TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CAQUETÁ -SALA CUARTA- Magistrada Ponente: YANNETH REYES VILLAMIZAR Florencia, veintitrés (23) de marzo de dos mil veintitrés (2.023) Medio de control ACCION DE REPETICION Radicado 18001-23-33-003-2014-00228-00 Demandante E.S.E HOSPITAL MARIA INMACULADA Demandado YANID PAOLA MONTERO GARCIA Tipo de expediente FÍSICO Tema: Gerente Hospital María Inmaculada declaró insubsistente a Subgerente Administrativo Código 090 Grado 01 de la entidad en ley de garantías.
Sentencia ordinaria ordenó el reintegro, pago de salarios y prestaciones sociales. No se acreditó pago de seguridad social. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala acción de repetición iniciada contra YANID PAOLA MONTERO GARCIA por parte de la ESE HOSPITAL MARIA INMACULADA.
I.
ANTECEDENTES. PROCESO QUE DA ORIGEN A LA SOLICITUD DE REPETICION. Se inició ante el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia acción de nulidad y restablecimiento del derecho por parte de ESTHER CERQUERA SANCHEZ en contra del HOSPITAL MARIA INMACULADA del Municipio de Florencia bajo el radicado 1801333100220080033800, lo anterior con base en los siguientes hechos: 1.
La señora ESTHER CERQUERA SANCHEZ fue nombrada en el cargo de Subgerente Administrativo Código 090 Grado 01 del Hospital María Inmaculada del Municipio de Florencia. 2. El día 21 de mayo de 2008 el Presidente de la República expidió el Decreto No. 1716 por medio del cual se convocó a elecciones para el día 31 de agosto de 2008 de un “Representante a la Cámara por la circunscripción del Departamento de Caquetá” 3.
En virtud a lo anterior se activaba la prohibición contenida en la ley 996 de 2005 y por tanto no se podía ni vincular ni despedir a ningún trabajador durante los cuatro meses anteriores a la elección popular. Sentencia de primera instancia – Ley 1437 de 2011 Acción de repetición 18001-23-33-003-2014-00228-00 Hospital María Inmaculada. 4.
Dicha elección fue convocada para el día 31 de agosto de 2008, luego la anterior prohibición iniciaba sus efectos. 5. El día 30 de mayo de 2008 la señora ESTHER CERQUERA SANCHEZ es declarada insubsistente de su cargo mediante Resolución No. 0408 Y 409 de 2008. Este acto administrativo fue suscrito por la señora YANID PAOLA MONTERO GARCIA en su calidad de Gerente del Hospital María Inmaculada.
Esta demanda es fallada mediante sentencia de fecha 24 de junio de 2011 en la cual se anularon los actos demandados por haber violado la prohibición contenida en artículo 38 de la ley 996 de 2005 y se ordenó el reintegro de la demandante y el pago de los salarios y demás prestaciones sociales dejadas de recibir desde la desvinculación hasta cuando se hiciera efectivo el reintegro.
La decisión fue objeto de apelación y fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Caquetá mediante sentencia de fecha 31 de mayo de 2012. Para el cumplimiento de esta decisión judicial: a. Se expidió por el Hospital María Inmaculada la Resolución No. 00683 del 27 de julio de 2012 que dispuso ordenar el reintegro de la señora ESTHER CERQUERA GARCIA al cargo de Subgerente Administrativa. b. Igualmente se expide la Resolución No. 00837 de 2012 mediante la cual se ordena el pago en favor de la señora ESTHER CERQUERA GARCIA de la suma de $373.511.938,oo sin discriminar los valores pagados. c. Copia del recibido de la suma de $320 millones por parte de la Doctora Swthalana Fajardo Sánchez como apoderada judicial de la señora Esther Cerquera García. En virtud a este proceso el Comité de Conciliación y Defensa Judicial del Hospital María Inmaculada en reunión sostenida el día 18 de febrero de 2013 acordó iniciar el respectivo trámite de la acción de repetición. Respecto al paz y salvo expedido por la beneficiaria del pago se señaló de manera puntual que no se contaba con el mismo y se indica “la prueba de dicho daño son las respectivas resoluciones que ordenaron el pago y los comprobantes de pago, faltando eventualmente el paz y salvo del apoderado de los actores, pues la posición del Consejo de Estado ha sido muy rigurosa respecto a la manera como se debe acreditar el daño para efectos de la procedencia de la acción”.
LA DEMANDA EN LA PRESENTE ACCION DE REPETICION
1. LA DEMANDA En virtud a lo anterior se inicia acción de repetición en contra de la señora YANID PAOLA MONTERO GARCIA en su calidad de Gerente del Hospital María Inmaculada donde se solicita: Sentencia de primera instancia – Ley 1437 de 2011 Acción de repetición 18001-23-33-003-2014-00228-00 Hospital María Inmaculada. a. Se declare que la demandada es administrativamente responsable por el daño que sufrió el HOSPITAL MARIA INMACULADA por la conducta gravemente culposa desplegada al expedir las Resoluciones No. 408 y 409 del 30 de mayo de 2009 mediante las cuales se declaró insubsistente la señora ESTHER CERQUERA GARCIA. b. Como consecuencia de la anterior declaración se ordene a la demandada al reintegro de la suma de $373.511.93,8oo Se allegó al expediente certificado de fecha 14 de noviembre de 2012, expedido por la Tesorería del Hospital María Inmaculada correspondiente a los siguientes pagos: Valor de la sentencia $356.246.162,oo Valor de los intereses $17.365.776,oo Retención en la fuente $53.421.294,oo
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y VINCULACIÓN DE TERCEROS AL PROCESO. Admitida la demanda y notificada la demandada presenta escrito de contestación en el cual se opone a las pretensiones de la demanda y señala que no se demostró la existencia de dolo o culpa grave en la actuación de la demanda, pues contrario a lo señalado por el Juez Segundo Administrativo de Caquetá en primera instancia, y el Tribunal Administrativo de Caquetá en segunda instancia, la prohibición contenida en el artículo 38 de la Ley 996 de 2004, no aplicaba para las elecciones atípicas realizadas en agosto de 2008, y por tanto la Gerente de la entidad si podía desvincular de su cargo a la señora Esther Cerquera por cuanto la misma no obedeció a fines políticos, sino a graves conductas disciplinarias de la funcionaria insubsistente y como una forma de mejorar el servicio.
Así mismo señaló que no es cierto que la entidad realizó el pago total de la condena impuesta al Hospital María Inmaculada y por tanto no se reúnen los requisitos para ejercer la acción. Así mismo solicitó la vinculación como llamados en garantía de: a. Sandra Milena Claros Penna quien ejercía como Asesora Jurídica del Hospital María Inmaculada y quien con su firma dio aval de legalidad a los actos administrativos declarados nulos. b. Marisol García Caicedo quien ejercía como Jefe de la Oficina de Talento Humano del Hospital María Inmaculada y participó en la elaboración de los actos administrativos anulados. c. Aseguradora La Previsora S.A. en virtud a la póliza de Responsabilidad Civil de los servidores públicos No. 1001423 que ampara los actos incorrectos de los asegurados.
La vigencia de la póliza cubría los eventos realizados entre el 3 de agosto de 2007 y el 3 de agosto de 2008. Sentencia de primera instancia – Ley 1437 de 2011 Acción de repetición 18001-23-33-003-2014-00228-00 Hospital María Inmaculada. Mediante auto de fecha 23 de mayo de 2017 se admitió el llamamiento en garantía solicitado por el apoderado de la demandada, decisión que les fue notificada y realizando el siguiente desarrollo procesal.
LLAMADA EN GARANTIA MARISOL GARCIA. a. La llamada en garantía Marisol García presentó apelación contra el auto que ordenó la vinculación y a su vez presentó contestación de la demanda y solicitud de nulidad de la notificación. b. Mediante auto de fecha 17 de julio de 2018 se negó la solicitud de nulidad planteada por la apoderada de Marisol García. c. Mediante auto de fecha 10 de octubre de 2018 se denegó por extemporáneo el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de Marisol García contra el auto que admitió el llamamiento en garantía- Dentro de la contestación de la llamada en garantía se señala que no era su función tomar decisiones respecto a la vinculación o desvinculación del personal del Hospital María Inmaculada y que su papel se limitaba a realizar y proyectar los actos administrativos que la Gerente le ordenaba realizar una vez ella había tomado una decisión. Así mismo la apoderada de la llamada en garantía señala ser la misma apoderada de la demandante ESTER CERQUERA dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que dio lugar a la presente acción de repetición y por tanto sabe y le consta que no se ha pagado la totalidad de la sentencia, pues a su cliente, a quien se le ordenó su reincorporación, no se la han pagado, a la fecha de la contestación del llamamiento, esto es 5 de julio de 2017, los aportes a salud, pensiones y riesgos profesionales.
Presenta como excepciones: a. Falta de interés jurídico por pasiva b. Ausencia del cumplimiento de los requisitos estructurales de la acción de repetición al no probarse el pago total de la condena ni el dolo o culpa grave de su representada LLAMADOS EN GARANTIA SANDRA MILENA CLAROS PENNA Y ASEGURADORA LA PREVISORA Mediante decisión proferida en audiencia inicial realizada el día 28 de febrero de 2019 se tuvo por no contestado el llamamiento en garantía de los convocados.
PRONUNCIAMIENTO DEL HOSPITAL MARIA INMACULADA DE FLORENCIA Dentro del traslado de la contestación de la demanda tanto por el demandado como de los llamados en garantía, la entidad demandante señaló: Sentencia de primera instancia – Ley 1437 de 2011 Acción de repetición 18001-23-33-003-2014-00228-00 Hospital María Inmaculada. a. La ley 996 de 2005 era aplicable a la totalidad de elecciones que se realicen en el territorio nacional. b. En cuanto a la existencia de dolo o culpa grave, señala que el artículo 6 de la ley 678 de 2001 cuando éste se presume máxime cuando la desvinculación de la señora ESTER CERQUERA no se realizó producto de ningún proceso disciplinario o decisión que hubiera ordenado su desvinculación. c. En cuanto al no pago de la totalidad del fallo por no haberse acreditado que se realizaron aportes a salud, pensiones y riesgos profesionales, guardó silencio, y no acreditó que si se hubieran concretado dichos pagos.
II. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA Esta Corporación es competente para de la presente acción de repetición en virtud de la cuantía, criterio que para la fecha de presentación de la demanda imperada en la ley 1437 de 2011 numeral 11 del artículo 152 por tratarse de un valor que excedía los 500 SMLMV.
2. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL Y LEGAL DE LA ACCION DE REPETICION La Constitución Política de 1991 en su artículo 90, consagró expresamente la obligación del Estado de repetir por el monto de lo pagado o de la condena que le haya sido impuesta, contra el servidor público que hubiese obrado en forma dolosa o gravemente culposa en la causación del daño indemnizado.
Este deber se reguló expresamente en la ley 1437 de 2011 cuando se indicó: “ARTÍCULO 142. Repetición. Cuando el Estado haya debido hacer un reconocimiento indemnizatorio con ocasión de una condena, conciliación u otra forma de terminación de conflictos que sean consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, la entidad respectiva deberá repetir contra estos por lo pagado.
La pretensión de repetición también podrá intentarse mediante el llamamiento en garantía del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, dentro del proceso de responsabilidad contra la entidad pública. Cuando se ejerza la pretensión autónoma de repetición, el certificado del pagador, tesorero o servidor público que cumpla tales funciones en el cual conste que la entidad realizó el pago será prueba suficiente para iniciar el proceso con pretensión de repetición contra el funcionario responsable del daño.
3. ELEMENTOS DE LA ACCION DE REPETICION Así las cosas, se puede establecer que para que se configure el derecho de la Administración de exigir a sus funcionarios o ex funcionarios, el pago de la indemnización que ha hecho, se Sentencia de primera instancia – Ley 1437 de 2011 Acción de repetición 18001-23-33-003-2014-00228-00 Hospital María Inmaculada. deben cumplir los siguientes requisitos, que la jurisprudencia del Consejo de Estado1 ha precisado: la existencia de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio que impuso a la entidad estatal demandante el pago de una suma de dinero; la calidad del demandado como agente o ex agente del Estado; la efectividad del pago se haya realizado; la culpa grave o el dolo.
En ese orden de ideas, la Sala analizará si en el presente caso se encuentran reunidos o no los presupuestos para acceder a las pretensiones de la acción de repetición que formuló el HOSPITAL MARIA INMACULADA. Obviamente, en caso de que alguno de los anteriores presupuestos no se encuentre satisfecho, resultaría innecesario estudiar los demás. A. LA EXISTENCIA DE UNA CONDENA JUDICIAL O DE UN ACUERDO CONCILIATORIO QUE IMPUSO A LA PARTE ACTORA LA OBLIGACIÓN DE PAGAR UNA SUMA DE DINERO.
Al proceso se aportó la sentencia proferida el día 24 de junio de 2011 por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia acción de nulidad y restablecimiento del derecho por parte de ESTHER CERQUERA SANCHEZ en contra del HOSPITAL MARIA INMACULADA del Municipio de Florencia bajo el radicado 1801333100220080033800, en el cual fueron anularon los actos demandados por haber violado la prohibición contenida en artículo 38 de la ley 996 de 2005 y se ordenó el reintegro de la demandante y el pago de los salarios y demás prestaciones sociales dejadas de recibir desde la desvinculación hasta cuando se hiciera efectivo el reintegro.
La decisión fue objeto de apelación y fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Caquetá mediante sentencia de fecha 31 de mayo de 2012, documento que también obra dentro del proceso. De las anteriores pruebas aportadas resulta evidente que si existió una condena en contra de la entidad demandante la cual se encuentra en firme pues fue objeto de decisión tanto en primera como en segunda instancia. B. LA CALIDAD DEL DEMANDADO COMO AGENTE O EX AGENTE DEL ESTADO Al presente proceso se aportó: a. Copia de la Resolución No. 0000298 del 31 de marzo de 2008 por medio de la cual el Gobernador del Departamento de Caquetá -E- nombró como gerente de la Empresa 1 Ver sentencia del veinticuatro 24 de abril de dos mil trece 2013, Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gambo.
Radicación: 63001233100020090042 01 (44.399). Actor: Departamento del Quindío. Demandado: Luis Fernando Velásquez Botero. Asunto: Acción de repetición (sentencia) Sentencia de primera instancia – Ley 1437 de 2011 Acción de repetición 18001-23-33-003-2014-00228-00 Hospital María Inmaculada. Social y Comercial del Estado Hospital María Inmaculada a la señora YANID PAOLA MONTERO GARCIA para un periodo de 4 años. b. Acta de posesión del cargo realizada ante el Gobernador de Caquetá el día 2 de abril de 2008. c. Certificación expedida el día 26 de septiembre de 2013 donde se da cuenta de que la demandada YANID PAOLA MONTERO GARCIA ejerció el cargo de Gerente del Hospital María Inmaculada desde el día 2 de abril de 2008 al día 16 de septiembre de 2011. d. Resolución No. 0408 del 30 de mayo de 2008 mediante la cual se declara insubsistente del cargo a la señora ESTHER CERQUERA GARCIA, la cual está suscrita por la señora YANID PAOLA MONTERO GARCIA. e. Resolución No. 409 del 30 de mayo de 2008 mediante la cual se aclaran los efectos de la Resolución No. 0408 del 30 de mayo de 2008 Del análisis de las pruebas aportadas al proceso se evidencia que la demandada YANID PAOLA MONTERO GARCIA fue nombrada como Gerente del Hospital María Inmaculada, cargo que ejerció desde el 2 de abril de 2008 hasta el 16 de septiembre de 2011, y que se encontraba ejerciendo para el día en que se emitieron las Resoluciones 0408 y 0409 del 30 de mayo de 2008, pues las mismas están suscritas en su calidad de Gerente.
Es así que se demostró que la demandada tenía la calidad de servidora pública al momento de emitir las decisiones administrativas de insubsistencia de la señora ESTHER CERQUERA GARCIA. C. EL PAGO DE LA CONDENA IMPUESTA A LA PARTE ACTORA. En lo que a este presupuesto se refiere, la Sala advierte que al proceso se allegaron los documentos donde se acreditó que se realizaron algunos pagos a la demandante, según se desprende de la Resolución No. 00837 de 2012 mediante la cual se ordena el pago en favor de la señora ESTHER CERQUERA GARCIA de la suma de $373.511.938,oo sin discriminar los valores pagados.
Así mismo para acreditar el pago de la sentencia se allegó al expediente certificado de fecha 14 de noviembre de 2012, expedido por la Tesorería del Hospital María Inmaculada correspondiente a los siguientes pagos Valor de la sentencia $356.246.162,oo Valor de los intereses $17.365.776,oo Retención en la fuente $53.421.294,oo Con lo cual se cumple en principio el requisito para presentar la acción de repetición, señalada en el artículo 142 del CPACA cuando indica que “Cuando se ejerza la pretensión autónoma de repetición, el certificado del pagador, tesorero o servidor público que cumpla Sentencia de primera instancia – Ley 1437 de 2011 Acción de repetición 18001-23-33-003-2014-00228-00 Hospital María Inmaculada. tales funciones en el cual conste que la entidad realizó el pago será prueba suficiente para iniciar el proceso con pretensión de repetición contra el funcionario responsable del daño.” Este requisito exigido por la norma es suficiente únicamente para iniciar la acción y podría serlo también para acreditar el pago total de la condena impuesta a la entidad, como presupuesto para la procedencia de la acción de repetición, de no ser, como en el presente caso, donde las accionadas niegan que se haya realizado el pago de forma completa.
En el presente caso la apoderada de la llamada en garantía dentro de la presente acción de repetición, señora MARISOL GARCIA, es la Doctora Swthalana Fajardo Sánchez, quien fungía como apoderada de la señora Esther Cerquera García dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que es génesis de esta acción. Esta apoderada, al igual que el apoderado de la demandada YANID PAOLA MONTERO GARCIA, son vehementes en afirmar que no se realizó el pago completo de la condena, porque por lo menos para el año 2017, cuando se contestó la demanda, aún no se le habían cancelado los aportes a salud y pensiones que le correspondía a la entidad en virtud de la orden de reintegro sin solución de continuidad.
Es así que ellos han realizado una negación indefinida que traslada la carga de la prueba a la entidad accionante quien debe demostrar que si canceló dichos dineros, pero quien dentro del traslado de las excepciones, guardó silencio sobre este aspecto y no demostró su pago. Para esta sala es clara la obligación que se tiene de cancelar no solo los salarios y prestaciones sociales, sino también los aportes a seguridad social, cuando se ha ordenado un reintegro por nulidad del acto demandado, pues es un efecto propio de la decisión judicial.
Con respecto al tema de DESCUENTOS DE SALUD Y PENSIONES A CARGO DEL EMPLEADO en virtud de la nulidad del acto de desvinculación ha señalado la Oficina Jurídica Nacional en concepto No. 073 de fecha 28 de diciembre de 2009: “como nos encontramos frente a una situación de reintegro y consecuente pago de salarios dejados de percibir, debe entenderse que el hecho de haberse decretado expresamente que no existió solución de continuidad implica que el trabajador regresa a su trabajo como si nunca hubiera dejado de prestar sus servicios, por lo que la relación laboral se conserva incólume en todos sus efectos.
Como ya se mencionó se deben consignar los aportes patronales respectivos a la entidad de salud escogida por el funcionario, ya que se debe seguir el procedimiento que se hubiera desplegado en caso de que el servidor no hubiese sido desvinculado, por lo que no puede olvidarse que se declaró judicialmente que no hubo solución de continuidad en la relación laboral.
Por lo tanto el empleador debe cancelar los aportes tanto de salud como de pensiones correspondientes al periodo que estuvo desvinculado el funcionario, a las entidades en las cual se encontraba afiliado o a la que escogió al momento del reintegro, en el caso de Salud este será considerado y diferido a futuro, toda vez que las normas que regulan la materia referidas estipulan claramente que en caso de que no se efectuaran los descuentos al trabajador por concepto y salud, los mismos Sentencia de primera instancia – Ley 1437 de 2011 Acción de repetición 18001-23-33-003-2014-00228-00 Hospital María Inmaculada. estarán a cargo del empleador quien responderá por la totalidad de los referidos aportes” También en el año 2006 la misma oficina había conceptuado lo siguiente bajo el radicado 2- 2006-14369: “RESPUESTA A LOS INTERROGANTES PLANTEADOS EN LA CONSULTA 1.- Cual es el procedimiento que debe adelantar la Secretaría de Hacienda para cancelar los aportes patronales correspondientes al periodo de reintegro del Sr. Bohórquez (sic)? Teniendo en cuenta que legalmente la entidad empleadora se encontraba obligada a hacer los aportes de salud y pensión debido a la sentencia judicial, las cotizaciones deberán ser giradas al Instituto de Seguro Social o a la Administradora de Fondo de Pensiones al cual se encuentre afiliado el señor Fajardo y a la EPS en la cual estaba afiliado al momento de producirse el retiro de la entidad.
En cuanto a los descuentos que debe efectuar la entidad al funcionario, obligatoriamente se debe proceder a ello y girar los aportes en salud y en pensiones a las administradoras respectivas. Como nos encontramos frente a una situación de reintegro y el consecuente pago de salarios dejados de percibir, debe entenderse que el hecho de haberse declarado expresamente que no existió solución de continuidad implica que el trabajador regresa a su trabajo como si nunca hubiera dejado de prestar sus servicios, por lo que la relación laboral se conserva incólume en todos sus efectos.
En este orden de ideas, de conformidad con lo establecido en el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, la Secretaría de Hacienda debe cancelar los aportes de salud y pensión debidos y luego cobrar la suma correspondiente (aporte del servidor público) al señor Fajardo Bohórquez. Tomando como base los datos suministrados, la fecha de desvinculación del señor Fajardo fue el 16 de enero de 1992, fecha a partir de la cual se deben los aportes correspondientes a salud y pensión, los cuales deben ser cubiertos por empleador y trabajador, de acuerdo a lo dispuesto en la ley.
Como ya se mencionó, se deben consignar los aportes respectivos a la entidad de salud escogida por el funcionario, ya que se debe seguir el procedimiento que se hubiera desplegado en el caso de que el servidor no hubiese sido desvinculado, por lo que no puede olvidarse que se declaró judicialmente que no hubo solución de continuidad en la relación laboral.” Es así que si se revisa el desglose del pago realizado que obra a folio 64 del cuaderno principal 1, no se realizó ningún pago a seguridad social Valor de la sentencia $356.246.162,oo Valor de los intereses $17.365.776,oo Sentencia de primera instancia – Ley 1437 de 2011 Acción de repetición 18001-23-33-003-2014-00228-00 Hospital María Inmaculada. Retención en la fuente $53.421.294,oo Por el contrario se observa que si se hizo retención en la fuente conforme lo ha dispuesto la norma tributaria respecto a la retención en la fuente según lo aclara la DIAN en concepto emitido según oficio OFICIO Nº 2038 [033661] 20-11-2018 DIAN de la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina.
Ref: Radicado 100065743 del 05/10/2018. tema Impuesto sobre la renta y complementarios que se encuentra en el link http://crconsultorescolombia.com/direccion-de-impuestos-y-aduanas-nacionales-dian-renta- retencion-en-la-fuente-4.php señala lo siguiente: “La retención en la fuente es un mecanismo anticipado del pago del impuesto que, según el artículo 365 del Estatuto Tributario, tiene como finalidad facilitar, acelerar y asegurar el recaudo del impuesto sobre la renta.
“Mediante la retención en la fuente un particular, denominado agente de retención, al efectuar un pago o abono en cuenta a un sujeto pasivo del tributo, por un concepto que forma parte constitutiva del hecho gravado, es obligado por la ley a abstenerse de pagar parte de la obligación con el beneficiario, a fin de que esta parte retenida sea entregada al Fisco, como una buena cuenta del sujeto pasivo del tributo … Cuando el sujeto pasivo del tributo hace la presentación de la declaración y liquida privadamente el valor de la obligación, tiene derecho a descontar de la suma a pagar la cuantía de las retenciones en la fuente realizadas … (Bravo Arteaga, Juan Rafael.
“Nociones Fundamentales del Derecho Tributario. Editorial Legis 2000. Bogotá. Página 337 y 338).” Es así que la entidad realizó la respectiva retención en la fuente, pero no hizo ningún pago a seguridad social como era su obligación en cumplimiento del fallo de nulidad y restablecimiento del derecho, luego no se acreditó el pago total de la obligación y por tanto no podía acudir en acción de repetición hasta que éste no se acreditara en su totalidad, por el contrario fue omisiva al momento de descorrer el traslado de las excepciones, donde claramente se le imputaba la falta de pago, realizar algún pronunciamiento sobre ello o demostrar que si había pagado en su totalidad la condena, violando con ello el deber de carga de la prueba contenida en el artículo 167 del CGP.
Por el contrario, para la entidad era claro que no se encontraba a paz y salvo con la señora Esther Cerquera y así lo consignó en el acta de comité de conciliación realizada en el Hospital María Inmaculada Referente a la acreditación del pago de la condena impuesta a la entidad pública, el Consejo de Estado en reciente pronunciamiento manifestó que la prueba no debe provenir única y exclusivamente de la entidad accionante, sino que se debe allegar paz y salvo de los demandantes en el proceso de responsabilidad patrimonial, máxime cuando, como en el presente caso es el mismo demandando el que señala que el pago no se realizó en su totalidad.
Sobre el tema indicó: “La parte demandante debió allegar no solo el documento o documentos que reconocieran y ordenaran la entrega de dinero en favor de los beneficiarios y un certificado de tesorería, como se hizo en este caso, sino también las constancias de Sentencia de primera instancia – Ley 1437 de 2011 Acción de repetición 18001-23-33-003-2014-00228-00 Hospital María Inmaculada. haber efectuado las transferencias a entera satisfacción de los apoderados o de los propios familiares de los ciudadanos fallecidos.
En otros términos, para satisfacer la carga procesal objeto de estudio, es claro que debieron aportarse los paz y salvo suscritos por los apoderados de los demandantes o por los familiares mismos accionantes en sede de reparación directa, con los correspondientes soportes o un certificado de depósito en la cuenta de los acreedores o cesionarios hubieran indicado a la administración; lo anterior, con miras a brindar certeza sobre el efectivo cumplimiento de la obligación hoy objeto de repetición. (…) Era a la entidad interesada a que le correspondía allegar los documentos pertinentes, provenientes del acreedor y no de sus propias dependencias, que acreditaran que el pago fue efectivamente realizado.
(…) De modo que, para para acreditar la satisfacción plena de la obligación no bastaba con que la entidad demandante aportara documentos originados en sus propias dependencias, sin importar que ostentaran el carácter de públicos, que ordenaban el pago de una suma de dinero, si en ellos no constaba la manifestación expresa de los acreedores o beneficiarios de haberla recibido a entera satisfacción, requisito indispensable que brinda certeza -se insiste- acerca de la extinción de la condena.”2 (Negrilla por la Sala) Para que se pueda afirmar que existe pago, se deben cumplir los requisitos del Código Civil, “ARTICULO 1626. <DEFINICION DE PAGO>.
El pago efectivo es la prestación de lo que se debe.” “ARTICULO 1627. <PAGO CEÑIDO A LA OBLIGACION>. El pago se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin perjuicio de lo que en los casos especiales dispongan las leyes. El acreedor no podrá ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba, ni aún a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida.” En el presente caso, ante la anulación del acto administrativo de insubsistencia, surgía para la entidad volver las cosas al estado anterior de la existencia del mismo, es decir reincorporar a la señora Cerquera García a su cargo, pagar salarios y prestaciones sociales, así como el pago de aportes a salud y pensiones, siendo este último componente pensional, de vital importancia para el empleado pues incide en completar las semanas necesarias para acceder a la pensión de vejez.
Nótese que el mismo Consejo de Estado3 señalado: 2 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A, Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN, Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil veinte (2020), Radicación número: 05001-23- 31-000-2012-00599-02(62186), Actor: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL-Demandado: JUAN CARLOS DEL RÍO CRESPO Y OTROS, Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN (APELACIÓN SENTENCIA)
3. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN B. Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA. Bogotá, D. C., nueve (09) de julio de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 05001- 23-31-000-2006-02549-01 (48928). Actor: INSTITUTO DE DEPORTES Y RECREACIÓN DE MEDELLÍN. Demandado: FRANCISCO JAVIER ZABALA JARAMILLO.
Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPETICIÓN Sentencia de primera instancia – Ley 1437 de 2011 Acción de repetición 18001-23-33-003-2014-00228-00 Hospital María Inmaculada. “Según se relata en la sentencia, si bien se constató el pago por concepto de los salarios dejados de percibir por los empleados aforados que fueron desvinculados, no así lo relacionado con los aportes realizados a seguridad social, ya que los documentos aportados para el efecto no dan cuenta del nombre del beneficiario, solo del pago de determinado valor, los cuales, además, en gran parte eran ilegibles.(…) el pago parcial de la condena no es suficiente para dar por acreditado el requisito del pago, pues según los postulados fijados por la jurisprudencia de esta Corporación, sin su satisfacción no hay lugar a que la entidad pública se encuentre habilitada para repetir en contra de los funcionarios que dieron lugar al detrimento que reclama” Cabe anotar que esta Sala no desconoce que el pago se le debía realizar directamente a la EPS, ARL, y ARP a la que estaba vinculada la señora ESTER CERQUERA y no a esta de manera directa, pero si es un pago que le beneficia, pues tal y como se indicó anteriormente, tiene incidencia el derecho que tiene a percibir una pensión, y hace parte del restablecimiento del derecho que se deriva de la declaratoria de nulidad del acto de insubsistencia. Es así que no habiéndose acreditado uno de los requisitos objetivos para la procedencia de la acción de repetición, está de más que la sala se entre a pronunciar sobre los elementos subjetivos de la responsabilidad de la demandada.
COSTAS De conformidad con el artículo 188 del CPACA, no habrá lugar a condenar en costas, toda vez que en el presente asunto se ventila un interés público. III. DECISIÓN Por lo antes expuesto, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda incoada por la E.S.E HOSPITAL MARÍA INMACULADA en contra de YANID PAOLA MONTERO GARCIA por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Ejecutoriada la presente decisión, procédase por Secretaría a la devolución a la parte demandante del remanente del depósito para gastos del proceso, si lo hubiere, y al archivo del expediente, previas las constancias de rigor. Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de decisión del 23 de marzo de dos mil veintitrés (2.023).
Sentencia de primera instancia – Ley 1437 de 2011 Acción de repetición 18001-23-33-003-2014-00228-00 Hospital María Inmaculada. Se deja constancia que la presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Cuarta del Tribunal Administrativo de Caquetá en la plataforma denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. YANNETH REYES VILLAMIZAR Firmado electrónicamente (Ausencia legal) ÁNGELICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente