70001333300720200008001 · Tribunal Administrativo de Sucre

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, veinticinco (25) de abril de dos mil veintitrés (2023) SALA TERCERA DE DECISIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2020-00080-01 Demandante: Juana Yaneth Perea Amud Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Majagual (Sucre) - Secretaría de Educación Municipal.

Tema: Cesantías Anualizadas y Sanción Moratoria. Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN. Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la Parte Actora en contra de la Sentencia de fecha 23 de noviembre de 2022, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, por medio de la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. 2.

ANTECEDENTES. 2.1. La Demanda: La señora Juana Yaneth Perea Amud, actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Majagual (Sucre) – Secretaría de Educación Municipal, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de los siguientes actos administrativos: - Acto ficto o presunto configurado el 5 de (sic) diciembre de 2019 ante la falta de respuesta del Municipio de Majagual “frente a la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas causadas en el (los) año (s) 1993, 1994, 1995, y las que han ocasionado el incumplimiento de la consignación anualizada de las cesantías, en el respectivo fondo.

Así mismo negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria derivada del incumplimiento en la consignación anualizada de las cesantías, en el respectivo fondo”. - Acto ficto o presunto configurado el 4 de (sic) diciembre de 2019 “frente a la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas causadas en el NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2020-00080-01 Demandante: Juana Yaneth Perea Amud Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Majagual (Sucre) - Secretaría de Educación Municipal 2 (los) año (s) 1993, 1994, 1995, y las que han ocasionado el incumplimiento de la consignación anualizada de las cesantías, en el respectivo fondo.

Así mismo negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria derivada del incumplimiento en la consignación anualizada de las cesantías, en el respectivo fondo”. A título de restablecimiento del derecho, solicitó: “1. Se condene al MUNICIPIO DE MAJAGUAL y LA NACIÓN –MEN – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague las cesantías anualizadas que le adeudan en el (los) año (s) 1993, 1994, 1995 y las que han ocasionado el incumplimiento de la consignación anualizada de las cesantías. 2.

Se condene al MUNICIPIO DE MAJAGUAL y LA NACIÓN –MEN – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a pagar la sanción moratoria consagrada en la Ley 344 de 1996 reglamentada por el Decreto 1582 del 1998, que surge desde la omisión de la consignación de las cesantías causadas en el (los) año (s) 1993, 1994, 1995, con permanencia en el tiempo hasta cuando se efectúe el pago correspondiente, sanción que debe correr en forma particular para cada una de las anualidades de cesantías que se adeudan y que se actualicen los valores debidos con base en el índice de precios al consumidor y con los intereses respectivos. 3.

Se condene al MUNICIPIO DE MAJAGUAL y LA NACIÓN –MEN – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el reconocimiento y pago de los intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la sanción moratoria reconocida en la sentencia. 4.

Que ordene el cumplimiento al fallo en los términos en los términos del artículo 192 del Código Contencioso Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” 5. Condenar en costas a la entidad demandada”. 2.1.1. Hechos: Como fundamento de las pretensiones, en resumen, se narra en la demanda que: - La señora Juana Yaneth Perea Amud labora en el Municipio de Majagual (Sucre) desde el 3 de junio de 1993 “y a la fecha presta sus servicios en la entidad territorial”. - El Municipio de Majagual (Sucre) no consignó dentro del plazo previsto en la ley, esto es a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, el Auxilio de Cesantías correspondiente a los años 1993, 1994 y 1995, en razón de lo cual está llamado al pago de un (1) día de salario por cada día de mora. - El 5 de septiembre de 2019, la demandante presentó reclamación administrativa ante la entidad territorial tendiente al reconocimiento y pago de las cesantías no NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2020-00080-01 Demandante: Juana Yaneth Perea Amud Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Majagual (Sucre) - Secretaría de Educación Municipal 3 consignadas causadas durante los años 1993, 1994 y 1995; petición que no fue atendida en forma expresa, configurándose un acto ficto o presunto negativo. -El 4 de septiembre de 2019, la señora Amud Vergara elevó la misma petición ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; solicitud frente a la cual se guardó silencio, configurándose, igualmente, un acto administrativo ficto o presunto negativo. -Los actos administrativos demandados “presentan vicios de ilegalidad en cuanto desconoce el contenido de las normas que reglan el régimen legal de cesantías de los servidores públicos”. -En el último reporte expedido por el FOMAG no aparecen reconocidas las cesantías. 2.1.2.

Normas Violadas y concepto de violación: Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias: - Arts. 13, 25, 58 y 83 de la Constitución Política; - Arts. 13 y 15 de la Ley 344 de 1996; - Arts. 1° y 2° del Decreto 1582 de 1998; - Arts. 1° y 2° del Decreto 1252 de 2000. - Ley 91 de 1989; - Decreto 3118 de 1968.

En el Concepto de la Violación el extremo demandante, inicialmente, recordó que las cesantías son un derecho de orden público, irrenunciable e imprescriptible que debe ser reconocido y pagado por el empleador en las oportunidades que la ley consagra, pues, constituyen un ahorro en favor de sus beneficiarios. A continuación, se refirió in extenso al régimen de cesantías en forma general y seguidamente el que rige para el personal docente para concluir que “ (…) en materia prestacional los docentes cuentan con régimen especial, gestionado por el FOMAG, creado como un patrimonio autónomo que mediante la celebración de un contrato de fiducia, atiende las prestaciones sociales de los docentes en lo relacionado con salud, pensiones y cesantías, para lo cual efectúa el pago de las prestaciones económicas y garantiza la prestación de los servicios médico- asistenciales, con el objeto de recaudar los recursos destinados a dicha finalidad.

En líneas siguientes, trajo a consideración el proceso de afiliación de los Docentes al “FOMAG” para indicar que “… el Decreto 1752 de 2003 previó en el artículo 1º la obligación en cabeza de los entes territoriales de efectuar la afiliación al FOMAG, de los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal con anterioridad al 31 de octubre de 2004 (…)”; norma de la cual, a su juicio, se extrae que “el incumplimiento de la obligación implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.

En lo relativo a los docentes nombrados en provisionalidad, consagró el deber de afiliación durante la vigencia del nombramiento provisional”. También indicó el marco jurídico y jurisprudencial de la Sanción Moratoria en el pago de las Cesantías de los Servidores Públicos, ultimando que “los Docentes tiene derecho a que se les reconozca la sanción moratoria consagrada en la ley, teniendo en cuenta que las cesantías son una prestación social, originada en una vinculación laboral, que beneficia tanto a los trabajadores del sector público como privado y su reconocimiento y pago, bajo el estricto cumplimiento de las disposiciones legales, se convierte en un asunto que adquiere relevancia Constitucional y en consecuencia, exige al encargado de establecer su viabilidad en cada caso concreto, la observancia de los principios constitucionales aplicables en materia laboral” Así mismo, advirtió que “ (…) el pago de las cesantías se rige por el procedimiento contemplado en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 que subrogó el artículo 2 de la Ley (sic) 244 de 1995, por lo que presentada la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parcial o definitiva, la entidad cuenta con 15 días para expedir resolución de liquidación de las cesantías, 5 días de ejecutoría si esta hubiere expedido y 45 días para realizar el pago, luego de los cuales empezará a correr la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de retardo.

Conforme a lo anterior es de resaltar que los 5 días hábiles antes enunciados como de ejecutoria, se convierten en 10 días hábiles a la luz del artículo 76 de la Ley 1437 de 2012, que amplió la oportunidad para la presentación de los recursos de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2020-00080-01 Demandante: Juana Yaneth Perea Amud Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Majagual (Sucre) - Secretaría de Educación Municipal 5 reposición y apelación contra los actos de la administración, lo que significa que serían 70 días hábiles, pues se tendría en cuenta el término de ejecutoria de diez días hábiles”.

Continuó la parte actora, manifestando que “la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG; conforme a su a sus facultades que le ha conferido: la Ley 91 de 1989, el Decreto 2831 de 2005 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la entidad que debe reconocer y pagar las prestaciones sociales a los educadores; mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el fondo, el cual debe ser elaborado por el secretario de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente”.

Adicionalmente, dijo: “el acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del secretario de educación de la entidad territorial, tal y como se desprende del Decreto 2381 de agosto 16 de 2005, en el capítulo II, cuando señala el trámite para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Y de la misma manera, como lo establece el artículo 9 de la Ley 91 de 1989, cuando reglamenta: Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales”.

Todo lo dicho, para “RESALTAR QUE APLICAR EL RÉGIMEN DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS A LOS DOCENTES OFICIALES EN MATERIA DE SANCIÓN MORATORIA RESULTA SER LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA Y ADEMÁS SE ADECUA A LOS PRINCIPIOS, VALORES, DERECHOS Y MANDATOS CONSTITUCIONALES Y EN ESPECIAL EL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD CONSAGRADO EN EL ARTÍCULO 53 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL, DE ESTA FORMA LA CORTE UNIFICÓ POSTURA Y CONCLUYÓ QUE LOS DOCENTES OFICIALES DEBEN ESTAR CONSIDERADOS COMO EMPLEADOS PÚBLICOS Y POR LO TANTO LE ES APLICABLE EL RÉGIMEN GENERAL EN LO NO ESTIPULADO EN EL RÉGIMEN ESPECIAL, EN LO QUE TIENE QUE VER CON EL RECONOCIMIENTO DE LA SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS”.

Finalmente, se refirió al principio de Igualdad entre las Partes – Relación NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2020-00080-01 Demandante: Juana Yaneth Perea Amud Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Majagual (Sucre) - Secretaría de Educación Municipal 6 Obligacional y a la vulneración de derechos laborales. 2.2.

Trámite en Primera Instancia: La demanda fue repartida al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en acta del 4 de agosto de 2020 y fue admitida en Auto del día 24 de septiembre de 2020; providencia que fue comunicada electrónicamente el día 25 de ese mes y año. En Email de fecha 9 de octubre de 2020 se notificó el Auto Admisorio al extremo demandado, al Agente del Ministerio Público y a la Agencia Nacional para la Defesan Jurídica del Estado. 2.2.1.

Contestación de la Demanda: - La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” no contestó la demanda1. -El Municipio de Majagual (Sucre) – Secretaría de Educación Municipal, se opuso a las pretensiones de la demanda y en su defensa indicó que en el presente asunto sobrevino el fenómeno de la prescripción de los derechos reclamados y, en estos términos, la propuso como excepción. 2.2.2.

Alegatos: En proveído adiado 1º de septiembre de 20222, el Juzgado advirtió a las partes que se proferiría Sentencia Anticipada y en consecuencia, les ordenó la presentación, por escrito, de los alegatos de conclusión; lo cual propuso Dentro de la oportunidad concedida para ello, alegó de conclusión la Parte Actora para insistir en que “las cesantías deben pagarse completa y oportunamente a los trabajadores, so pena de violar sus derechos fundamentales.

Al respecto la doctrina constitucional señala que la creación y aplicación de las normas que versan sobre materias laborales, entre ellas las obligaciones prestacionales, exigen de los funcionarios competentes especial diligencia, en lo referente a las prerrogativas reconocidas por el sistema jurídico a los trabajadores y bajo la perspectiva del Estado Social de Derecho, tanto el legislador como la autoridad administrativa carecen de atribuciones que impliquen la consagración de normas o la adopción de 1 En Autos del 20 de mayo de 2021 y 1º de septiembre de 2022, el Juzgado tuvo por no contestada la demanda por el FOMAG. 2 Decisión que fue notificada electrónicamente el 2 de septiembre de 2022.

A su turno, la Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG- sostuvo: “(…) Descendiendo al caso en concreto, téngase en cuenta que el aquí accionante se vinculó al servicio como docente desde en el año 1996 por ende, el régimen del auxilio de cesantías que le rige es el anualizado, así lo determinó el Consejo de Estado Radicado 820 de 1996 Sala de consulta y servicio civil 22/05/1996 Consejero Ponente: Doctor Javier Henao Hidrón., respecto al tema del régimen aplicable a los docentes municipales estableció: (…) De tal suerte que el régimen de auxilio de cesantías anualizado rige al accionante, dada la fecha de su vinculación al servicio de docente tal y como dan cuenta las documentales obrantes en el plenario, por lo que el encargado se pagar la cesantía es el MUNICIPIO DE MAJAGUAL.

Téngase en cuenta su señoría que la docente fue vinculada en propiedad por el departamento de Sucre, el régimen de cesantías es el de anualidad, fue vinculada mediante el acto administrativo 00014 DEL 20 DE FEBRERO DE 1996 y fue afiliada al Fomag hasta el 26 DE FEBRERO DE 1996 por lo que las cesantías anualizadas solicitadas le corresponde a la entidad territorial.

Aunado a lo anterior, se le está imponiendo una carga a las entidades que represento que no deben soportar toda vez que como se ha indicado y demostrado líneas atrás es la entidad territorial quien tiene la obligación legal la consignación del auxilio de cesantías e intereses de cesantía correspondiente a los años 1993, 1994, 1995. PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA DE LA SANCIÓN MORATORIA Como primera medida solicito que tenga en cuenta su señoría el último pronunciamiento del 06 de agosto de 2020 de la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado respecto de la prescripción de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, así las cosas aplicado al caso concreto se tiene lo siguiente: Por lo anterior, teniendo en cuenta la regla de la línea jurisprudencial, la reclamación administrativa debió presentarse dentro de los tres años siguientes a su exigibilidad, razón por la cual en el caso concreto se configuró la prescripción extintiva toda vez que la reclamación administrativa se presentó muchos años después.” NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2020-00080-01 Demandante: Juana Yaneth Perea Amud Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Majagual (Sucre) - Secretaría de Educación Municipal 8 Finalmente, el Municipio de Majagual (Sucre) – Secretaría de Educación Municipal, no alegó de conclusión. -El Agente Delegado del Ministerio Público, no conceptuó de fondo. 3.

PROVIDENCIA IMPUGNADA. En Sentencia proferida el 23 de noviembre de 20223, el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, dispuso: “PRIMERO: DECLARAR probada de oficio la excepción de legitimación en la causa por pasiva del FONDO DE NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-FOMAG, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad parcial del acto ficto o presunto configurado por la falta de respuesta por parte del MUNICIPIO DE MAJAGUAL a la petición de fecha 5 de septiembre de 2019, en cuanto negó a la señora JUANA YANETH PEREA AMUD el reconocimiento y pago de la cesantía anualizada correspondientes a los años 1993, 1994 y 1995. (Sic)

CUARTO: Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al MUNICIPIO DE MAJAGUAL a reconocer y pagar a la señora JUANA YANETH PEREA AMUD, lo correspondiente a las cesantías anualizadas causadas en los años 1993, 1994 y 1995 las cuales están exentas de prescripción mientras perviva el vínculo laboral, o sean reclamadas dentro de los tres años siguientes a la desvinculación y deberán ser reconocidas y pagadas teniendo en cuenta los salarios devengados en dichas anualidades, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: CONDENAR en costas a la parte demandada, MUNICIPIO DE MAJAGUAL (SUCRE), las cuales serán tasadas por Secretaría, conforme las previsiones de los artículos 365 y 366 del C.G. del P.

SÉPTIMO: RECONOCER PERSONERIA a la doctora ISOLINA GENTIL MANTILLA, como apoderada del FONDO DE NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-FOMAG, de acuerdo con las facultades otorgadas en el mandato a ella conferido.

OCTAVO: DAR cumplimiento a esta sentencia, con observancia de lo dispuesto en los artículos 192 a 195 del CPACA.

NOVENO: ARCHIVAR el expediente, dejando las constancias del caso, una vez ejecutoriada la presente providencia, y DEVOLVER el saldo de los gastos del proceso a la parte demandante, en caso de existir.” Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo: “En el presente caso se tiene que, la señora JUANA YANETH PEREA AMUD pretende el ““reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas que le adeudan, causadas en el año 1993 y las siguientes que se causaron hasta el 3 Notificada electrónicamente el 24 de noviembre de 2022.

En ese orden de ideas, aparece probado dentro del proceso que mediante el Decreto Nro. 053 de 1993 expedido el día 3 de junio de 1993 por el alcalde del Municipio de Majagual que esa entidad nombró a la señora JUANA YANETH PEREA AMAUD en el cargo de docente de Primaria de la Escuela Rural de Iracal de ese Municipio. Se encuentra acreditado además que, en esa misma fecha, 3 de junio de 1993, la señora JUANA YANETH PEREA AMAUD tomó posesión del cargo de docente Escuela Rural de Iracal del Municipio de Majagual, en propiedad.

Así mismo, se encuentra probado, según el certificado de tiempo de servicios expedido el día el 21 de noviembre de 2018 por la Secretaría de Educación del Departamento de Sucre, que la señora JUANA YANETH PEREA AMAUD viene vinculada, sin solución de continuidad, desde el 3 de junio de 1993 a la docencia oficial hasta la expedición del aludido certificado, desempeñándose en la actualidad como docente de la Institución Educativa Gabriel Taboada Santo domingo de Ovejas.

En ese sentido, como la señora JUANA YANETH PEREA AMAUD se vinculó como docente oficial con posterioridad al 1º de enero de 1990, tiene derecho a la aplicación de las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, esto es, el sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses, por disposición del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

Ahora, está probada la vinculación de la señora JUANA YANETH PEREA AMAUD como docente oficial, específicamente en el Municipio de Majagual Sucre en los siguientes periodos: (…) Así las cosas, se hace constar que el MUNICIPIO DE MAJAGUAL al contestar la demanda no allegó al plenario probanza alguna con la que se acredite que tales valores, fueron consignados o pagados a favor del demandante y/o que esos dineros fueron girados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a fin de que esa entidad realizara el pago, quien es el actual responsable de las prestaciones sociales de los docentes afiliados, en especial del pago de sus cesantías.

(…) Al respecto, debe indicarse, que luego de lo dispuesto en el artículo 1° y 2° del Decreto 3752 de 20032 las prestaciones de los docentes cambiaron de administrador de los entes territoriales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo tanto, las acreencias reclamadas en este asunto al haberse causado en periodos anteriores a la expedición de dicho decreto, debieron ser atendidas por el Municipio que vinculó a la demandante como docente.

Además, porque el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio indicó en sus alegatos que la actora solo fue afiliada a esa entidad a partir del año 1996. En efecto, si se observa el extracto de intereses a las cesantías del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, se observa que, dicho fondo reconoció lo correspondientes a los años 1996 al 2017, mas no las cesantías causadas en NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2020-00080-01 Demandante: Juana Yaneth Perea Amud Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Majagual (Sucre) - Secretaría de Educación Municipal 10 los años 1993 al 1995, por ser la entidad territorial la responsable de su pago, por cuanto en ese tiempo la actora estuvo vinculada a esa entidad territorial.

En ese orden, se encuentra probado que la señora JUANA YANETH PEREA AMAUD además que la señora JUANA YANETH PEREA AMAUD fue nombrada a través de un acto administrativo expedido por el alcalde del MUNICIPIO DE MAJAGUAL, por lo tanto, existe otra razón para que su reclamo deba ser atendido por la entidad territorial. Ahora, se encuentra probado en el plenario que, el Fondo de Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la Resolución 0128 del 28 de enero de 2019 “Por la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial para reparación de vivienda”, atendió un retiro parcial de cesantías realizado por la señora JUANA YANETH PEREA AMAUD y le ordenó el pago de las cesantías correspondientes a los años 1996 al 2017.

Lo anterior coincide con el certificado de extractos de intereses a las cesantías de la señora JUANA YANETH PEREA AMAUD del FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO “FOMAG”-FIDUPREVSORA S.A, en el que aparecen reportados los mismos a partir del año 1996, anualidad en la que fue afiliada al Fomag, y no desde antes. En ese sentido, comoquiera que era el MUNICIPIO DE MAJAGUAL quien tenía a cargo el pago de las cesantías causadas por la señora ANA JUANA YANETH PEREA AMAUD en los años 1993 al 1995, pues fueron causadas antes de que la entidad territorial certificada, en este caso el Departamento de Sucre, y posteriormente el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio empezaran a atender el pago de las prestaciones de la demandante, se declarará probada de oficio la excepción de Falta de Legitimación por pasiva de la NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO “FOMAG.

En cuanto a la pretensión dirigida al pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías anualizadas causadas en los años 1993 y 1995, no hay lugar a su reconocimiento, de acuerdo con lo considerado por el Honorable Consejo de Estado en la sentencia de unificación CESUJ2 No.004 de 2016, del 25 de agosto de 2016, en cuanto precisa que la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debió realizarse en el término de tres años contado a partir del momento mismo en que se causó la mora, so pena de que se aplicara la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente.

En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que al haberse causado la cesantías más reciente y que está siendo reclamada en este asunto, en el año 1995, la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías se configuró el 15 de febrero del año siguiente a aquél, la reclamación debió hacerse a más tardar el 15 de febrero de 1999, sin embargo, en este asunto, la demandante presentó la reclamación ante el Municipio de Majagual el 5 de septiembre de 2019, es decir, cuando habían transcurrido con creces los 3 años desde que se produjo el incumplimiento, por lo que, se configuró el fenómeno de prescripción. Corolario a lo anterior, el Juzgado declarará la nulidad parcial del acto ficto o presunto negativo, configurado por la falta de respuesta del MUNICIPIO DE MAJAGUAL a la petición de fecha 5 de septiembre de 2019, en lo que corresponde al reconocimiento y pago de las cesantías correspondientes a los años 1993, 1994 y 1995, las cuales están exentas de prescripción mientras perviva el vínculo laboral, o sean reclamadas dentro de los tres años siguientes a la desvinculación y deberán ser reconocidas y pagadas teniendo en cuenta los salarios devengados en dichas anualidades, respectivamente, y en los términos del artículo 187 del CPACA.

En vigencia de esta norma la condena en costas conservaba un carácter objetivo. En ese sentido, se condenará en costas al MUNICIPIO DE MAJAGUAL, las cuales serán liquidadas por Secretaría conforme las previsiones de los artículos 365 y 366 del C. General del Proceso”.

4. EL RECURSO DE APELACIÓN. Inconforme con la anterior decisión, la Parte Actora interpuso4 Recurso de Apelación, argumentando: “No corresponde a la realidad los argumentos expuestos por el a -quo, en cuanto niega la pretensión de reconocimiento la sanción por mora al no haberse consignado las cesantías dentro del término legal en el respectivo Fondo que corresponden a los años 1994 y 1995, afirmando que operó el fenómeno de prescripción frente a esta indemnización. (…) En los anteriores términos se precisa que las cesantías anualizadas como es el sistema bajo el cual se le reconoce la prestación a mi mandante no están sometidas al fenómeno prescriptivo, salvo que se trate de reconocimiento de cesantías definitivas, las cuales sí están sujetas a ese fenómeno. Así mismo existe dentro de la sentencia precitada, la tesis aplicable al asunto que ocupa la atención de este despacho, descrita de la siguiente manera: (…) Con base en lo anterior, se solicita el reconocimiento de la sanción moratoria desde el 5 de septiembre de 2016, por haberse presentado la petición 5 de septiembre de 2019 por la prescripción trienal que para este caso debe aplicarse, hasta el día que la entidad demandada cumpla con la carga de la consignación de los respectivos pagos por concepto de capital de cesantías.

Partiendo de esta situación, siendo que a la fecha de reclamación administrativa, solicitud de conciliación y presentación de la demanda, la relación laboral del demandante, docente al servicio de la entidad territorial DEPARTAMENTO DE SUCRE, se encuentra vigente, razón por la que se puede solicitar ante su nominador el reconocimiento y consignación de mencionadas sumas de dinero ante el respectivo fondo, así como también, el reconocimiento de las sanciones a las que haya lugar en cuanto al incumplimiento del nominador de sus deberes legales.

Tal como se mencionó en la Resolución No. 128 del 28 de enero de 2019, donde obra en sus considerandos que mi mandante fue vinculada el 3 de junio de 1993, tal como se puede apreciar en los formatos de historia laboral adjun tos al escrito de demanda inicial y que ha laborado de forma ininterrumpida hasta la actualidad, si en gracia de discusión se encuentra que durante el 4 En Email de fecha 24 de noviembre de 2022.

Para concluir el a-quo centra su decisión en afirmar que operó la prescripción de la sanción moratoria, que a la fecha aún se sigue causando a favor de mi mandante hasta que la entidad cumpla con la obligación legal de la consignación de cesantías, para el caso concreto debe hacerse un análisis garante de los derechos del trabajador puesto que en la actualidad y aún con más de dos años del conocimiento del inicio de esta reclamación por los valores correspondientes de cesantías y la derivada indemnización a la que ha lugar, las demandadas no han cubierto su falta en lo que respecta a la obligación principal, razón por la que la obligación accesoria, aún está vigente.

Con base a lo anterior y teniendo en cuenta la justificación de una manera clara, contundente y precisa que los fundamentos en los que se basó el a-quo para declarar la prescripción de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías son erróneos, Honorables Magistrados, me permito realizar la siguiente: PETICIÓN PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia proferida el 23 de noviembre de 2022.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración se declare la prescripción de las sumas dejadas de reclamar hasta el 5 de septiembre de 2016, por haberse presentado la petición el 5 de septiembre de 2019 por la prescripción trienal que para este caso debe aplicarse, hasta el día que la entidad demandada cumpla con la carga de la consignación de los respectivos pagos por concepto de capital de cesantías, aplicando la sanción por mora contenida en el artículo 99 de la ley 50 de 1990 a favor de mi mandante de conformidad con las reglas de unificación expuestas en precedencia.

TERCERO: Reconocerme personería para actuar como abogada sustituta en los términos de la sustitución aportada con los alegatos de conclusión”.

5. TRAMITE ANTE SEGUNDA INSTANCIA En Auto del 2 de marzo de 20235 se admitió el Recurso de Apelación interpuesto en contra de la Sentencia proferida el 23 de noviembre de 2023; decisión que fue notificada electrónicamente el día 3 de ese mes y año. Dentro de la oportunidad establecida en el numeral 4º del Art. 247 del CPACA – modificado por el Art. 67 de la Ley 2080 de 2021- las partes guardaron silencio.

El Agente del Ministerio Público delegado ante la Corporación no emitió concepto de fondo 5 Notificado electrónicamente el 3 de febrero de 2023 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2020-00080-01 Demandante: Juana Yaneth Perea Amud Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Majagual (Sucre) - Secretaría de Educación Municipal 13 6.

CONSIDERACIONES 6.1. De la competencia: El Tribunal es competente para conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto en el presente medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, según lo establecido en el Art. 153 de la Ley 1437 de 2011 o C.P.A.C.A. 6.2. Problema Jurídico: Conocidos los extremos de la litis y el contenido de los Recursos de Apelación que sirven como derrotero del ejercicio del Juez de Segunda Instancia6, deberá la Sala determinar si la sanción moratoria reclamada por la señora Juana Yaneth Perea Amud, por la no consignación de sus cesantías correspondiente a los años 1993, 1994 y 1995, se encuentra afectada por el fenómeno de la prescripción como fue decidido por el A quo.

Para lo anterior, se dilucidará sobre lo siguiente: -De la Sanción Moratoria por pago tardío de las cesantías a docentes. Con la expedición de la Ley 50 de 1990 se introdujeron reformas importantes al Código Sustantivo del Trabajo en materia de liquidación de cesantías, así en su artículo 98 señaló: “Artículo 98º.- El auxilio de cesantía estará sometido a los siguientes regímenes: 1.

El régimen tradicional del Código Sustantivo del Trabajo, contenido en el Capítulo VII, Título VIII, parte primera y demás disposiciones que lo modifiquen o adicionen, el cual continuará rigiendo los contratos de trabajo celebrados con anterioridad a la vigencia de esta Ley. 2. El régimen especial que por esta Ley se crea, que se aplicará obligatoriamente a los contratos de trabajo celebrados a partir de su vigencia. Parágrafo.- Los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo celebrados con anterioridad a la vigencia de esta Ley, podrán acogerse al régimen especial señalado en el numeral segundo del presente artículo, para lo cual es suficiente la comunicación escrita, en la cual señale la fecha a partir de la cual se acoge.” En su artículo 99 estableció: “Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 6 Artículo 320 C.G del P: “FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71” (Resaltado propio) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2020-00080-01 Demandante: Juana Yaneth Perea Amud Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Majagual (Sucre) - Secretaría de Educación Municipal 14 1ª.

El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. (Negrillas propias) 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcional por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.

(Negrillas propias) (…)”. Y en el Núm. 3° del Art. 99 ibídem consagró: “Artículo 99: El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: (…) 3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo”. De manera que la no consignación oportuna de las cesantías da lugar a que el empleador pague una sanción moratoria consistente en un día de salario por cada día de retardo. Este régimen, inicialmente establecido para trabajadores del sector privado, fue extendido al sector público a partir de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, que en su Art. 13 dispuso: “ARTÍCULO 13.

Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.” Posteriormente, el Decreto 1582 de 1998, reglamentario del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y 5º de la Ley 432 de 1998, estableció: “ARTÍCULO 1°.

El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2020-00080-01 Demandante: Juana Yaneth Perea Amud Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Majagual (Sucre) - Secretaría de Educación Municipal 15 de Ahorro será el establecido en el artículo 5° y demás normas pertinentes de la ley 432 de 1998.

Parágrafo. Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6° de la ley 432 de 1998. (…)”. De manera que, el sistema de liquidación anual de cesantías y la sanción que se causa por el incumplimiento de la obligación de consignar oportunamente las cesantías los trabajadores en un fondo privado de cesantías creados inicialmente por la Ley 50 de 1990 para el sector privado, se hizo extensivo a los empleados públicos vinculados a la administración con la expedición de la ley 344 de 1996.

Régimen que, para los servidores públicos del orden territorial entró en vigencia a partir del 31 de diciembre de 1996 por disposición del Decreto 1582 de 1998, así como para aquellos que teniendo régimen retroactivo decidieran espontáneamente acogerse al régimen anualizado. Posteriormente fue expedido el Decreto 1252 de 20007 el cual estableció en su Art. 1° lo siguiente: “Artículo 1º.- Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso.

Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías. Parágrafo. Los fondos o entidades públicas, incluida la Caja Promotora de Vivienda Militar que administran y pagan las cesantías de los servidores a que se refiere este artículo, seguirán haciéndolo.” De dicha disposición se desprende que los empleados públicos tendrían derecho al pago de las cesantías en los términos de las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, aun en el evento en que la entidad u organismo disponga de un régimen especial; pero no estableció, de manera unívoca, la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes regulados por la Ley 91 de 1989 con relación al reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación en el fondo de las cesantías.

En ese sentido puede afirmarse que no existe una norma que haya extendido la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 a los docentes beneficiarios del 7 “Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública”. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2020-00080-01 Demandante: Juana Yaneth Perea Amud Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Majagual (Sucre) - Secretaría de Educación Municipal 16 régimen especial contenido en la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones sociales son administradas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, patrimonio autónomo de carácter público que no puede ser equiparado a las instituciones financieras privadas de carácter privado.

La Corte Constitucional en Sentencia SU98 del 17 de octubre de 20188 consideró la aplicabilidad “por favorabilidad” de la Sanción Moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 a los docentes9, cuando expresó: “(…) En este punto, vale aclarar que la Sección Segunda del Consejo de Estado en el escrito de impugnación sostuvo que el régimen especial de los docentes que contempla la Ley 91 de 1989 respecto a la prestación social de las cesantías es diferente al sistema anualizado previsto en las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996.

Sin embargo, esta misma Corporación en Sentencia del 14 de junio de 2018 aclaró que: “De las normas expuestas en precedencia, se establece que de conformidad con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 los docentes que se vinculen a partir de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional que establece un sistema anualizado, sin retroactividad y pago de intereses a sus beneficiarios”10 (Subraya fuera de texto).

Agregado a lo anterior, como ya se mencionó, el régimen anualizado que establece la Ley 50 de 1990 se extendió al sector público. Específicamente, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 estableció un nuevo régimen de cesantías anualizado y sistema aplicable a las personas que se vincularan con el Estado con posterioridad a su entrada en vigencia. Por otra parte, el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998 acogió la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Realizada la anterior aclaración, esta Corporación considera que, en el régimen anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y 1996, es lógico que se exija la afiliación y el pago oportuno del auxilio de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el acceso a la prestación. Sin duda, este sistema solo puede ser equitativo si las personas pueden contar con su pago de forma oportuna para poder disponer de la prestación en cualquiera de los eventos en que se permite, esto es, ante el desempleo, para financiar la educación propia, de compañeros permanentes, e los hijos o dependientes11 y para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda12. 8 M.P.: Gloria Stella Ortiz Delgado. 9En aquellos casos donde no ha producido la afiliación. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 11 Ley 50 de 1990.

“Artículo 102º.- El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos: 1. Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento la Sociedad Administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud. 2.

En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva. 3. Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado.

En tal caso el Fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva. Parágrafo. El trabajador afiliado a un fondo de cesantías también podrá retirar las sumas abonadas por concepto de cesantías para destinarlas al pago de educación superior de sus hijos o dependientes, a través de las figuras de ahorro programado o seguro educativo, según su preferencia y capacidad”. 12 Código Sustantivo del Trabajo.

“Artículo 256. Financiación de viviendas. <Artículo modificado por el artículo 18 del Decreto 2351 de 1965. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Los trabajadores individualmente, podrán exigir el pago parcial de su auxilio de cesantía para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda, siempre que dicho pago se efectúe por un valor no mayor del requerido para tales efectos.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2020-00080-01 Demandante: Juana Yaneth Perea Amud Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Majagual (Sucre) - Secretaría de Educación Municipal 17 Adicionalmente, cabe anotar que, como quedó visto, una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a otros trabajadores del Estado que gozan de la sanción como garantía de la prestación. Esta distinción viola el derecho a la igualdad toda vez que los docentes tendrían un derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores estatales, lo cual no constituye un motivo valido en sí mismo para negar su acceso.

Si bien se ajusta a la Constitución la creación de regímenes especiales, inclusive dentro de los trabajadores del Estado, en este caso se trata de una prestación exigible para todos los trabajadores, por lo cual la discusión está en su forma de garantía. El derecho a la igualdad exige que no se hagan distinciones injustificables entre sujetos asimilables.

Los docentes hacen parte de los empleados públicos, a quienes, en general, les aplica la sanción moratoria. En tal medida, se trata de un escenario en el cual todos gozan de una prestación, el auxilio de cesantías, que garantiza la subsistencia ante el desempleo y el acceso a la educación y vivienda. Por ello, un acercamiento que disminuye la protección de la garantía a unos en perjuicio de los otros viola el derecho a la igualdad.

Como se advirtió, los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo. Una interpretación contraria no protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores públicos, lo cual tendría como consecuencia la restricción de su posibilidad de gozar de la garantía del pago oportuno del auxilio de cesantías y, a su vez, de las protecciones ya mencionadas que se derivan de esa prestación. 68.

Para la Sala, la anterior interpretación no resulta incompatible con el régimen especial que regula la figura del auxilio de cesantías de los docentes porque no afecta los requisitos, términos y competencia para su reconocimiento ni afecta el derecho de los docentes a esta prestación como tampoco genera exclusiones entre los docentes del magisterio, lo cual, al parecer, si se derivaría de la interpretación según la cual solo los docentes del sector territorial tendrían derecho a esta consecuencia legal por el incumplimiento de la consignación de la prestación social del auxilio de cesantías.

Sumado a lo anterior, el régimen especial al que está sometido el actor no contempla la sanción que solicita, situación distinta sería que su régimen lo contemplara o que, en su lugar, se estableciera otro tipo de beneficios o sanciones, lo cual, en este caso no se evidencia. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que hipótesis como las que ahora se encuentran bajo estudio pueden desconocer el derecho a la igualdad.

(…) De conformidad con todo lo expuesto, en consonancia con el principio de favorabilidad procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el FOMAG. (…)”. Así mismo, en Sentencia del 5 de noviembre de 202013 el Consejo de Estado, en aplicación del principio de favorabilidad, ha considerado el reconocimiento de la 2.

Los {empleadores} pueden hacer préstamos a sus trabajadores sobre el auxilio de cesantía para los mismos fines. (…)”. 13 Ver Sentencias del cinco (5) de noviembre de dos mil veinte (2020) dentro del radicado # 08001-23-33-000-2014-00123- 01(2864-17), quince (15) de octubre de dos mil veinte (2020) dentro del radicado # 08001-23-33-000-2015-00100-01(0087- NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2020-00080-01 Demandante: Juana Yaneth Perea Amud Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Majagual (Sucre) - Secretaría de Educación Municipal 18 sanción moratoria prevista en el numeral 3º del Art. 99 de la Ley 50 de 1990, al personal docente del sector oficial cuando no ha sido afiliado al “FOMAG”14.

En efecto, en Sentencia del 26 de noviembre de 202015 la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sostuvo al respecto: “Sin embargo, por vía de acción de tutela, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado16 han considerado que en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso.

En efecto, sobre ese particular, la Corte Constitucional en sentencia SU- 098/1817 sostuvo que el «hecho de que los docentes se encuentren amparados por un régimen especial, no implica el desconocimiento de su calidad de trabajadores del Estado, y menos aún si se trata de la aplicación de una norma de carácter laboral que comporta un beneficio, caso en el cual prevalece la interpretación que reporte el mayor beneficio para el empleado, pues ésta será la que se ajuste a los postulados del artículo 53 de la Carta Política».

De igual manera, en la sentencia en cita, la Corte señaló que aunque los jueces han adoptado una postura jurídicamente razonable y justificada al negar el derecho a la sanción moratoria, esta excluye otra posible interpretación, en virtud de la cual sí los ampara la sanción moratoria por la no consignación de cesantías de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la cual es «más favorable respecto de los derechos laborales de los docentes oficiales», máxime cuando el «ámbito de aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 se extiende a todos los empleados públicos.

Así lo establece el Decreto 1252 de 2000». Y finalmente, concluyó: 18), veintisiete (27) de agosto de dos mil veinte (2020), dentro del radicado # 08001-23-33-000-2014-00322-01(2734-17) y dos (2) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), dentro del radicado # 08001-23-33-000-2014-00184-01(0761-16),entre otras, relacionadas en la Relatoría del Consejo de Estado. 14 Este nuevo criterio también se observa en la Sentencia del veintiocho (28) de junio dos mil diecinueve (2019) emanada de la Sección Primera - Sala de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado, con ponencia del Magistrado Roberto Augusto Serrato Valdés, dentro de la Acción de Tutela con radicado 11001-03-15-000-2018-04679-01(AC) interpuesta por la señora Ernestina Isabel Vizcaíno Ahumada en contra la Sentencia proferida el 15 de mayo de 2019 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en la que se dijo: “… la interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria, conlleva al trato desigual de los docentes oficiales frente a los demás servidores públicos, quienes también son beneficiarios del reconocimiento y pago de las cesantías y de la penalidad por su no consignación oportuna, por lo que en consonancia con el principio de favorabilidad la Corte Constitucional aplicó lo previsto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, toda vez que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa dicha sanción, esto es, la derivada de la no consignación de las cesantías en el Fomag y, en su defecto, la entidad territorial a la que le corresponda su reconocimiento y haya omitido la afiliación de dichos empleados públicos al Fondo creado para los docentes oficiales, sin olvidar que también está sujeta al fenómeno prescriptivo, criterios que, en esta oportunidad, acoge íntegramente la Sala.

(…) Por lo expuesto, la Sala concluye que se vulneraron los derechos fundamentales de la docente oficial demandante, por violación directa del artículo 53 de la Constitución, al elegir la interpretación menos favorable, para decidir sobre la sanción moratoria reclamada, ante el vacío normativo en la regulación especial para el pago de sus cesantías, en armonía con lo señalado por la Corte Constitucional en el sentencia de unificación jurisprudencial SU-098 de 2018, y se desconoció el precedente jurisprudencial contenido en la sentencia SU-336 de 2007, respecto de la aplicación del principio de favorabilidad.”. 15 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN "A", C.P. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, Sentencia del veintiséis (26) de noviembre de dos mil veinte (2020), Radicación No.: 08001-23-33-000-2014-00003-01(1371-17), Actor: MIRALBA ESTHER OLMOSFIGUEROA, Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO - MUNICIPIO DE SABANALARGA. 16 Ver, entre otras, sentencias del Consejo de Estado, del 17 de junio de 2019, A.C. 11001-03-15-000-2018-04617-01, Sección Tercera, M.P. y del 28 de junio de 2019, A.C. 11001-03-15-000-2018-04679-01, Sección Primera, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 17 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2020-00080-01 Demandante: Juana Yaneth Perea Amud Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Majagual (Sucre) - Secretaría de Educación Municipal 19 Realizada la anterior aclaración, esta Corporación considera que, en el régimen anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y 1996, es lógico que se exija la afiliación y el pago oportuno del auxilio de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el acceso a la prestación. Sin duda, este sistema solo puede ser equitativo si las personas pueden contar con su pago de forma oportuna para poder disponer de la prestación en cualquiera de los eventos en que se permite, esto es, ante el desempleo, para financiar la educación propia, de compañeros permanentes, de los hijos o dependientes18 y para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda19.

Adicionalmente, cabe anotar que, como quedó visto, una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a otros trabajadores del Estado que gozan de la sanción como garantía de la prestación. Esta distinción viola el derecho a la igualdad toda vez que los docentes tendrían un derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores estatales, lo cual no constituye un motivo valido en sí mismo para negar su acceso. […] Como se advirtió, los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo.

Una interpretación contraria no protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores públicos, lo cual tendría como consecuencia la restricción de su posibilidad de gozar de la garantía del pago oportuno del auxilio de cesantías y, a su vez, de las protecciones ya mencionadas que se derivan de esa prestación. […] Sumado a lo anterior, el régimen especial al que está sometido el actor no contempla la sanción que solicita, situación distinta sería que su régimen lo contemplara o que, en su lugar, se estableciera otro tipo de beneficios o sanciones, lo cual, en este caso no se evidencia. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que hipótesis como las que ahora se encuentran bajo estudio pueden desconocer el derecho a la igualdad. […] De conformidad con todo lo expuesto, en consonancia con el principio de favorabilidad procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 18 Cita propia del texto transcrito «Ley 50 de 1990.

Los {empleadores} pueden hacer préstamos a sus trabajadores sobre el auxilio de cesantía para los mismos fines. (…)”». NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2020-00080-01 Demandante: Juana Yaneth Perea Amud Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Majagual (Sucre) - Secretaría de Educación Municipal 20 de la Ley 50 de 1990 ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el FOMAG.

Recientemente, en sentencia SU-332 de 201920 esa Corporación también concluyó que: 52. En síntesis, con base en la jurisprudencia constitucional, es posible concluir que (i) el pago oportuno de las cesantías es una garantía de todos los trabajadores, protegida por la Constitución; (ii) los miembros del Magisterio gozan de un régimen prestacional especial, en razón de la labor que desarrollan y su vinculación con el Estado;

(iii) los docentes oficiales se pueden catalogar como empleados públicos, en razón de las funciones que desarrollan, el régimen de carrera al que se encuentran sometidos y la vinculación mediante nombramiento, que da lugar a una relación legal y reglamentaria; (iv) los docentes oficiales, en tanto empleados públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. [Negrilla fuera de texto] Bajo el anterior derrotero, la Subsección ha considerado viable acoger el criterio de favorabilidad aplicado en sede constitucional, para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento de sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales a los docentes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.” Criterio que igualmente fue acogido por la Subsección “B”, quien en Sentencia del 10 de septiembre de 202021.

Así las cosas, el criterio actual apunta a que a partir del 1º de enero de 1990 a los docentes le es aplicable “por favorabilidad” el régimen de cesantías anualizada consagrado en la Ley 50 de 1990, así como la sanción moratoria consistente en un (1) día de salario por cada día de retardo, en aquellos casos en que la entidad territorial no haya efectuado la afiliación al Fondo y/o no haya realizado el pago oportuno de los aportes correspondientes a ese concepto antes de su afiliación. - De la Prescripción de la Sanción Moratoria: La Sección Segunda del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 201622, precisó que la sanción moratoria es una expresión del derecho sancionador por lo tanto no puede ser imprescriptible, siendo aplicable en la materia, de prescripción del artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.

Concretamente expresó: 20 Corte Constitucional, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 21 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION B, C.P.: CARMELO PERDOMO CUÉTER, Radicación número: 08001-23-33-000-2014-00053-01(2017-16), Actor: JOSEFINA LECHUGA CUENTAS, Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG), DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO Y MUNICIPIO DE SABANALARGA. 22 Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero, Radicación No.: 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE- SUJ 2 - 004 – 16, Actor: Y.E.H.C., Demandado: Municipio De Soledad.

Sentencia de unificación jurisprudencial CE- SUJ004 de 2016. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2020-00080-01 Demandante: Juana Yaneth Perea Amud Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Majagual (Sucre) - Secretaría de Educación Municipal 21 “Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”.

Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.

Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990.

(…) … es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoria- cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial. … Con fundamento en lo anterior, se puede afirmar que si el empleado conoce la liquidación anual que efectúa el empleador y el saldo de su cuenta individual de cesantías, forzoso es concluir que tiene conocimiento del hecho mismo de la consignación anualizada o la omisión de la misma por parte de su empleador, lo que implica que tiene conocimiento de que este ha incurrido en mora y por tal motivo se impone a su cargo la obligación de reclamarla oportunamente, so pena de que se aplique en su contra el fenómeno de la prescripción. Corolario de lo expuesto, la Sala unifica el criterio de que la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2020-00080-01 Demandante: Juana Yaneth Perea Amud Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Majagual (Sucre) - Secretaría de Educación Municipal 22 (…)”. Ahora, frente al momento en que surge el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora de que trata el numeral 3, del artículo 99 de la Ley 50 de 1991, la providencia de unificación de fecha 06 de agosto de 2016, sentó la siguiente regla jurisprudencial: “… la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente.

( )”. Línea interpretativa que tiene como fundamento los siguientes planteamientos: “De acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el legislador impuso al empleador una fecha precisa para que consigne las cesantías anualizadas de sus empleados, esto es, el 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causaron, y precisa que “el empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo”.

Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento.

Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoria- cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial.

La anterior interpretación además es consecuente con el hecho de que de conformidad con lo previsto en el inciso 1 del artículo 104 de la Ley 50 de 1990, el empleador debe entregar al trabajador un certificado sobre la cuantía de la liquidación realizada con corte a 31 de diciembre de cada año, y teniendo en consideración que los Fondos administradores de cesantías están en la obligación de informar al afiliado, los saldos de su cuenta individual.

Con fundamento en lo anterior, se puede afirmar que si el empleado conoce la liquidación anual que efectúa el empleador y el saldo de su cuenta individual de cesantías, forzoso es concluir que tiene conocimiento del hecho mismo de la consignación anualizada o la omisión de la misma por parte de su empleador, lo que implica que tiene conocimiento de que este ha incurrido en mora y por tal motivo se impone a su cargo la obligación de reclamarla oportunamente, so pena de que se aplique en su contra el fenómeno de la prescripción.” (Subrayas fuera del texto original) De los apartes transcritos se desprende de manera inequívoca que “… la sanción por mora prevista ante la eventualidad del retardo o la no consignación del auxilio de cesantías por parte del empleador al empleado, se encuentra sometida al acaecimiento del fenómeno de la prescripción extintiva, para lo cual el término a tener en cuenta es el previsto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.

Asimismo, se concluye que el momento que determina el surgimiento del NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2020-00080-01 Demandante: Juana Yaneth Perea Amud Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Majagual (Sucre) - Secretaría de Educación Municipal 23 derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora, es aquel en el cual se hace exigible la obligación de dar, en este caso de depositar el valor de las cesantías, cuya procedencia opera de pleno derecho al encontrarse dicha obligación sometida al plazo previsto en la ley, esto es, desde el 15 de febrero del año siguiente al de la causación de las cesantías”23.

Caso concreto: Con el material probatorio traído al expediente, se encuentra acreditado: -Que el día 4 de septiembre de 2019, la señora Perea Amud elevó petición ante la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el siguiente propósito: -Que, para los mismos fines, el 5 de septiembre de 2019, la demandante presentó petición ante la Secretaría de Educación Municipal de Majagual.

Ahora, si bien es cierto que la consignación tardía o no oportuna de los derechos laborales reclamados y reconocidos por el Juez de Primera Instancia, a saber, Cesantías Anualizadas de los años 1993, 1994 y 1995, genera, también, Sanción Moratoria, en aplicación de lo establecido en la Ley 50 de 1990 “que dispone la realización de la liquidación anual de dicha prestación social con pago de intereses, suma que deberá ser consignada en el respectivo fondo de cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el empleador sea sancionado con el pago de un día de salario por cada día de retardo.” También lo es, que dicho derecho 23 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN, "A", C.P.: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Sentencia del quince (15) de octubre de dos mil veinte (2020), Radicación número: 08001-23-33-000-2015-00100-01(0087-18), Actor: IBETH MATILDE SOTO BLANCO, Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTROS.

En el presente caso se tienen los siguientes referentes que explican el término que tenía el demandante para reclamar la sanción moratoria por la inoportuna consignación de sus cesantías que empezó a correr en las siguientes fechas y se extinguió en el término indicado en el siguiente cuadro: AÑO DE COTIZACIÓN FECHA LEGAL PARA CONSIGNAR LAS CESANTÍAS FECHA EN QUE OPERÓ LA PRESCRIPCIÓN 1993 15 de febrero de 1994 16 de febrero de 1997 1994 15 de febrero de 1995 16 de febrero de 1998 1995 15 de febrero de 1996 16 de febrero de 1999 En el asunto, la interesada presentó la reclamación administrativa ante la Secretaría de Educación del Municipio de Majagual (Sucre) el 5 de septiembre de 2019, esto es, por fuera del término establecido por el legislador, por lo que –se reitera- dejó transcurrir un lapso superior a tres (3) años sin presentar la reclamación administrativa de la sanción moratoria, extinguiéndose ésta por el paso del tiempo; conclusión con la cual se da respuesta al segundo problema jurídico formulado.

Consecuente con todo lo expuesto, hay lugar a CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en su integridad, en tanto, no son de recibo los argumentos expuestos en el recurso de apelación. - Costas de segunda instancia. Sin costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, 24 Ob.

Cita 23. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-007-2020-00080-01 Demandante: Juana Yaneth Perea Amud Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Majagual (Sucre) - Secretaría de Educación Municipal 25 7. FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de fecha 23 de noviembre de 2022 proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, por las razones expuesta a lo largo de este proveído.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente a su lugar de origen, previas las constancias respectivas. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY