA FERNANDA GARRETA JARAMILLO, identificada con la Cédula de Ciudadanía 1.085.897.821, portadora de la 45 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Sentencia de unificación por Importancia jurídica. Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018. SUJ-012-S2. Bogotá D.C., 18 de julio de 2018. Expediente: 73001-23-33-000-2014-00580-01. No. Interno: 4961-2015. Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima. 46 TAQ, Sentencia de Sala Plena del 2 de noviembre de 2018, M.P. ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO, Radicado 63001-3340-005-2016-00066-010, con aclaración de voto Mg.
LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA. Sentencia segunda instancia Reparación directa JUDITH PEREZ LIZARAZO y otros Vrs. ESE HOSPITAL SJD y otros 63001-3331-002-2010-00176-01 / 63001-3331-002-2010-00343-01 Tarjeta Profesional 212.712 del Consejo Superior de la Judicatura, actuando en calidad de Representante Legal y abogada de la Sociedad DISTIRA EMPRESARIAL S.A.S., con NIT. 901661426-8, sociedad que a su vez es la apoderada judicial del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE CAPRECOM LIQUIDADO, con NIT. 830.053.105-3, con las facultades de las cuales está investida la sociedad referida.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley F A L L A PRIMERO: Confirmar la Sentencia proferida el 14 de marzo de 2022 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con los siguientes ajustes indemnizatorios: DEMANDANTES PARENTESCO MONTO EN SMMLV JUDITH PÉREZ LIZARAZO Hija Veinte (20) MARÍA LUCERO PÉREZ BERNAL Hija Veinte (20) LINA MARCELA CÁRDENAS PÉREZ Nieta Diez (10) MARCOS PÉREZ BERNAL Hijo Veinte (20) CLAUDIA XIMENA PÉREZ GÓMEZ Nieta Diez (10) JOSÉ JAIR MARTÍNEZ LIZARAZO Tercero damnificado Tres (3) FABIÁN ANDRÉS MARTÍNEZ CHAPARRO Tercero damnificado Tres (3) OSCAR IVÁN MARTÍNEZ CHAPARRO Tercero damnificado Tres (3) Sentencia segunda instancia Reparación directa JUDITH PEREZ LIZARAZO y otros Vrs.
ESE HOSPITAL SJD y otros 63001-3331-002-2010-00176-01 / 63001-3331-002-2010-00343-01 SEGUNDO: Sin lugar a condena en costas en esta instancia, de conformidad con lo dicho.
TERCERO: Reconocer personería para actuar a WINDY TATIANA HERNÁNDEZ PRENTT, identificada con la Cédula de Ciudadanía 1.095.834.412 de Floridablanca - Santander, portadora de la Tarjeta Profesional 367.638 del C.S. de la J. para que asista y actúe en el proceso de la referencia en sustitución de VANESSA FERNANDA GARRETA JARAMILLO, identificada con la Cédula de Ciudadanía 1.085.897.821, portadora de la Tarjeta Profesional 212.712 del Consejo Superior de la Judicatura, actuando en calidad de Representante Legal y abogada de la Sociedad DISTIRA EMPRESARIAL S.A.S., con NIT. 901661426-8, sociedad que a su vez es la apoderada judicial del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE CAPRECOM LIQUIDADO, con NIT. 830.053.105-3, con las facultades de las cuales está investida la sociedad referida.
CUARTO: En firme esta providencia devuélvase el proceso al despacho de origen. Háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático “SAMAI”. Esta providencia se discutió y aprobó conforme consta en el Acta de Sala de Decisión Virtual 11 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Magistrado Sentencia segunda instancia Reparación directa JUDITH PEREZ LIZARAZO y otros Vrs. ESE HOSPITAL SJD y otros 63001-3331-002-2010-00176-01 / 63001-3331-002-2010-00343-01 JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Magistrado Con aclaración de voto Este documento fue firmado electrónicamente.
Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co