63001-33-33-003-2016-00214-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO -Sala Segunda de Decisión- Magistrado Ponente: JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Armenia, Quindío, diecinueve (19) de enero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-003-2016-00214-01 Medio de control: Reparación Directa Demandante: María de los Ángeles Bermúdez Jiménez y otros Demandada: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Instancia: Segunda ASUNTO A RESOLVER Procede la Sala dual a decidir el recurso de la parte actora contra la sentencia proferida el 13 de mayo de 2022 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia - Quindío, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

I. PARTE DESCRIPTIVA

1. IDENTIFICACIÓN DEL TEMA DE DECISIÓN 1.1. Objeto1: - Que se declare a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional administrativamente responsable de los perjuicios causados a los demandantes con ocasión de la lesión sufrida por el joven JUAN CAMILO BERMÚDEZ JIMÉNEZ mientras prestaba servicio militar obligatorio. 1 Archivo No. 1 Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-003-2016-00214-01 Medio de control: Reparación Directa Demandante: María de los Ángeles Bermúdez Jiménez y otros Demandada: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Instancia: Segunda - Como consecuencia de lo anterior, pidió se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de los siguientes perjuicios: • Por perjuicios morales el equivalente a 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de JUAN CAMILO y MARÍA DE LOS ÁNGELES BERMÚDEZ JIMÉNEZ; y 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de DANY ALEJANDRO TRIANA BERMÚDEZ. • Por daño a la salud, el equivalente a 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de JUAN CAMILO BERMÚDEZ JIMÉNEZ. • Por perjuicios materiales, modalidad lucro cesante, la suma que se calculará de acuerdo al salario mínimo legal mensual vigente, aumentado en un 25% por prestaciones sociales y disminuido en el monto de la pérdida de capacidad laboral, debiéndose proyectar hasta la vida probable de la víctima. • Se condene en costas a la entidad accionada. 1.2.

Razón, causa o fundamento de la pretensión Como hechos que interesan a la Litis se describieron los siguientes: 1) El joven JUAN CAMILO BÉRMUDEZ JIMÉNEZ fue vinculado al Ejército Nacional en condición de “soldado conscripto”, tras superar exámenes médicos de rigor al momento de su reclutamiento. 2) Para el día 30 de septiembre de 2015, el joven JUAN CAMILO BERMÚDEZ JIMÉNEZ prestaba sus servicios en inmediaciones del municipio de Calarcá y se vio involucrado en una discusión con otro soldado regular de nombre ANDRÉS FELIPE GUEVARA FLOREZ, quien finalmente le causó una lesión física en el rostro (fractura de nariz y trauma facial).

Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-003-2016-00214-01 Medio de control: Reparación Directa Demandante: María de los Ángeles Bermúdez Jiménez y otros Demandada: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Instancia: Segunda 3) Con ocasión de lo anterior, se elaboró Informativo por Lesión No. 17 del 9 de noviembre de 2015, en el que se califican los hechos en que resultó lesionado el soldado regular BERMÚDEZ JIMENEZ como hechos sucedidos en el servicio. 4) Como consecuencia de las lesiones, el joven JUAN CAMILO BERMÚDEZ JIMÉNEZ tuvo una pérdida de capacidad laboral y ocupacional calificada en el 19.45%.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2 Se opuso a las pretensiones de la demanda. Precisó que el daño padecido por el soldado regular BERMÚDEZ JIMÉNEZ no es imputable fáctica ni jurídicamente al Ejército Nacional, en la medida que no medió acción u omisión atribuible a ninguno de sus agentes. La lesión a sus derechos tuvo como origen una riña en la que participó con otro soldado por una linterna, situación ajena a las cargas públicas que se imponen en la prestación del servicio militar obligatorio y configura una causa extraña. 3.

SENTENCIA APELADA3 El Juzgado de primera instancia denegó las pretensiones de la demanda. Para adoptar dicha decisión abordó los presupuestos de la responsabilidad del Estado, así como del título de imputación, para lo cual hizo un recorrido jurisprudencial, e indicó que cuando una persona es llamada a prestar servicio militar obligatorio se ve doblegada su voluntad y por lo tanto se le impone una carga mayor a la que soportan los demás. Teniendo en cuenta el material probatorio del expediente, el juzgado concluyó que el SLR BERMÚDEZ JIMÉNEZ intervino en una riña con un compañero de pelotón al debatir sobre la propiedad de una linterna, hecho que los llevó al plano físico y 2 Archivo No. 5 3 Archivo No. 20 Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-003-2016-00214-01 Medio de control: Reparación Directa Demandante: María de los Ángeles Bermúdez Jiménez y otros Demandada: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Instancia: Segunda generó como resultado una lesión en el rostro que ameritó atención por el servicio de urgencias y una intervención quirúrgica.

En el caso concreto, el joven BERMÚDEZ JIMÉNEZ se encontraba cumpliendo con la carga constitucional y legal que se impone a los colombianos mayores de 18 años; es decir, al presentarse las lesiones al interior del establecimiento militar se presume que estaba vigente la relación especial de sujeción con el Estado. No obstante, para el día 13 de agosto de 2015, un mes antes de los hechos origen del debate, el comandante del pelotón de la Compañía Goliat puso en conocimiento de los miembros, incluido el demandante, un “Sumario de Órdenes Permanentes”, definido como “Compilación de órdenes operacionales y administrativas de carácter permanente que contienen métodos y procedimientos rutinarios para el planeamiento y conducción de las operaciones”; en el cual se dispuso que “Están prohibidas las riñas o peleas en el área de operaciones”.

Esta instrucción fue puesta en conocimiento del demandante JUAN CAMILO BERMÚDEZ JIMÉNEZ. De acuerdo con lo anterior, si bien el actor se encontraba prestando el servicio militar, las lesiones sufridas a manos de otro miembro de la entidad no se presentaron como consecuencia de la actividad que desarrollaban como conscriptos o en desarrollo de las obligaciones que como soldados se imponen por parte de sus superiores, obedeció a una riña personal entre los señores soldados, situación que se encuentra prohibida entre quienes prestan servicio militar obligatorio.

Por consiguiente, estimó la configuración de un obrar reprochable de la víctima que determinó la producción del daño, lo que impide su imputación jurídica al ente demandado.

4. RECURSO DE APELACIÓN - De la parte actora4: Expuso que debe preguntarse si en realidad una discusión y posterior pelea en la que un soldado CONSCRIPTO se ve inmiscuido es causa suficiente para entender 4 Archivo No. 23 Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-003-2016-00214-01 Medio de control: Reparación Directa Demandante: María de los Ángeles Bermúdez Jiménez y otros Demandada: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Instancia: Segunda que el mismo generó su propio daño, al margen del deber de disciplinar a los conscriptos por parte del Ejército.

Al respecto, citó un pronunciamiento del Tribunal Administrativo del Quindío del 18 de diciembre de 2015, M.P. Rodríguez Reina (Rad. 2012-481), en el que, al referirse a riñas entre conscriptos, no se ha encontrado probada la culpa exclusiva de la víctima, entendiendo que, si bien puede existir una conducta reprochable del agredido, la misma no es exclusiva, ya que al demandado se le exige salvaguardar la salud de sus miembros conscriptos durante el día a día de la convivencia. De acuerdo con lo interior, adujo que no es dable exonerar al ente demandado por la causal eximente de responsabilidad culpa exclusiva de la víctima, pues el soldado demandante se vio agredido y lesionado por otro miembro de la institución, situación que no debió permitirse dado que se trataba de “jóvenes inmaduros” y su voluntad sometida por el Ejército, es decir, debían estar vigilados para evitar ese tipo de contacto físico.

Por tanto, solicitó se revocara en su totalidad el fallo impugnado.

5. PRONUNCIAMIENTOS DE SEGUNDA INSTANCIA El apoderado sustituto de la parte actora sostuvo que resultaba inapropiado determinar el rompimiento del nexo causal por culpa exclusiva de la víctima, cuando el accionado tiene obligaciones de gran magnitud, las cuales fueron incumplidas al permitir una riña entre conscriptos, aportó sentencias de tribunal y Consejo de Estado (archivo No 009 segunda instancia, SAMAI).

II. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia dictada en las presentes diligencias de conformidad con lo dispuesto en los artículos 153 y 247 del CPACA. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-003-2016-00214-01 Medio de control: Reparación Directa Demandante: María de los Ángeles Bermúdez Jiménez y otros Demandada: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Instancia: Segunda Igualmente, los presupuestos procesales se encuentran reunidos y no existen causales de nulidad que invaliden lo actuado.

Por lo tanto, se procede a proferir sentencia de segunda instancia, teniendo en cuenta el siguiente, 1.1. Resuelve manifestación de impedimento: Obra manifestación del Dr. Alejandro Londoño Jaramillo, Magistrado de la Sala Segunda de Decisión de esta Corporación, donde se declara impedido para conocer del asunto de la referencia, con fundamento en la causal prevista en el numeral quinto del artículo 141 del C.G.P., en razón a que al abogado de la parte actora en el presente asunto, Dr. Mauricio Gómez Arango, es su abogado personal en un asunto que se tramita ante el Juzgado Cuarto Administrativo de Armenia con radicado No.63-001-333-004-2018-00342-00.

Se anexó acta de audiencia inicial de dicho proceso en el que se le reconoció personería adjetiva para actuar. Así mismo, se pudo corroborar que el abogado Dr Mauricio Gómez Arango es quien representa la parte actora en este proceso (ver archivo 009 – SAMAI, entre otras actuaciones). Así entonces, con el propósito de asegurar la imparcialidad e independencia en la administración de justicia, la ley ha establecido ciertas circunstancias de orden subjetivo y objetivo, que impiden a los funcionarios judiciales conocer de determinados asuntos.

El artículo 131 numeral 3 del CPACA, determina: TRÁMITE DE LOS IMPEDIMENTOS. Para el trámite de los impedimentos se observarán las siguientes reglas: (…) 3. Numeral modificado por el artículo 21 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando en un Magistrado concurra alguna de las causales señaladas en el artículo anterior, deberá declararse impedido en escrito dirigido al ponente, o a quien le siga en turno si el impedido es este, expresando los hechos en que se fundamenta tan pronto como advierta su existencia, para que la sala, sección o subsección resuelva de plano sobre la legalidad del impedimento.

Si lo encuentra fundado, lo aceptará. Cuando se afecte el quórum decisorio, se integrará la nueva sala con los magistrados que integren otras subsecciones o secciones de conformidad con el reglamento interno. Solo se ordenará sorteo de conjuez, cuando lo anterior no fuere suficiente. (…) Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-003-2016-00214-01 Medio de control: Reparación Directa Demandante: María de los Ángeles Bermúdez Jiménez y otros Demandada: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Instancia: Segunda Por su parte el artículo 130 del CPACA, contempla algunas causales de impedimento aplicables al proceso contencioso administrativo, además, resalta la obligación del juzgador de esta jurisdicción de declararse impedido en los casos en que advierta la configuración de alguna de las causales contempladas de forma general en el Código General del Proceso artículo 141: “Los magistrados y jueces deberán declararse impedidos, o serán recusables, en los casos señalados en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil y, además, en los siguientes eventos: (…)” “ARTÍCULO 141.

CAUSALES DE RECUSACIÓN. Son causales de recusación las siguientes: (…) 5. Ser alguna de las partes, su representante o apoderado, dependiente o mandatario del juez o administrador de sus negocios.” (Resalta la Sala) Los impedimentos y recusaciones tienen como finalidad, salvaguardar los principios de independencia de la función jurisdiccional e imparcialidad, por ende, tienen un carácter taxativo y su interpretación debe hacerse en forma restringida; en ese sentido, cuando un operador judicial, que esté conociendo de un determinado asunto sometido a su consideración, se percate de la configuración de alguna de las causales de impedimento consagradas, ya sea en el artículo 130 del C.P.A.C.A. o de alguna otra contenida en el citado artículo 141 del C.G.P., debe manifestarlo en el proceso puesto a su conocimiento.

Examinado el expediente conjuntamente con la causal alegada y la prueba aportada, la Sala dual encuentra fundado el impedimento manifestado por el Magistrado del Tribunal Administrativo del Quindío, Dr. Alejandro Londoño Jaramillo, por cuanto efectivamente el abogado de la parte actora dentro del asunto de la referencia, coincide con el profesional del derecho que ostenta la calidad de apoderado judicial del prenombrado Magistrado, razón por la cual, se aceptará la manifestación de impedimento y es separado del estudio de este asunto.

2. PROBLEMA JURÍDICO La Sala conforme a los argumentos de divergencia argüidos en el recurso de apelación deberá resolver si: ¿Debe revocarse la decisión de instancia que estimó la imposibilidad de imputar fáctica y jurídicamente el daño padecido por el soldado Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-003-2016-00214-01 Medio de control: Reparación Directa Demandante: María de los Ángeles Bermúdez Jiménez y otros Demandada: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Instancia: Segunda regular JUAN CAMILO BERMÚDEZ JIMÉNEZ a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional mientras prestaba el servicio militar obligatorio al verificar que participó en la generación de su propio daño?

3. TESIS DE LA CORPORACIÓN La Sala confirmará la sentencia apelada en razón a que el daño alegado se produjo debido a una riña en el ámbito de la esfera personal de los soldados y no con ocasión de la prestación del servicio militar, es decir, existió rompimiento del nexo causal puesto que la lesión física fue generada por un actuar privado, ajeno y en contravía de los deberes que impone la prestación del servicio militar.

4. FUNDAMENTO JURÍDICO - FÁCTICO Las razones que sustentan la tesis adoptada corresponden a las siguientes: 4.1. Hechos probados: Se tiene probado lo siguiente: a) Registros civiles de nacimiento de los señores Juan Camilo Bermúdez Jiménez y Dany Alejandro Triana Bermúdez (págs. 9-10 archivo demanda). b) Historia Clínica - Clínica Dumian Medical S.A.S. Se registró lo siguiente (págs. 53-59, archivo demanda): “Nota 2015-10-01 motivo de consulta: Me pegaron con un fusil.

Enfermedad actual: Paciente en horario laboral presenta discusión con compañero quien le propina golpe en región orbitaria con la culata de un fusil posterior aparición de edema dolor equimosis en dicha zona app at rinitis alergia niega qx niega.” “Nota 2015-10-02, evoluciones, 11.35 AM, Víctor Henry Reyes Vallejo, especialidad: Cirujano Plástico.

Diagnóstico clínico: hace 14 horas trauma facial, FX huesos propios de la nariz. Plan: RX Fractura de huesos propios, se programa cirugía bajo anestesia general se explica procedimiento.” “…Nota operatoria, fecha de inicio 2015-10-02 15:30, duración: 01:00 HH. Quirófano 2… procedimiento realizado: Reducción abierta de fractura nasal SOD… descripción de la cirugía: asepsia y analgesia, infiltración lodocaina + adrenalina nariz + reducción de fractura Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-003-2016-00214-01 Medio de control: Reparación Directa Demandante: María de los Ángeles Bermúdez Jiménez y otros Demandada: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Instancia: Segunda nasal abierta, incisión en mucosa, liberación nasal, reducción de depresión de huesos propios de la nariz secundaria a fractura con minuta, reducción y reacomodación de huesos propios, compensación del septum y el lado contralateral a la fractura, colocación de mechas nasales con arrin, férula de yeso + algodón laminaso, micropore, bigote de gaza….

Hallazgos: sangrado nasa, fractura de huesos propios”. (Destaca la Sala) c) Formato Único de Noticia Criminal FPJ-2- del 26 de noviembre de 2015, en el que obra como denunciante el soldado Juan Camilo Bermúdez Jiménez (págs. 24-33 archivo demanda): “Vengo a denunciar que el día 30 de septiembre del presente año en el sector del barrio Versalles de Calarcá, aproximadamente a las 8:00 de la noche, me encontraba patrullando cuando de repente tuve una discusión con un compañero por una linterna que no me quería devolver, entonces yo lo cogí y le quité la linterna y cuando lo solté él tenía el fusil en la espalda y lo cargó para ponérmelo de frente, cuando yo vi esto lo que hice para preservar mi vida bajar la trompetilla del fusil; y fue cuando me agredió en la parte del proveedor del fusil yo me fui como para atrás aturdido por el golpe, y él se me fue encima a darme puños, después de que me pegó varios golpes en la cara me sentí muy mal, mareado, y no veía bien por la sangre que me cubría el rostro, y entonces me acurruqué y cómo llegaron los otros compañeros me cogieron y me miraron para saber qué era lo que me había pasado, ya después de que todos llegaron a ver todo, entonces me cambiaron la ropa civil para ir al hospital a que me prestaran atención de urgencias” (Destaca la Sala). d) Informativo de Lesión No. 17 suscrito por el teniente coronel ALEXANDER SIABATO ÁLVAREZ, comandante de unidad a la que pertenecía el SLR BERMUDEZ JIMENEZ (Batallón de Alta Montaña No. 5 del municipio de Calarcá), en el que se narran los hechos ocurridos el día 30 de septiembre de 2015 (págs. 12 archivo demanda – elaboración 9 de noviembre de 2015): “siendo aproximadamente las 20.30 horas sobre el sector de Versalles del Municipio de Calarcá, después de haber recogido el dispositivo de seguridad, el señor cabo tercero Núñez Obregón Cristian me llamó a informarme que el SLR.

Guevara Flórez Andrés se dirigió hacia la primera sección aprovechando el soldado que ya era muy tarde y que yo me encontraba cumpliendo una orden al señor MY CÁRDENAS RAMÍREZ ejecutivo y segundo comandante de la unidad, en ese momento se produce una discusión entre el SLR BERMÚDEZ JIMÉNEZ y el SLR GUEVARA FLÓREZ por una linterna, se forcejearon y en ese momento se logra separar a los dos soldados gracias a la rápida acción del SLR FRANCO SUAREZ, luego el SLR Guevara Flórez toma su arma de dotación y Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-003-2016-00214-01 Medio de control: Reparación Directa Demandante: María de los Ángeles Bermúdez Jiménez y otros Demandada: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Instancia: Segunda golpea al SLR BERMÚDEZ en la cara en repetidas ocasiones causándole graves heridas a la altura de la ceja izquierda.

Se informa la novedad al comando de batallón y se coordina la evacuación hacia el dispensario médico del BASER No. 8 en Armenia Quindío, donde de acuerdo a dictamen médico mencionado soldado sufrió FRACTURA DE HUESOS PROPIOS DE LA NARIZ – TRAUMA FACIAL EN CARA.” (págs. 8, 44 archivo demanda). e) Informe oficial del 30 de septiembre de 2015 (el mismo día de los hechos), suscrito por los siguientes servidores: SLR Franco Suarez Esteban, el SLR Valencia Martínez Diego y el CP Álvarez Salcedo Johan, dirigido al TC Alexander Siabato Álvarez, comandante del Batallón Alta Montaña No. 5.

(pág. 44, archivo No. 5); en el cual se manifestó lo siguiente: “Permitome (sic) informar al señor Teniente Coronel Alexander Siabato Álvarez, Comandante del Batallón de Alta Montaña No. 5 los hechos ocurridos el día 30 de septiembre de 2015, siendo aproximadamente las 20:30 horas después de haber recogido el dispositivo de seguridad el señor cabo tercero Núñez Obregón Cristian me llamó a informar que el SLR Guevara Flórez Andrés Felipe se dirigió hacia la primera sección aprovechando dicho soldado que ya era tarde y que yo… me encontraba cumpliendo una orden… fue allá donde se produce la discusión que sostuvieron el SLR BERMÚDEZ JIMÉNEZ JUAN CAMILO y el SLR GUEVARA FLÓREZ ANDRÉS FELIPE, por una linterna que según el SLR Guevara afirmaba era suya que en meses atrás se la habían hurtado, inmediatamente el SLR Bermúdez fue a arrebatarle según él su linterna que la mamá se la había dado a regalar, se forcejearon, el SLR Bermúdez encuelló al mencionado soldado, fue en ese momento donde se logró zafar, gracias a la rápida reacción del SLR FRANCO SUAREZ ESTEBAN quien logró separarlos, luego el SLR GUEVARA toma su arma de dotación golpeándolo en la cara en repetidas ocasiones, causándoles graves heridas en la altura de la ceja izquierda".

(Destaca la Sala) f) Informe del 30 de septiembre de 2015, suscrito por el C3 NÚÑEZ OBREGÓN CRISTIAN y dirigido al comandante de Goliat, CP ÁLVAREZ SALCEDO JOHAN (pág. 44, archivo No. 5), en el cual se indicó: “Permítame informar los hechos ocurridos el día 30 de septiembre de 2015 siendo aproximadamente las 20:15 pm, después de haber realizado el recorrido del dispositivo de seguridad el SLR Guevara Flórez Andrés Felipe le pide prestada supuestamente al SLR Bermúdez Juan Camilo una linterna que según el soldado Guevara afirmaba que era de él, que hacía unos meses atrás se la habían hurtado, inmediatamente el SLR Bermúdez fue arrebatarle según él su interna, que la mamá se la había traído a regalar.

Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-003-2016-00214-01 Medio de control: Reparación Directa Demandante: María de los Ángeles Bermúdez Jiménez y otros Demandada: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Instancia: Segunda Se forcejearon el SLR Bermúdez “encuelló” ha dicho soldado fue cuando se logró zafar de una llave y le propinó un golpe certero con su arma de dotación en la ceja.

No contento con esto se le lanzó encima golpeándolo en repetidas ocasiones hasta que los demás soldados lograron separarlos. Al darnos cuenta de la gravedad de los hechos, inmediatamente le informé al Señor Cabo Primero Álvarez Salcedo Johan, comandante de Goliat 1, el cual en el momento se encontraba cumpliendo una orden del señor mayor Cárdenas ejecutivo y segundo comandante del Batallón de alta montaña número 5”.

(Destaca la Sala) g) Informe del 30 de noviembre de 2015, suscrito por el SLR GUEVARA FLÓREZ ANDRÉS FELIPE, y dirigido al TC Alexander Siabato Álvarez (fl. 115), en el cual se dijo: “Por medio de la presente me permito dar a conocer a la señora psicóloga Bamur No. 5, los hechos ocurridos el día 30 de septiembre del presente año cuando siendo aproximadamente las 18:00 me dirijo dónde está la sección ya que estaba libre porque no nos tocó dispositivo, en el momento que llegó a la segunda sección para hacerle un reclamo al SLR Bermúdez por una linterna que se me había perdido dos semanas antes y el Soldado la tenía en su poder, en ese momento él estaba formando el personal para recibir su dispositivo, no lo interrumpí, esperé a que terminara la formación y respetuosamente le dije que me dejara ver puesto que yo la tenía marcada él me la entrega y yo verificó que si es la mía y se lo digo, y le preguntó que por qué la tenía a lo que me contesta que fue la mamá la que se la había traído días antes, yo no le puse cuidado y le doy la espalda pensando en que el soldado no me iba a poner problema ya que estaba claro que él sabía que era mi linterna.

Me dirijo está mi sección para acostarme llevando conmigo el arma de dotación y un radio terciado al que le subo el volumen y me voy escuchando música. Todo normal hasta haber recorrido unos 10 metros aproximadamente y siento que el soldado se me abalanza por la espalda y me alza con sus dos manos ahorcándome sin dejarme respirar, intenté pedir ayuda pero él me apretaba muy fuerte y no me fue posible, pasan unos 4 o 5 minutos hasta que aparece el SLR Franco Suárez que iba a prestar su turno de centinela a lo que él le grita Bermúdez “ya que lo va a matar” y empieza a forcejear para ayudarme a soltar, él le dice que no se meta pero sigue forcejeando hasta que me suelta.

Yo ya sin fuerza caigo al piso y lo primero que hago es levantarme y desenredar el porta fusil y el radio. El soldado no contento con ahorcarme se me abalanza a lo que yo reacciono quitándole el proveedor al fusil y golpeándolo en la defensa propia, él se me abalanza igual y no fue sólo hasta que vio sangre de él para que parara de atacarme cabe recalcar que yo sólo reaccioné en defensa propia enseguida llegaron compañeros y ayudan al SLR Bermúdez llevándolo al hospital debido a la gravedad de las heridas en el rostro”.

(Destaca la Sala) h) El día 13 de agosto de 2015, el comandante del pelotón de la Compañía Goliat del Batallón de Alta Montaña No 5, había impartido a todos los Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-003-2016-00214-01 Medio de control: Reparación Directa Demandante: María de los Ángeles Bermúdez Jiménez y otros Demandada: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Instancia: Segunda miembros del pelotón, el denominado “Sumario de Órdenes Permanentes”, definido como “Compilación de órdenes operacionales y administrativas de carácter permanente que contienen métodos y procedimientos rutinarios para el planeamiento y conducción de las operaciones”; en el dicho documento se advirtió lo siguiente: “24.

Están prohibidas ROTUNDAMENTE las riñas o peleas en el área de operaciones”. Dicha instrucción fue puesta en conocimiento del soldado regular JUAN CAMILO BERMÚDEZ JIMÉNEZ, como consta en la casilla No. 9 que la suscribió con su huella (págs. 39-42, archivo 5). i) La investigación disciplinaria por los hechos referidos fue archivada por el Batallón de Alta Montaña No. 5, se consideró que los soldados regulares no eran sujetos disciplinables conforme a la Ley 836 de 2003 (págs. 32- 34, archivo 4). 4.2.

Responsabilidad Patrimonial y Extracontractual del Estado El artículo 90 de la Constitución Política, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, establece que éste tiene el deber de responder por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas. Conforme a lo anterior, la responsabilidad del Estado se origina cuando se causa al administrado un daño que no tiene el deber jurídico de soportar, siendo el mismo imputable a una autoridad pública.

Así, de conformidad con la evolución jurisprudencial sobre el tema, para efectos de establecer la responsabilidad patrimonial del Estado, se deben corroborar los siguientes aspectos: a) La existencia de un daño antijurídico, b) Que dicho daño haya sido ocasionado por la acción o la omisión de la autoridad pública, c) Que dicho daño sea imputable al Estado Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-003-2016-00214-01 Medio de control: Reparación Directa Demandante: María de los Ángeles Bermúdez Jiménez y otros Demandada: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Instancia: Segunda Frente a estos elementos debe decirse que el daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que el administrado no deba soportarlo, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración”.

De otro lado la imputación corresponde a la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquier otro que permita hacer dicha asignación en el caso concreto.

Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

En este sentido, la jurisprudencia exige que cualquier régimen de responsabilidad patrimonial del Estado se cimiente en el principio de imputabilidad, el cual pregona que la indemnización del daño antijurídico pueda ser atribuida al Estado siempre y cuando exista el sustento fáctico y jurídico suficiente y necesario, en consideración a la actuación que razonablemente se esperaría de la Administración. Así entonces, la responsabilidad extracontractual del Estado puede configurarse una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación desde el ámbito fáctico y jurídico. 4.3.

Responsabilidad del Estado en el caso de los conscriptos El daño alegado proviene de una lesión que tuvo lugar cuando el demandante se desempeñaba como soldado regular del Ejército Nacional, motivo por el cual, su situación especial se rige en principio, por un régimen de imputación objetivo en Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-003-2016-00214-01 Medio de control: Reparación Directa Demandante: María de los Ángeles Bermúdez Jiménez y otros Demandada: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Instancia: Segunda razón del cual se debe abordar el tema en debate.

Frente al particular, el Consejo de Estado ha ilustrado5: “…Ahora bien en cuanto al título de imputación aplicable a los daños causados a soldados conscriptos, la Sala ha establecido que los mismos pueden ser i) de naturaleza objetiva –tales como el daño especial o el riesgo excepcional–, y ii) por falla del servicio, siempre y cuando de los hechos y de las pruebas allegadas al proceso se encuentre acreditada la misma.

Sobre el particular, la jurisprudencia de la Sección6 puntualizó: “Atendiendo a las condiciones concretas en las que se produjo el hecho, la Sala ha aplicado en la solución de los casos, los distintos regímenes de responsabilidad. Así, ha decidido la responsabilidad del Estado bajo el régimen de daño especial cuando el daño se produjo como consecuencia del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas7; el de falla probada cuando la irregularidad administrativa produjo el daño y, el de riesgo cuando éste proviene o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos; pero, en todo caso, ha considerado que el daño no será imputable al Estado cuando se haya producido por culpa exclusiva de la víctima, por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero, por rompimiento del nexo causal.

En providencia de 2 de marzo de 2000, dijo la Sala: “ demostrada la existencia de un daño antijurídico causado a quien presta el servicio militar, durante el mismo y en desarrollo de actividades propias de él, puede concluirse que aquél es imputable al Estado. En efecto, dado el carácter especial de esta situación, por las circunstancias antes anotadas, es claro que corresponde al Estado la protección de los obligados a prestar el servicio militar y la asunción de todos los riesgos que se creen como consecuencia de la realización de las diferentes tareas que a ellos se asignen.

No será imputable al Estado el daño causado cuando éste haya ocurrido por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima, eventos cuya demostración corresponderá a la parte demandada”8 (negrillas adicionales). En consecuencia, frente a los perjuicios ocasionados a soldados regulares, en la medida en que su voluntad se ve doblegada por el 5 Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 16 de julio de 2015. Rad. 52001-23-31-000-2001-00860-01(33465). CP. Hernán Andrade Rincón. 6 Al respecto, consultar, por ejemplo, Consejo de Estado, S.C.a., Sección Tercera, sentencias del 30 de julio de 2008, Exp. 18725, C.P. Ruth Stella Correa Palacio y del 15 de octubre de 2008. Exp. 18586 C.P. Enrique Gil Botero. 7 En sentencia de 10 de agosto de 2005, Exp. 16205, la Sala al resolver la demanda instaurada con el fin de obtener la indemnización de los perjuicios causados por las lesiones sufridas por un soldado, quien en cumplimiento de la orden proferida por su superior jerárquico, de realizar un registro de área en horas de la noche, al saltar un caño se cayó y golpeó contra una piedra, consideró: “ la causación de los daños material, moral y a la vida de relación tienen sustento, en este proceso, en el actuar de la Administración de sometimiento del soldado conscripto a una carga mayor a la que estaba obligado a soportar, cuando en el cumplimiento de la misión conferida a él por el Comandante del Escuadrón B de Contraguerrillas de registro del área general del Municipio de Paz de Ariporo dentro del servicio y con ocasión de él, se tropezó cayendo contra la maleza, lesionándose el ojo derecho”. 8 Expediente 11401.

Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-003-2016-00214-01 Medio de control: Reparación Directa Demandante: María de los Ángeles Bermúdez Jiménez y otros Demandada: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Instancia: Segunda imperium del Estado, al someterlos a la prestación de un servicio que no es nada distinto a la imposición de una carga o un deber público, resulta claro que la organización estatal debe responder, bien porque frente a ellos el daño provenga de i) un rompimiento de las cargas públicas que no tenga la obligación jurídica de soportar el soldado; ii) de un riesgo excepcional que desborda aquel al cual normalmente estaría sometido, y que puede tener origen en el riesgo de la actividad o en el riesgo de la cosa, o iii) de una falla del servicio, a partir de la cual se produce el resultado perjudicial.9 Asimismo, en relación con los conscriptos, el principio iura novit curia determina que el juzgador debe verificar si el daño antijurídico resulta imputable o atribuible al Estado con fundamento en uno cualquiera de los títulos de imputación antes mencionados; además, no debe perderse de vista que, en tanto la Administración Pública imponga el deber de prestar el servicio militar, debe garantizar la integridad psicofísica del soldado en la medida en que se trata de una persona que se encuentra sometida a su custodia y cuidado, pues en determinadas situaciones lo pone en una posición de riesgo, lo cual, en términos de imputabilidad, significa que debe responder por los daños que le sean irrogados en relación con la ejecución de la carga pública…” (Destaca la Sala) De acuerdo con lo expuesto, se ha considerado que en tanto las personas tengan el deber de prestar el servicio militar obligatorio, la Administración está obligada a garantizar su integridad sicofísica; en tal virtud, si aquellos no regresan en similares condiciones a las que tenían cuando ingresaron, para el Estado surge la obligación de reparar «los daños cuya causa esté vinculada con la prestación del servicio y excedan la restricción de los derechos y libertades inherentes a la condición de militar»10.

Por consiguiente, en atención a las circunstancias concretas en que se produjo el hecho, la jurisprudencia, en aplicación del principio iura novit curia, ha establecido que la Administración puede responder con fundamento en el régimen de daño especial, cuando el resultado lesivo se produjo como consecuencia del rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas; bajo el de falla del servicio, cuando la irregularidad administrativa fue la causante del daño y, bajo el de riesgo excepcional, cuando aquel provino de la realización de actividades peligrosas o de 9 Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencia del 15 de octubre de 2008.

Exp. 18586, C.P. Enrique Gil Botero. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 1° de marzo de 2006, exp. 16308. M.P. Ruth Stella Correa Palacio; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 15 de octubre de 2008, exp. 18586. M.P. Enrique Gil Botero;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 4 de febrero de 2009, exp. 17839. M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-003-2016-00214-01 Medio de control: Reparación Directa Demandante: María de los Ángeles Bermúdez Jiménez y otros Demandada: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Instancia: Segunda la utilización de artefactos que en su estructura fueren peligrosos; sin embargo, cuando el resultado lesivo se hubiere producido por el hecho exclusivo de la víctima, por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero, el daño no será imputable al Estado, debido al rompimiento del nexo causal. 4.4.

No todo daño padecido por un soldado conscripto debe ser reparado por el Estado Al Estado únicamente le corresponde asumir y reparar los daños antijurídicos que se causen con ocasión de la prestación del servicio militar, es decir, los que se presenten en razón de las restricciones de los derechos y libertades que resultan inherentes al ejercicio de la actividad militar, de manera que actuaciones que desborden esta relación o, en otras palabras, se produzcan con ocasión de un actuar propio o de la esfera privada o personal no le resulta imputable al Estado.

Así lo ha resaltado la jurisprudencia: “Con todo, debe reiterarse que no todo daño causado a los conscriptos resulta imputable de manera automática al Estado, sino solo aquellos que sean atribuibles desde el punto de vista fáctico y jurídico, es decir, que solo habrá reparación si se demuestra que las lesiones estuvieron relacionadas con la prestación del servicio militar obligatorio y, a su vez, si se constata la existencia de un título jurídico de imputación que le brinde fundamento a la responsabilidad, (…).”11 4.5.

Juicio de responsabilidad en el caso concreto; daño, título de imputación, atribución fáctica y jurídica. Bajo los criterios jurisprudenciales expuestos y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA, toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, las cuales, deben ser apreciadas en su conjunto a la luz de las reglas de la sana crítica y de conformidad con los razonamientos jurídicos adecuados. 11 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUB.

A, C.P. MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO, trece (13) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), Rad. 52001-23-31-000-2007-00467-02(60405) Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-003-2016-00214-01 Medio de control: Reparación Directa Demandante: María de los Ángeles Bermúdez Jiménez y otros Demandada: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Instancia: Segunda En el presente asunto, está acreditada la lesión física padecida por el soldado regular JUAN CAMILO BERMÚDEZ JIMÉNEZ el día 30 de septiembre de 2015, mientras prestaba su servicio militar obligatorio.

La decisión impugnada consideró básicamente que aquel daño no era imputable a la Administración en virtud a que el soldado en mención participó en la causación del daño, dado que, intervino activamente en una riña con un compañero; es decir, ejercitó un comportamiento por fuera de las órdenes de sus superiores y las tareas propias de la relación militar, lo que impide la imputación del daño irrogado al ente accionado.

Ahora bien, la parte recurrente discrepó de la sentencia de instancia porque considera que, pese a que el soldado participó en la riña con otro soldado, y fue determinante para la generación de lesión física por él padecida, la misma sí es imputable al ente demandado ya que existe un deber de vigilancia y de salvaguarda de la salud con relación a los soldados conscriptos en razón a que se trata de “jóvenes inmaduros”, con su voluntad sometida a la carga impuesta por el Estado.

En ese contexto, estima la Sala que la decisión de instancia debe confirmarse. En efecto, si bien al Estado le corresponde la protección de los obligados a prestar el servicio militar y asumir todos los riesgos que se crean como consecuencia de la realización de las diferentes tareas que a ellos se les asignan y por virtud de las relaciones de sujeción al cual están sometidos, es claro que la lesión física padecida por el soldado JUAN CAMILO BERMÚDEZ JIMÉNEZ se generó con ocasión de su actuar personal o desde su esfera privada, cuando decidió enfrentar a un compañero por la presunta propiedad de una linterna, lo que desembocó en una riña entre los dos soldados involucrados.

De los informes oficiales aportados al plenario puede constatarse la participación activa del soldado BERMÚDEZ JIMÉNEZ en la riña, al punto de encarar y encuellar a su compañero, con el posterior resultado de la lesión física propinada por el soldado también regular Guevara Flórez. Dicha acción personal de provocación del soldado conscripto y la respuesta de su compañero, no tuvo relación alguna con la prestación del servicio militar obligatorio, se generó desde un ámbito privado.

Es más, en evidente desatención de la disciplina y tareas propias del servicio militar, al punto de haberse incurrido en el desobedecimiento de una orden perentoria que había sido dictada y Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-003-2016-00214-01 Medio de control: Reparación Directa Demandante: María de los Ángeles Bermúdez Jiménez y otros Demandada: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Instancia: Segunda recalcada por los superiores del soldado BERMÚDEZ JIMÉNEZ en la zona de operaciones del Batallón de Alta Montaña, un mes antes de los hechos.

Por consiguiente, como lo estimó la primera instancia, es dable predicar que en el proceso causal del daño causado existieron comportamientos personales del soldado BERMÚDEZ JIMÉNEZ en contravía de la relación militar y las tareas que le son propias, determinantes y suficientes para la generación de su propio daño. Aquel hecho extraño y determinante impide la imputación del daño al ente demandado12, es decir, la riña y la lesión surgida como resultado se desarrolló en el ámbito privado de los soldados involucrados, siendo la causa eficiente del daño, con lo cual, se rompe el nexo causal que permite atribuir el daño al Estado.

Al respecto, en casos similares, el Consejo de Estado en sede de tutela ha precisado: “En este orden de ideas, el referido yerro será negado por esta Sala pues, tal y como se expuso la autoridad accionada sí valoró en debida forma los referidos informes. No obstante, del estudio de éstos, concluyó que no había lugar a declarar la responsabilidad de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional ya que el daño se produjo con ocasión a una pelea surgida entre los soldados (…) y (…), lo que automáticamente produce un rompimiento del nexo causal y la eventual reparación de los daños reclamados. 56.

Aclaró que tal tesis iba en consonancia con la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado que frente al tema ha considerado que no todo daño causado a los conscriptos es imputable al Estado, ya que se debe demostrar la relación directa de la lesión padecida y la prestación del servicio militar obligatorio. Agregó que no se puede confundir la responsabilidad del Estado de reintegrar a los jóvenes en el estado en que se encontraban al momento de integrarse a las fuerzas militares, con la carga que deben soportar por las acciones propias de la esfera personal de cada uno”13.

(Resalta la Sala) 12 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUB. C, C.P. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA, 29 de enero del 2018, Radicación. 25000233600020150040502 (59179) “Se destaca que el hecho exclusivo de la víctima debe estar revestido de cualidades como la contribución determinante de esta y su relación directa e incuestionable con el daño antijurídico producido.

Es acertado que algunas decisiones sostengan que no se requiere que el hecho de la víctima sea culposo para que proceda como eximente, y, por otra parte, se tiene como exigencia que la causa [la actuación de la víctima] sea determinante.” 13 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN QUINTA, C.P. ROCÍO ARAÚJO OÑATE, tres (3) de junio de dos mil veintiuno (2021), sentencia de tutela Rad. 11001-03-15-000-2021-01620-00 Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-003-2016-00214-01 Medio de control: Reparación Directa Demandante: María de los Ángeles Bermúdez Jiménez y otros Demandada: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Instancia: Segunda En consecuencia, de acuerdo con las pruebas aportadas se demuestra que las lesiones del soldado BERMÚDEZ JIMÉNEZ no estuvieron relacionadas con la prestación del servicio militar obligatorio y, por el contrario, resultan ajenas y en contravía de órdenes militares perentorias14, lo que comporta la imposibilidad de atribuir el daño por él padecido al ente demandado.

EN CONCLUSIÓN, la sentencia apelada será confirmada. 5. COSTAS De conformidad con el artículo 188 del CPACA y 365 del CGP no se condenará en costas en esta instancia al no existir prueba de su causación. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E PRIMERO: DECLARAR fundado el impedimento manifestado por el Magistrado Dr. Alejandro Londoño Jaramillo, y fue apartado del estudio del presente asunto.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 13 de mayo de 2022 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia (Q.).

TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia. 14 SAN MARTÍN NEIRA, Lilian C., La carga del perjudicado de evitar o mitigar el daño. Estudio histórico-comparado, 1ª ed, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2012, p.323. “[…] podemos decir que el derecho romano clásico la inactividad del perjudicado negligente constituía culpa, en virtud de lo cual su inactividad se elevaba a “causa” del daño no evitado.

Tal noción era la consecuencia de un concepto amplio de culpa, que no hacía referencia necesariamente a la existencia de un deber jurídico de actuar, sino que estaba referida una actitud reprochada por la sociedad y, en consecuencia, por el ordenamiento jurídico. (…). Por tanto, así como no hay causalidad de la omisión sin deber de actuar, tampoco hay culpa sin deber jurídico de comportarse diversamente; éste, se dice, constituye uno de los principios básicos del derecho de daños”.

Esta providencia se discutió y aprobó en Sala Ordinaria de Decisión según Acta No. 01 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados, JUAN CARLOS BOTINA GOMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Con impedimento LUIS CARLOS MARIN PULGARIN “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co”