TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CAQUETÁ -DESPACHO CUARTO- Magistrada Ponente: YANNETH REYES VILLAMIZAR Florencia Caquetá, ocho (08) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Medio de control REPARACIÓN DIRECTA Radicado 18001-33-33-002-2017-00607-01 Demandante GILMAR JAVIER GONZÁLEZ VANEGAS Y OTROS Demandado NACIÓN–MINDEFENSA–EJÉRCITO NACIONAL Tipo de expediente ELECTRÓNICO Tema: Lesiones soldado conscripto.
Régimen objetivo de responsabilidad –daño especial-. Es procedente el reconocimiento del lucro cesante a partir del día siguiente de terminación del servicio militar obligatorio hasta la vida probable. No se tiene en cuenta el incremento del 25% de prestaciones sociales. Acta No. 017 de la fecha. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, a resolver el recurso de apelación presentado por el apoderado de la parte demandada, contra la sentencia de primera instancia de fecha 30 de septiembre de 2022, mediante la cual el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia concedió las pretensiones de la demanda.
Lo anterior de conformidad con el artículo 1151 de la Ley 1395 de 2010, “Por la cual se adoptan medidas en materia de descongestión judicial. I.
ANTECEDENTES I.1. LA DEMANDA.2 Pretende la parte actora que se declare administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional, por las lesiones padecidas por Gilmar Javier González Vanegas, durante la prestación del servicio militar obligatorio. Que, como consecuencia de lo anterior, se condene a la entidad demandada a pagar a favor de los demandantes los siguientes conceptos y sumas de dinero: 1 ARTÍCULO 115.
Facúltese a los jueces, tribunales, altas cortes del Estado, Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura para que cuando existan precedentes jurisprudenciales, conforme al artículo 230 de la Constitución Política, el artículo 10 de la Ley 153 de 1887 y el artículo 4o de la Ley 169 de 1896, puedan fallar o decidir casos similares que estén al Despacho para fallo sin tener que respetar el turno de entrada o de ingreso de los citados procesos, conforme a lo señalado en el artículo 18 de la Ley 446 de 1998”. 2 Folios 112 al 117 del CP1.
Sentencia de Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Reparación Directa18001-33-33-002-2017-00607-01 Gilmar Javier González Vanegas y otros No. DEMANDANTE CALIDAD POR PERJUICIOS MORALES DAÑO A LA SALUD 1 Gilmar Javier González Vanegas Víctima directa 100 s.m.l.m.v 100 s.m.l.m.v 2 Javier Santiago González Riascos Hijo 100 s.m.l.m.v 3 Francisco González Angora Padre 100 s.m.l.m.v 4 Ana Elva González Madre 100 s.m.l.m.v 5 Sebastián González Vanegas Hermano 50 s.m.l.m.v 6 Hamilton González Vanegas Hermano 50 s.m.l.m.v 7 Lina Vanessa González Vanegas Hermano 50 s.m.l.m.v 8 Kelly Tatiana González Vanegas Hermano 50 s.m.l.m.v 9 Epifania Cordoba Abuela 50 s.m.l.m.v Asimismo, solicitó el reconocimiento de perjuicios materiales a favor de Gilmar Javier González Vanegas, tasados de conformidad con la fórmula matemática establecida por el Consejo de Estado, teniendo en cuenta la pérdida de capacidad laboral.
Los hechos relevantes de la demanda se resumen así: 1. Gilmar Javier González Vanegas fue reclutado por el Ejército Nacional para prestar el servicio militar obligatorio, siendo designado al Batallón Especial Energético y Vial N° 19, haciendo parte del octavo contingente del año 2015. 2. El 06 de julio de 2016, el teniente Jeison González Canacue autorizó al Pelotón Grecia 2 que jugara futbol y siendo aproximadamente las 17:50, el SLR Gilmar Javier González Vanegas, en medio del juego, cayó con juntas piernas abiertas, por lo que fue trasladado al dispensario médico y posteriormente a la Clínica Medilaser, donde le fue practicada reducción cerrada luxación de cadera.
Fue dado de alta el 08 de julio de 2016. 3. Luego de la intervención quirúrgica, el SLR Gilmar Javier González Vanegas continuó con la prestación de su servicio militar obligatorio, y en fecha 17 de julio de 2017, mientras trotaba por la avenida de Larandia, en actividad de reentrenamiento, cayó de desde su propia altura con ambas piernas abiertas, por lo que fue trasladado al dispensario médico y posteriormente a la Clínica Medilaser, donde le diagnosticaron fractura de acetábulo, y fue intervenido quirúrgicamente para practicarle osteosíntesis de acetábulo. 4.
Por las lesiones que padeció Gilmar Javier González Vanegas el 06 de julio de 2016, se realizó informe administrativo de lesiones N° 018 de fecha 10 de septiembre de 2016, al cual la parte demandante solicitó modificación. 5. No se realizó informe administrativo por las lesiones que sufrió Gilmar Javier González Vanegas el 17 de julio de 2017, por tanto, mediante petición dirigida al Comandante del Batallón Especial Energético y Vial N° 19, se solicitó la realización del mismo y mediante Oficio N° 2418MD – CGFM – COEJC – JEMOP – DIV06 – CBR12 – BAEEV19 – 1.10 del 09 de mayo de 2017, se despachó la petición forma negativa.
Sentencia de Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Reparación Directa18001-33-33-002-2017-00607-01 Gilmar Javier González Vanegas y otros I.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA3. El Ejército Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda, en cuanto consideró que no existen suficientes elementos de hecho y derecho que acrediten la existencia de un daño antijurídico.
Indicó que, no obran pruebas que acrediten que las lesiones y la disminución de la capacidad laboral de Gilmar Javier González Vanegas se causaran con ocasión a la prestación del servicio militar obligatorio. Afirma que se configuró la eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, toda vez que Gilmar Javier González Vanegas participó de forma directa y su comportamiento fue causa eficiente del daño, al encontrarse realizando una actividad contraria al servicio militar obligatorio y sin mediar orden de superior.
Como prueba de esta afirmación, expuso que, el informe administrativo por lesiones N° 018 de 2016, concluyó que las lesiones sufridas por Gilmar Javier González Vanegas, ocurrieron en “actos realizados contra la ley, el reglamento o el orden superior, literal D”. Finalmente, indicó que existe un evento que rompe el nexo causal entre la actividad realizada por el conscripto y la actividad del Ejército Nacional, toda vez que no se aportó junta médico laboral de revisión militar y de policía conforme a los términos del Decreto 1796 de 2000 y no se acreditó que Gilmar Javier González Vanegas hubiese realizado actuaciones tendientes a obtener la práctica de ese documento, el cual constituye la única prueba idónea para imputar responsabilidad a la entidad.
I.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA4. Mediante sentencia del 30 de septiembre de 2022, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Florencia, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR que la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, es administrativa, patrimonial y extracontractualmente responsable, por los perjuicios causados a los demandantes con ocasión a las lesiones padecidas por el joven GILMAR JAVIER GONZÁLEZ VANEGAS, durante su prestación del servicio militar estructuradas el día 06 de julio de 2016, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, a pagar a los demandantes, las siguientes sumas de dinero: a) Por concepto de Daño Moral: 3 Folios 136 al 138 del CP2. 4 Archivo 48 del Expediente Digital. Sentencia de Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Reparación Directa18001-33-33-002-2017-00607-01 Gilmar Javier González Vanegas y otros b) Por concepto de Daño a la Salud: Para GILMAR JAVIER GONZÁLEZ VANEGAS, el equivalente a 20 SMLMV salarios mínimos legales mensuales vigentes, al momento del pago efectivo de la condena. c) Perjuicios Materiales – Lucro Cesante: Para GILMAR JAVIER GONZÁLEZ VANEGAS, la suma de CUARENTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y TRES MIL SEISCIENTOS SEIS PESOS M/CTE.
($ 47.633.366). (…)” El juez de primera instancia consideró en primer lugar que se encontró plenamente acreditado el daño antijurídico sufrido por Gilmar Javier González Vanegas, correspondiente al daño a la salud mientras prestaba su servicio militar obligatorio, lo cual le generó una pérdida de capacidad laboral del 13%. Frente a la imputación jurídica indicó que el demandante se encontraba en servicio activo, en cumplimiento de su servicio obligatorio cuando sufrió las lesiones que afectaron su integridad física.
Consideró el Despacho que, el informe administrativo por lesiones N° 018 de 2016 disfraza la realidad de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que aconteció la lesión padecida por Gilmar Javier González Vanegas el 06 julio de 2016, pues se pretendió catalogar el accionar del uniformado en actos realizados contra la ley, situación que no corresponde a lo narrado por Leiner Alexander Riascos Riascos, en su condición de compañero de armas de Gilmar Javier González Vanegas y quien hacia parte de la misma compañía, quien en su condición de testigo presencial de los hechos aclaró que existió orden verbal por parte del Teniente y frente a todo el pelotón de poder ejercer la actividad recreativa de futbol en ese momento.
Frente al incidente acaecido el 17 de julio de 2017, consideró el Despacho que, la entidad demandada no realizó informe administrativo por lesiones, pese a la obligación legal para hacerlo, no obstante, de las pruebas allegadas se colige que dicho hecho adverso también se presentó al interior de la institución militar, cuando Gilmar Javier González Vanegas se desplazaba para proveer su propio alimento, fecha para la cual presentaba además incapacidad médica por la lesión del 06 de julio de 2016.
Sentencia de Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Reparación Directa18001-33-33-002-2017-00607-01 Gilmar Javier González Vanegas y otros I.4. EL RECURSO DE APELACIÓN5. La entidad demandada, sustentó su recurso de apelación sobre los siguientes puntos: - Frente a la responsabilidad del Estado: No está probado que la administración haya intensificado el riesgo al que normalmente estaba expuesto el demandante. - Reconocimiento por perjuicios morales: No se acreditó la afectación moral de los familiares del SLR Gilmar Javier González Vanegas.
Agrega que no existe junta médica laboral de la Dirección de Sanidad en la que se determiné una disminución de la capacidad laboral. - Reconocimiento por daño a la salud: La entidad no incurrió en una falla en la prestación del servicio, por lo tanto, hay un rompimiento entre el hecho causante y el daño, máxime cuando hubo falta al deber objetivo de cuidado por parte del SLR Gilmar Javier González Vanegas. - Reconocimiento de perjuicios materiales –lucro cesante-: Señala que es improcedente su reconocimiento ya que no se acreditó que Gilmar Javier González Vanegas hubiera desempeñado algún tipo de actividad económica que le permitiera devengar un salario y la prestación del servicio militar no puede entenderse como una actividad productiva económica.
Agrega que el reconocimiento del 25% de prestaciones sociales solo es procedente cuando se acredita la relación laboral como dependiente. Cita como sustento la sentencia de unificación el Consejo de Estado (44.572) de fecha 18 de julio de 2019, mediante la cual establecieron las pautas para el reconocimiento del lucro cesante. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA.
II.1. COMPETENCIA. Conforme con lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA-, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia del proceso. II.2. PROBLEMAS JURÍDICOS. De conformidad con el recurso de apelación incoado por la apoderada de la parte demandada, esta Sala deberá entrar a analizar si a. ¿El Ejército Nacional es responsable por los daños y perjuicios irrogados a los demandantes, como consecuencia de las lesiones sufridas por Gilmar Javier González en la prestación de su servicio militar obligatorio? b. ¿Se debe acreditar la afectación moral de los familiares de la víctima directa para 5 Archivo 50 del Expediente Digital.
Sentencia de Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Reparación Directa18001-33-33-002-2017-00607-01 Gilmar Javier González Vanegas y otros que proceda su reconocimiento? c. ¿Para efectos de reconocer el lucro cesante, es necesario acreditar que la víctima desempeñaba alguna actividad económica productiva? II.3. DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO EN EL CASO DE LOS CONSCRIPTOS.
Frente al régimen jurídico de Responsabilidad del Estado frente a Soldados el Consejo de Estado ha señalado que existen dos formas de tratar estos daños: a. Frente a conscriptos se valora como riesgo excepcional o daño especial, ya que se trata de personas que no ingresaron voluntariamente a prestar sus servicios a las fuerzas armadas, sino que por el contrario fueron obligadas a hacerlo, razón por la cual, es obligación del Estado devolver al joven en las mismas condiciones de salud en que ingresó, por el régimen especial de sujeción al que están sometidos quienes prestan el servicio militar obligatorio. b. Frente a soldados profesionales el régimen es subjetivo y se aplica por falla del servicio.
Acerca de los títulos de imputación en estos eventos el Consejo de Estado6 señaló que el régimen de imputación de responsabilidad de quienes ingresan al servicio militar de forma obligatoria generalmente es objetivo: daño especial, por rompimiento del equilibrio frente a las cargas públicas, o por riesgo excepcional, cuando el daño ha sido la concreción de un riesgo propio de una actividad peligrosa.
Sin embargo, se puede declarar la responsabilidad a partir de un régimen subjetivo de falla del servicio cuando encuentre probada. El tenor literal es el siguiente: “En primer lugar, es importante aclarar que el régimen de imputación de responsabilidad bajo el que deben ser estudiados los daños causados a quienes prestan los servicios de defensa y seguridad del Estado de forma profesional y voluntaria, difiere respecto de quienes lo hacen de forma obligatoria – conscriptos.
En relación con los primeros, quien demanda debe acreditar la responsabilidad subjetiva del Estado –falla del servicio- por el incumplimiento de un deber obligacional a su cargo, mientras que respecto de los segundos, por la situación de especial sujeción, el Estado se obliga a devolverlos a la vida civil en iguales condiciones en que se encontraban antes de su reclutamiento, por lo que en estos casos el régimen de responsabilidad generalmente es objetivo, típico de una obligación de resultado.
En efecto, en relación con los soldados que prestan el servicio militar obligatorio (art. 13 Ley 48 de 1993) el Estado adquiere un deber de protección que lo hace responsable de todos los daños que puedan sufrir mientras se encuentren en dicha situación. A partir de la anterior premisa, y en aplicación del principio iura novit curia, la jurisprudencia de esta Colegiatura ha
6. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN C. Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS. Bogotá D.C, veintinueve (29) de abril de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 19001-23-31-000-2006-00561-01(44735). Actor: FERNEL BRAN Y OTROS. Demandado: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL.
Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Sentencia de Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Reparación Directa18001-33-33-002-2017-00607-01 Gilmar Javier González Vanegas y otros declarado la responsabilidad del Estado por daños irrogados a conscriptos, haciendo uso de regímenes de responsabilidad objetivos como daño especial, por rompimiento del equilibrio frente a las cargas públicas, o por riesgo excepcional, cuando el daño ha sido la concreción de un riesgo propio de una actividad peligrosa.
Sin embargo, lo anterior no ha sido óbice para que esta Sala haya declarado la responsabilidad a partir de un régimen subjetivo de falla del servicio cuando así se halle demostrada, que de paso se reitera, que por ser el régimen de responsabilidad prístino, debe declararse de forma preferente” Al Estado imponerle la carga a un particular de prestar de manera obligatoria un servicio militar inmediatamente se somete a una serie de obligaciones respecto a este particular, llamadas relaciones especiales de sujeción reforzadas o maximizadas, que imponen en cabeza del Estado un deber correlativo de protección a su cargo que se cumple en primer lugar garantizando la integridad de los conscriptos devolviéndolos en las mismas condiciones en que ingresaron; y en segundo lugar también surgen obligaciones de vigilancia y seguridad que se traducen en la implementación de medidas de protección eficaces que se requieran para preservar su integridad física y proteger su vida.”7 En principio se acoge el uso del régimen objetivo de responsabilidad (daño especial o riesgo excepcional) debido a la posición de garante que tiene el Estado con el soldado que presta su servicio militar obligatorio en las distintas modalidades, lo que no excluye el uso del régimen subjetivo si se llegara a demostrar de conformidad con las pruebas allegadas al proceso, que el daño sufrido se materializó como consecuencia de un deficiente funcionamiento del Estado o por el incumplimiento de las cargas públicas y deberes que tiene a su cargo, caso en el cual deberá abordarse su estudio por la falla del servicio.”8 (Negrilla por la Sala) La Jurisprudencia ha diferenciado el régimen de responsabilidad aplicable en los eventos de daños causados a un soldado que presta servicio militar obligatorio, respecto de los daños que padece un soldado que ingresa voluntariamente a prestar dicho servicio.
Así, el Honorable Consejo de Estado ha indicado: “(…) los soldados reclutados en calidad de conscriptos deben recibir instrucciones para realizar actividades de bienestar social en beneficio de la comunidad y tareas para la preservación del medio ambiente y la conservación ecológica, de suerte que a éstas actividades deben ser destinados los jóvenes que prestan servicio militar obligatorios en cualquiera de sus modalidades, por ende, someterlo a desarrollar tareas de inteligencia táctica de combate, tendientes a identificar a los adversarios o potenciales adversarios, su capacidad de ataque y centros de arremetida o cualquier otra forma de exponerlos al fuego del adversario constituye una falla en el servicio por la inobservancia de una obligación legal que implica el surgimiento de la responsabilidad de la administración determinado en el incumplimiento del contenido obligacional de protección que tiene el Estado en relación con los conscriptos (…) ”9 7 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección “C”. C.P. Olga Melida Valle de la Hoz. Sentencia del 13 de febrero de 2013. Rad. No.: 25000-23-26-000-2000-02186-01(26791). 8 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección “B”. C.P. Danilo Rojas Betancourth. Sentencia del 31 de mayo de 2013.
Rad. No.: 50001-23-31-000-1996-05888-01(22666). 9 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, Consejera ponente: MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR, Bogotá, D. C., veinticinco (25) de febrero de dos mil nueve (2009) Radicación número: 18001-23-31-000-1995-05743-01(15793), Actor: WILSON GUZMAN BOCANEGRA Y OTROS, Demandado: Sentencia de Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Reparación Directa18001-33-33-002-2017-00607-01 Gilmar Javier González Vanegas y otros Como sustento de esta diferencia, el Consejo de Estado ha explicado que los primeros prestan el servicio militar para cumplir con un deber constitucionalmente impuesto, por tanto, solo deben soportar aquellas limitaciones o inconvenientes inherentes a la prestación del servicio de carácter obligatorio, por ejemplo, como la restricción de derechos fundamentales de locomoción, libertad, entre otros; sin embargo no puede exigírseles soportar los riesgos anormales del ejercicio de esta actividad; respecto de los segundos, que a iniciativa propia eligen la carrera militar, asumen o, al menos comparten con el Estado, todos los riesgos que sobre ellos puedan materializarse en el cumplimiento del servicio que voluntariamente escogieron prestar.
De conformidad con lo anterior y teniendo en cuenta las pruebas aportadas con el proceso este Despacho adoptará el régimen de responsabilidad objetiva y el título de daño especial para analizar el presente caso. II.4. LO PROBADO EN EL PROCESO. Con base en los elementos probatorios legalmente aportados al proceso, la Sala procede a establecer los siguientes hechos probados, relacionados con la responsabilidad patrimonial del Estado por los padecimientos sufridos por el Gilmar Javier González, así: - El 30 de julio de 2015, Gilmar Javier González ingresó a prestar el servicio militar obligatorio al Ejército Nacional en óptimas condiciones de salud10, hasta el 26 de mayo de 2017, fecha de retiro11. - El 06 de julio de 2016, Gilmar Javier González fue atendido en Dirección General de Sanidad Militar, en donde se observa que diagnosticado con luxación en cadera izquierda.12 - El 06 de julio de 2016, Gilmar Javier González fue atendido en la Clínica Medilaser.
De las historias clínicas se destaca lo siguiente: “Motivo de Consulta: REMITIDO DE LARANDIA POR TRAUMA EN CADERA Enfermedad Actual: PACIENTE QUE SUFRE CAIDA HACE 4 HORAS MIENTRAS JUGABA FUTBOL, CON ABDUCCIÓN EN AMBAS PIERNAS Y TRAUMA SOBRE CADERA IZQUIERDA. (…) PACIENTE MASCULINO DE 20 AÑOS DE EDAD, CON DIAGNOSTICO: LUXACIÓN POSTERIOR CADERA IZQUIERDA.
(…) SE LLEVA A CIRUGÍA, SE HACE REDUCCIÓN CERRADA DE LUXACIÓN DE NACION COLOMBIANA-MINISTERIO DE DEFENSA-EJERCITO NACIONAL 10 Formato de concentración e incorporación de la Jefatura de Reclutamiento del Ejército Nacional de fecha 10 de septiembre de 2015– 172 del CP1. 11 Oficio No. 20173086180923: MDN -CGFM-COEJC-SECJ-JEMGF-COPER-DIPER-1-9, expedido por el comando de personal del Ejército Nacional - Folio 167 del CP1. 12 Folio 74 al 75 del CP1.
Sentencia de Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Reparación Directa18001-33-33-002-2017-00607-01 Gilmar Javier González Vanegas y otros CADERA IZQUIERDA, PROCEDIMIENTO SIN COMPLICACIONES. (…) PACIENTE CON BUENA EVOLUCIÓN DE SU POP, EL CUAL SE LE DA ALTA MÉDICA CON RECOMENDACIONES DE USO DE MULETAS, NO APOYO DE PIERNA, REPOSO EN CAMA, RESTRICCIÓN FÍSICA (…) INCAPACIDAD POR 15 DÍAS DE CARÁCTER TOTAL.” 13 - Por las lesiones anteriormente descritas, el 16 de septiembre de 2016, se realizó informe administrativo por lesiones No. 018 / 2016, del cual se destaca lo siguiente: “II.
CONCEPTO COMANDANTE UNIDAD De acuerdo al informe rendido por el señor Teniente GONZALES CANACUE JEISON comandante de la compañía BELGICA donde narra los hechos ocurridos el día 06 de Julio de 2016 en el Biter No 12 – Larandia – Caquetá, cuando siendo aproximadamente las 17:10 horas mencionado soldado se encontraba jugando microfútbol en la cancha del Biter 12 en horario no estipulado y sin autorización del comandante de compañía el cual tiempo para realizar labores de mantenimiento de armamento y recolectar vainillas hasta las 16:45, mencionado soldado procedió a jugar sin autorización resultando lesionado en la pierna izquierda llegando posteriormente al dispensario de la Larandia y de allí remitido para Florencia para realizarle las respectivas radiografías para establecer el tipo de lesión. (…) IMPUTABILIDAD: De acuerdo al artículo 24 del decreto 1796 del 14 de septiembre de 2000, las lesiones sufridas por el SLR.
GONZALEZ VANEGAS GILMAR JAVIER identificado con CC N°. 1111809305, ocurrieron EN ACTOS REALIZADOS CONTRA LA LEY, EL REGLAMENTO O LA ORDEN SUPERIOR, LITERAL D”14 - El 18 de julio de 2016, Gilmar Javier González fue atendido en la Clínica Medilaser. De las historias clínicas se destaca lo siguiente: “Motivo de consulta: Luxación de Cadera Enfermedad actual: Paciente con un cuadro de un día de evolución de caída de su propia altura con posterior acortamiento y dolor intenso de cadera izquierda (…) Paciente con cuadro de luxación de cadera izquierda segundo episodio última vez el 06/07/2016 (…) 19/07/2016: Hallazgo operatorio: Luxación posterior de cadera con fractura de reborde posterior de acetábulo (…) 20/07/2016: Paciente con estabilidad hemodinámica, no complicaciones: programado posteriormente para realizar osteosíntesis de acetábulo. 13 Folio 78 al 93 del CP1. 14 Folio 98 del CP1.
Sentencia de Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Reparación Directa18001-33-33-002-2017-00607-01 Gilmar Javier González Vanegas y otros (…) 22/07/2016: Paciente con estabilidad hemodinámica, no complicaciones: pte realizar osteosíntesis de acetábulo una vez esté disponible material de osteosíntesis. (…) 28/07/2016: DX: POP: reducción cerrada de fractura de pelvis.
(…) Fecha inicial de la incapacidad: 18/07/2016 Fecha final de la incapacidad: 16/08/2016” - El 5 de noviembre de 2021, Gilmar Javier González fue valorado por Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila y mediante dictamen No. 14326 se concluyó lo siguiente: “(…) Se procede a calificar los siguientes diagnósticos: - Luxación de cadera izquierda - Pop fractura de acetábulo izquierdo (…) DEFICIENCIA: 6.0% ROL LABORAL: 6.50% OTRAS AREAS OCUPACIONALES: 0.8% TOTAL: 13.30% ORIGEN: ACCIDENTE COMÚN FECHA DE ESTRUCTURACIÓN: 6 DE JULIO DE 2016” - El 30 de junio de 2017, Gilmar González Vanegas, mediante escrito dirigido al comandante general del Ejército Nacional de Colombia, solicitó se modificara el informe administrativo por lesiones N° 018/16, al considerar que su lesión no fue en actos en contra de la ley, el reglamento o el orden superior, sino que, fue en actividades autorizadas por el comandante. 15 - Mediante Oficio con radicado No. 20173011222571: MDN-CGFM-COEJC-SECEJ- JEMGFCOPER-SJU-1-10 de fecha 25 de julio del 2017, el Ejército Nacional dio respuesta la petición previamente referida.
Se le indicó lo siguiente: “(…) Sin embargo, su derecho de petición constituye solicitud a fin que se le otorgue el recurso sui generis de modificación del informativo, ante lo cual este Comando avocó el conocimiento de las actuaciones y a la fecha se da inicio a la etapa de recopilación de pruebas necesarias para posteriormente remitir la decisión respecto del recurso solicitado, de lo que se le informará hasta la resolución del caso.
(…)” 16 - Mediante Oficio con radicado No. 2022854001018061: MDN-CGFM-COEJC-SECEJ- JEMOPDIV06-BR12-BAEEV19-1-10 de fecha 12 de mayo del 2022, suscrito por el Comandante Batallón Especial Energético y Vial No. 019, se indicó que no existe 15 Folio 103 a 105 del CP1. 16 Folio 158 del CP1. Sentencia de Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Reparación Directa18001-33-33-002-2017-00607-01 Gilmar Javier González Vanegas y otros informe administrativo por las lesiones padecidas por Gilmar Javier Gonzáles, el 18 de julio del 2016, y de la misma forma refirió no contener historial clínico del antes mencionado. - El 22 de mayo de 2017 se le realizó a Gilmar Javier González examen médico de desacuartelamiento, por tiempo de servicio militar cumplido.17 - El 19 de julio de 2022, en audiencia de pruebas realizada por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, dentro del proceso de la referencia, se practicó el testimonio de Leiner Alexander Riascos Riascos, del cual se extrae lo siguiente: “Pregunta la Juez: ¿En septiembre del 2015, usted conoció al señor GILMAR, si o no? Responde el Testigo: Sí (…) Pregunta La Juez: ¿Podría indicarle al Despacho, por cuanto tiempo fue usted señor Leyner, compañero de armas del señor Gilmar dentro del Ejército Nacional? Responde el Testigo: Desde el inicio hasta que terminamos fuimos compañeros.
Pregunta la Juez: ¿Podría ser más específico desde el inicio es desde que fecha? Responde el Testigo: Septiembre del 2015 hasta mayo del 2017, ahí terminamos (…) (…) Pregunta la Juez: ¿Podría indicarle al Despacho a qué se refiere con los incidentes que sufrió el señor Gilmar, usted me dice que sufrió dos incidentes? Podría indicarme ¿A qué se refiere dónde ocurrieron si recuerda los hechos? Responde el Testigo: Fue, no me acuerdo bien pero fue en julio del 2016, estando haciendo las pruebas de reentrenamiento en Larandia Caquetá, en el BITER 12, ahí estamos haciendo polígono en las horas de la mañana terminamos el polígono y allí lo puso mi Teniente Comandante de Compañía nos dijo que recogiéramos las vainillas comenzamos a recogerlas, terminamos lo de las vainillas entonces nos dijo él, bueno como ya tienen el tiempo libre, autorizados para que puedan jugar fútbol, entonces le dijimos nosotros pero todos no cabemos en la cancha porque son como 40 y pico de soldados, entonces no cabemos allí, entonces pues él dijo pues bueno los que quieran jugar juegan fútbol y los que no pues se quedan ahí mirando el partido pero el chiste es que no los quiero ver por fuera de las instalaciones por allá “moniados” no, tienen que estar ahí pendientes del partido o se ponen a jugar con el teléfono o a chatear con la familia, pero el chiste es de que deben estar ahí, no pueden perderse de ahí porque 17 Folio 170 al 171 y 174 al 177 del CP1.
Sentencia de Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Reparación Directa18001-33-33-002-2017-00607-01 Gilmar Javier González Vanegas y otros más rato les toca que hacer (…) Regresar al QTH y necesito que estén todos reunidos ( ). Pregunta la apoderada de la parte pasiva: Existe un documento suscrito por el Comandante del señor CANACUE YEISON GONZALEZ, en el que manifiesta un informativo administrativo que él no emitió ninguna orden ni autorizó para que jugarán, que sabe señor Leiner de esto, porque él lo suscribió mediante documento.
Responde el Testigo: El documento sí existe porque el sí hizo un informe, el Teniente González Canacue, hizo un informe manifestando que el soldado, digámoslo así, sin permiso de nadie, pero no fue así, el sí hizo el informe, pero lo que el informe dice es pura mentira, todo lo contrario, el sí dio la orden (…) (Destacado por la Sala) II.5.
SOLUCIÓN A LOS PROBLEMAS JURÍDICOS. a. Lesiones padecidas por Gilmar Javier González Vanegas se causaron durante la prestación del servicio militar obligatorio –relación de especial sujeción- Considera la parte demandante, que el Ejército Nacional debe reparar los daños y perjuicios derivados de las lesiones padecidas por Gilmar Javier González Vanegas, mientras prestaba su servicio militar obligatorio, pero la entidad accionada alegó en la primera instancia la eximente de responsabilidad por culpa exclusiva de la víctima, sustentada en que el conscripto Gilmar Javier González Vanegas participó de forma directa y su comportamiento fue causa eficiente del daño, al encontrarse realizando una actividad contraria al servicio militar obligatorio y sin mediar orden de superior, pero en el recurso de alzada, señaló que no está probado que la administración haya intensificado el riesgo al que normalmente estaba expuesto el demandante En razón de ello, procede la Sala a analizar los elementos de la responsabilidad del Estado, a efectos de verificar sí el Ejército Nacional es responsable de los perjuicios irrogados a los demandantes, derivados de la lesiones y pérdida de capacidad laboral padecida por el soldado regular Gilmar Javier González Vanegas.
Sea lo primero precisar, que en esta instancia no se está debatiendo la existencia y configuración del daño sufrido por el demandante Gilmar Javier González Vanega, pues tal como lo analizó el a quo, este consiste en los padecimientos sufridos y el daño a la salud derivados del diagnóstico de luxación de cadera izquierda y fractura de acetábulo izquierdo, lo que le ocasionó una pérdida de la capacidad laboral del 13.30%.
En consecuencia, las evidencias aportadas no dejan duda acerca del daño padecido por el señor Gilmar Javier González Vanegas, en tanto quedó acreditado que, mientras prestaba su servicio militar obligatorio, sufrió graves lesiones físicas que le impusieron un prolongado tratamiento médico, intervenciones quirúrgicas y graves secuelas, lo que generó una afectación en su integridad física.
Sentencia de Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Reparación Directa18001-33-33-002-2017-00607-01 Gilmar Javier González Vanegas y otros Acreditado el primero de los elementos de la responsabilidad, esto es, el daño, la Sala procede a analizar si este le resulta imputable a la entidad demandada, de acuerdo con el material probatorio obrante en el plenario.
Se advierte en primer lugar, que, de conformidad con los exámenes médicos de ingreso a la institución realizados al actor, se evidencia que estos fueron satisfactorios y por ello, Gilmar Javier González Vanegas fue incorporado a las filas del Ejército Nacional en buenas condiciones de salud y en calidad de soldado regular. Para la fecha en que el joven Libardo Gómez Galindo ingresó a prestar su servicio militar obligatorio, este se encontraba reglado por Ley 48 de 199318, según la cual: “Todo varón colombiano tiene la obligación de inscribirse para definir su situación militar dentro del lapso del año anterior en que cumpla la mayoría de edad, requisito sin el cual no podrá formular solicitudes de exención o aplazamiento.
Cuando se llegue a la mayoría de edad sin haberse dado cumplimiento a esta obligación, la autoridad podrá compelerlo sin perjuicio de la aplicación de las sanciones que se establecen en la presente Ley”19. De lo probado en el proceso se concluye que el joven Gilmar Javier González Vanegas al momento en que padeció la lesión consistente en luxación cadera izquierda -08 de julio de 2016-, se encontraba en estado de conscripción para con el Batallón Energético y Vial No. 19, en cumplimiento de un deber constitucional y legal -artículo 216 Superior y Ley 48 de 1993- pues como se observa en las historias clínicas aportadas al proceso, la fecha de la atención realizada por el Dirección de Sanidad Militar y posteriormente por la Clínica Medilaser S.A., sucedieron durante la vinculación en la institución militar en calidad de soldado regular.
Asimismo, concluye la Sala que, la mencionada lesión se causó mientras Gilmar Javier González se encontraba jugando futbol, actividad la cual no se encuentra tipificada como una conducta punible y que, además, fue autorizada por el comandante de compañía. Por tanto, dicha lesión no se causó por el actuar imprudente y/o negligente de la víctima, ni esta se produjo por actos realizados contra la ley, el reglamento o el orden superior, pues si bien, el informe administrativo por lesiones No. 018/2016 así lo describió, el mismo fue desvirtuado por el testimonio de Leiner Alexander Riascos Riascos, quien, en su condición de compañero de Gilmar Javier González, y testigo presencial de los hechos, manifestó que los soldados regulares al mando del teniente Yeisón González Canacue, dentro de los cuales se encontraba Gilmar Javier González, tenían permiso para jugar futbol.
En concordancia lo anterior, se tiene que la parte demandante mediante petición calendada el 30 de junio de 2017, solicitó la aclaración del informe administrativo por lesiones N°018/16, al considerar que su lesión no fue en actos en contra de la ley, el reglamento o el orden superior, sino que, fue en actividades autorizadas por el comandante, a lo cual no hubo una respuesta de fondo por parte de la institución militar, lo que denota la intensión de la demandada de desplegar una conducta inequívoca, dirigida a disfrazar la realidad de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que aconteció la lesión. 18 Por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización". 19 Artículo 14 Ley 48 de 1993.
Sentencia de Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Reparación Directa18001-33-33-002-2017-00607-01 Gilmar Javier González Vanegas y otros Así las cosas, encontramos que el SLR. Gilmar Javier González, para el momento en que se causó la lesión inicial, se encontraba bajo la especial sujeción frente al Ejército Nacional, en cumplimiento de un deber legal, jugando futbol bajo la autorización del comandante, razones de peso para demostrar que la entidad es responsable de los perjuicios derivados del daño alegado, ya que no es necesario probar que la entidad incurrió en alguna falla en el servicio, siendo que solo basta con probar la ocurrencia del daño y el nexo con el servicio, que en este caso, la prestación del servicio militar obligatorio.
Ahora, frente a la segunda lesión padecida por Gilmar Javier González, consistente en fractura de acetábulo izquierdo, se tiene que, si bien, el Ejército Nacional no realizó el informe administrativo de lesiones, es claro que al igual que la anterior lesión, esta ocurrió mientras el demandante prestaba su servicio militar obligatorio. Respecto de la situación fáctica, el señor Leiner Alexander Riascos Riascos, actuando en calidad de testigo directo, en audiencia de pruebas practicada por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, indicó que: “pero cómo la carretera es una destapada y a veces cuándo llueve quedan pozos de agua y pasan los otros carros entonces nosotros cuando venían los carros nos hacíamos un ladito para que pudieran pasar los carros para que no nos mojaran con esa agua entonces pues nosotros íbamos a ir suavecito trotando, igual Gilmar pues como no puede hacer lo mismo que hacemos nosotros entonces va atrás y se resbala, se vuelve a caer, entonces cuando ya se vuelve a caer nosotros escuchamos otra vez los gritos atrás, miramos y estaba el compañero en el suelo, nosotros paramos lo ayudamos (…)” Entonces, fue con posterioridad a su vinculación y durante su permanencia como soldado regular, que el joven Gilmar Javier González Vanegas, sufrió las lesiones consistentes en luxación de cadera izquierda y fractura de acetábulo izquierdo, lo que le ocasionó una pérdida de la capacidad laboral del 13.30%.
Considera la Sala que es deber del Estado proteger a los conscriptos, quienes deben regresar a la vida civil en las mismas condiciones de salud que tenían cuando ingresaron al servicio militar obligatorio, de tal manera que la prueba del eximente de responsabilidad, en este caso, corresponde a la entidad demandada, pero ello no se probó; contrario sensu sí se demostró que durante el tiempo en que Gilmar Javier González Vanegas este prestó el servicio militar obligatorio, sufrió lesiones en su integridad física por causa y razón del servicio militar, máxime cuando Gilmar Javier González Vanegas, después de haber padecido la luxación de cadera izquierda, y dado de alta del centro hospitalario, nuevamente fue reintegrado a la institución militar a desempeñar las funciones propias del servicio, las cuales conllevaron a que sufriera la segunda lesión, consistente en fractura de acetábulo izquierdo.
Por lo anterior, se colige que el daño padecido por actor durante la prestación del servicio militar es imputable a la Ejercito Nacional, pues que como ya se anotó, está acreditado que el señor Gilmar Javier González Vanegas, en cumplimiento del deber constitucional previsto en el artículo 216 de la Constitución Política, ingresó al servicio militar obligatorio, por lo que estaba bajo el cuidado del Ejercito Nacional en razón de su condición de soldado conscripto.
Sentencia de Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Reparación Directa18001-33-33-002-2017-00607-01 Gilmar Javier González Vanegas y otros En este orden, en concordancia con lo estimado por el A quo, encuentra la Sala que el Ejército Nacional si bien no causó el daño irrogado al demandante, si es jurídicamente responsable, como quiera que las lesiones se provocó durante la prestación del servicio militar obligatorio, sin que sea posible desligar las lesiones del actor de la actividad del Estado, toda vez que el demandante ingresó en buenas condiciones de salud, y ahora debe padecer una incapacidad parcial por cumplir con el deber de prestar el servicio militar, sin que de todos modos, como ya se expuso, se haya demostrado por parte la entidad demandada la ocurrencia de la causal exonerativa de responsabilidad denominada culpa exclusiva de la víctima.
Por lo anterior, considera esta Colegiatura que a la Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, le asiste responsabilidad administrativa y patrimonial, por el daño a la integridad física sufrido por Gilmar Javier González Vanegas mientras prestaba el servicio militar obligatorio, razón por la cual es procedente confirmar, en lo que respecta a la declaratoria de responsabilidad, la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Florencia. b. Del reconocimiento del perjuicio moral.
Considera la parte apelante que, no es procedente el reconocimiento de perjuicios morales a los familiares de Gilmar Javier González Vanegas, toda vez que, no se probó dentro del proceso la afectación sufrida por aquellos. Al respecto, considera la Sala que, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Tercera, en sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, Exp. 31172, frente al reconocimiento de perjuicios morales, no estableció como requisito la acreditación de la afectación moral padecida por los familiares de la víctima directa, pues solamente exigió como requisito la acreditación de la gravedad o levedad de la lesión y la acreditación del parentesco: “La reparación del daño moral en caso de lesiones tiene su fundamento en el dolor o padecimiento que se causa a la víctima directa, familiares y demás personas allegadas.
Para el efecto se fija como referente en la liquidación del perjuicio moral, en los eventos de lesiones, la valoración de la gravedad o levedad de la lesión reportada por la víctima. Su manejo se ha dividido en seis (6) rangos: Sentencia de Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Reparación Directa18001-33-33-002-2017-00607-01 Gilmar Javier González Vanegas y otros Deberá verificarse la gravedad o levedad de la lesión causada a la víctima directa, la que determinará el monto indemnizatorio en salarios mínimos.
Para las víctimas indirectas se asignará un porcentaje de acuerdo con el nivel de relación en que éstas se hallen respecto del lesionado, conforme al cuadro. La gravedad o levedad de la lesión y los correspondientes niveles se determinarán y motivarán de conformidad con lo probado en el proceso.” Entonces, frente al perjuicio moral concedido a la víctima directa, sus padres, hermanos y abuela, este fue reconocido en cuantía equivalente a veinte (20) y diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes respectivamente, por tanto, el monto concedido por el juzgado de instancia, se acompasa a los parámetros anteriormente expuestos y no hay lugar a modificación. c. De la tasación del daño a la salud.
La jueza de primera instancia al momento de tasar el perjuicio por daño a la salud tuvo en cuenta el 13.30% de la disminución de la capacidad laboral del ex soldado, dando aplicación a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014 (expediente 28804), y concedió 20 s.m.l.m.v para la victima directa. La sentencia que sirvió de sustento para tasar los perjuicios por daño a la salud, tiene establecidos los mismos parámetros fijados en las sentencias de unificación del 28 de agosto de 2014, expedientes 31170 y 28832, en el sentido de que la regla en materia indemnizatoria, es de 10 a 100 SMMLV, sin embargo, en casos de extrema gravedad y excepcionales se podrá aumentar hasta 400 SMMLV, siempre que esté debidamente motivado.
“Lo anterior, en ejercicio del arbitrio iudice, para lo cual se tendrá en cuenta la gravedad y naturaleza de la lesión padecida, para tal efecto se utilizarán –a modo de parangón– los siguientes parámetros o baremos: GRAVEDAD DE LA LESIÓN Víctima Igual o superior al 50% 100 SMMLV Igual o superior al 40% e inferior al 50% 80 SMMLV Igual o superior al 30% e inferior al 40% 60 SMMLV Sentencia de Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Reparación Directa18001-33-33-002-2017-00607-01 Gilmar Javier González Vanegas y otros Igual o superior al 20% e inferior al 30% 40 SMMLV Igual o superior al 10% e inferior al 20% 20 SMMLV Igual o superior al 1% e inferior al 10% 10 SMMLV Por ende, frente al perjuicio por daño a la salud concedido a la víctima directa reconocido en cuantía equivalente a veinte (20) s.m.l.m.v, se acompasa a los parámetros anteriormente expuestos, teniendo en cuenta que por las lesiones padecidas obtuvo una calificación del 13.30% de disminución de la capacidad laboral, lo cual supera ampliamente el 10% para ser merecedor de 20 s.m.l.m.v, por lo tanto, no habrá lugar a su modificación. d. En lo que respecta al daño material -Lucro cesante- La sentencia de primera instancia reconoció a favor de Gilmar Javier González Vanegas la suma de $47.633.366 por concepto de lucro cesante consolidado20 y futuro21, argumentando para ello siguiente: “De conformidad a la presunción judicial elaborada para esta clase de asuntos, en los cuales la persona (víctima) no acredita a que actividad laboral se dedicaba y el ingreso que obtenía antes de la vinculación a la prestación del servicio militar obligatorio, pero se encuentra en edad de dedicarse a una labor productiva, o de ejercerla a partir de su egreso de las Fuerzas Militares, por lo cual tendría oportunidad de obtener de su trabajo una suma equivalente al valor del salario mínimo legal mensual, será este parámetro el que se emplee para determinar el monto de la indemnización. Se acudirá al valor del salario mínimo legal mensual vigente para la fecha de esta sentencia que es de $1.000.000 M/cte., y por el término probable de vida de la víctima, aclarando se que al tomar el salario mínimo legal mensual vigente para la fecha de este fallo no se está haciendo otra cosa que actualizar en forma automática la respectiva suma, debiéndose aumentar dicho valor en un 25% correspondiente a las prestaciones sociales, quedando en $1.250.000” Inconforme con este punto de la sentencia, la apoderada de la entidad accionada señaló que dicho reconocimiento es improcedente, toda vez que no se demostró que el joven Gilmar Javier González Vanegas, para la fecha de los hechos, desempañara algún tipo de actividad económica que le permitiera devengar un salario u obtener ingresos para su sustento y el de su familia, siendo que el servicio militar obligatorio no puede entenderse como una actividad económica productiva, ya que solo se trata del cumplimiento de un deber legal.
Destacó que el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 18 de julio de 2019 (44.572) indicó que para reconocer el lucro cesante no basta con que la víctima se encuentre en edad productiva, sino que además debe probarse que dicha persona era productiva para la fecha de los hechos; es decir, que ejercía alguna actividad económica productiva de la cual devengara recursos económicos para su sostenimiento. 20 Comprende desde la fecha de la estructuración de la lesión -06 de julio de 2016- hasta la fecha de la sentencia -30 de septiembre de 2022-. 21 Comprende el tiempo transcurrido entre el día siguiente al de esta sentencia (01/09/2022) y el último día de la vida probable del joven GILMAR JAVIER GONZÁLEZ VANEGAS El demandante para la fecha de los hechos contaba con 20 años de edad, de conformidad con el registro civil de nacimiento visible en la página 13 del ítem 01 expediente digital (nacimiento 21 de mayo de 1996), por consiguiente, de acuerdo con las tablas fijadas por la Superintendencia Financiera mediante Resolución No. 1555 del 30 de julio de 2010, su expectativa de vida era de 60 años, que en meses corresponde a 720 meses.
Sentencia de Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Reparación Directa18001-33-33-002-2017-00607-01 Gilmar Javier González Vanegas y otros En razón de lo anterior, solicitó que se revoque el reconocimiento de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante. Al respecto, la Sala considera que le asiste razón a la apoderada de la parte demandada, cuando afirma que en sentencia de unificación del 18 de julio de 2019 el Consejo de Estado22 fijó los parámetros para el reconocimiento del lucro cesante –periodo indemnizable, ingreso base de liquidación, aplicación del salario mínimo, e Incremento del 25% por concepto de prestaciones sociales-, y que para que proceda su reconocimiento y aplicación de la presunción del salario mínimo legal mensual vigente, no basta con que la víctima se encuentre en edad productiva, sino que debe acreditar que para la fecha de los hechos desempeñaba una actividad productiva lícita que le proporcionaba ingresos.
El tenor literal es el siguiente: “2.2.3 Aplicación del salario mínimo legal mensual. Cuando se acredite suficientemente que la persona privada injustamente de la libertad desempeñaba al tiempo de su detención una actividad productiva lícita que le proporcionaba ingresos y que no pudo continuar desempeñando por causa de la detención, pero se carezca de la prueba suficiente del monto del ingreso devengado producto del ejercicio de tal actividad lícita o la privada de la libertad haya sido una ama de casa o la persona encargada del cuidado del hogar, la liquidación del lucro cesante se debe hacer teniendo como ingreso base el valor del salario mínimo legal mensual vigente al momento de la sentencia que ponga fin al proceso de reparación directa, lo cual se aplica teniendo en cuenta que, de conformidad con lo previsto en la ley 100 de 1993, ese es el ingreso mínimo o el salario base de cotización al sistema general de seguridad social (artículos 15 y 204) y, además, que el artículo 53 constitucional ordena tener en cuenta el principio de la “remuneración mínima vital y móvil” y que, según el artículo 145 del Código Sustantivo del Trabajo, “… el salario mínimo es el que todo trabajador tiene derecho a percibir para subvenir a las necesidades normales y a las de su familia”.
En ese orden de ideas, le asiste razón a la apoderada de la entidad accionada, y sería del caso revocar el reconocimiento del lucro cesante a favor de la víctima directa; sin embargo, la misma Corporación en sentencia del de octubre de 2022 (C.P. José Roberto Sáchica Méndez) precisó que dicha regla no es exigible al caso de los soldados conscriptos ya que la prestación del servicio militar obligatorio ya implica una actividad productiva.
Veamos: “69. De otro lado, si bien la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que para reconocer perjuicios por concepto de lucro cesante debe existir prueba de una actividad productiva, en el caso de soldados conscriptos, esa regla no es exigible, en la medida en que se entiende que la prestación del servicio militar obligatorio ya implica el ejercicio de una, aunque no sea remunerada con un “salario”, por manera que la liquidación deberá efectuarse con base en salario mínimo legal mensual vigente de la época en la que terminó la prestación del servicio militar obligatorio, sin perjuicio de adoptar el SMLMV de la época de expedición de la 22 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA, Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil diecinueve (2019), Radicación número: 73001- 23-31-000-2009-00133-01(44572), Actor: ORLANDO CORREA SALAZAR Y OTROS, Demandado: NACIÓN –RAMA JUDICIAL Y OTROS, Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Sentencia de Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Reparación Directa18001-33-33-002-2017-00607-01 Gilmar Javier González Vanegas y otros sentencia, siempre que el primero resulte inferior -una vez actualizado a la época presente-.”23 Por lo expuesto, considera la Sala que en el caso puntual de los soldados conscriptos es procedente el reconocimiento de perjuicios morales en caso de lesiones, para lo cual se deberá aplicar la presunción del salario mínimo, sin el incremento del 25% de prestaciones sociales24, ya que no se encuentra bajo una relación laboral formal, y desde la época en que terminó el servicio militar obligatorio.
Debido a que el salario mínimo de 2022 es mayor a aquel de 2017 traído a valor presente, la Sala utilizará el primero por ser más favorable, esto es, $ 1.000.000. De este valor se extrae el 13.30% de la pérdida de capacidad laboral, el cual equivale a la suma de $133.000. Este valor se tendrá en cuenta para liquidar el lucro cesante consolidado y futuro.
Indemnización consolidada Comprende el transcurrido entre el día siguiente de la terminación del servicio militar obligatorio -27 de mayo de 2017- a la fecha de la sentencia de primera instancia -30 de septiembre de 2022-, que corresponden a 64.13 meses. S = Ra x (1+ i)n - 1 i Donde: S = Es la indemnización a obtener. Ra = Ingreso base de liquidación sobre el cual se liquidará el lucro cesante consolidado para el señor Gilmar Javier González Vanegas: $133.000. i= Interés puro o técnico: 0,004867. n= Número de meses que comprende el período de la indemnización: desde su retiro del Ejército Nacional (27 de mayo de 2017)25 hasta la fecha de expedición de esta sentencia (30 de septiembre de 2022), esto es, 64.13 meses.
Reemplazando tenemos: S = $133.000 (1+ 0.004867)64.13- 1 0.004867 S = $ 9.982.120,73 23CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ, Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil veintidós (2022), Radicación número: 73001-23-31-000-2011-00087-01 (58.922), Actor: Johnier Hernán Madrid Rave y otros, Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional, Referencia: Reparación directa 24 La Sección Tercera del Consejo de Estado ha manifestado lo siguiente al momento de liquidar el lucro cesante de una persona que se encontraban bajo una relación especial de sujeción con el Estado: “se tomará como ingreso base de liquidación el salario mínimo legal mensual actualmente vigente, sin que en este caso se incremente 25%, por concepto de prestaciones sociales, por cuanto la actividad económica que ejercía el aquí demandante, sin que se haya probado una distinta, debe entenderse como la de una persona independiente.
“Bajo ese contexto, se advierte que las prestaciones sociales son un beneficio al cual tienen derecho, únicamente, las personas que se encuentran bajo una relación laboral, más no así los contratistas o quienes se dediquen a actividades productivas independientes; para la Sala, cuando la víctima no acredita que antes de la lesión era un trabajador dependiente, dicho reconocimiento resulta improcedente”.
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 28 de septiembre de 2017, exp. 46485. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 16 de agosto de 2018, exp. 50776. 25 De acuerdo con la constancia expedida por la Dirección de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, se observa que Gilmar Javier Gonzalez Vanegas inició su servicio militar obligatorio el 30 de julio de 2015 y se retiró por tiempo de servicio militar cumplido, el 26 de mayo de 2017.
Sentencia de Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Reparación Directa18001-33-33-002-2017-00607-01 Gilmar Javier González Vanegas y otros Total indemnización por concepto de lucro cesante debido o consolidado para el señor Gilmar Javier González Vanegas: $$ 9.982.120,73 Indemnización futura Para la fecha en que se retiró el señor Gilmar Javier González Vanegas del servicio militar obligatorio, esto es, 26 de mayo de 201726, el demandante tenía 21 años y, de conformidad con la Resolución No. 1555 de 2010 de la Superintendencia Bancaria, su expectativa de vida probable era de 59 años, los cuales equivalen a 708 meses, de ellos se descontarán los 64.13 meses del período consolidado.
Por lo anterior, el período a indemnizar es de 643.87 meses. Para la liquidación se aplicará la siguiente fórmula: S = Ra x (1+ i)n - 1 i (1+i) n Donde: S = Es la indemnización a obtener. Ra = Ingreso base de liquidación sobre el cual se liquidará el lucro cesante futuro para el señor Gilmar Javier González Vanegas: $133.000. i= Interés puro o técnico: 0,004867. n= Número de meses que comprende el período de la indemnización: 643.87 meses.
Reemplazando tenemos: S = $133.000 (1+ 0.004867)643.87- 1 0.004867 (1+0.04867) 643.87 S = $ 26.127.572,28 Total indemnización por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante futuro: $ 26.127.572,28. Indemnización total correspondiente al lucro cesante (consolidado y futuro): $36.109.693,01 De conformidad con lo anteriormente expuesto, es procedente modificar el literal c) del ordinal segundo de la sentencia de primera instancia, y en su lugar reconocer a favor de Gilmar Javier González Vanegas por concepto de lucro cesante y futuro la suma de $36.109.693,01.
II.6. DE LA CONDENA EN COSTAS. Frente a la condena en costas, a la luz del CPACA y del CGP, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección A, en sentencia del diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018), siendo consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, afirmó lo siguiente: “Sin embargo, en esa oportunidad27 la Subsección A, varió aquella posición y acogió el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe). 27 Siete (7) de abril de dos mil dieciséis (2016).
Sentencia de Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Reparación Directa18001-33-33-002-2017-00607-01 Gilmar Javier González Vanegas y otros Señaló que se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365. El análisis realizado por la Sala en esa oportunidad arrojó, entre otras las siguientes conclusiones: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a uno “objetivo valorativo” –CPACA b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará en atención a la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP28, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Ahora bien, en aplicación de las consideraciones atrás citadas, y en atención a las premisas fácticas y legales del caso sub judice, se considera que la decisión sobre la condena en costas proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca se encuentra ajustada a derecho, en razón a que hubo una sola parte vencida con la denegatoria de las pretensiones de la demanda, y además, se encuentran acreditadas las agencias en derecho con la actuación del apoderado de la parte demandante, sin que, contrario a lo afirmado por la entidad demandante, se tenga que verificar mala fe o temeridad de este extremo procesal.” 28“ARTÍCULO 366.
LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:(…)” Sentencia de Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Reparación Directa18001-33-33-002-2017-00607-01 Gilmar Javier González Vanegas y otros El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.
A su turno, el artículo 365 del Código General del Proceso fija las siguientes reglas: “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.- Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.
(…)” En ese orden de ideas, considera la Sala que hay lugar a imponer costas en la instancia, teniendo en cuenta que la sentencia de primera instancia fue confirmada íntegramente. En cuanto a las agencias en derecho será el equivalente a un (01) s.m.l.m.v, de conformidad con el Acuerdo PSAA16-10554 de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, ya que al tratarse de un proceso ante la jurisdicción contenciosa siempre se debe actuar mediante apoderado judicial, tal y como lo señala el artículo 16029 del CPACA.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley.
RESUELVE
PRIMERO. MODIFICAR el literal c) del ordinal segundo de la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2022, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia y en su lugar reconocer a favor de Gilmar Javier González Vanegas por concepto de lucro cesante y futuro la suma de $36.109.693,01.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2022, mediante la cual el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia accedió a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 29 “Artículo 160. Derecho de postulación. Quienes comparezcan al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado inscrito, excepto en los casos en que la ley permita su intervención directa.
Los abogados vinculados a las entidades públicas pueden representarlas en los procesos contenciosos administrativos mediante poder otorgado en la forma ordinaria, o mediante delegación general o particular efectuada en acto administrativo.” Sentencia de Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Reparación Directa18001-33-33-002-2017-00607-01 Gilmar Javier González Vanegas y otros TERCERO: CONDENAR en costas a la entidad demandada.
Se tasan como agencias en derecho un (01) s.m.l.m.v.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al juzgado de origen. Se deja constancia que la presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Cuarta del Tribunal Administrativo de Caquetá en la plataforma denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. YANNETH REYES VILLAMIZAR Firmado electrónicamente ÁNGELICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente