TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sala Segunda de Decisión Sincelejo, doce (12) de abril de dos mil veintitrés (2023) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento Radicado: 70-001-33-33-001-2017-00015-01 Demandante: Tatiana Wilchez Mercado Demandado: Municipio de Buenavista Magistrado ponente: César Enrique Gómez Cárdenas Tema:Contrato realidad.
Elementos/Prescripción/Se confirma. Procede el Tribunal a dictar sentencia de segunda instancia, con ocasión del recurso de apelación formulado por el municipio de Buenavista contra la sentencia proferida el 20 de septiembre de 2019 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda. La señora TATIANA WILCHEZ MERCADO, mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra del MUNICIPIO DE BUENAVISTA-SUCRE, en la que pretende la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio del 25 de julio de 2016, emitido por el Municipio de Buenavista y que se declare que, entre la entidad y la actora, hubo una verdadera relación laboral que surgió por el servicio prestado a favor de aquella entre el 3 de julio de 2012 al 9 de noviembre de 2015, apoyando a la gestión de labores administrativas realizadas en el despacho de la Secretaría General del Municipio.
A título de restablecimiento del derecho, se declare que no existió solución de continuidad y se ordene al Municipio de Buenavista que pague las prestaciones sociales dejadas y demás emolumento que por ley tenga derecho entre el 3 de julio de 2012 al 9 de noviembre de 2015. Como supuestos fácticos relevantes, se afirmó en la demanda que: La señora Tatiana Wilchez Mercado, se desempeñó como apoyo a la gestión a las labores administrativas realizadas en el despacho de la Secretaría General del Municipio demandado y posteriormente, como coordinadora de los programas culturales del Municipio, a través de los siguientes contratos de prestación de servicios: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-001-2017-00015-01 Contrato de prestación de servicio de apoyo a la gestión de labores administrativas, tiempo completo.
Duración desde 3 de julio hasta 3 de octubre de 2012. Contrato de prestación de servicio No. 299 de apoyo a la gestión de labores administrativas, tiempo completo. Duración desde 10 de octubre hasta 10 de diciembre de 2012. Contrato de prestación de servicio No. 027, de apoyo a la gestión de labores administrativas, tiempo completo. Duración desde 5 de febrero hasta 5 de marzo de 2013.
Contrato de prestación de servicio No. 073, de apoyo a la gestión como coordinadora de los programas culturales, tiempo completo. Duración desde 4 de marzo hasta el 14 de agosto de 2013. Contrato de prestación de servicio No. 147, de Apoyo a la gestión como coordinadora de los programas culturales, tiempo completo. Duración desde 4 de septiembre hasta 4 de diciembre de 2013.
Contrato de prestación de servicio No. 48, Apoyo a la gestión como coordinadora de los programas culturales, tiempo completo. Duración desde 30 de enero hasta el 30 de mayo de 2014. Contrato de prestación de servicio No. A.P 83, apoyo a la gestión como coordinadora de los programas culturales, tiempo completo. Duración desde 11 de agosto hasta el 11 de noviembre de 2014.
Contrato de prestación de servicio No. AP-14/2014, apoyo a la gestión como coordinadora de los programas culturales, tiempo completo. Duración desde 9 de febrero hasta el 9 de noviembre de 2015. La actividad contratada a favor del Municipio de Buenavista fue realizada de manera continua, ininterrumpida y bajo la subordinación permanente del representante legal de la entidad, sin que tuviese liberalidad y autonomía en el ejercicio de sus funciones.
La vinculación que existió entre la señora Tatiana Wilchez Mercado y el municipio demandado fue ocultada y simulada durante el período 3 de julio de 2012 al 9 de noviembre de 2015 mediante los contratos de prestación de servicios. Durante dicho período, a la accionante no se le canceló, el valor de las horas extras, el auxilio de cesantías, los intereses de las cesantías, vacaciones, prima de vacaciones, prima de alimentación, bonificación por servicios prestados, aportes a la seguridad social, aporte a la ARP, indemnización moratoria y demás emolumentos laborales.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-001-2017-00015-01 El día 11 de julio de 2016, solicitó a la entidad accionada el reconocimiento del vínculo laboral y pago de prestaciones sociales generados en el período entre el 3 de julio de 2012 al 9 de noviembre de 2015; solicitud que fue contestada, mediante oficio de fecha del 25 de julio de 2016, negando todas las pretensiones.
Como normas violadas, se invocaron las siguientes: artículos 1, 2, 4, 13, 25, 28, 48, 53, y 122, 123, 124, numeral 4°, 25, 209, 229, 2269 (sic), 300 numeral 7 y 305 de la Constitución Política de Colombia, 17 de la Ley 6° de 1945, 2° de la Ley 244 de 1995, 83 del Decreto 1042 de 1978 y 7 del Decreto 1950 de 1993, 1, 3, 4, 5, 6, 7, 10, 13, 15-1, 17, 22, 23, 128, 153-2y3, 156-b, 157, 160-2, 161-1,2 y parágrafo, de la Ley 100 de 1993, 13 de la Ley 344 de 1996, y 1 de la Ley 50 de 1990, artículos 1, 5, 6 y 8 del Decreto 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1969, artículos 3 y 5 del Decreto 3130 de 1968, Ley 80 de 1993 y el Decreto 1042 de 1978, Ley 1233 de 2008, (artículo 7), Decreto 4588 de 2006, articulo 16 y 17, 23 del CS del T, y demás normas concordantes.
En el concepto de violación, se indicó que la condición de contratista no es aplicable en este caso, debido a que no se reúnen los requisitos o elementos característicos de un contrato de prestación de servicios, porque que la actora carecía de autonomía e independencia en el cumplimiento de las labores encomendadas por la entidad, y que, prestaba un servicio personal y subordinado a la misma, ubicándola de esa manera, dentro de una relación laboral con el municipio demandado.
Agregó que de conformidad con lo preceptuado por el artículo 53 de la Constitución Política, la justicia social y la especial protección de aplicabilidad de estas normas, la existencia de las órdenes de servicio alegadas por el demandado en la contestación a la petición de la actora, quedarían sin efecto, al prevalecer la primacía de la realidad sobre las formalidades establecida por los sujetos de la relación laboral.
Adujo el artículo 23 del C. S del T, indica que los tres elementos básicos del contrato de trabajo, tales como una labor encomendada, subordinación y un salario pactado, mismos que se configuran en la situación fáctica de la actora y que fueron transgredidos por la entidad demandada con la finalidad de evadir el pago de los salarios, prestaciones y demás emolumentos a los que se hacen acreedores los trabajadores vinculados mediante una relación reglamentaria.
1.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. El ente territorial pese a estar debidamente notificado no contestó la demanda.
1.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-001-2017-00015-01 El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo profirió sentencia el 20 de septiembre de 2019, accediendo a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-001-2017-00015-01 Como fundamento de la decisión, el a quo mencionó los artículos 2 y 11.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), el artículo 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos; el artículo 4 del Protocolo del Salvador, integrante del bloque de constitucionalidad por virtud del artículo 93 de la Constitución Política de Colombia, que consagran el principio de progresividad y la prohibición de regresividad de los derechos económicos sociales, como contexto normativo del artículo 53 de la Constitución Política, que consagra el principio de la realidad sobre la formalidad.
Citó el artículo 32 de la ley 80 de 1993 y trajo a colación la sentencia C- 154 de 97 de la Corte Constitucional, que determinó las características Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-001-2017-00015-01 del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo. Descrito el anterior marco, el Juez analizó las pruebas recaudadas, encontrando que la señora TATIANA WILCHEZ MERCADO, desarrolló actividades de apoyo a las gestión en laborales administrativas y posteriormente, de coordinadora de los programas culturales del Municipio de Buenavista, a través de contratos de prestación de servicios, en los siguientes períodos: Que de acuerdo a los contratos descritos y las pruebas testimoniales, se logró probar la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación; concluyendo que al existir una relación subordinada entre la actora y el Municipio de Buenavista, surgía el vínculo laboral alegado.
Declaró la nulidad del acto administrativo demandado y en restablecimiento del derecho ordenó el pago del valor equivalente a las prestaciones sociales causadas desde el 8 de marzo de 2013 hasta el 9 de noviembre de 2015. Asimismo, salvo el pago de aportes pensionales, declaró la prescripción de los demás derechos, concernientes a los contratos realizados desde el 3 de julio de 2012 hasta el 5 de marzo de 2013, por cuanto la reclamación administrativa se realizó pasados los 3 años siguientes a la terminación del contrato celebrado entre las partes.
1.4. RECURSO DE APELACIÓN. El Municipio de Buenavista, en término presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia solicitando sea revocada, en atención a la Sentencia C-154 de 1997, la cual señaló las diferencias de contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo, Adujo que las pruebas aportadas no demuestran que las funciones cumplidas por la demandante sean de carácter permanente y/o sean inherentes a la entidad accionada, como tampoco similares o Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-001-2017-00015-01 equiparables a las funciones asignadas a un cargo de planta de la Alcaldía Municipal de Buenavista, por lo que no existe prueba clara de subordinación o los elementos de juicio que permitan concluir que la actora prestaba sus servicios bajo una relación de dependencia, pues no aportaba ningún documento donde acreditará que se le impartían órdenes, que dirigían su actividad laboral o que cumplía con los reglamentos internos de trabajo del municipio.
Concluyó sus reparos manifestando que, la relación para la que fue contratada la actora dentro de los contratos de prestación de servicios, no prueban que eran labores de carácter permanente que debían cumplirse bajo las órdenes de un superior.
2. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA. El recurso de apelación fue admitido por el Despacho del Magistrado sustanciador, quien posteriormente por auto ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos finales y al Ministerio Público para que emitiera concepto. La entidad demandada presentó sus alegatos de segunda instancia, insistiendo en la revocatoria de la sentencia de primera instancia, porque la actora no cumplió con la carga de la prueba respecto de los elementos propios de una relación de carácter laboral.
La parte demandante en esta oportunidad guardó silencio y el Ministerio Público no emitió concepto.
3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 3.1. Control de legalidad. El Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011 y no se advierten irregularidades que atenten contra la eficacia de los actos procesales adelantados en esta instancia, que deban ser objeto de corrección y que impidan resolver de fondo el asunto. 3.2.
Acto administrativo demandado. Se trajo a control judicial el acto administrativo contenido en el Oficio de fecha 25 de julio de 2016, mediante el cual se negó el reconocimiento de una relación laboral entre el Municipio de Buenavista y la señora TATIANA WILCHEZ MERCADO. 3.3 Problema jurídico. Para resolver la presente alzada, la Sala deberá establecer, si en el presente asunto, existió una verdadera relación laboral, en virtud de la teoría del contrato realidad.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-001-2017-00015-01 En caso de ser positiva la respuesta al interrogante anterior, se deberá analizar si el restablecimiento derecho ordenado en la sentencia de primera instancia, se encuentra conforme a los lineamientos establecidos en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 3.4.
Análisis de la Sala y Respuesta al problema jurídico en el caso concreto. La Sala confirmará la sentencia apelada, por estar debidamente acreditados los elementos del contrato realidad alegado por el demandante y además, porque la condena establecida como restablecimiento del derecho, se ajusta a la sub regla de unificación de la Sala Laboral del Consejo de Estado respecto del restablecimiento que surge de la existencia de un contrato realidad en el sector público.
Lo anterior, con fundamento en los siguientes argumentos: 3.4.1. Del contrato realidad en el sector público. El artículo 53 de la Constitución Política establece el principio protector conocido como primacía de la realidad en las relaciones laborales, según el cual, la materialización, desarrollo y/o ejecución de la labor contratada se imponen sobre aquella formalidad que se haya pactado inicialmente por los sujetos o partes de una relación, queriendo ello decir, que sea cualquiera la modalidad de contratación adoptada formalmente, sí en la práctica se reúnen y prueban las condiciones necesarias de una relación laboral (prestación personal del servicio, salario y subordinación) esta debe ser reconocida y privilegiada sobre la formalidad.
La Corte Constitucional, sobre el contrato realidad ha señalado que para que este se configure “se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo”1. Por su parte, el Consejo de Estado considera que: “se ha denominado contrato realidad aquél que teniendo apariencia distinta, encierra por sus contenidos materiales una verdadera relación laboral en donde se establece el primado de la sustancia sobre la forma”2.
Al interpretar el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la Sección Segunda del Consejo de Estado, ha señalado que, “el inciso 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no contiene una presunción legal que permita considerar como laboral toda relación contractual estatal en la modalidad de prestación de servicio que traslade a la entidad contratante la carga de probar que el contratista ejecutó el objeto contractual con autonomía e independencia”; por consiguiente, si el contratista recurre a la 1 Sentencia C-154-1997. 2 Consejo de Estado, Sección II Subsección B, Sentencia del 4 de febrero de 2016.
Radicación número: 05001-23-31-000-2010-02195-01(1149-15). C. P. Sandra L. Ibarra. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-001-2017-00015-01 jurisdicción, está en la obligación de desvirtuar la naturaleza del contrato estatal, como quiera que es él quien está llamado a demostrar los elementos esenciales o configurativos de una verdadera relación laboral”.
Por consiguiente, quien pretenda ser resguardado por la teoría del contrato realidad en el sector público, asume la carga de incorporar al plenario los elementos que demuestren la desnaturalización del vínculo contractual, pues, en principio la celebración del contrato estatal se entiende bajo la presunción legal de no dar lugar al pago y reconocimiento de salarios y prestaciones sociales, como lo indica el parágrafo del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que reza: “en ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.
En ese sentido, la tarea probatoria radica en demostrar la existencia de los tres elementos de una relación laboral, justamente a partir del contrato estatal de prestación de servicios que se pretende desvirtuar, desnaturalizar o desdibujar. Así, se deberá probar que existió una labor que contratada y ejecutada en virtud de la formalidad de un contrato estatal por razón de la materialización de la misma, con subordinación, (aspecto que contradice la naturaleza del contrato de prestación de servicios, según el cual la actividad personal contratada se realiza por cuenta propia y con autonomía del contratista).
Es pertinente destacar que el reconocimiento y aplicación del principio de la primacía de la realidad a una relación inicialmente contractual, no implica conferir la condición de empleado público al contratista, pues, según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se adquiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado3, pauta que igualmente acoge la Corte Constitucional, como se puede apreciar en sentencia T- 093 de 20104. 3.4.2.
La aplicación de la prescripción en la tesis del contrato realidad en el sector público. Precedente judicial vinculante. La prescripción es definida como una acción o efecto de “adquirir un derecho real o extinguirse un derecho o acción de cualquier clase por el transcurso del tiempo en las condiciones previstas por la ley”5 o en otra 3 Sentencia del Consejo de Estado.
M.P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. Bogotá, 25 de enero de 2001. Expediente: 1654-2000. Igualmente, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 30 de junio de 2011, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 4 “La Sala de Revisión también debe precisar, como se estableció en la parte 3 de esta sentencia, que el hecho de que se configuren los elementos propios del contrato realidad entre una persona y una institución oficial no significa que se adquiera la calidad de empleado público.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado ha definido un límite al alcance del principio de “primacía de la realidad sobre las formas” en los casos en los cuales este se ha aplicado: el respeto de los principios que configuran la función pública. En consecuencia, la regla jurisprudencial que se ha decantado con los diferentes pronunciamientos de estas corporaciones es que ninguna persona puede ser empleado público sin que medien las siguientes condiciones: el nombramiento y la posesión, la existencia de un determinado régimen legal y reglamentario, una vacante en la planta de personal y la respectiva disponibilidad presupuestal; a pesar de que entre la respectiva entidad y el trabajador se haya verificado el cumplimiento del principio de primacía de la realidad sobre las formas”. 5 Citado por el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”- sentencia del 9 de mayo de 2013.
Expediente No. 08001233100020110017601- Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-001-2017-00015-01 acepción como “concluir o extinguirse una carga, obligación o deuda por el transcurso del tiempo”. En pronunciamientos reiterados de la doctrina y la jurisprudencia se ha señalado que la prescripción “es tener por extinguido un derecho que, por no haberse ejercitado se puede presumir que el titular lo ha abandonado (…) Por ello en la prescripción se tiene en cuenta la razón subjetiva de no ejercicio del derecho, o sea, la negligencia real o supuesta del titular”.
Al respecto, el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, en concordancia con el artículo 102 del Decreto Nacional 1848 de 1969, prevé la prescripción de las prestaciones sociales, en los siguientes términos: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual” Asimismo, el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, que establece: “Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contaran desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o una prestación debidamente determinado, interrumpirá la Prescripción pero solo por un lapso igual”. (Texto original sin negrillas). La Honorable Corte Constitucional en sentencia C-745 de 1999, al respecto expresó: “En efecto, la interpretación que, en reiteradas oportunidades6, ha realizado el Consejo de Estado, también sostiene que el término de prescripción para el cobro de salarios e indemnizaciones por accidentes de trabajo para los trabajadores al servicio del Estado es el que consagran los artículos 488 del CST, 151 del CPL y 41 del Decreto 3135 de 1968, esto es, un término de tres años para todos los casos, pues “la prescripción establecida en el citado artículo 151 [del Código de Procedimiento Laboral] se refiere a las acciones que emanen de las leyes sociales, en un sentido general, lo que quiere decir que comprende no sólo las acciones que se refieren 6 Pueden consultarse, entre otras, las sentencias de la sección segunda del Consejo de Estado del 28 de marzo de 1960, del 24 de febrero y julio 1 de 1961, del 21 de septiembre de 1982, del 2 de diciembre de 1982.
Igualmente, la sentencia del 19 de noviembre de 1982 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Carlos Betancur Jaramillo. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-001-2017-00015-01 a los trabajadores particulares sino también a los que amparan a los servidores oficiales”. Corporación que frente a la finalidad de la prescripción ha señalado en sentencia C- 198 de 1999, que ésta cumple funciones sociales y jurídicas invaluables, por cuanto contribuye a la seguridad jurídica y a la paz social, al fijar límites temporales para adelantar controversias y ejercer acciones judiciales.
Sobre la aplicación de la prescripción en reclamaciones laborales realizadas con fundamento en la tesis del contrato realidad en el sector público, con la Sentencia de Unificación CE-SUJ2 No. 5 de 2016, del 25 de agosto de 2016 proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado7, se unificó postura sobre el término prescriptivo de la reclamación, los derechos a reconocer y la condición de su reconocimiento, así como la imprescriptibilidad del derecho a reclamar aportes pensionales derivados del contrato realidad.
La Sala Laboral del Consejo de Estado, demarcó como sub regla que el termino de prescripción de los derechos laborales que se derivan del contrato realidad deben ser reclamados dentro de los tres (3) siguientes al vencimiento de la vinculación contractual y que en casos de contratos sucesivos, donde exista interrupción entre uno y otro contrato, la prescripción deberá computarse frente a cada uno de ellos a partir de su fecha de finalización de manera individualizada.
Asimismo, se estableció que están exentos de prescripción los aportes pensionales. La subregla jurídica anterior, es desarrollada en los siguientes términos: “3.5 Síntesis de la Sala. A guisa de corolario de lo que se deja consignado, respecto de las controversias relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca 7 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Radicación No. 23001233300020130026001. C. P. Carmelo Perdomo C. Actor: LUCINDA MARÍA CORDERO CAUSIL Demandado: MUNICIPIO DE CIÉNAGA DE ORO (CÓRDOBA) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-001-2017-00015-01 garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA).
(…) De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados.” Complementando la postura anterior, la Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2- 2021 de septiembre de 9 de 20218, precisó que el término de interrupción entre la finalización de uno y el comienzo del otro contrato de prestación de servicios – en los eventos que existan varios – que no afectaría la continuidad, sería de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando exista correspondencia en el objeto y actividades a realizar.
“149. En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral. 3.2.2.
Unificación del término de interrupción o solución de continuidad. 150. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 151.
Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 8 Expediente Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-001-2017-00015-01 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades. 153.
Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.
(…) 3.4. Síntesis de las reglas objeto de unificación (…) 168. La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario.
(…)”
3.4.4. EL CASO CONCRETO. La actora solicitó el reconocimiento de una relación laboral con el Municipio de Buenavista, durante los tiempos en que estuvo vinculada a través de órdenes de prestación de servicios, contratada para ejecutar actividades de apoyo a la gestión en labores administrativas y de coordinadora de los programas culturales, en el Municipio de Buenavista Sucre. Las pruebas incorporadas y practicadas válidamente: Al expediente se aportaron y recaudaron de forma oportuna, los siguientes elementos de convicción relevantes, los cuales serán objeto de valoración al momento de resolver el fondo del asunto, a saber: Petición del 11 de julio de 2016, presentada por la señora TATIANA WILCHEZ MERCADO al Municipio de Buenavista – Sucre, solicitando la existencia del contrato laboral y en consecuencia el pago de prestaciones sociales derivados del mismo.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-001-2017-00015-01 Oficio del 25 de julio de 2016 emitida por el Municipio de Buenavista, dando respuesta de manera negativa a la solicitud anterior, que contiene el acto administrativo cuya nulidad se demanda. Certificación de prestación de servicios de la señora TATIANA WILCHEZ MERCADO, expedida por el Secretario General del Municipio de Buenavista. Contratos de prestación de servicios con los siguientes extremos temporales y objetos: VINCULACIÓN FECHA DE INICIO FECHA DE TERMINACIÓN OBJETO Sin número 3 de julio de 2012 3 de octubre de 2012 Apoyo a las labores administrativas que se realizan en el despacho de la Secretaría General del Municipio de Buenavista, Departamento de Sucre.
No. 299. 10 de octubre de 2012 10 de diciembre de 2012 Apoyo a las labores administrativas que se realizan en el despacho de la Secretaría General del Municipio de Buenavista, Departamento de Sucre. No. 027 5 de febrero de 2013 5 de marzo de 2013 Apoyo a las labores administrativas que se realizan en el despacho de la Secretaría General del Municipio de Buenavista, Departamento de Sucre.
No. 073 8 de marzo de 2013 8 agosto de 2013 Prestación de servicios de apoyo a la gestión como Coordinadora de los programas culturales del Municipio de Buenavista, Sucre. No. 147 4 de septiembre de 2013 4 de diciembre de 2013 Prestación de servicios de apoyo a la gestión como Coordinadora de los programas culturales del Municipio de Buenavista, Sucre.
No. 48 24 de enero de 2014 24 de mayo de 2014 Prestación de servicios de apoyo a la gestión como Coordinadora de los programas culturales del Municipio de Buenavista, Sucre. No. A.P 83 11 de agosto de 2014 11 de noviembre de 2014 Prestación de servicios de apoyo a la gestión como Coordinadora de los programas culturales del Municipio de Buenavista, Sucre.
No. A.P 14 9 de febrero de 2015 9 de noviembre de 2015 Prestación de servicios de apoyo a la gestión como Coordinadora de los programas culturales del Municipio de Buenavista, Sucre. Acta de iniciación del contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión N° AP-83/2014. Acta de iniciación del contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión N° AP – 14/2014. Copia del registro presupuestal suscrito por el Director Financiero de la Alcaldía del Municipio de Buenavista con fecha de 05/02/2015. Certificado de disponibilidad presupuestal suscrito por el Director Financiero de la Alcaldía del Municipio de Buenavista con fecha de 05/02/2015. Copia del certificado de prestación de servicios de la señora TATIANA WILCHEZ MERCADO al Municipio de Buenavista, con Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-001-2017-00015-01 fechas y honorarios especificados, emitido por el Secretario General del Municipio de Buenavista. Oficio del Municipio de Buenavista del 29 de noviembre de 2017. Testimonio de la señora Lucy Esther Pérez Carpio, de cuyos aportes relevantes se resalta de su dicho: “Señaló que la demandante trabajó en el despacho de la Secretaría General del Municipio de Buenavista desde el 3 de julio de 2012 hasta el 5 de marzo de 2013 y como Coordinadora de Programa Culturales desde el 14 de marzo de 2013 hasta el 9 de noviembre de 2015, que las funciones desarrolladas por la demandante como apoyo a la secretaria era de llevar la contratación, atender al público y las labores que le encomendaba su jefe inmediato, declaró que el horario de trabajo fue de lunes a viernes de 8 am a 12 pm y de 2 pm a 6 pm, señaló que recibía órdenes de su jefe inmediato del Alcalde principalmente, declaró que los permisos se los solicitaba al Alcalde de forma escrita, adujo, que la forma de vinculación de la demandante fue de prestación de servicios, los honorarios eran cancelados por medio de cheques, las prestaciones estaban a cargo de la contratista… la testigo desempeñó el cargo de apoyo en la Tesorería Municipal, desde el 2008 hasta el 2015, fue vinculada por (OPS)… indicó que la demandante prestó sus servicios en la misma edificación que ella, le consta que la demandante trabajo con el municipio ateniendo que en la dependencia que estaba la testigo era donde se laboraban los cheques, mencionó que le consta el horario de prestación del servicio por la demandante por que la veía cuando iba buscar cualquier documento y además señaló que lo sabe porque estaba pendiente de sus compañeros.” Testimonio de la señora Ismenia Candelaria Jiménez Paternina, de cuyos aportes relevantes, se menciona: “Conoció a la señora Tatiana Wilches Mercado porque trabajaron juntas, la testigo laboró en la Secretaria de Educación y la demandante en Secretaria de Cultura de la misma dependencia, declaró, que la demandante laboró en el año 2012 en el Despacho de la Secretaria General y laboro en la Secretaria de Cultura hasta el año 2015, en el Despacho General, colaboraba con todo los oficios, y en cultura los programas relacionados con cultura tales como escuela de música, deporte, de igual manera señaló que el horario era de ocho (8 a.m.) a doce (12 p.m.) y de dos (2 p.m.) a seis (6 p.m.), señaló, que las órdenes la recibía directamente del Alcalde, aclaró que cuando necesitaban ausentarse de su puesto de trabajo era mediante oficio dirigido al alcalde para el permiso, siempre se le hacía directamente a él, dijo que la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-001-2017-00015-01 vinculación fue por OPS, y el pago de la seguridad social era a cargo de ellas, era requisitos para cancelar el salario, dijo que no utilizaba uniforme, la testigo trabajó desde enero 2009 hasta diciembre de 2015, sus funciones era de apoyo a la Secretaria de Educación, su labor la desarrollaba en la Alcaldía, mientras que dijo que el sitio de labores de la demandante quedaba en otra parte en el cual era en el instituto, que en ese tiempo era donde se manejaba los programas de cultura, se manejaba la escuela de música y los programas del Sena, señala que la demandante llegaba a secretaria a pedir su respectiva certificación cuando ocupaba el cargo de cultura en el 2014 a 2015, por otra parte el horario del testigo era de (8 a.m.) a doce (12 p.m.) y de dos (2 p.m.) a seis (6 p.m.), a ella le consta la vinculación porque la testigo sabe que trabajo con el Municipio y ella cumplía sus horario de trabajo, porque la demandante antes de cumplir el horario de trabajo llegaba a la oficina de la secretaria que era la jefe inmediata de la testigo, cuando trabajo en el mismo tiempo que ella, antes del 2014 la testigo solo se vinculó con la demandante en reuniones.” - Análisis de la existencia de los elementos del contrato realidad.
De conformidad con las documentales incorporadas de manera regular y oportuna al proceso, está confirmado probatoriamente que la señora Tatiana Wilchez Mercado prestó sus servicios personales vinculada al Municipio de Buenavista en ejecución de contratos de prestación de servicios profesionales de apoyo a la gestión de labores administrativas en la secretaría general de la Alcaldía municipal y como coordinadora de los programas culturales del municipio de Buenavista.
Por su objeto, los contratos y sus extremos temporales se discriminan así: Ejecutando labores de apoyo a la secretaría general de la Alcaldía municipal de Buenavista: 3 de julio a 3 de octubre de 2012; 10 de octubre a 10 de diciembre de 2012; Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-001-2017-00015-01 5 de febrero a 5 de marzo de 2013 Como como Coordinadora de los programas culturales del Municipio de Buenavista, Sucre: 8 de marzo a 8 de agosto de 2013; 4 de septiembre a 4 de diciembre de 2013; 24 de enero a 24 de mayo de mayo de 2014; 11 de agosto a 11 de noviembre de 2014; 9 de febrero a 9 de noviembre de 2015.
Lo anterior, permite afirmar que existe prueba de la prestación personal del servicio, sus extremos temporales y la remuneración pactada conforme a los honorarios de cada contrato descritos en el cuadro insertado en página anterior. Frente al elemento subordinación, para la Sala en este evento particular y dado el objeto mismo de los contratos pactados descritos en acápite previo, así como la materialización de la actividad personal ejecutada, valorada en conjunto con la información que se extrae de la declaraciones de las señoras Ismenia Candelaria Jiménez Paternina y Lucy Esther Pérez Carpio, quienes son contestes en sus dichos y coinciden en afirmar que la actora cumplía el mismo horario establecido para los servidores de planta de la entidad territorial, la sujeción en la dirección de tareas y cumplimiento de órdenes y directrices del burgomaestre municipal, conducen a afirmar que la actora estuvo sometida al direccionamiento y subordinación de su servicio personal al municipio demandado.
Sumado a ello, la continuidad de los contratos celebrados, su permanencia y habitualidad cumpliendo funciones administrativas que pueden catalogarse de permanentes (desde el 3 de julio de 2012 a 9 de noviembre de 2015) directamente relacionadas con el funcionamiento y andamiaje administrativo del municipio tanto en la Secretaria General del mismo, como en la coordinación de cultura, cuya política de ejecución guarda relación directa con las competencias administrativas del municipio y cuya dirección está a cargo de la primera autoridad del mismo, son muestras evidentes y univocas de la dirección de tareas y dependencia, que para este caso particular descartan que la actora en la ejecución de su servicio personal pueda ser considerada como una trabajadora por cuenta propia o contratista independiente ligada simplemente por lazos de coordinación y no de subordinación. Por consiguiente, en virtud del principio constitucional contenido en el artículo 53 de la Constitución Política, entre las partes hoy en contienda existió una verdadera relación laboral, develada por la ejecución misma del servicio personal en el apoyo a la gestión de tareas administrativas en el despacho de Secretaría General del municipio demandado, y como coordinadora de los programas culturales del mismo, circunstancia por la que se comulga con la declaración de nulidad del acto administrativo Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-001-2017-00015-01 demandado dispuesta en la sentencia de primera instancia, puesto que se desvirtúa la presunción contenida en al artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
De la prescripción Como se indicó previamente, la actora en su vínculo formal con el municipio de Buenavista, se le pueden establecer dos líneas de tiempo, con objetos contractuales y servicio personal diferente, así: Ejecutando labores de apoyo a la secretaría general de la Alcaldía municipal de Buenavista: 3 de julio a 3 de octubre de 2012; 10 de octubre a 10 de diciembre de 2012; 5 de febrero a 5 de marzo de 2013 Como como Coordinadora de los programas culturales del Municipio de Buenavista, Sucre: 8 de marzo a 8 de agosto de 2013; 4 de septiembre a 4 de diciembre de 2013; 24 de enero a 24 de mayo de mayo de 2014; 11 de agosto a 11 de noviembre de 2014; 9 de febrero a 9 de noviembre de 2015.
La prescripción en el contrato realidad conforme al precedente unificado de la Sala Laboral del Consejo de Estado es de 3 años, pero con la variable que cuando los objetos contractuales o servicios contratados sean diferentes, cada periodo debe ser reclamado de forma independiente y por ende, el término prescriptivo es igual. “152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades”.
En ese orden, como el contrato que finalizó el 5 de marzo de 2013 y el que inició el 8 de marzo de 2013 tienen objetos diferentes, el computo de la prescripción debe hacerse de forma independiente. Como la petición en sede administrativa se realizó el 11 de julio de 2016, es evidente que operó la prescripción para los derechos derivados del vínculo contractual comprendido entre el 3 de julio a 3 de octubre de 2012; 10 de octubre a 10 de diciembre de 2012 y 5 de febrero a 5 de marzo de 2013, periodos en que la actora realizaba labores de apoyo Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-001-2017-00015-01 administrativo en el despacho de la Secretaría General, puesto que debio reclamarse dentro de los tres años siguientes al 5 de febrero de 2013.
Así las cosas, en el presente caso, las prestaciones sociales que se derivarían de los contratos realidad, comprendido entre el 3 de julio de 2012 al 5 de marzo de 2013, están afectadas por la prescripción, excepto como de manera acertada lo expresó el juez de primera instancia, los aportes pensionales, pues los mismos, por su naturaleza son imprescriptibles.
Ahora bien, la orden concreta respecto de los aportes pensionales fue la siguiente: “tomar el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante (el valor mensual de los honorarios pactados) mes a mes, y si existe una diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respetivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no se hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador….” Como se aprecia, se condenó al municipio demandado al pago de las prestaciones sociales, tomando como base para la liquidación de las mismas, el valor pactado en los contratos de prestación de servicios celebrado entre las partes, correspondientes a los períodos comprendidos entre el 8 de marzo al 8 de agosto de 2013; 4 de septiembre al 4 de diciembre de 2013; 24 de enero al 24 de mayo de 2014;11 de agosto a 11 de noviembre de 2014 y de 9 de febrero a 9 de noviembre de 2015; además del pago de los aportes pensionales correspondientes a cada uno de los períodos amparados por contratos de prestación de servicios, respecto del porcentaje que le corresponde como empleador y no a la totalidad de la cotización, debiendo acreditar la demandante, las cotizaciones realizadas al sistema durante los vínculos contractuales, en caso negativo, tendrá la carga de cancelar el porcentaje que le corresponde como trabajadora.
Así las cosas, no prospera el recurso de apelación, formulado por la parte demandada en contra de la sentencia de primera instancia proferida el 20 de septiembre de 2019 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo y en consecuencia, está será confirmada por el Tribunal.
4. COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA Sin costas en esta instancia al no advertir que se causaron. 5. DECISIÓN. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-001-2017-00015-01 En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del Sucre, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 20 de septiembre de 2019 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo, según lo expuesto.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el proceso a su lugar de origen, previa anotación en el software de gestión. Se deja constancia que esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión virtual de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS Ausente con permiso. VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS.