1800133-33-001-2016-00082-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Caquetá

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CAQUETÁ -SALA CUARTA- Magistrada Ponente: YANNETH REYES VILLAMIZAR Florencia Caquetá, quince (15) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado 18001-33-33-001-2016-00082-01 Demandante JUAN BARTOLO VANEGAS Demandado NACIÓN-MINEDUCACIÓN-FOMAG Tipo de expediente FISICO Tema: Reliquidación pensión de jubilación. Docente vinculado luego de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, pero se encontraba inmerso en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

Régimen aplicable: Ley 33 de 1985. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, a pronunciarse sobre el recurso de apelación presentado por el apoderado de la parte actora en contra de la sentencia del 21 de junio de 2019 mediante la cual el Juzgado Primero Administrativo de Florencia negó las pretensiones de la demanda.

Lo anterior, conforme a la facultad de proferir decisiones atendiendo a la naturaleza de los asuntos, otorgada en el artículo 1151 de la Ley 1395 de 2010. I.

ANTECEDENTES I.1. LA DEMANDA. La apoderada de la parte demandante planteó las pretensiones así: “1. SE DECLARE la nulidad parcial de la Resolución No. 001301 del 19 de agosto de 2014, mediante la cual se reconoció y ordenó pagar una Pensión Vitalicia de Vejez de la Ley 100 de 1993 a favor del señor JUAN BARTOLO VANEGAS, expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en relación con la forma como se liquidó la prestación y la fecha a partir de la cual se causó la prestación y tuvo efectos fiscales. 2.

A título de restablecimiento del derecho SE condene a la NACION - MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a favor del 1 “ARTÍCULO 115. Facúltese a los jueces, tribunales, altas cortes del Estado, Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura para que cuando existan precedentes jurisprudenciales, conforme al artículo 230 de la Constitución Política, el artículo 10 de la Ley 153 de 1887 y el artículo 4o de la Ley 169 de 1896, puedan fallar o decidir casos similares que estén al Despacho para fallo sin tener que respetar el turno de entrada o de ingreso de los citados procesos, conforme a lo señalado en el artículo 18 de la Ley 446 de 1998”.

Sentencia de Segunda Instancia - Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-001-2016-00082-01 Juan Bartolo Vanegas señor JUAN BARTOLO VANEGAS, conforme a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y sus normas modificatorias a partir del 11 de abril de 2008, fecha en que adquirió el estatus de pensionado por haber cumplido los requisitos exigidos en las mencionadas normas, con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el actor en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional. 3.

Las sumas que finalmente resulten reconocidas como mesadas retroactivas de la pensión de jubilación, deberán actualizarse hasta la fecha en que efectivamente se realice el pago y de acuerdo a la fórmula que utiliza el Consejo de Estado. 4. La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A. 5.

Si no se efectúa el pago en forma oportuna, la entidad liquidará los intereses comerciales y moratorios como lo ordena el artículo 195 del C.P. A.C.A.” Como aspectos fácticos relevantes señaló lo siguiente: 1. El señor Juan Bartolo Vanegas nació el 12 de mayo de 1951, y para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con 42 años, por lo tanto, está inmerso en el régimen de transición. 2.

Para la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 (22 de julio de 2005), el demandante había cotizado más de 750 semanas, razón que le permitió conservar el régimen de transición hasta el 31 de diciembre de 2014. 3. Que el señor Juan Bartolo Vanegas prestó sus servicios así: Entidad Desde Hasta Ministerio de Defensa Nacional 1/01/1974 30/11/1976 Ministerio de Defensa Nacional 1/12/1976 10/08/1981 Municipio de San Vicente del Caguán 1/02/1995 30/12/1999 Municipio de San Vicente del Caguán 1/02/2000 30/12/2000 Municipio de San Vicente del Caguán 1/03/2001 30/11/2002 Fondo Educativo Departamental 1/03/2003 30/06/2003 Fondo Educativo Departamental 1/08/2003 30/11/2003 Secretaría de Educación Departamental 20/02/2004 12/07/20112 4.

Que para el 12 de julio de 2011 (fecha en la que solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación) contaba con 7 años, 4 meses y 22 días al servicio del magisterio, y un tiempo total de servicio en el sector público de 23 años, 3 meses y 2 días; y más de 60 años de edad. 5. El demandante cumplió con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985, el día 10 de abril de 2008. 2 Fecha en la que solicitó a la entidad el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. Sentencia de Segunda Instancia - Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-001-2016-00082-01 Juan Bartolo Vanegas 6.

A través de Resolución 001301 del 19 de agosto de 2014, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció pensión de jubilación a favor del demandante conforme la Ley 100 de 1993, por valor de $ 589.500, a partir del 01 de agosto de 2013, supeditando la efectividad del reconocimiento a la fecha del retiro. Como normas violadas señaló los artículos 2, 4, 13, 48 y 53 de la Carta Política; art. 1 de la ley 33 de 1985; art. 36 de la ley 100 de 1993; art. 56 de la ley 962 de 2005; arts. 2 y 3 del Decreto 2381 de 2005.

En el concepto de violación indicó que el acto administrativo acusado fue expedido con infracción en las normas en que debería fundarse y falsa motivación, indicando que: “(…) si bien es cierto que el señor Juan Bartolo Vanegas, en el momento en que solicitó su pensión tenía derecho a pensionarse tanto con la ley 33 de 1985 al haber servido al Estado por más de 20 años y contar con más de 55 años de edad, como también a pensionarse con la Ley 100 de 1993, pues ya había (sic) más de los 57 años de edad (lineamientos de la ley 812 de 2003), también lo es, que a la entidad a la que le correspondió decidir sobre su pensión –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-, en virtud del principio de favorabilidad (…), no debió pensionarlo con fundamento en el régimen que le era desfavorable (Ley 100 de 1993), por lo más gravoso, ya que le exige más edad y el ingreso base de liquidación de su pensión se vería afectado en forma desfavorable.” I.2.

CONTESTACION DE LA DEMANDA. La parte accionada Nación- Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, señaló que la pensión de jubilación fue reconocida de conformidad con la Ley 33 de 1985, Ley 91 de 1989, Ley 812 de 2003, y el Decreto 1158 de 1998, las cuales no permite la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de prestación de servicios.

Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva3, prescripción, e inexistencia de la obligación con fundamento en la ley. Aclara la Sala, que la intervención de la entidad accionada en el presente asunto, partió de un reconocimiento pensional a la luz de la Ley 33 de 1985 (lo cual no aplica al caso concreto), y se limitó a indicar que no es procedente la inclusión de los factores salariales devengados en el último año de servicio, desconociendo las demás pretensiones planteadas por el demandante.

I.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El Juzgado Primero Administrativo de Florencia, en sentencia de fecha 21 de junio de 2019, resolvió negar las pretensiones de la demanda, y se enfocó específicamente en el reajuste de la pensión de vejez con la inclusión de los factores salariales devengados en el último año de servicios, dejando de lado las demás pretensiones incoadas por la parte demandante. 3 Se declaró no probada en audiencia inicial.

Sentencia de Segunda Instancia - Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-001-2016-00082-01 Juan Bartolo Vanegas La jueza centró el objeto de la controversia así: “En el sub lite, el centro de la controversia planteada radica en la determinación del IBL pensional, específicamente en lo que se refiere a los factores salariales que lo integran, por lo que para desatar ese asunto, tenemos que dentro del proceso se aportaron las pruebas, mediante las cuales quedó acreditado que mediante Resolución No. 001301 del 19 de agosto de 2014 visible a folio 2 al 5 del cuaderno principal, la entidad demandada reconoció y ordenó el pago de una pensión vitalicia de vejez a favor del señor JUAN BARTOLO VANEGAS, equivalente al 75% del salario promedio mensual anterior al cumplimiento del status de pensionado, en la que se tuvo en cuenta como factor salarial el sueldo básico mensual, efectiva a partir del 01 de agosto de 2013.

Luego de analizar el material probatorio arrimado al proceso, y de relacionar las sentencias de unificación que tratan sobre los factores que integran el IBL, para el caso concreto concluyo que: “En consecuencia, es claro que los factores que componen el IBL serán aquellos sobre los que el docente haya cotizado, criterio ya unificado desde el año anterior confirmado con el fallo del 25 de abril de esta anualidad, el cual se debe acoger por esta instancia, como lo dispone la misma providencia. Por tanto, para que el señor JUAN BARTOLO VANEGAS tuviera derecho a la reliquidación de su pensión con todos los factores devengados en el último año previo al retiro del servicio, debió haberse acreditado sobre qué factores salariales realizó las respectivas cotizaciones, prueba que no fue aportada al expediente.” I.4.

EL RECURSO DE APELACIÓN. La apoderada de la parte actora señaló lo siguiente en el recurso de alzada: “El problema jurídico que se resolvió de fondo en el fallo apelado, se circunscribió únicamente a establecer si el señor JAUN BARTOLO VANEGAS tenía derecho a que se le "reliquidara" la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último de servicios.

(…) Sobre los aspectos indicados en la causa petendi, relacionados con el derecho a pensionarse con la Ley 33 de 1985, por ostentar el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por edad, así como, sobre la compatibilidad del salario y la pensión de jubilación, por ser docente, el Juzgado cognoscente guardó silencio, no obstante, haberse planteado el tema desde la interposición de la demanda y haberse reiterado en el escrito de alegatos.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO. La razón de la discrepancia de este costado procesal con el fallo de primer grado consiste en que el fallador de primera instancia no advirtió los siguientes aspectos: Sentencia de Segunda Instancia - Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-001-2016-00082-01 Juan Bartolo Vanegas 1-.

Que el fundamento jurídico de la pensión que le fue reconocida mediante el acto demandado, al señor JUAN BARTOLO VANEGAS, fue la Ley 100 de 1993, no obstante ser beneficiario del régimen de transición, lo cual le daba derecho a pensionarse con uno de los regímenes anteriores a la mencionada Ley. 2-. Al igual que la entidad demandada, el a-quo no efectuó un estudio de favorabilidad entre los dos regímenes de que disponía para obtener el reconocimiento de la pensión, dado que no advirtió que cumplía con los requisitos para pensionarse con régimen distinto al de la Ley 100 de 1993. 3-: Que, para los servidores públicos docentes, existe compatibilidad entre el salario y la pensión conforme a lo dispuesto en el Decreto 224 de 1972.

Desde ahora es necesario precisar que el recurso de apelación interpuesto mediante este escrito, no versa sobre los factores salariales sobre los cuales se liquidó la prestación, toda vez que, sin duda alguna, este aspecto en particular, a la luz de la jurisprudencia recién proferida por la Alta Corporación de lo Contencioso Administrativo, dejó de ser procedente.” II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA II.1. COMPETENCIA. Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo dispuesto en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación). II.2. ACTO ADMINISTRATIVO ACUSADO.

Resolución 001301 del 19 de agosto de 2014, por medio de la cual, la Secretaría de Educación Departamental, reconoció y ordenó el pago de una pensión vitalicia de jubilación a favor del señor JUAN BARTOLO VANEGAS, bajo el amparo de la ley 100 de 1993, en cuantía del 65% del promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio (del año 2003 al 2013), en cuantía de $576.935, a partir del 01 de agosto de 2013, y efectiva a partir del retiro.

II.3. PROBLEMAS JURÍDICOS. De conformidad con el recurso de apelación presentado por la parte actora, la Sala deberá analizar, sí: a. ¿El demandante tiene derecho o no al reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985? b. ¿Es procedente el reajuste el IBL teniendo en cuenta los factores salariales devengados en el último año de servicio? c. ¿Son compatibles el salario proveniente de la docencia y la pensión de jubilación? Sentencia de Segunda Instancia - Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-001-2016-00082-01 Juan Bartolo Vanegas II.4.

SOLUCIÓN A LOS PROBLEMAS JURÍDICOS. a. El demandante se encuentra inmerso en el régimen de transición contenido en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, es procedente el reconocimiento pensional bajo el amparo de la Ley 33 de 1985. La Ley 100 de 1993 que entró en vigencia el 01 de abril de 1994 consagró el sistema general de pensiones y estableció en su artículo 364 un régimen de transición para aquellas personas que se encontraban próximas a cumplir los requisitos para pensionarse, protegiendo sus expectativas legítimas, y en razón de ello, señaló que dichas personas conservaban el derecho a pensionarse con el régimen anterior, el cual seguramente les resultaba más favorable, siempre y cuando a esa fecha su edad fuera de 40 o más años de edad en el caso de los hombres y de 35 años o más en tratándose de las mujeres, o tuvieran 15 o más años de servicios cotizados hasta el año 2014, conforme al acto legislativo 01 de 2005.

En ese orden de ideas, para las personas que reunieran una de las dos condiciones señaladas en el artículo anterior, esto es, edad o tiempo de servicios, tenían derecho a pensionarse con la normatividad anterior a la Ley 100 de 1993. Respecto de la definición del régimen de transición la Honorable Corte Constitucional lo definió como: “Un mecanismo de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten desmesuradamente a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión, por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho, por estar próximos a cumplir los requisitos para pensionarse, en el momento del tránsito legislativo.”5 4 “ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.

Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. Quienes a la fecha de vigencia de la presente Ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez, conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes, al momento en que cumplieron tales requisitos.

PARÁGRAFO. Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1o) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio.” 5 Sentencia C-789 de 2002.

Sentencia de Segunda Instancia - Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-001-2016-00082-01 Juan Bartolo Vanegas Así las cosas, el régimen de transición se estableció con el fin de proteger y garantizar a las personas que estaban próximas a pensionarse con el régimen anterior que es más favorable, teniendo en cuenta que tienen una expectativa legitima de pensionarse con la normatividad vigente y existente al momento de iniciar sus laborales, expectativa que tiene una protección de carácter constitucional.

“Debe tenerse en cuenta que la Ley 100 de 1993, al regular el régimen de transición, no estableció un derecho autónomo. Por el contrario, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, (i) la estabilidad del régimen pensional, si bien no da lugar a un derecho adquirido, sí es una expectativa legítima sujeta a especial protección, (ii) esa especial protección se deriva no sólo de la confianza legítima a la estabilidad de las reglas pensionales, sino también del carácter progresivo de los derechos sociales, por consiguiente, (iii) el Legislador solo puede reformar ese régimen, cuando la modificación se encuentre suficientemente justificada y respete criterios de razonabilidad y proporcionalidad”.6 Por tanto, pese a que una persona aún no cumpla los requisitos para obtener su pensión ya sea porque le falta tiempo de servicios o edad para adquirir la misma y se encuentra dentro de cualquiera de las dos condiciones establecidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que se le pensione con el régimen pensional anterior, no porque tenga un trato especial, sino porque el reunir determinados requisitos conforme la ley, esta misma les otorga una expectativa legitima de recibir su prestación social con base en otras normas que le resultan más beneficiosas; es decir, una vez se esté dentro del referido régimen las normas que se expidan con posterioridad no pueden afectar tal expectativa que se traduce en el derecho de respetar que el interesado se pensione con el régimen anterior que por lo general es más beneficioso.

Así lo manifestó la Corte en la sentencia acá analizada: “El Tribunal, con base en la Sentencia C-789 de 2002, señaló que aunque el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 protegía las expectativas legítimas de las personas próximas a pensión, su consagración generó un derecho a continuar en el régimen de transición para quienes ya ingresaron a él, por lo que los cambios normativos posteriores que afecten ese derecho resultan inconstitucionales” (Negrillas y subrayas fuera del texto)7 Descendiendo al caso concreto, encuentra probado la Sala que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (01 de abril de 1994), el señor Juan Bartolo Vanegas contaba con más de 42 años edad, si se tiene en cuenta que nació el 12 de mayo de 19518, cumpliendo así con uno de los requisitos para ser beneficiario de dicha transición, como lo es tener 40 o más años de edad.

Pero además de cumplir con el requisito del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el señor Juan Bartolo Vanegas también cumple con las condiciones del Acto Legislativo 01 de 2005, pues a su entrada en vigencia (25 de julio de 2005), contaba con más de 750 semanas de cotización, dado que a esa fecha había prestado sus servicios por 889 semanas. 6 Sentencia C-258/13 pág. 58 7 Ibídem. 8 Según consta en cédula de ciudadanía visible a folio 20 del CP1.

Sentencia de Segunda Instancia - Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-001-2016-00082-01 Juan Bartolo Vanegas FECHAS SEMANAS AÑOS MESES DIAS 889 17 3 16 FECHA INC FECHA FIN SEMANAS AÑOS MESES DIAS Policía Nacional 1/01/1974 10/08/1981 391 7 7 10 Municipio de San Vicente del Caguán 1/02/1995 30/12/1999 253 4 11 0 Municipio de San Vicente del Caguán 1/02/2000 30/12/2000 47 0 11 0 Municipio de San Vicente del Caguán 1/03/2001 30/11/2002 90 1 9 0 Fondo Educativo Departamental 1/03/2003 30/06/2003 17 0 4 0 Fondo Educativo Departamental 1/08/2003 30/11/2003 17 0 4 0 Secretaría de Educación Departamental 20/02/2004 25/07/2005 74 1 5 6 Bajo el anterior amparo, los empleados oficiales cobijados por el régimen de transición señalado (que no tuviesen un régimen especial pensional), se rigen en lo relacionado con la edad, el tiempo de servicios y el monto por lo regulado en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 que reguló como requisitos para pensionarse 55 años de edad y 20 años de servicio al Estado continuos o discontinuos.  Acto legislativo 01 de 2005.

En el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, se precisó que son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, cuya aplicación se encuentra condicionada a la fecha de ingreso o vinculación de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.”9 Frente a la regla a) relacionada con los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, tenemos que el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981 (nacionales y nacionalizados), y de los nombrados a partir del 1º de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 9 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, Consejero Ponente: César Palomino Cortés, Sentencia de unificación, sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019, Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019), Expediente: 680012333000201500569-01, N.° Interno: 0935-2017.

Sentencia de Segunda Instancia - Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-001-2016-00082-01 Juan Bartolo Vanegas 1985, se rige por las siguientes reglas: (i) Edad: 55 años para hombres y mujeres, (ii) Tiempo de servicios: 20 años; (iii) Tasa de remplazo: 75%; (iv) Ingreso Base de Liquidación: Que comprende 1) el período del último año de servicio docente y 2) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Frente a la regla b) relacionada con los docentes vinculados después de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, tenemos que los parámetros que se deben atender para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003, son los siguientes: (i) Edad: 57 años para hombres y mujeres;

(ii) Semanas de cotización: Artículo 33 Ley 100 de 1993 modificado por artículo 9 de la Ley 797 de 2003; (iii) Tasa de remplazo: 70%-80%; (iv) Ingreso Base de Liquidación: Comprende 1) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y 2) los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994: asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica, cuando sea factor de salario, primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, remuneración por trabajo dominical o festivo, bonificación por servicios prestados, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.

De lo anteriormente expuesto se colige que la aplicación de uno u otro régimen está supeditado a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente.  El régimen más favorable para el señor Juan Bartolo Vanegas es la Ley 33 de 1985. En el caso sub examine, se encuentra en discusión cuál es el régimen aplicable al demandante, esto es, si se debe reajustar la pensión de conformidad con la Ley 33 de 1985 por encontrarse amparado por el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o sí debe confirmar el reconocimiento pensional bajo el amparo de la Ley 100 de 1993 por haber ingresado al servicio docente después de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

De acuerdo con los razonamientos expuestos, se puede hacer la siguiente comparación para efectos ilustrativos: Sentencia de Segunda Instancia - Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-001-2016-00082-01 Juan Bartolo Vanegas En el sub examine se encontró que a la fecha el demandante cuenta con 71 años de edad; que laboró al servicio del Ministerio de Defensa Nacional entre el 01/01/1974 al 10/08/1981; en el Municipio de San Vicente del Caguán entre el 01/02/1995 al 30/12/1999, del 1/02/2000 al 30/12/2000, del 01/03/2001al 30/11/2002; en el Fondo Educativo Departamental del 01/03/2003 al 30/06/2003, y del 1/08/2003 al 30/11/2003; finalmente laboró en la Secretaría de Educación Departamental desde el 20/02/2004 sin que a la fecha de la presentación de la demanda se haya acreditado el retiro del servicio.10 Así mismo se probó que el demandante Juan Bartolo Vanegas, para la entrada en vigencia de la ley 100 de 199311 tenía 42 años de edad y contaba con más de 6 años de servicio, por lo que está cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por cumplir una de las dos exigencias reguladas en su artículo 36 como es tener más de 40 años de edad a la entrada en vigencia de la citada ley.

Por último, la Corporación observa que el demandante cumplió los 55 años de edad el 12 de mayo de 2006 y completó los 20 años de servicio el 09 de abril de 2008, fecha en la que adquiere su estatus de pensionado a la luz de la Ley 33 de 1985. FECHAS AÑOS MESES DIAS 20 0 0 FECHA INC FECHA FIN AÑOS MESES DIAS Policía Nacional 1/01/1974 10/08/1981 7 7 10 Municipio de San Vicente del Caguán 1/02/1995 30/12/1999 4 11 0 Municipio de San Vicente del Caguán 1/02/2000 30/12/2000 0 11 0 Municipio de San Vicente del Caguán 1/03/2001 30/11/2002 1 9 0 Fondo Educativo Departamental 1/03/2003 30/06/2003 0 4 0 Fondo Educativo Departamental 1/08/2003 30/11/2003 0 4 0 Secretaría de Educación Departamental 20/02/2004 9/04/2008 4 1 20 En consecuencia, el señor Juan Bartolo Vanegas demostró estar cobijado por el régimen de transición y haber cumplido con los requisitos de edad y tiempo de servicio para pensionarse bajo el régimen anterior (Ley 33 de 1985); no obstante, para la fecha de causación del derecho enunciada, el demandante se hallaba vinculado en el sector docente oficial, de modo 10 La demanda se presentó el 02 de febrero de 2016. 11 La ley 100 de 1993 entró a regir el 01 de abril de 1994.

LEY 33/85 CON TRANSICIÓN LEY 100/93 VINCULACION ANTERIOR A LA LEY 812 DE 2003 CON VINCULACION POSTERIOR A LA LEY 812 DE 2003 EDAD 55 años 55 años 57 años TIEMPO SERVICIO 20 años 20 años Depende de las semanas de cotización a la fecha de la causación -Ley 100/93- TASA DE REEMPLAZO 75% 75% 70.5% al 80% a partir de 2005 IBL Depende del tiempo que le hacia falta para causar el derecho a la entrada en vigencia de la Ley 100/93 Último año de servicio 10 años anteriores al reconocimiento de la pension.

FACTORES SALARIALES Ley 62/85: Asignación básica. Gastos de representación. Primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación. Dominicales y feriados. Horas extras Bonificación por servicios prestados. Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. Decreto 1158/94: Asignación básica mensual.

Gastos de representación. Prima técnica cuando sea factor de salario. Primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario. Remuneración por trabajo dominical o festivo. Bonificación por servicios prestados. Remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna Sobresueldo REGIMEN Sentencia de Segunda Instancia - Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-001-2016-00082-01 Juan Bartolo Vanegas que en principio es el régimen pensional de los docentes el que rige su prestación, esto es, la Ley 812 de 2003.

En ese sentido, se tiene que el demandante se vinculó a la Secretaría de Educación Departamental desde el 20 de febrero de 200412, razón por la cual, según la fecha de afiliación, esto es, luego de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen pensional aplicable como docente es la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003.

Bajo el anterior presupuesto, se advierte que el demandante labora como docente oficial desde el 20 de febrero de 2004, periodo con el cual no acreditó el número mínimo de semanas exigidas por el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, esto es, 1.250 semanas para el año 2013, pero que computados los tiempos anteriores a su vinculación docente sí cumpliría con el requisito.

Por consiguiente, se tendría lo siguiente: LEY 33/85 CON TRANSICIÓN LEY 100/93 CON VINCULACION POSTERIOR A LA LEY 812 DE 2003 RESOLUCION 001301 DEL19/08/2014 Causación Pensión 9/04/2008 (completó los 20 años de servicio) 30/07/2013 (completó 1.302 semanas de cotización) 30/07/201313 (Según la entidad tenía 1.250 semanas de cotización) IBL 75% de lo cotizado en los últimos 10 años 64.58% de lo cotizado en los últimos 10 años 65% de lo cotizado en los últimos 10 años Factores salariales Asignación básica Asignación básica Asignación básica De acuerdo con lo anterior, y atendiendo el régimen pensional pretendido por la actora, esto es, la Ley 33 de 1985; y el régimen pensional reconocido en la resolución apelada –Ley 100 de 1993-, la Sala estima que el régimen pensional más favorable para el demandante es el solicitado en la demanda -ley 33 de 1985 como beneficiario del régimen de transición-, por cuanto la tasa de reemplazo es del 75% la cual es superior a la que actualmente está disfrutando el demandante, que es del 65% en aplicación de la ley 100 de 1993 y 797 de 2003 por disposición de la Ley 812 de 2003. b. En cuanto al IBL.

En ese sentido, le asiste razón a la demandante, en solicitar la aplicación de las disposiciones contenidas en la Ley 33 de 1985, sus decretos reglamentarios y modificatorios, para dirimir el presente asunto; sin embargo, el punto ahora el debate se centra en el IBL a tener en cuenta, pues la parte actora señala que debe corresponder al 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio.

La primera subregla fijada en la sentencia de unificación del 28 de agosto del 2018 estipula que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 12 Formato único para la expedición de certificado de salarios visible a folio 16 del CP1. 13 Para dicha fecha –que fue la que tuvo en cuenta la entidad para contabilizar las semanas de cotización- ya contaba con 1.302 semanas de cotización, y no las 1.250 que tuvo en cuenta la entidad.

Para la fecha de la expedición de la Resolución No. 001301 del 19 de agosto de 2014, el demandante ya había acumulado 1.356 semanas de cotización. Sentencia de Segunda Instancia - Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-001-2016-00082-01 Juan Bartolo Vanegas de 1985, el período para liquidar la pensión es: (i) si al afiliado le faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del IPC;

(ii) Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del IPC. Así, el demandante cumplió con los 20 años de servicio el 09 de abril de 2008 y los 55 años edad el 12 de mayo de 2006, es decir que desde la fecha de entrada en vigencia14 de la Ley 100 de 1993, hasta el cumplimiento de la totalidad de los requisitos para adquirir el derecho pensional transcurrieron 14 años y 9 días, lo que quiere decir que el IBL deberá corresponder al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión. Respecto de los factores susceptibles de ser computados en materia pensional, la sentencia de unificación fijó como segunda subregla15 que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición, únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, que por Ley son los regulados en el Decreto 1158 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993.

El Decreto 1158 de 1994 enlista los siguientes: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario. e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados;

En el expediente se encuentran acreditados los factores salariales devengados por el demandante, los cuales corresponden a: asignación básica, prima de alimentación, prima de transporte, auxilio de movilización, priva de vacaciones y prima de navidad, según consta en el Formato Único para la expedición de Certificado de Salarios del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Ahora, de acuerdo con las condiciones fácticas y jurídicas del caso de la referencia, la correcta liquidación de la pensión debe corresponder a una cuantía del 75 % del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años 14 30 de junio de 1995. 15 “96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97.

Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”.

El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil” Sentencia de Segunda Instancia - Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-001-2016-00082-01 Juan Bartolo Vanegas anteriores a retiro del servicio, con inclusión de los factores salariales devengados en dicho tiempo y que se encuentren taxativamente enunciados en el Decreto 1158 de 1994 que para el caso concreto corresponde únicamente a sueldo básico. c. Se debe acreditar el retiro definitivo del servicio para disfrutar de las mesadas pensionales.

Es preciso advertir que el pago de la pensión en este caso está restringido hasta tanto no se demuestre el retiro definitivo del servicio del demandante, comoquiera que, si bien es cierto al sector docente oficial se le ha permitido gozar concurrentemente de salario y pensión en los términos del artículo 616 de la Ley 60 de 1993, lo cierto es, que dicha norma fue derogada expresamente por el artículo 11317 de la Ley 715 de 2001, y en tal sentido todos aquellos docentes vinculados a partir de la Ley 812 de 2003 no tienen derecho a este beneficio.

Finalmente desde cuándo se debe ordenar el reajuste de las mesadas pensionales: desde que adquirió el estatus, desde el reconocimiento pensional o desde la fecha del retiro; el Consejo de Estado en sentencia de revisión, consideró que en los casos de reajuste se debe atender la fecha del retiro efectivo del servicio, considerando que: “79.

En consecuencia, es necesario diferenciar tres extremos temporales, a saber: i) la causación del derecho pensional; ii) el reconocimiento del derecho; y iii) el disfrute de las mesadas pensionales, los cuales no necesariamente coinciden, debiéndose examinar cada caso concreto, para establecer el derecho que efectiva y materialmente le asiste al pensionado. 80.

El primer extremo temporal, corresponde al momento en que el afiliado reúne los requisitos mínimos de edad y cotizaciones exigidos normativamente o el tiempo de servicio según sea el caso; el segundo, corresponde a la fecha del reconocimiento efectuado por la respectiva entidad; y el último, al disfrute efectivo de la pensión y determina su cuantía definitiva, esto es, la fecha en que se haya retirado efectivamente del servicio. 81.

Lo anterior, en consideración a que el disfrute de la pensión está condicionado al retiro efectivo del empleo, lo cual no implica, que se prohíba la posibilidad de que el beneficiario siga efectuando aportes si pretende acrecentar el monto de la pensión, tal como lo autoriza expresamente el artículo 17 de la Ley 100 de 199338. 82. Sobre este aspecto, la jurisprudencia constitucional39 ha señalado que pese a que la obligación de cotizar desaparece cuando se causa el derecho, esto es, cuando se cumplen los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas cotizadas, el disfrute de la pensión está condicionado “al retiro efectivo del empleo”, lo cual no imposibilita que el beneficiario pueda seguir efectuando aportes voluntarios que le permitan 16 (…) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. 17 Artículo 113. Vigencia y derogatorias. La presente Ley rige a partir de la fecha de su sanción y deroga la Ley 60 de 1993, los artículos 82, 102, 103, tercer inciso y parágrafo primero del artículo 105, 120, 121, 122, 123, 124, 134, el literal d) del numeral 1 del artículo 148, el artículo 154, el literal g) del artículo 158, el literal e) del artículo 161 y el artículo 172 de la Ley 115 de 1994; los artículos 37, 61, las secciones 3 y 4 del Capítulo III del Decreto 2277 de 1979, el último inciso del artículo 157 de la Ley 100 de 1993, los incisos tercero y cuarto del artículo 20 de la Ley 344 de 1996 y las demás normas que le sean contrarias.

Sentencia de Segunda Instancia - Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-001-2016-00082-01 Juan Bartolo Vanegas aumentar el monto de la pensión u obtener una reliquidación con base en los últimos aportes realizados, derecho este último que no es posible conculcar en detrimento del derecho a una mesada pensional que corresponda con lo efectivamente aportado al Sistema General de Seguridad Social. 83.

Al respecto, dicha Corporación ha considerado que “la obligación de realizar aportes cesa en el momento en que se cumplen los requisitos para acceder a una pensión mínima. No obstante, el disfrute de la pensión que sea reconocida queda supeditado al retiro del empleo y, en todo caso, se brinda a la trabajadora o el trabajador la posibilidad de continuar realizando aportes voluntarios que le permitirán aumentar el monto de su pensión bien si se trata del régimen de ahorro individual con solidaridad u obtener una reliquidación de su pensión con base en los últimos aportes, si la persona se encuentra afiliada al régimen de prima media con prestación definida”.40 84.

En consecuencia, si el beneficiario de la pensión continúa no solo laborando sino también realizando aportes al Sistema General de Pensiones, tiene derecho a que se reliquide o reajuste el valor de su mesada pensión con el promedio del salario y los factores devengados en los diez (10) últimos años anteriores al reconocimiento, como lo prevé expresamente el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, derecho que es convencional, constitucional, imprescriptible y que todos los jueces de la república y las autoridades administrativas están obligadas a garantizar.”18 Y en su sentencia de reemplazo ordenó el reajuste de la pensión con el promedio de los salarios devengados en los últimos 10 años anteriores a la fecha del retiro: “TERCERO: DISPONER, a título de restablecimiento del derecho, la reliquidación de la pensión de la actora, con la tasa de reemplazo del ochenta y cinco por ciento (85%) del promedio de los salarios cotizados durante los diez (10) años anteriores al 30 de agosto de 2011, que corresponde a la fecha del retiro definitivo del servicio de la accionante, teniendo en cuenta únicamente los factores relacionados en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que la recurrente haya realizado aportes, y el pago del incremento con retroactividad a la fecha en que efectivamente se retiró del servicio.”19 Por lo anteriormente expuesto, es procedente declarar la nulidad parcial de la Resolución 001301 del 19 de agosto de 2014, al encontrarse viciado de nulidad por infracción en las normas en que debería fundarse.

En su lugar se ordenará a la entidad accionada que reconozca y pague una pensión de jubilación a favor del señor Juan Bartolo Vanegas, en cuantía del 75% del promedio de los salarios sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al retiro del servicio, con inclusión de los factores salariales devengados en dicho tiempo y que se encuentren taxativamente enunciados en el Decreto 1158 de 1994 que para el caso concreto 18 CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SALA VEINTISIETE ESPECIAL DE DECISIÓN, Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE, Bogotá D.C., tres (3) de marzo de dos mil veinte (2020), Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03970-00(REV), actor: TERESA DE JESÚS PÉREZ AREIZA, Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP), Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN, Temas: Declara fundado el recurso.

Análisis de la causal de nulidad originada en la sentencia, prevista en el numeral 5º del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011. Violación del principio de congruencia por falta de coherencia interna y externa. Periodo liquidable por retiro definitivo del servicio. SENTENCIA QUE RESUELVE EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN 19 ibídem Sentencia de Segunda Instancia - Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-001-2016-00082-01 Juan Bartolo Vanegas corresponde únicamente a sueldo básico, a partir del 10 de abril de 2008 (fecha en la que adquirió el estatus de pensionado), pero efectiva a partir del retiro del servicio.

En caso de que el docente ya se encuentre retirado del servicio, se deberá ordenar el pago de las diferencias de las mesadas pensionales que se pagaron y las que debieron pagarse. Las sumas resultantes se actualizarán de conformidad con el inciso final del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, y se ajustarán teniendo en cuenta la siguiente fórmula: R= Rh x Índice Final Índice Inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el demandante, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, entre el índice inicial vigente a la fecha en la que debieron hacerse los pagos.

Es claro que, por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes a mes para cada mesada pensional. II.5. COSTAS. Frente a la condena en costas, a la luz del CPACA y del CGP, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección A, en sentencia del diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018), siendo Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, afirmó lo siguiente: “Sin embargo, en esa oportunidad20 la Subsección A, varió aquella posición y acogió el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).

Señaló que se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365. El análisis realizado por la Sala en esa oportunidad arrojó, entre otras las siguientes conclusiones: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a uno “objetivo valorativo” –CPACA b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. 20 Siete (7) de abril de dos mil dieciséis (2016). Sentencia de Segunda Instancia - Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-001-2016-00082-01 Juan Bartolo Vanegas d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará en atención a la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP21, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Ahora bien, en aplicación de las consideraciones atrás citadas, y en atención a las premisas fácticas y legales del caso sub judice, se considera que la decisión sobre la condena en costas proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca se encuentra ajustada a derecho, en razón a que hubo una sola parte vencida con la denegatoria de las pretensiones de la demanda, y además, se encuentran acreditadas las agencias en derecho con la actuación del apoderado de la parte demandante, sin que, contrario a lo afirmado por la entidad demandante, se tenga que verificar mala fe o temeridad de este extremo procesal.” El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.

A su turno, el artículo 365 del Código General del Proceso fija las siguientes reglas: “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.- Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. (…) 21“ARTÍCULO 366. LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:(…)” Sentencia de Segunda Instancia - Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-001-2016-00082-01 Juan Bartolo Vanegas 4.

Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. (…) En ese orden de ideas, considera la Sala que hay lugar a imponer costas en ambas instancias, teniendo en cuenta que la sentencia de primera instancia fue revocada y en su lugar se accedió a las pretensiones de la demanda.

En cuanto a las agencias en derecho será el equivalente al 2% de las pretensiones reconocidas, para cada una de las instancias, de conformidad con el Acuerdo 1887 del 26 de junio de 2003, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, ya que al tratarse de un proceso ante la jurisdicción contenciosa siempre se debe actuar mediante apoderado judicial, tal y como lo señala el artículo 16022 del CPACA.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley.

RESUELVE

REVOCAR la sentencia de fecha 21 de junio de 2019, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia, de conformidad con lo expuesto en precedencia, y en su lugar:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución No. 001301 del 19 de agosto de 2014 “por la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión vitalicia de vejez –Ley 100-” a favor del señor JUAN BARTOLO VANEGAS, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho se ORDENA a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, RECONOCER y PAGAR a favor del señor JUAN BARTOLO VANEGAS una pensión vitalicia de jubilación, en cuantía del 75% de los salarios promedios sobre los cuales ha cotizado durante los diez (10) años anteriores al retiro del servicio, con inclusión de los factores salariales devengados en dicho tiempo y que se encuentren taxativamente enunciados en el Decreto 1158 de 1994, a partir del 10 de abril de 2008, efectiva a partir del retiro del servicio.

En caso de que ya esté disfrutando de la pensión de jubilación, deberá pagar las diferencias que resulten entre lo pagado y lo que se debió pagar de mesadas pensionales. 22 “Artículo 160. Derecho de postulación. Quienes comparezcan al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado inscrito, excepto en los casos en que la ley permita su intervención directa.

Los abogados vinculados a las entidades públicas pueden representarlas en los procesos contenciosos administrativos mediante poder otorgado en la forma ordinaria, o mediante delegación general o particular efectuada en acto administrativo.” Sentencia de Segunda Instancia - Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-001-2016-00082-01 Juan Bartolo Vanegas Las sumas que se reconozcan a favor del demandante serán ajustadas en la forma como se indica en la parte motiva de esta providencia, aplicando para ello la siguiente fórmula: R= Rh ___índice final __ Índice Inicial Las sumas liquidadas deberán actualizarse mes a mes por tratarse de una obligación de tracto sucesivo y conforme a la presente formula.

TERCERO: CONDENAR en costas a la entidad demandada. Las agencias en derecho será el equivalente al 2% de las pretensiones reconocidas, para cada una de las instancias, de conformidad con el Acuerdo 1887 de 2003, expedido por el CS de la J.

CUARTO: Una vez ejecutoriada la presente decisión ORDÉNESE expedir a la parte actora, copia de la presente decisión con sus constancias de notificación y ejecutoriada, en los términos del artículo 114 del C.G.P., para efectos de obtener su cumplimiento y procédase a realizar las anotaciones de rigor, archívese el expediente previa liquidación. Se deja constancia que la presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Cuarta del Tribunal Administrativo de Caquetá en la plataforma denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. YANNETH REYES VILLAMIZAR Firmado electrónicamente ÁNGELICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente