TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO SALA CUARTA DE DECISIÓN M.P. LUIS CARLOS MARÍN PULGARÍN Armenia Quindío, veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintitrés (2023) RADICADO 63001-3333-001-2020-00153-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: AMPARO ELENA JURADO GAVIRIA DEMANDADO: NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL Y CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL1.
INSTANCIA: SEGUNDA INSTANCIA TEMA: Reajuste IPC de salario en actividad de un servidor ya retirado. 040-002-2023 I. OBJETO DE DECISIÓN. Agotadas las etapas procesales correspondientes a la segunda instancia sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, define la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío, el recurso de apelación interpuesto por las entidades demandadas contra la sentencia proferida el 18 de noviembre de 2021 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia Quindío, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
II. LA DEMANDA2. La señora Amparo Elena Jurado Gaviria, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a través de apoderado judicial, presentó demanda contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, pretendiendo la inaplicación de los decretos que aumentaron su salario para los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004 así como la nulidad del: i) oficio S-2018-051060/ANOPA- GRULI-1.10 del 24 de septiembre de 2018 por la Policía Nacional, mediante el cual se le negó la modificación de la hoja de servicios No. 41904999 del 12 de noviembre de 2010 y ii) oficio E-01524- 201815860-CASUR Id: 348739 expedido el 13 de agosto de 2018 por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, con el cual se negó la reliquidación de su asignación de retiro.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, modificar la hoja de servicios No 41904999 de 2010 para aplicar al salario básico, como factor salarial y prestacional un porcentaje del 17.48% faltante en el incremento de los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004 y aplicar éste a las primas de navidad, servicios, actividad, subsidio familiar y antigüedad.
Igualmente pidió condenar a CASUR a reajustar su asignación de retiro aplicando el porcentaje del índice de precios al consumidor3 establecido por el Gobierno Nacional para los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004 con sus intereses e indexación, a partir del 27 de diciembre de 2010, fecha en que se le reconoció la prestación. Los hechos que dan soporte a las pretensiones –en resumen- se circunscriben a que la señora Amparo Elena Jurado Gaviria ingresó al servicio de la Policía Nacional en el año 1986 y para los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004 se encontraba en servicio activo en la institución. Expuso que el incremento efectuado a su salario y prestaciones, para los años referidos fueron un 17.48% inferior, al porcentaje final que correspondió por 1 En adelante CASUR 2 Expediente judicial digital ONE DRIVE – Archivo 01 3 IPC Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63001-3333-001-2020-00153-01.
Demandante: AMPARO ELENA JURADO GAVIRIA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Y CASUR. 2 concepto IPC y que mediante la Resolución N° 007264 del 27 de diciembre de 2010 CASUR le reconoció una asignación de retiro con base en la hoja de servicios No 41904999 del 12 de noviembre de 2010, la cual tiene una diferencia negativa ya que el salario devengado en las citadas anualidades fue reajustado en un porcentaje inferior al IPC del año inmediatamente anterior.
Como normas violadas citó los artículos 25 y 53 de la Constitución Política, así como el Convenio de la OIT No 05 de 1949, los artículos 23, numerales 1, 2 y 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales de 1966 y el artículo 6 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, "Protocolo de San Salvador" aduciendo en su concepto de violación que, la entidad demandada afectó negativamente el salario reconocido entre los años 1997 a 2004, situación que fue corregida por el Gobierno Nacional a partir de 01 de enero de 2005.
Expuso que dicha disminución se refleja en la asignación de retiro que devenga pues los valores reconocidos por última vez en servicio activo constituyen la base para liquidar año tras año la prestación social periódica. La Policía Nacional4 contestó la demanda, argumentando que no es cierto que la asignación de retiro de la demandante deba ser reajustada ni mucho menos modificada la hoja de servicios, pues en este caso no son aplicables las normas del Código Sustantivo del Trabajo ni la Ley 100 de 1993, sino el régimen especial que cobija a la fuerza pública.
Expuso que dio aplicación a lo que ha establecido anualmente el Gobierno Nacional como el facultado para decretar o fijar cada año el incremento de las mesadas de los miembros de la Fuerza Pública, sin que sea procedente lo solicitado, en el entendido que la demandante antes del 31 de diciembre de 2004 no gozaba de una asignación de retiro o de pensión de invalidez, pues su estatus de pensionada lo adquirió el 27 de diciembre de 2010.
Propuso como excepciones las denominadas i) legalidad del acto administrativo – regulación del principio de oscilación inescindibilidad de régimen especial, ii) inexistencia del derecho y requisitos legales, iii) enriquecimiento sin causa y, iv) excepción genérica. Por su lado, CASUR contestó5 la demanda, expuso que ha incrementado periódicamente la asignación de retiro de la demandante, conforme a los Decretos que regulan la materia y resaltó que la parte actora en la demanda dio a conocer que para los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004 aún se encontraba en servicio activo en la entidad, por lo que no le corresponde cancelar algún emolumento en lo concerniente al IPC para estas fechas, en tanto es la Policía Nacional la llamada a determinar si le asiste o no el derecho deprecado a la demandante.
Agregó que una vez revisado el expediente administrativo, se constató que, en virtud de lo certificado en su hoja de servicios 41904999, expedida por la Policía Nacional, se le reconoció la asignación mensual de retiro de acuerdo a los Decretos 1091 de 1995 y 4433 de 2004, sin que pueda predicarse vulneración alguna. Aludió al régimen especial para los miembros de la Fuerza Pública y propuso como excepciones las de i) inexistencia del derecho, ii) prescripción del derecho y iii) aplicación del sistema de oscilación. III.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA6. El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia en sentencia proferida el día 18 de noviembre de 2021 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para el efecto hizo un recuento del régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública y concluyó que para los años 1997 y de 2001 a 2004, el ajuste de la asignación realizado con base en el principio de oscilación, resultó inferior al que deriva de la aplicación del sistema de variación porcentual del IPC - año anterior certificado por el DANE, y que por favorabilidad procedía el ajuste salarial para dichas vigencias.
En tal sentido declaró nulos los actos acusados y condenó a CASUR a reliquidar la asignación de retiro de la señora Amparo Elena Jurado Gaviria, con aplicación del IPC, para los años 1997, 2001, 2002, 2003 y 2004, y reconocer y pagar la diferencia entre el valor de las mesadas canceladas 4 Expediente judicial digital ONE DRIVE – Archivo 07 5 Expediente judicial digital ONE DRIVE – Archivo 13 6 Expediente judicial digital ONE DRIVE – Archivo 32 Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63001-3333-001-2020-00153-01.
Demandante: AMPARO ELENA JURADO GAVIRIA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Y CASUR. 3 y las resultantes de reajustar la base de la pensión con aplicación del IPC por el periodo ya indicado, declarando probada la excepción de prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 06 de agosto de 2014. IV.
LOS RECURSOS DE APELACIÓN. Inconforme con la decisión de primera instancia la apoderada de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional7, sostuvo que para los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004 la demandante se encontraba en servicio activo y que el salario para los miembros de la fuerza pública se estableció bajo decretos emanados del Gobierno Nacional.
Señaló que la a-quo pasó por alto que el reajuste ordenado procede únicamente para quienes hubiesen adquirido el estatus entre el año 1997 y 2004, situación que no se concreta en este caso, pues a la demandante le fue reconocida su asignación de retiro el 27 de diciembre de 2010. Añadió que a partir del Decreto 4433 de 2004 el reajuste deprecado no se realiza conforme al IPC sino con base en el principio de oscilación y que la normatividad no contempla el reajuste en el salario para quienes se encontraban en actividad.
Agregó que en la sentencia apelada se invocó el Decreto 1212 de 1990 el cual es aplicable a oficiales y suboficiales, categoría a la que no pertenecía la demandante, pues se encontraba vinculada al nivel ejecutivo y con base en esto solicitó revocar la decisión apelada. Por su parte CASUR8 apeló la decisión señalando que no le corresponde realizar ningún tipo de reconocimiento puesto que para los años 1997, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004, la demandante se encontraba en servicio activo en la Policía Nacional, sin que ostentara para estas fechas la calidad de pensionado ni la asignación mensual de retiro, por lo que no era beneficiaria de la entidad CASUR, en tanto la asignación mensual de retiro solo se hizo efectiva a partir del día 07 de enero de 2011, bajo el imperio de los Decretos 1091 de 1995, 4433 de 2004 y no bajo las normas del Decreto 1212 de 1990 como erradamente lo interpretó la a-quo.
Concluyó que a la accionante no le asiste el derecho a incrementar la asignación de retiro por concepto de IPC, reiterando que la normativa aplicada no viola el derecho a la igualdad y era la vigente a la fecha del retiro, esto teniendo en cuenta el régimen Prestacional y de asignación de retiro de la Fuerza Pública, incluida la Policía Nacional se rige por las disposiciones especiales.
V. TRÁMITE DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN. La sentencia fue notificada el 19 de noviembre de 20219, y el extremo pasivo apeló la decisión el 24 y 26 de noviembre siguiente10, siendo concedidos los recursos el día 09 de diciembre del año 202111. Una vez sometido a reparto el proceso, mediante auto del 14 de marzo de 202212 se admitieron los recursos, sin pronunciamiento de las partes ni del Ministerio Público, según la constancia secretarial de paso a Despacho que no registra memorial alguno arribado en tal sentido13.
VI. PRUEBAS RELEVANTES EN ESTA INSTANCIA14 - Derecho de petición presentado por la demandante ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional el 06 de agosto de 2018 a través del cual solicitó el reajuste de su asignación de retiro a partir del 27 de diciembre de 2010, aplicando el porcentaje de IPC establecido durante los años 1999, 2003 y 2004, teniendo en cuenta el aumento anual de su salario. - Oficio E-01524-201815860-CASUR ID 348739, expedido el 13 de agosto de 2018 por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de CASUR mediante el cual negó la solicitud de reajuste de su asignación de retiro. 7 Expediente judicial digital ONE DRIVE – Archivo 35 8 Expediente judicial digital ONE DRIVE – Archivo 37 9 Expediente judicial digital ONE DRIVE – Archivo 33 10 Expediente judicial digital ONE DRIVE – Archivos 34 y 36 11 Expediente judicial digital ONE DRIVE – Archivo 38 12 Expediente judicial digital ONE DRIVE – carpeta SegundaInstancia – Archivo 006 13 Expediente judicial digital ONE DRIVE – carpeta SegundaInstancia – Archivo 009 14 Expediente judicial digital ONE DRIVE – Archivo 01 Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63001-3333-001-2020-00153-01.
Demandante: AMPARO ELENA JURADO GAVIRIA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Y CASUR. 4 - Derecho de petición presentado por la demandante ante la Dirección General de la Policía Nacional, el 02 de agosto de 2018 a través del cual solicitó la modificación de su hoja de servicios en el sentido de aplicar a las primas de navidad, servicios, actividad, subsidio familiar y antigüedad, el porcentaje equivalente al 16.86% como faltante en el incremento anual de los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004. - Oficio No. S-2018-051060/ANOPA-GRULI-1.10 del día 21 de septiembre de 2018 por medio del cual el Jefe del Grupo Liquidación de Nómina de la Policía Nacional respondió de manera negativa el derecho de petición presentado la demandante. - Hoja de servicios de la demandante N° 41904999 del 12 de noviembre de 2010 en la cual consta que se encontraba vinculada en el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. - Resolución N° 007264 del 27 de diciembre de 2010 proferida por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional por medio de la cual reconoció a la demandante asignación mensual de retiro, efectiva a partir del 07 de enero de 2011. - Desprendible No 109713392 de pagos recibidos por la demandante en el mes de septiembre 2020. - Expediente administrativo allegado por la Policía Nacional junto a su escrito de contestación15.
VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA 7.1. La competencia. Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo dispuesto en los artículos 153 –competencia de los Tribunales en Segunda Instancia-, 243 –la sentencia es susceptible del recurso de alzada-, y 247 - trámite de la apelación-. 7.2.
Oportunidad de la acción y legitimación en la causa. Evidencia la Sala que en el caso examinado no operó el fenómeno de la caducidad, al encontrar que los actos administrativos demandados son de aquellos mediante los cuales se reconocen o niegan parcialmente prestaciones periódicas, los que al tenor del literal c) del numeral 1 del artículo 16416 del CPACA, pueden ser demandados en cualquier tiempo.
Ahora bien, en punto de la legitimación en la causa por activa, se tiene que la demanda se circunscribe a los derechos salariales y prestacionales de la señora Amparo Elena Jurado Gaviria, quien otorgó poder a un apoderado judicial17 para actuar en su nombre y representación. Respecto de la legitimación en la causa por pasiva, la demanda fue dirigida contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, entidades que profirieron los actos administrativos demandados en esta oportunidad, y la segunda además, por efectuar los pagos de la asignación básica de la demandante, por lo cual, es a quien correspondería efectuar su reliquidación. 15 Expediente judicial digital ONE DRIVE – Archivo 10 y 11 16 ARTÍCULO 164.
OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: a) Se pretenda la nulidad en los términos del artículo 137 de este Código; b) El objeto del litigio lo constituyan bienes estatales imprescriptibles e inenajenables; c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas.
Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; 17 Expediente judicial digital ONE DRIVE – Archivo 01 Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63001-3333-001-2020-00153-01. Demandante: AMPARO ELENA JURADO GAVIRIA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Y CASUR. 5 7.3.
Límites del Recurso de Apelación. En aplicación del artículo 320 del Código General del Proceso18 -por remisión del artículo 30619 del CPACA-, la Sala analizará la providencia impugnada únicamente en los repararos concretos formulados por el apelante único. 7.4. Problema Jurídico y metodología a seguir para solucionarlo. Atendiendo el recurso de apelación incoado por la parte demandada corresponde a esta Sala establecer si: ¿Debe revocar la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia en el asunto de la referencia y en su lugar negar las pretensiones de la demanda? Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío analizará i) el marco legal y jurisprudencial del régimen salarial y prestacional de la Fuerza Pública y, ii) por último verificará si, en el caso concreto, hay lugar o no acceder a las pretensiones de la demanda. 7.5.
En el caso concreto se revocará la sentencia de primera instancia para declarar probada de oficio la excepción de prescripción y, en consecuencia, negar las pretensiones de la demanda, pues adicional a ello, no resulta viable ajustar la asignación devengada en servicio activo luego del retiro, con base en el IPC del año inmediatamente anterior.
De la lectura de la demanda se evidencia que la demandante, pretende se declare la nulidad de los actos administrativos acusados por considerar que: “el porcentaje que se le incrementó al salario (…) para los años 1997, 1999, 2002, 2003 y 2004 fue inferior que el porcentaje correspondiente al promedio ponderado de los salarios de los empleados públicos de la administración central del país” y que “las asignaciones de retiro y pensiones de las personas incorporadas a la fuerza pública son un reflejo íntimo de lo percibido en actividad al momento del retiro”.
En la sentencia de primera instancia se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, bajo el entendido que el ajuste de la asignación reconocida a la demandante, se hizo con base en el principio de oscilación, el cual es inferior al que deriva de la aplicación del sistema de variación porcentual del IPC certificado por el DANE, situación que hacía procedente el ajuste por favorabilidad en los salarios de las vigencias 1997 y de 2001 a 2004.
De las pruebas allegadas junto al libelo, constata esta Sala de Decisión que a la demandante en su calidad de Agente adscrita a la Policía Nacional, vinculada desde el 05 de octubre de 1985 al 07 de enero de 201120, le fue reconocida asignación de retiro mediante la Resolución N° 007264 del 27 de diciembre de 2010 en cuantía equivalente al 85% del sueldo básico devengado en actividad.
Si bien el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia, estimó que, en efecto, las pretensiones de la demanda debían ser reconocidas y encontró viable reajustar los emolumentos salariales devengados en servicio activo con base en el I.P.C considerando que el ajuste con base al principio de oscilación resulta inferior a la aplicación del sistema de variación porcentual; se verifica que dicha pretensión se vio afectada al configurarse la prescripción del derecho, como pasa a exponerse. 18 Aplicable a partir de su entrada en vigencia a partir del 1 de enero de 2014.
“ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71”. 19 Artículo 306.
“Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 20 Expediente judicial digital ONE DRIVE – Archivo 01 – Pág. 50 Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63001-3333-001-2020-00153-01.
Demandante: AMPARO ELENA JURADO GAVIRIA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Y CASUR. 6 Debe considerarse que, en el caso de la demandante, su situación prestacional cambió una vez se hizo beneficiaria de la asignación de retiro efectiva desde el día 07 de enero de 2011, momento a partir del cual contaba con el término de tres (3) años de que trata el artículo 41 del Decreto 3135 de 196821 para presentar la reclamación administrativa en aras de obtener el ajuste a los salarios que devengó en servicio activo.
Sin embargo, tal petición fue incoada el día 02 de agosto de 201822, esto es, por fuera del lapso oportuno para ello, dejando fenecer de manera amplia la oportunidad que tenía para controvertir la liquidación que aduce ahora en la demanda fue indebidamente aplicada a sus emolumentos salariales. Respecto a la ocurrencia de la prescripción en asuntos como el que aquí se aborda, este Tribunal ha indicado que: “(…) aunado a lo anterior considera la Sala que tiene lugar la configuración del fenómeno de prescripción extintiva del derecho de reajuste de los salarios devengados en actividad por el demandante, excepción que se declarará de oficio, dado que la propuesta por CASUR hace referencia a la prescripción de las mesadas, más no del derecho que ahora se debate (…)”23; razón por la cual, el reconocimiento de las pretensiones no deviene acertado, atendiendo a la ocurrencia del fenómeno prescriptivo.
Ahora bien, en el hipotético evento de considerar que dicho fenómeno prescriptivo no hubiere ocurrido, en cualquier escenario las pretensiones de la demanda están llamadas a ser denegadas, teniendo en cuenta que conforme a las facultades otorgadas por Ley, el Gobierno Nacional fija el régimen salarial de los miembros de la Fuerza Pública de manera diferenciada dependiendo de si se está en servicio activo y por ende devengando un salario, cuyo incremento se aplica según la escala gradual, o si está desvinculado del mismo con asignación de retiro, caso en el cual se sigue el principio de oscilación a partir del año 2004, como se ampliará más adelante.
En otras palabras, es diferente la variación que normativamente debe aplicarse a la asignación básica, frente a la que rige para las mesadas por asignaciones de retiro, la cual pende directamente de las resultas sobre el primer tópico –reajuste salarial-, pues es a partir de las partidas salariales que devengó en servicio activo la demandante, desde las cuales se efectúa la liquidación de la asignación de retiro, por lo que se comprende que en el escrito de demanda la pretensión principal vaya encaminada al reajuste del salario básico, con el debido impacto en la hoja de servicios, para de esta forma repercutir en la liquidación de la asignación por retiro.
El fundamento por el cual no se comparte en esta instancia lo resuelto en la sentencia recurrida, se aborda a partir de lo dispuesto en el artículo 15024 de la Constitución Política, según el cual le corresponde al Congreso de la República hacer las Leyes, y en particular –conforme lo establece el numeral 19 literal e) de la misma norma-, le corresponde fijar el régimen salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública.
En consonancia con lo anterior, los artículos 1º y 13º de la Ley 4º de 1992, señalaron: “Artículo 1º. El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de: ( ) d) Los miembros de la Fuerza Pública (…) 21 “ARTÍCULO 41. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual”. 22 Archivo 01 – Pág. 45 23 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO - SALA PRIMERA DE DECISIÓN - Armenia, tres (3) de marzo de dos mil veintidós (2022) - MAGISTRADO PONENTE: LUIS CARLOS ALZATE RÍOS - Sentencia No 021 - MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - RADICACIÓN: 63001-33-33-005-2019-00186-01 - DEMANDANTE: HORACIO ARENAS ESCOBAR - DEMANDADO: NACIÓN – MINDEFENSA – POLICÍA NACIONAL CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL – CASUR- 24 ARTICULO 150.
Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…) 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (…) e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública;
(…) Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63001-3333-001-2020-00153-01. Demandante: AMPARO ELENA JURADO GAVIRIA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Y CASUR. 7 Artículo 13. En desarrollo de la presente Ley el Gobierno Nacional establecerá una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública de conformidad con los principios establecidos en el artículo 2º.
Parágrafo. La nivelación de que trata el presente artículo debe producirse en las vigencias fiscales de 1993 a 1996.” De las normas citadas anteriormente, es posible sostener que le corresponde al Gobierno Nacional, no sólo fijar el régimen salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública, sino establecer una escala gradual porcentual para nivelar las asignaciones básicas y de retiro de dicho personal.
Precisamente, en cumplimiento de la Ley 4ª de 1992, el Presidente de la República anualmente ha reajustado los salarios de los miembros de la Fuerza Pública mediante los Decretos 107 de 1996, 122 de 1997, 058 de 1998, 062 de 1999, 2774 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003, 4158 de 2004, 923 de 2005, 407 de 2006, 1515 de 2007 y 673 de 2008, 737 de 2009, 1530 de 2010; 1050 de 2011; 0842 del 2012; 1017 de 2013 y 187 de 2014, tomando como base para la liquidación, el porcentaje de la asignación básica percibida por un General.
En relación con la fijación de la escala salarial de los miembros de la Fuerza Pública la Corte Constitucional25 ha precisado que, al Congreso de la República, le corresponde establecer directamente, por medio de una ley marco, las normas generales y los objetivos y criterios a los que debe sujetarse el Gobierno Nacional en la fijación del régimen salarial y prestacional de los miembros de la fuerza pública, cuyo régimen prestacional especial, incluye a la asignación de retiro como una modalidad particular de pensión de vejez para los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, y por ende, su regulación debe realizarse a través de dicha tipología legal.
Como quiera que le corresponde al Gobierno Nacional la expedición y regulación del régimen salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública, se colige que, no es posible –ni siquiera por vía judicial-, inmiscuirse en la escala porcentual establecida para actualizar los salarios de dicho personal, máxime cuando la inconformidad de la demandante radica en el hecho de que los decretos expedidos por el Gobierno Nacional -los cuales determinaron el monto anual del reajuste del sueldo básico del personal integrante de la Fuerza Pública, en su mayoría fueron inferiores al Índice de Precios al Consumidor, sin que se haya demostrado en esta acción su ilegalidad o inconstitucionalidad, por lo que no es posible inferir que el sueldo básico de la señora Amanda Elena para los años que reclama debían ajustarse anualmente de conformidad con el IPC.
En un asunto de similares matices, la Corte Constitucional26 señaló, en cuanto al derecho a mantener el poder adquisitivo real del salario de los servidores públicos cuyo valor es 25 Sentencia C-432 de 2004. M.P Rodrigo Escobar Gil. “(…) Al Congreso de la República le corresponde establecer directamente, por medio de una ley marco, las normas generales y los objetivos y criterios a que debe sujetarse el Gobierno Nacional en la fijación del régimen salarial y prestacional de los miembros de la fuerza pública.
De igual manera, es innegable que la regulación de dicho régimen prestacional especial, incluye a la asignación de retiro como una modalidad particular de pensión de vejez para los miembros de las fuerzas militares y de la policía nacional, y por ende, su regulación debe realizarse a través de dicha tipología legal. Ahora bien, según lo ha sostenido reiteradamente esta Corporación, es indiscutible que, dicha reserva por expreso mandato constitucional, impide que las materias propias de una ley marco - como la referente a la fijación del régimen salarial y prestacional de los miembros de la fuerza pública - puedan ser expedidas por decreto ley, pues en este punto, el Congreso no puede conferir facultades extraordinarias al Presidente de la República.
Por consiguiente, las obligaciones que surgen del régimen prestacional de los miembros de la fuerza pública, son susceptibles de regulación exclusivamente mediante ley marco y no admiten, en su desarrollo, otra modalidad normativa, principalmente, a través del ejercicio de facultades extraordinarias por expresa prohibición constitucional.
En efecto, el otorgamiento de facultades al Presidente de la República para regular de manera general y abstracta un asunto sometido a reserva de ley marco, desconocería el ejercicio de la competencia concurrente que para la regulación de dichas materias ha establecido el Constituyente: Entre el Congreso de la República y el Gobierno Nacional”.
La distribución de competencias entre el Congreso y el Presidente de la República, al momento de regular mediante ley marco el régimen prestacional de los miembros de la fuerza pública supone, en primer lugar, que el Congreso fije en la ley los elementos básicos del régimen general de las contingencias propias del sistema pensional y, en segundo término, que el Presidente de la República -con sujeción a dicho marco- establezca la normatividad destinada a reglamentar las materias que, por su variabilidad y contingencia, tornen imprescindible acudir a la técnica de dicho tipo de ley” 26 Sentencia C-1064 del 10 de octubre de 2001 ““En cuanto al derecho a mantener el poder adquisitivo real del salario de los servidores públicos cuyo valor es menor a dicho promedio ponderado, la Corte señala que éste tiene el carácter de intangible en razón a la protección constitucional reforzada que la Constitución les dispensa.
Es decir, es un derecho que si bien no es absoluto, constitucio- nalmente se le reconoce una resistencia especial frente a posibles limitaciones resultantes de la acción de las autoridades públicas. Es un derecho que, pese a encontrarse el país en una situación económica como la actual, del proceso se desprende que no puede ser tocado. Cuatro argumentos de carácter constitucional sustentan esta afirmación. Primero, como lo indica la propia Carta Política en su artículo 334, uno de los fines por los que debe propender el Estado cuando interviene en la economía es “asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos.” Este mandato se suma a la especial protección que debe brindarse al mínimo vital de los trabajadores en un Estado social de derecho, tal y como fue expuesto Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63001-3333-001-2020-00153-01.
Demandante: AMPARO ELENA JURADO GAVIRIA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Y CASUR. 8 menor a dicho promedio ponderado, que éste tiene el carácter de intangible en razón a la protección constitucional reforzada que la Constitución Política les dispensa, es decir, es un derecho que, si bien no es absoluto, constitucionalmente se le reconoce una resistencia especial frente a posibles limitaciones resultantes de la acción de las autoridades públicas.
Por su parte, el Consejo de Estado27 –en sentencia del 26 de noviembre de 2018- sostuvo que para regular los salarios del personal de la Fuerza Pública en actividad, el Gobierno nacional aplica la escala gradual, razón por la cual, ésta no puede ser modificada por decisión judicial, mientras que, para calcular las asignaciones de retiro, se basa en el principio de oscilación28, con el fin de mantener el equilibrio entre los incrementos efectuados al personal activo y los realizados al personal en retiro que disfruta de una pensión o asignación de retiro.
Recientemente el Consejo de Estado en decisión del 7 de abril de 2022 reiteró esta interpretación para el personal en servicio activo adscrito a la Policía Nacional, al indicar que29: “Del recorrido normativo antes esbozado, se tiene que la asignación básica del personal de la Fuerza Pública está sujeta a los decretos que anualmente expide el Gobierno Nacional, en los que se fijan las pautas para determinar el monto que devengarán sus miembros anualmente, impidiendo recurrir a una fuente distinta para realizar el correspondiente incremento salarial, puesto que, a partir del Decreto 107 de 1996, quedaron debidamente nivelados los salarios del personal castrense”.
Por su parte, este Tribunal en situaciones en las cuales se discute el reajuste salarial del personal de la Policía Nacional, destacó que: “(…) el reajuste del salario básico de los miembros activos de las fuerzas militares se rige por normas y principios diferentes a las que rigen el reajuste de las asignaciones de retiro del personal que perteneció a las mismas fuerzas, pues mientras el incremento de los primeros depende de lo que sobre el particular disponga el Gobierno Nacional, el de los segundos a partir del año 2004 está anteriormente.
Segundo, cuando la Constitución consagra el derecho a la igualdad en su artículo 13, indica que el “Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas a favor de grupos discriminados o marginados”. La Corte Constitucional, como órgano del Estado, está llamada a cumplir con este mandato y no puede desconocerlo.
El mantenimiento real del poder adquisitivo del salario de los servidores públicos de más bajos ingresos, aún en circunstancias extraordinarias, cumple cabalmente con este mandato, pues propende cerrar la creciente brecha que distancia a aquellos que ganan menos de quienes ganan más. Tercero, el no mantener el poder adquisitivo del salario de los servidores públicos con menores ingresos puede afectar de manera considerable su derecho y el de las personas que dependen económicamente de ellos, a tener una vida digna (art. 1 de la CP), pues precisamente se trata de la población que es más vulnerable a situaciones económicas críticas.
La cuarta razón tiene que ver con las finalidades sociales del Estado. Dadas las condiciones ponderadas y los argumentos esgrimidos en el presente caso, la justificación por la que se podría limitar el derecho en cuestión para los que se encuentran en las escalas salariales superiores, es el mandato al Estado de destinar prioritariamente recursos para atender sus deberes sociales para con los más necesitados (art. 366 de la CP).
El grupo de servidores públicos con menores ingresos, junto a sus familiares, hacen parte, precisamente, de ese grupo de personas que constitucionalmente merecen una protección especial en un Estado Social de Derecho, particularmente en situaciones económicas como las que se han vivido en los últimos tres años. Así pues, este primer grupo de trabajadores tiene derecho a que se les aumente su salario, no sólo nominalmente sino de forma tal que se mantenga el poder adquisitivo real del mismo.
Para tal efecto debe tenerse como criterio preponderante la inflación. Dicho derecho no debe ser limitado respecto de quienes ganan un salario inferior al promedio ponderado mencionado” (Negrillas y subrayado fuera de texto) 27 Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Rad. 25000-23-42-000- 2015-06050-01(3602-17).
Al respecto se indicó: ““(…) para regular los salarios del personal en actividad de la Fuerza Pública, el Gobierno nacional aplica la escala gradual, razón por la cual, ésta no puede ser modificada por decisión judicial, mientras que, para calcular las asignaciones de retiro, se basa en el principio de oscilación, con el fin de mantener el equilibrio entre los incrementos efectuados al personal activo y los realizados al personal en retiro que disfruta de una pensión o asignación de retiro. 52.
Nótese que tal y como se expuso en el anterior acápite, el Gobierno nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en la Ley 4ª de 1992, es quien fija el régimen salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública, acatando lo dispuesto en el artículo 150 de la Constitución Política. 53. Así las cosas, como lo pretendido por el demandante es que se le reajuste su asignación básica conforme a la variación porcentual arrojada por el índice de precios al consumidor para las anualidades mencionadas, por considerar que este fue mayor que el realizado a él conforme los decretos proferidos por el Gobierno nacional, resulta improcedente acceder a ello, puesto que, al personal en actividad se le efectúa el reajusta de su salario de conformidad con la escala gradual porcentual, a la cual se hizo alusión en líneas precedentes.
(…)”. 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. C.P. GERARDO ARENAS MONSALVE. 15 de noviembre de 2012. Rad: 250002325000201000511101: “Tesis jurisprudencial vigente sobre el reajuste de las asignaciones de retiro con base en el IPC. La Sala manifiesta que de manera consistente y uniforme, a partir de la sentencia del 17 de mayo de 2007, ha insistido en que los miembros de la Fuerza Pública tienen derecho al reajuste de su asignación de retiro, anualmente, y teniendo en cuenta la Ley 238 de 2005.
En consecuencia, el reajuste para los años 1997, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004 tiene lugar de conformidad con el IPC, en tanto resulta más favorable que el resultante de la aplicación del principio de oscilación. A partir de la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004, el reajuste no se hace más de acuerdo con el IPC, sino aplicando el índice de oscilación previsto en el artículo 42 de aquel decreto, pero en todo caso, la base de la asignación de retiro a 31 de diciembre de 2004 debe contemplar el reajuste que en el pasado se ordenó con base en la variación porcentual del IPC respecto de los años 1997, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004.” 29 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B - CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ - Bogotá D. C., siete (7) de abril de dos mil veintidós (2022). – Radicado No. 250002342000201705923 01. - o. interno: 2594-2021. - Actor: René Alfredo Rivera Gómez. - Demandado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. - Trámite: Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho / Segunda Instancia. - Asunto: Establecer si es procedente el reajuste de la asignación básica y demás prestaciones con fundamento en el IPC, para que ello tenga incidencia en la asignación de retiro -IPC en actividad-.
Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63001-3333-001-2020-00153-01. Demandante: AMPARO ELENA JURADO GAVIRIA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Y CASUR. 9 sometido al denominado principio de oscilación, encontrándose en todo caso, que en forma excepcional en virtud de lo dispuesto en el artículo 279 (parágrafo 4º) de la Ley 100 de 1993, se admitió que aquellas asignaciones de retiro que en el periodo 1997-2004 hubieran sido incrementadas en un porcentaje inferior al del IPC del año inmediatamente anterior fueran reajustadas conforme a dicho indicador, sin que en todo caso dicha determinación tuviera incidencia alguna respecto a la asignación salarial del personal que se encontraba en actividad”30.
(Negrillas fuera de texto original) Así las cosas y considerando que uno de los pedimentos de la demanda lo constituye el reajuste de los pagos que por concepto de salario efectuó la entidad demandada según los Decretos del Gobierno Nacional mientras la demandante se encontraba en servicio activo, la regla jurisprudencial citada conduce a estimar que la pretensión principal, consistente en el reajuste de los salarios no resulta procedente.
Por su parte, y toda vez que, en el escrito de demanda, se busca consecuente al restablecimiento del derecho la actualización o modificación de la hoja de servicios para incluir los nuevos valores y porcentajes en el I.B.L producto de la aplicación de diferencias porcentuales para dichos años y que esa modificación afecte de manera positiva la actual asignación de retiro que viene percibiendo la demandante, al ser precisa la improcedencia de ordenar reajustes a los emolumentos salariales, no se materializa por tal motivo la repercusión que se busca en forma subsidiaria frente a las mesadas que por retiro devenga la demandante, máxime si se tiene en cuenta que, según el precedente del Tribunal aquí referenciado, el incremento de las mesadas conforme al I.P.C., es procedente, para aquellas prestaciones reconocidas entre el año 1997 al 2004, en: “(…) porcentaje inferior al del IPC del año inmediatamente anterior fueran reajustadas conforme a dicho indicador”31, sin que sea este el caso de la demandante pues su asignación de retiro se reconoció desde el 07 de enero de 2011, según la Resolución N° 007264 del 27 de diciembre de 2010, y el precedente que refiere viable el incremento según el IPC lo hace es respecto a la mesadas causadas por concepto de asignación de retiro a los años 1997 a 2004 y no a salarios, según se precisó. De lo antedicho y en tanto no resulta ajustado a derecho que el mecanismo previsto para el reajuste de las pensiones del régimen ordinario -variación porcentual del IPC, cuando es superior al porcentaje que arroja el principio de oscilación- se aplique al salario básico de la demandante cuando se hallaba en servicio activo, pues los mismos se regían por los incrementos que al respecto dispuso el Gobierno Nacional, se concluye que los argumentos del recurso de apelación se lograron probar.
En conclusión, las consideraciones sobre la presunción de legalidad del acto administrativo demandado en este caso obra como óbiter dicta, un aspecto tangencial de lo examinado32, atendiendo a que se efectuó de manera hipotética y en el escenario referido a que se hubiera acudido oportunamente a la reclamación administrativa sobre la nivelación salarial por los referidos años, una vez la demandante dejó de estar en servicio activo para pasar al retiro con asignación, pero como no lo hizo en el lapso legal para ello, la ratio decidendi o razón de la decisión, lo constituye el acaecimiento de la prescripción del derecho que se reclama, motivo por el cual, se impone revocar la sentencia de primera instancia y declarar de forma oficiosa de tal fenómeno jurídico y por ende negar las pretensiones de la demanda. 30 Tribunal Contencioso Administrativo del Quindío - Sala Tercera de Decisión. - Armenia (Q), tres (03) de febrero de dos mil veintidós (2022) - Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO - Asunto: Sentencia de Segunda Instancia - Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Radicado: 63001-3340-005-2018-00190-01 - Demandante: Luis Felipe Quiñonez Palacio - Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR-005-2022- 012. 31 Tribunal Contencioso Administrativo del Quindío - Sala Tercera de Decisión. - Armenia (Q), tres (03) de febrero de dos mil veintidós (2022) - Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO - Asunto: Sentencia de Segunda Instancia - Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Radicado: 63001-3340-005-2018-00190-01 - Demandante: Luis Felipe Quiñonez Palacio - Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR-005-2022- 012. 32 Sobre los conceptos “óbiter dicta” y “ratio decidendi” la Corte Constitucional en la sentencia C-621 de 2015, recordó que: esa Corporación Judicial en Sentencia C-836 de 2001 “estableció la diferencia de obligatoriedad entre la ratione decidendi de la decisión y el obiter dicta, señalando que “la parte de las sentencias que tiene fuerza normativa son los principios y reglas jurídicas” que hacen parte de la razón de la decisión, es decir aquellos que son “inescindibles de la decisión sobre un punto de derecho.” En cambio de ello, las obiter dicta constituyen criterios auxiliares de la actividad judicial en los términos del inciso 2° del art. 230 superior, pues pueden servir para resolver aspectos tangenciales de la sentencia y en muchos casos permiten interpretar cuestiones relevantes desde el punto de vista jurídico, que si bien no deben ser seguidos en posteriores decisiones si pueden resultar útiles (…)”.
Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63001-3333-001-2020-00153-01. Demandante: AMPARO ELENA JURADO GAVIRIA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Y CASUR. 10 VIII. COSTAS. De conformidad con el artículo 188 del CPACA, 365 y 366.8 del CGP y tal como lo definió la Sala Plena de este Tribunal en sentencia del 01 de noviembre de 201833, en el presente asunto se constata que no existe prueba de su causación, razón por la cual no habrá condena en esta instancia. IX.
DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia34 y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 18 de noviembre de 2021 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión, y en su lugar: “DECLARAR PROBADA DE OFICIO la excepción de prescripción extintiva del derecho, conforme lo dicho en la parte considerativa de esta providencia. En consecuencia, NIÉGUENSE las pretensiones de la demanda”.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen. Esta sentencia se discutió y aprobó en Sala Cuarta de Decisión según Acta N° 010 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS CARLOS MARÍN PULGARÍN LUIS CARLOS ÁLZATE RIOS Magistrado Magistrado (Ausente con permiso) LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado NPZ «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co» 33 Tribunal Administrativo del Quindío. Sala Plena.
Sentencia de segunda instancia del 01 de noviembre de 2018. Magistrado Ponente: Alejandro Londoño Jaramillo. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: José Romel Gutiérrez Salcedo. Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional- CASUR. Radicado: 63001-3340-005-2016-00066-01. 34 Artículo 280 CGP.