TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CAQUETÁ -SALA CUARTA- Magistrada Ponente: YANNETH REYES VILLAMIZAR Florencia, ocho (08) de marzo de dos mil veintitrés (2023). Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 18001-33-33-001-2020-00407-01 Demandante: VICTOR ALFONSO CARVAJAL ARTUNDUAGA Demandado: NACIÓN – MINDEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Tipo de expediente: ELECTRÓNICO Tema: Reajuste del subsidio familiar -Decreto 1794 de 2000- y costas procesales.
Acta No. 017 de la fecha SENTENCIA – SEGUNDA INSTANCIA. Procede la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, a pronunciarse sobre el recurso de apelación presentado por el apoderado de la parte demandante en contra de la sentencia del 01 de julio de 2022, mediante la cual, el Juzgado Primero Administrativo de Florencia, negó las pretensiones de la demanda.
Lo anterior, conforme a la facultad de proferir decisiones atendiendo a la naturaleza de los asuntos, otorgada en el artículo 1151 de la Ley 1395 de 2010. I.
ANTECEDENTES I.1. LA DEMANDA. Pretende la parte actora que se declare la nulidad del oficio 20183171437361 del 01 de agosto de 2018 y el oficio 20183111857051 del 28 de septiembre de 2018; que se inaplique por inconstitucional el inciso primero del artículo primero del Decreto 1794 de 2000 y a título de restablecimiento del derecho se ordene a la entidad accionada reliquidar retroactivamente el salario básico que devenga el demandante, aumentando el mismo en un 20%, se reliquiden retroactivamente los factores salariales adicionales de la liquidación, las prestaciones sociales periódicas y las demás prestaciones sociales devengadas.
Así mismo, se reliquide retroactivamente el subsidio familiar, aplicando lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, y se paguen las diferencias resultantes, desde el 01/09/2008. 1 “ARTÍCULO 115. Facúltese a los jueces, tribunales, altas cortes del Estado, Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura para que cuando existan precedentes jurisprudenciales, conforme al artículo 230 de la Constitución Política, el artículo 10 de la Ley 153 de 1887 y el artículo 4o de la Ley 169 de 1896, puedan fallar o decidir casos similares que estén al Despacho para fallo sin tener que respetar el turno de entrada o de ingreso de los citados procesos, conforme a lo señalado en el artículo 18 de la Ley 446 de 1998”.
Sentencia de Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-001-2020-00407-01 Víctor Alfonso Carvajal Artunduaga Como sustento fáctico señaló que: 1. Que el señor Víctor Alfonso Carvajal Artunduaga ingresó al Ejército Nacional como soldado profesional para el año 2008; que desde el año 2013 está casado con la señora Sandra Milena Proaños, con quien procrearon tres hijas: Ana Victoria, Heidy Valeria y Cristel Fernanda Carvajal Proaños; y que, en razón de ello, se le reconoció por concepto de subsidio familiar el 26% de su salario básico, de conformidad con el Decreto 1161 de 2014. 2.
Desde que se vinculó al Ejército Nacional en calidad de soldado profesional, ha percibido un (01) salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%. 3. Mediante misiva del 12 de diciembre de 2018, solicitó el reajuste salarial en un 20%, y la reliquidación del subsidio familiar -buscando la aplicación del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000-. 4.
A través de oficio 20183171437361 del 01 de agosto de 2018, la entidad accionada señaló frente a la pretensión de reajuste del 20% del salario que el señor Víctor Alfonso Carvajal Artunduaga no tenía derecho a su reconocimiento, toda vez que no había sido incorporado como soldado voluntario. 5. Mediante oficio 20183111857051 del 28 de septiembre de 2018 la entidad accionada manifestó que no era procedente el reconocimiento del subsidio familiar bajo el amparo del Decreto 1794 de 2000.
Como normas violadas señaló los artículos 4, 13, 48, 53 y 93 de la Constitución; el artículo 24 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos; los artículos 2 y 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; y el artículo 10 del Código Sustantivo del Trabajo. No señaló específicamente un concepto de violación, ya que hizo referencia al régimen salarial del personal de la fuerza pública, al régimen salarial de los soldados voluntarios vigente antes del 31 de diciembre del 2000, de la transición normativa de soldado voluntario a profesional, la jurisprudencia actual sobre la reducción del 20% del sueldo básico, los efectos colaterales de la sentencia de unificación del Consejo de Estado, las similitudes y diferencias normativas entre el soldado voluntario que pasó a ser profesional, y el soldado profesional que ingresó directamente, las transgresión al derecho a la igualdad del soldado profesional por incorporación directa, el derecho a la igualdad, el juicio integrado de igualdad y su aplicación al caso concreto, la no trasgresión al principio de inescindibilidad, finalmente concluye señalando que: “a. El decreto 1794 del año 2000, artículo 1 y la sentencia de unificación del No. - CE- SUJ2- Nº 003-2016;
SU- J2- 850013333002201300060001 del Honorable Consejo de Estado, actualmente permiten el reconocimiento de un (20%) más en el sueldo básico de los soldados profesionales que fueron voluntarios con respecto de los soldados profesionales que ingresaron directamente al escalafón. Sentencia de Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-001-2020-00407-01 Víctor Alfonso Carvajal Artunduaga b. La finalidad o justificación de reconocer el sueldo básico en los términos de la conclusión primera fue la de mejorar las condiciones laborales de los soldados voluntarios que ingresaron a la categoría de profesionales. c. Luego de aplicar el juicio integrado de igualdad entre los soldados profesionales que fueron voluntarios y los soldados profesionales que ingresaron directamente al escalafón se logra detectar que la justificación de la conclusión segunda es loable, sin embargo, es inconstitucional ya que permitió una diferenciación salarial entre dos grupos que ejecutan iguales funciones, rango, cargo y fines constitucionales, por ende, se ven transgredidos los artículos 13, y 53 de la Constitución Política, así como la Convención Interamericana de Derechos Humanos, artículo 24 y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, resumiendo que se violenta el postulado supremo de “a trabajo igual salario igual”. d. El reconocimiento del (20%) adicional del sueldo básico al soldado profesional Arliz Anacona Bolaños no trasgrede la regla legal de inescindibilidad, toda vez que, de acuerdo con la sentencia de unificación del Honorable Consejo de Estado, para ello no se está acudiendo a otra norma distinta del estatuto del soldado profesional colombiano, por el contrario, se está aplicando parcialmente el inciso segundo del artículo primero del decreto 1794 del 14 de septiembre del año 2000, norma que confecciona el régimen salarial de mi poderdante en su integridad. e. El subsidio familiar que se actualmente se le reconoce a los soldados profesionales e infantes de marina de las fuerzas militares corresponde a un máximo del 26% del sueldo básico de conformidad con el decreto 1161 de 2014. f. El reconocimiento que se aplica a mi poderdante, a título de subsidio familiar, trasgrede el principio de progresividad y prohibición del retroceso, toda vez que hubo reducción en cuanto al porcentaje pagado por esta prestación social. g. Existe presunción de inconstitucionalidad del artículo 1 del decreto 1161 de 2014, por lo cual corresponde al Estado probar y argumentar que la norma se encuentra conforme a los postulados constitucionales, en especial los principios de razonabilidad y proporcionalidad.” Finalizó solicitando la inaplicación por inconstitucional del inciso 1° del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, y el artículo 1° del decreto 1161 de 2014.
I.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional se opuso a la declaratoria de nulidad pretendida por la parte demandante. Sostuvo que el demandante tuvo vinculación exclusiva como soldado profesional, y por tanto, no le es aplicable la sentencia de unificación del Consejo de Estado y la transición normativa entre la ley 131 de 1985 y el decreto 1794 de 2000, ya que nunca tuvo la calidad de soldado voluntario.
Sentencia de Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-001-2020-00407-01 Víctor Alfonso Carvajal Artunduaga Frente al subsidio familiar indicó que fue reconocido en virtud de los decretos 1161 y 1162 de 2014, los cuales estaban vigentes para la fecha de solicitud de reconocimiento que hizo el demandante a la entidad demandada, no siendo aplicable el Decreto 1794 de 2000.
I.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El Juzgado Primero Administrativo de Florencia, mediante sentencia de fecha del 01 de julio de 2022 resolvió negar las pretensiones de la demanda. Para ello indicó que el único requisito para poder devengar un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%), es contar con la calidad de soldado voluntario y haber sido escalafonado a soldado profesional, lo cual se obtiene al haber estado incorporado en vigencia de la Ley 131 de 1985, es decir, haber ingresado a la institución castrense antes del 31 de diciembre del año 2000, requisito el cual no cumplió el demandante, ya que ingresó al Ejército Nacional como soldado profesional el 01 de septiembre de 2008.
Frente al subsidio familiar, indicó que no se allegó el registro civil de matrimonio como tampoco el registro civil de nacimiento de su menor hijo, por lo tanto, no se puede determinar si tiene derecho o no al reajuste del subsidio familiar de conformidad con el Decreto 1794 de 2000, máxime cuando esta partida salarial surte efectos a partir de que el soldado profesional informe el cambio de estado civil y, en un sentido más favorable, a partir de la consolidación de la unión marital y/o matrimonio, situación que, en el presente asunto, no fue demostrada.
Además de lo anterior, condenó en costas a la parte actora en la modalidad de agencias en derecho, tasado en el 4% del valor de la cuantía señalada en la demanda, de conformidad con el artículo 5º, numeral 1° del Acuerdo No. PSAA16-10554 de 2016, proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. I.4. RECURSO DE APELACIÓN. La parte actora, solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, y fundamentó sus peticiones en dos aspectos a saber: i) Señaló que existe una vulneración del principio de progresividad, siendo insistente en el hecho que nos encontramos frente a una presunción de inconstitucionalidad de la norma, por lo cual, correspondía a la entidad accionada justificar en la contestación de la demanda los motivos constitucionales que inspiraron la reducción del subsidio familiar, por lo tanto, es procedente su reconocimiento. ii) La parte actora, solicitó que se revoqué las costas procesales del 4% impuestas por el juez de primera instancia, argumentando que: - El artículo 365 de la Ley 1564 de 2012 establece una serie de reglas para la imposición de costas procesales, dentro de las cuales se detecta una condición a superar: cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. - El a quo desconoció la jurisprudencia del Consejo de Estado, la cual ha señalado que la condena en costas procede única y exclusivamente cuando reposa prueba siquiera Sentencia de Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-001-2020-00407-01 Víctor Alfonso Carvajal Artunduaga sumaria de los gastos en que se pudo haber incurrido por las partes para ejercer la defensa judicial. - Se incurrió en un yerro al aplicar el artículo 365 de la Ley 1564 de 2012, y al desconocer los pronunciamientos del Consejo de Estado.
II. CONSIDERACIONES. II.1. COMPETENCIA. Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo regulado en los artículos 153 –competencia de los Tribunales en Segunda Instancia-, 243 –la sentencia es susceptible del recurso de alzada-, y 247 – trámite de la apelación-. II.2. ACTOS ACUSADOS. a. Oficio No. 20183171437361 del 01 de agosto de 2018, mediante el cual se despacha desfavorablemente la solicitud de reajuste del 20% del salario básico, al no asistirle al demandante los derechos de los soldados voluntarios. b. Oficio No. 20183111857051 de fecha 28 de septiembre de 2018, por medio del cual se negó el reajuste del subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000.
II.3. PROBLEMAS JURÍDICOS. De conformidad con el recurso de apelación presentado por el apoderado de la parte actora, la Sala deberá analizar: a. ¿El demandante tiene derecho a que se reajuste y pague el subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000? b. ¿La condena en costas en primera instancia se encuentra ajustada a derecho? II.4.
SOLUCIÓN A LOS PROBLEMAS JURÍDICOS. a. Frente al subsidio familiar. El Decreto 1794 del 14 de septiembre 2000 por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares, en su artículo 11 estableció que: “… el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. … el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.” Sentencia de Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-001-2020-00407-01 Víctor Alfonso Carvajal Artunduaga Posteriormente se expide el Decreto 3770 del 30 de septiembre de 20092, por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y estableció que: “Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.” Y aclaró que “el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual.” Es decir, que el Decreto 3770 de 2009 abolió el beneficio del subsidio familiar para los soldados profesionales que adquirieran el derecho a partir del 30 de septiembre de 2009, pero conservó el mismo, para las soldados que habían causado el derecho en vigencia del Decreto 1794 de 2000, hasta el retiro del servicio.
Posteriormente se expide el Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, por el cual se crea el subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales y se dictan otras disposiciones, en su artículo 13 creó: “… a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: A).
Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme 2 Parágrafo 1°.
Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio. Parágrafo 2°. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual. 3 ARTÍCULO 1º.
Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo. b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo. c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.
En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.
PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.
PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza. la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.
PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto. Sentencia de Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-001-2020-00407-01 Víctor Alfonso Carvajal Artunduaga al literal c. de este artículo.
B). Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo.
C). Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo. En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.” Posteriormente, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS, en sentencia de fecha ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017) proferida dentro de la radicación No. 11001-03-25-000-2010-00065-00(0686-10), decidió la demanda de nulidad, presentada por Jaime Alberto Duque Casas en nombre y representación de la Fundación Colombiana Sentimiento Patrio de los soldados e infantes de marina profesionales “SEDESOL”, contra el Decreto número 3770 del 30 de septiembre de 2009, “por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”, y resolvió DECLARAR, con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009.
Consideró la Alta Corporación que: “En conclusión, la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática.” Sostuvo que el Decreto 3770 de 2009, constituye un acto discriminatorio frente a los soldados profesionales, en dos hipótesis a saber: “La Sala encuentra además que la medida contenida en el decreto 3770 de 2009 encarna en sí misma un acto discriminatorio.
Discriminación que se presenta en dos posibles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al derecho objetivo no hubieren alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, dentro del lapso en el que el artículo 11 ibídem se mantuvo vigente, por encontrarse incursos en una expectativa legítima; y (ii) en relación con los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del subsidio familiar, frente a los soldados profesionales, a quienes Sentencia de Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-001-2020-00407-01 Víctor Alfonso Carvajal Artunduaga se les reconoció el derecho a la mencionada prestación social, y se encuentran en su goce efectivo, como respecto de los suboficiales y oficiales a quienes se les reconoce dicho derecho objetivo.
(Negrilla por la Sala) La Corte Constitucional en sentencia T-121 de 2016, se refirió a los efectos ex tunc de las sentencias de nulidad proferidas por el Consejo de Estado: “2.2.2 A diferencia de la inexequibilidad, salvo que el fallo de la Corte expresamente disponga lo contrario, la anulación de un acto administrativo produce efectos ex tunc, es decir, se entiende retirado del mundo jurídico desde el nacimiento, razón por la cual se retrotraen las cosas al estado anterior, esto por cuanto el estudio de su legalidad se remite al origen de la decisión. El Máximo Tribunal de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, ha adoctrinado que la diferencia entre la declaración de nulidad, y la de inexequibilidad, parte del supuesto que la norma viciada no ha tenido existencia jamás, por lo cual todo debe volver al estado anterior a su vigencia. Ahora bien, los efectos ex tunc no generan un inmediato restablecimiento de las situaciones que se hayan causado en vigencia de la norma retirada del ordenamiento jurídico, en cada caso, debe examinarse si se encuentran situaciones jurídicas consolidadas, las cuales, en atención al principio de seguridad jurídica, no pueden alterarse.
(negrilla por la sala) (…) 2.2.4. Cabe destacar que frente a los efectos de las sentencias de nulidad, se ha mantenido una postura uniforme por la jurisprudencia de lo contencioso administrativo, en cuanto a que el fallo de nulidad afecta las situaciones que no estén consolidadas, esto es, que no se encuentren impugnadas ante las autoridades administrativas o demandadas ante la jurisdicción contenciosa.
También ha precisado que: “escapan a los efectos retroactivos de la nulidad las situaciones jurídicas consolidadas, consistentes en aquellas que dejaron de ser susceptibles de controversia o impugnación, tanto en sede administrativa como en sede jurisdiccional” (negrilla por la sala) 2.2.5. En esa línea de pensamiento, se ha considerado que las situaciones jurídicas consolidadas son aquellas que se “encuentran definidas en cuanto a sus características jurídicas y sus efectos, al momento de entrar en vigencia una disposición normativa, esto es, estas situaciones se encuentran en firme por entenderse surtidas y, por tanto, no son objeto de las normas que entran a regir, a contrario sensu, las no consolidadas son aquellas que no se han agotado y que son en estricto sentido las pasibles de regulación por la nueva legislación”.
(negrilla por la sala) 2.2.6. Bajo este entendido, las situaciones jurídicas no consolidadas son aquellas que al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante la jurisdicción contenciosa, por consiguiente, las situaciones jurídicas consolidadas serán aquellas situaciones subjetivas y particulares que ya han quedado en firme, o que han sido objeto de pronunciamiento judicial, que ha hecho tránsito a cosa juzgada.
(negrilla por la sala) Sentencia de Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-001-2020-00407-01 Víctor Alfonso Carvajal Artunduaga 2.2.7. De otra parte, el precedente constitucional ha señalado que debe ser materia de protección constitucional las situaciones jurídicas definidas, y no aquellas que configuran meras expectativas.
La Corporación expresamente ha adoctrinado que: “Es claro que la modificación o derogación de una norma surte efectos hacia el futuro, salvo el principio de favorabilidad, de tal manera que las situaciones consolidadas bajo el imperio de la legislación objeto de aquélla no pueden sufrir menoscabo. Por tanto, de conformidad con el precepto constitucional, los derechos individuales y concretos que ya se habían radicado en cabeza de una persona no quedan afectados por la nueva normatividad, la cual únicamente podrá aplicarse a las situaciones jurídicas que tengan lugar a partir de su vigencia. 2.2.8.
En tratándose de derechos laborales, debe precisarse que las situaciones jurídicas consolidadas, son aquellas que se encuentran cumplidas conforme con las normas que así lo prescriben y, además, sean acordes con el mandato constitucional. En materia de derecho administrativo laboral, la protección o respeto por los denominados “derechos adquiridos” apunta al mantenimiento de las situaciones jurídicas consolidadas en vigencia de la disposición que consagra el derecho.
Asimismo, se ha dicho que las situaciones jurídicas consolidadas durante la vigencia de la legislación anterior, constituyen derechos adquiridos, lo que se diferencia de las meras expectativas definidas como aquellas relaciones jurídicas en las cuales los supuestos fácticos previstos por la norma anterior no se han cumplido. (…) 2.2.11.
En ilación con lo expuesto, los fallos de nulidad proferidos por el Consejo de Estado tienen efectos ex tunc, es decir, retrotraen la situación a como se encontraba antes de haberse proferido el acto anulado, sin afectar las situaciones jurídicas que se consolidaron, las cuales, conforme la jurisprudencia de lo contencioso administrativo, son aquellas que han quedado en firme, o han sido objeto de pronunciamiento judicial, es decir, que han hecho tránsito a cosa juzgada, por tanto, no son susceptibles de debatirse ni jurídica ni administrativamente.
Frente a situaciones jurídicas consolidadas, en materia laboral, deben respetarse los derechos adquiridos, como quiera que se parte del hecho de que un derecho adquirido es una situación que se ha consolidado en vigencia de la disposición que consagra el derecho. En materia de seguridad social conforme lo ha determinado la jurisprudencia de esta Corte, tiene un derecho adquirido, por ejemplo, quien ha cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, exigidas por la ley o convención para acceder a una pensión de jubilación o de vejez.
En adición a lo expresado, deberá tal derecho ser adquirido de conformidad con la ley y reconocido sin abuso del derecho o fraude a la ley, esto conforme la modificación del artículo 48 de la Constitución Política, reformado por el Acto Legislativo 01 de 2005 y la interpretación fijada por la Corporación.” De la sentencia constitucional precitada, se desprende que los efectos de la nulidad de una norma no generan un inmediato restablecimiento de las situaciones que se hayan causado en vigencia de la norma retirada del ordenamiento jurídico, por lo que debe verificarse si se trata de una situación jurídica consolidada, la cual, en atención al principio de seguridad jurídica, no pueden alterarse.
Sentencia de Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-001-2020-00407-01 Víctor Alfonso Carvajal Artunduaga Posteriormente, y atención a la sentencia descrita previamente, el demandante solicitó el reajuste del subsidio familiar de conformidad con el artículo 11 del decreto 1794 de 2000, a lo cual el Ejército Nacional, mediante acto administrativo que se demanda, resolvió que: “Una vez verificada la base de datos del personal del Ejército Nacional, se evidenció que a su poderdante se le reconoció el 26% del subsidio familiar mediante Orden Administrativa de Personal No. 2442 del 30 de diciembre de 2014, con novedad fiscal 22 de julio de 2014. - 20% corresponde al matrimonio de la señora SANDRA MILENA PROAÑOS. - 3% a la menor hija CRISTEL FERNANDA CARVAJAL PROAÑOS. - 2% a la menor hija HEIDY VALERIA CARVAJAL PROAÑOS. - 1% a la menor hija ANA VICTORIA CARVAJAL PROAÑOS.
Es de aclarar que el acto administrativo, que ordenó el reconocimiento del subsidio familiar, se expidió bajo el ordenamiento jurídico del Decreto No. 1161 de 2014, norma que se encuentra vigente; en tal consideración hasta el momento, el mismo goza de presunción de legalidad. En este sentido en cuanto a su solicitud de que se efectué el reconocimiento del pago del subsidio familiar atendiendo al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, me permito aclarar, que si bien es cierto mediante la sentencia proferida por el Honorable Consejo de Estado, se declara con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009 “por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones” no es menos cierto en que su caso particular existe una situación jurídica consolidada, al haberse reconocido mediante el señalado acto administrativo esta acreencia.”4 Para poder determinar el derecho que le asiste al demandante respecto del reajuste del subsidio familiar, es necesario saber la fecha en que el actor contrajo matrimonio, y la fecha de nacimiento de los hijos, para con ello determinar la fecha en que adquirió el derecho a recibir la partida.
Una vez revisado el proceso se advierte que la parte actora no allegó prueba alguna en la que se acrediten las nupcias contraídas con la señora Sandra Milena Proaños, ni los registros civiles de nacimiento de los hijos Ana Victoria, Heidy Valeria y Cristel Fernanda Carvajal Proaños, por ende, no existe prueba alguna de la que se pueda determinar la fecha en la cual el actor adquirió el derecho al subsidio familiar, siendo que lo único acreditado dentro del proceso es que a través de Orden Administrativa de Personal No. 2442 del 30 de diciembre de 2014, se reconoció el subsidio familiar a favor de Víctor Alfonso Carvajal Artunduaga, en cuantía del 26% del salario básico, de conformidad con el Decreto No. 1161 de 2014.
Por lo tanto, la parte actora incumplió con la carga probatoria establecida en el artículo 167 del C.G.P., lo cual deviene como consecuencia el, despacho desfavorable de esta pretensión. 4 Folio 14 del CP1. Sentencia de Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-001-2020-00407-01 Víctor Alfonso Carvajal Artunduaga b. Frente a la condena en costas en la primera instancia. El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, establece que “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” En concordancia con la norma anterior, el artículo 365 de la Ley 1564 de 2012, consagra que: “ARTÍCULO 365.
CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquélla.
(…) 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.”. Se destaca de las normas en cita, que el legislador dejó de lado el criterio subjetivo -artículo 171 del C.C.A-, puesto que la condena en costas se supeditaba a la conducta desplegada por las partes, para pasar a un criterio meramente objetivo, donde, sin importar la conducta procesal de la parte vencida, la condena en costas le es impuesta.
Dicha postura fue definida jurisprudencialmente por el Consejo de Estado en sentencia del 7 de abril de 2.0165 y ratificada en decisión del 10 de mayo de 2.0186, al precisarse: 5 sentencia del 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José, Francisco Guerrero Bardi. 6 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: Dr. William Hernández Gómez Bogotá D.C., 12 de abril de dos mil 2018 Expediente: 05-001-23-33-000-2012-00439-02 N. Interno: 0178-2017 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: UGPP Vinculado: José Jesús Valencia Duque Ley 1437 de 2011 Sentencia O-0046-2018 Sentencia de Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-001-2020-00407-01 Víctor Alfonso Carvajal Artunduaga “Sin embargo, en esa oportunidad7 la Subsección A, varió aquella posición y acogió el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Señaló que se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365. El análisis realizado por la Sala en esa oportunidad arrojó, entre otras las siguientes conclusiones: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a uno “objetivo valorativo” – CPACA b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará en atención a la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP8, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. 7 Siete (7) de abril de dos mil dieciséis (2016). 8“ARTÍCULO 366.
LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:(…)” Sentencia de Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-001-2020-00407-01 Víctor Alfonso Carvajal Artunduaga Ahora bien, en aplicación de las consideraciones atrás citadas, y en atención a las premisas fácticas y legales del caso sub judice, se considera que la decisión sobre la condena en costas proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca se encuentra ajustada a derecho, en razón a que hubo una sola parte vencida con la denegatoria de las pretensiones de la demanda, y además, se encuentran acreditadas las agencias en derecho con la actuación del apoderado de la parte demandante, sin que, contrario a lo afirmado por la entidad demandante, se tenga que verificar mala fe o temeridad de este extremo procesal.” De lo anterior se colige, que a la luz de la Ley 1437 de 2011 y Ley 1564 de 2012, la condena en costas envuelve una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes, ya que solo exige que se revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación, por lo que en toda sentencia se deberá disponer sobre costas, bien sea para condenar total o parcialmente o bien para abstenerse.
En la sentencia de primera instancia se dispuso la condena en costas a cargo de la parte demandante al resultar vencida en el proceso, que incluyó como agencias en derecho el 4% de las pretensiones de la demanda. En lo que concierne a las agencias en derecho, se tiene que al tratarse de un proceso que se tramita ante la jurisdicción contenciosa siempre se debe actuar mediante apoderado judicial, tal y como lo señala el artículo 1609 de la Ley 1437 de 2011.
Se observa en el proceso que, a lo largo del mismo, intervino el apoderado de la entidad accionada con la contestación de la demanda y presentó los alegatos de conclusión; por lo que es procedente la condena en costas y agencias en derecho. Entonces, contrario a lo manifestado por el apoderado de la parte actora, las agencias en derecho si fueron acreditadas con la intervención del apoderado de la entidad accionada en la defensa de sus intereses dentro del presente proceso.
Concordante con lo anterior, tenemos que el acuerdo PSAA16-10554 del 05 de agosto de 201610, señala que cuando en el proceso se formulen pretensiones de contenido pecuniario y las mismas sean de menor cuantía ($40.000.000-$150.000.000), el valor de la condena en costas en la primera instancia se deberá tasar ente el 4%-10% de lo pedido.
Si bien, la cuantía del asunto fue tasada en $ 33.323.676–mínima cuantía-, lo cierto que el acuerdo que regula las costas, no contempla este tipo de cuantía, haciendo la distinción solo entre procesos de menor y mayor cuantía, lo cual respalda que la condena efectuada por el a quo en la sentencia apelada se encuentra ajustada a derecho.
Por lo anteriormente expuesto, la Sala confirmará la sentencia recurrida. 9 “Artículo 160. Derecho de postulación. Quienes comparezcan al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado inscrito, excepto en los casos en que la ley permita su intervención directa. Los abogados vinculados a las entidades públicas pueden representarlas en los procesos contenciosos administrativos mediante poder otorgado en la forma ordinaria, o mediante delegación general o particular efectuada en acto administrativo.” 10 Aplicable para procesos iniciados después del 05 de agosto de 2016.
Sentencia de Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-001-2020-00407-01 Víctor Alfonso Carvajal Artunduaga II.5. COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA. Bajo los mismos postulados y argumentos expuestos en precedencia, y de conformidad con los numerales 1° y 3°11 del artículo 365 del CGP, se condenará en costas a la parte actora.
Las agencias en derecho se tasan en un (01) s.m.l.m.v, de conformidad con el acuerdo PSAA16-10554 de 2016 expedido por el CS de la J, ya que al tratarse de un proceso ante la jurisdicción contenciosa siempre se debe actuar mediante apoderado judicial, tal y como lo señala el artículo 160 del CPACA. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley.
RESUELVE
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de fecha 01 de julio de 2022 mediante la cual el Juzgado Primero Administrativo de Florencia, negó las pretensiones de la demanda incoada por Víctor Alfonso Carvajal Artunduaga en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO. CONDENAR en costas a la parte actora. Fijar como agencias en derecho un (01) S.M.L.M.V de conformidad con el Acuerdo PSAA16-10554 de 2016 expedido por el CS de la J. Liquídense por secretaría.
TERCERO: Una vez en firme la presente providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen. Se deja constancia que la presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Cuarta del Tribunal Administrativo de Caquetá en la plataforma denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. YANNETH REYES VILLAMIZAR Firmado electrónicamente ÁNGELICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente 11 “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. (…) 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.
(…)